| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa.
I-RELATÓRIO:
1.Nos presentes autos com o NUIPC 171/09.0IDLSB, da Comarca de Lisboa Oeste – Cascais – Instância ... – Secção Criminal – J..., em Processo Comum, com intervenção do Tribunal Singular, foram as arguidas “S, Ldª”, AP e M condenados, por sentença de 10/11/2014, nos seguintes termos:
“S, Ldª”, pela prática, em autoria material, de dois crimes de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artigos 6º, nº 1, 7º, nºs 1 e 3 e 105º, nº 1, do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05/06, nas penas de 160 dias de multa e 120 dias de multa, respectivamente. Após cúmulo jurídico, foi aplicada a pena única de 190 dias de multa, à razão diária de 12,50 euros, no montante global de 2.375,00 euros;
AP, pela prática, em autoria material, de dois crimes de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105º, nº 1, do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05/06, nas penas de 160 dias de multa e 120 dias de multa, respectivamente. Após cúmulo jurídico, foi aplicada a pena única de 190 dias de multa, à razão diária de 6,00 euros, no montante global de 1.140,00 euros;
M, pela prática, em autoria material, de dois crimes de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105º, nº 1, do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05/06, nas penas de 160 dias de multa e 120 dias de multa, respectivamente. Após cúmulo jurídico, foi aplicada a pena única de 190 dias de multa, à razão diária de 6,00 euros, no montante global de 1.140,00 euros.
2.A arguida M não se conformou com o teor da decisão e dela interpôs recurso.
2.1-Extraiu a recorrente da motivação as seguintes conclusões (transcrição):
1.A Arguida/Recorrente foi condenada pela prática de dois crimes de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art.º 105.º, n.º 1, do RGIT, em cúmulo, na pena única de 190 dias de multa à taxa diária de € 6,00, no total de € 1.140,00;
2.Existe, in casu, o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada da alínea a) do n.º 2 do artº 410.º do Código de Processo Penal e é forçoso reconhecer que existem lacunas ao nível da matéria de facto provada para fundamentar a decisão de direito a que o Tribunal a quo chegou.
3.O crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art.º 105.º do RGIT, na sua configuração actual, tem subjacente a mera não entrega à administração fiscal, dentro de determinado prazo, das quantias pecuniárias envolvidas.
4.A sociedade arguida encontrava-se enquadrada para efeitos do IVA no regime de tributação normal, de periodicidade mensal, sendo que, no caso vertente, está em causa a falta de entrega do IVA respeitante a Outubro de 2008 e a Dezembro de 2008.
5.A sentença recorrida parece perfilhar o entendimento segundo o qual, tratando-se o crime de abuso de confiança fiscal de um crime omissivo, o pagamento do IVA liquidado e declarado à Administração Fiscal, é exigível assim que decorra o prazo para o efeito mesmo que o sujeito tributário não tenha recebido a quantia do cliente/devedor.
6.É certo que o IVA é devido desde a respectiva venda, facturação, liquidação e declaração aos serviços, e não desde o momento do pagamento da transacção que lhe deu origem, por isso, o pagamento do IVA liquidado e declarado é exigível logo que decorra o respectivo prazo, tenha ou não sido recebido do devedor em causa.
7.Mas se as coisas se passam assim a nível fiscal, não é, porém, lícito concluir que para efeitos criminais, isto é da consumação de um crime de abuso de confiança fiscal, é indiferente saber se ocorreu ou não efectiva a cobrança do imposto aos clientes.
8.Para o Tribunal a quo, aparentemente, foi indiferente que os montantes facturados tenham ou não entrado na conta da sociedade arguida, porque, na verdade, não entraram, uma vez que a mesma se encontrava penhorada à ordem de um processo de execução (vide facto provado n.º 18).
9.Em termos cronológicos, o IVA em falta foi facturado em Outubro/2008 e Dezembro/2008, sendo que as respectivas facturas são pagas, pelo menos, a noventa dias.
10.A sociedade arguida vivia com enormes encargos e dificuldades de cariz financeiro, culminando na sua insolvência (vide facto provado n.º 19).
11.Assim, atento o referido prazo de noventa dias (e às vezes mais) para pagamento da factura pelo cliente da sociedade arguida e as dificuldades de tesouraria vividas, não é crível que o montante facturado tenha sequer entrado na (única) conta da sociedade arguida, até porque esta fechou as portas no final de Janeiro de 2009.
12.A responsabilidade tributária pelo imposto devido não se confunde com a responsabilidade penal tributária, uma vez que o facto gerador da responsabilidade tributária é autónomo da responsabilidade criminal: a obrigação tributária existe independentemente do crime.
13.O crime de abuso de confiança fiscal tem, como um dos seus elementos objectivos, a dedução ou o recebimento da prestação tributária, o que, no âmbito do IVA, significa que o devedor tributário só pode praticar esse crime se tiver recebido o montante da prestação tributária, se esta lhe tiver sido entregue pelo adquirente do serviço.
14.Só comete o crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo art.º 105.º, do RGIT, aquele sujeito passivo que, tendo efectivamente recebido o montante devido pela cobrança do imposto e esteja, por isso, obrigado à sua entrega ao Estado, o não faça no prazo legalmente fixado para tal.
15.Se essa prestação tributária não chegou a ficar retida na empresa, não há possibilidade real de se cumprir a obrigação de entrega ao credor e não há sequer a existência de depositário legal, e, por isso, não pode haver qualquer quebra de fidúcia ou confiança, nem conduta censurável, sob pena de violação do princípio da proibição de punição de uma conduta sem culpa.
16.Na decisão em crise está em causa o não pagamento do IVA respeitante ao mês de Outubro de 2008 e ao mês de Dezembro de 2008, sendo certo que a empresa fechou no final do mês de Janeiro de 2009, tendo requerido a sua insolvência, decretada em Outubro de 2009, pelo que seria determinante saber os montantes que efectivamente entraram na conta bancária da sociedade arguida por conta das referidas facturas emitidas.
17.Não foi apurado aquele valor e, deste modo, conclui-se que o Tribunal a quo deixou de investigar toda a matéria de facto relevante para a decisão da questão que foi submetida à sua consideração.
18.A falta de elementos de facto relacionados com a questão acima indicada integra, claramente, o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada da alínea a), do n.º 2 do art.º 410.º do Código de Processo Penal.
19.Pelo que, em face do vício ora alegado do art.º 410º, n.º 2, al. a), do CPP, deverá o Venerando Tribunal da Relação, salvo o devido respeito por opinião adversa, na impossibilidade de decidir da causa, determinar o reenvio do processo para novo julgamento (art.º 426.º, n.º 1, CPP), por forma a que o invocado vício seja sanado.
20.A recorrente M M foi condenada pela prática de dois crimes de abuso de confiança fiscal, sendo que no caso vertente estão em causa prestações relativas ao IVA, pelo que os art.º 40º, n.º 1, al. b) e 26.º, n.º 1, ambos do Código do IVA obrigam os sujeitos passivos a entregar a declaração periódica e a efectuar, simultaneamente, o respectivo pagamento.
21.Contudo, não foram cometidos dois crimes de abuso de confiança fiscal, já que a questão em causa está na não entrega do IVA devido em dois momentos distintos, embora próximos temporalmente entre si.
22.Existe um só crime na forma continuada porque, verificando-se embora a violação repetida do mesmo tipo legal ou a violação plúrima de vários tipos legais de crime, a culpa está tão acentuadamente diminuída que um só juízo de censura, e não vários, é possível formular.
23.A diminuição considerável da culpa do agente deve radicar em solicitações de uma mesma situação exterior, que o arrastam para o cometimento do crime, e não em razões de natureza endógena.
24.Para a prática do crime continuado exige-se a realização plúrima do mesmo tipo de crime, ou de vários tipos que preencham fundamentalmente o mesmo bem jurídico; a homogeneidade na forma de execução; a lesão do mesmo bem jurídico; a unidade do dolo, isto é, as diversas resoluções devem conservar-se dentro de uma linha psicológica continuada; e a persistência de uma situação exterior que facilite a execução e que diminua consideravelmente a culpa do agente.
25.No caso vertente está demonstrada a existência de uma actuação homogénea - não entrega das quantias retidas a título de IVA (aparentemente) cobrado -, pelo que foi lesado o mesmo bem jurídico e sempre com a mesma linha psicológica de conduta, ou seja, adoptando-se sempre o mesmo tipo de comportamento e motivação - dificuldades económicas que acabaram por culminar na situação de insolvência da sociedade arguida, conforme resulta dos factos provados.
26.E, nem sequer existe um significativo lapso temporal entre as duas primeiras actuações, sendo inclusivamente mais uma razão para não afastar a existência de uma continuação criminosa.
27.A proximidade de tempo e de espaço é um índice de que os factos foram praticados no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa, que não se confunde com a unidade de resolução criminosa.
28.Importa também considerar que a medida da proximidade temporal exigida como índice de que os factos foram praticados no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa, não é aprioristicamente determinável, impondo-se o recurso a critérios de normalidade - não obstante a inevitável margem de indeterminação que comportam -, temperados por razões de justiça e considerações de política criminal.
29.A sociedade arguida encontrava-se com dificuldades económicas motivadas pela existência de dívidas a diversos credores, mormente a Fazenda Pública, provando-se mesmo que a sociedade arguida foi declarada insolvente por sentença proferida em 22-10-2009, transitada em julgado (N.º 19 dos factos provados).
30.Todas as condutas criminosas tiveram origem em constrangimentos financeiros da sociedade arguida que, de alguma forma, podem ter favorecido a renovação dos alegados actos ilícitos de retenção do imposto.
31.Consequentemente, a arguida M, deveria apenas ter sido julgada e condenada pela prática de um único crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada, com uma atenuação especial da pena de multa em que foi condenada.
NESTES TERMOS e nos demais de direito, que V. Exas. mui doutamente suprirão, face à matéria ora alegada e verificada existência, entre outros, dos vícios alegados na presente recurso, deverá o Venerando Tribunal da Relação, salvo o devido respeito por opinião adversa, determinar o reenvio do processo para novo julgamento, de modo a que os invocados vícios sejam sanados, ou caso assim se não entenda, proceder como alegado infra à pedida reanálise da prática dos factos, subsumindo-se a um único crime na forma continuada, a com a atenuação da pena de multa.
3.-O Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal a quo respondeu à motivação de recurso, concluindo por não merecer provimento.
4.-Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
5.-Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417º, nº 2, do CPP, não tendo sido apresentada resposta.
6.-Colhidos os vistos, foram os autos à conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
II-FUNDAMENTAÇÃO.
1.Âmbito do Recurso.
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, havendo ainda que ponderar as questões de conhecimento oficioso, mormente os vícios enunciados no artigo 410º, nº 2, do CPP – neste sentido, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, Editorial Verbo, pág. 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª edição, Edições Rei dos Livros, pág. 103, Ac. do STJ de 28/04/1999, CJ/STJ, 1999, tomo 2, pág. 196 e Ac. do Pleno do STJ nº 7/95, de 19/10/1995, DR I Série A, de 28/12/1995.
No caso em apreço, atendendo às conclusões da motivação de recurso, as questões que se suscitam, são as seguintes:
Vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Enquadramento jurídico-penal da conduta da recorrente/único crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada.
2.-A Decisão Recorrida.
O Tribunal a quo deu como provados os seguintes factos (transcrição):
1.A sociedade S, Ldª, com sede em Domingos de Rana, tem por objecto social a organização, direcção, execução e fiscalização de trabalhos ou actividades relacionadas com a distribuição, promoção e reposição de quaisquer produtos, artigos ou equipamentos com vista à sua comercialização, desenvolvimento de projectos e estudos de mercado, incluindo a sua concepção e publicitação, organização de eventos promocionais e outras actividades complementares conexas; consultoria da área de marketing e recursos humanos, a que corresponde o CAE 078200.
2.A sociedade é colectada em IRC pelo exercício da referida actividade e encontra-se registada em IVA no regime normal de periodicidade mensal.
3.As arguidas AP e M exerceram, de facto e de direito, e de forma conjunta, as funções de gerência, desde a constituição da sociedade arguida, e, como tal, eram responsáveis, além do mais, pela elaboração e envio das competentes declarações periódicas, bem como pelo recebimento e entrega do valor de IVA liquidado e cobrado nas transacções comerciais que eram efectuadas e que deveria ser entregue à Administração Fiscal, nos termos e prazos legalmente previstos, e ainda pelo cumprimento das restantes obrigações fiscais, actuando sempre em nome e no interesse da sociedade arguida.
4.Assim, e durante o período entre Outubro e Dezembro de 2008, a referida sociedade e as arguidas exerceram, de facto, a actividade comercial para a qual se encontrava inscrita, tendo, no decorrer da mesma, emitido facturas das quais foi liquidado IVA aos clientes.
5.Considerando as transacções comerciais realizadas no âmbito da actividade exercida, a arguida sociedade, mediante ordens e instruções das arguidas, após efectuar as deduções a que tinha direito, enviou as declarações referentes aos meses de Outubro/2008 e Dezembro/2008, nos termos que infra se discriminam, sem que com as mesmas tenha sido remetido o respectivo meio de pagamento, aos Cofres do Estado, valores esses de que as arguidas se decidiram apropriar:
| Meses | IVA em falta | IVA comprovadamente |
| | (Euros) | recebido (Euros) |
| Outubro/2008 | 13325,85 | 11549,94 |
| | | |
| Dezembro/2008 | 11465,25 | 8028,28 |
| | | |
| TOTAL | 24791,10 | 19578,22 |
6.Actuação essa que mantiveram, mesmo decorridos noventa dias após o termo do prazo de entrega dos montantes do IVA liquidado e nos trinta dias seguintes após serem notificados para proceder ao pagamento dos valores em dívida.
7.Ao agirem do modo descrito, em conjugação de esforços e de vontades, as arguidas, em representação da sociedade arguida, deixaram de entregar o IVA liquidado nos meses de Outubro e Dezembro de 2008, momentos em que conceberam as vantagens para a gestão financeira da sociedade arguida de tais procedimentos, integrando na esfera jurídica da mesma as quantias supra identificadas, bem sabendo que as mesmas não lhes pertenciam e que a sua posição era a de assegurar, enquanto meras depositárias, a sua detenção para ulterior entrega à Administração Fiscal, lesando desta forma patrimonialmente o Estado e os contribuintes em geral.
8.Do comportamento supra descrito advieram para as arguidas e para a sociedade por estas representada vantagens patrimoniais indevidas, consubstanciadas no valor das quantias devidas e não entregues à administração fiscal referente ao IVA liquidado nos meses mencionados, que deixaram de ser cobrados pela Fazenda Nacional.
9.Passando, deste modo, as arguidas a dispor daquelas quantias, que fizeram suas, utilizando-as em proveito próprio, bem sabendo que as mesmas pertenciam ao Estado e que deveriam ter diligenciado pela respectiva entrega à entidade competente nos termos e prazos legalmente fixados.
10.As arguidas A e M actuaram livre, deliberada e conscientemente, em ambos os meses supra identificados, visando obter, para a sociedade por si representada, e em cujo interesse actuavam, benefícios patrimoniais, como efectivamente obtiveram e, deste modo, reduzir receitas fiscais.
11.Mais sabiam as arguidas que a sua conduta era proibida e punida por lei e, mesmo assim, não se inibiram de as praticar.
12.Eram a arguida AP e uma outra gerente da sociedade arguida, de nome AP, quem procedia à entrega de todos os elementos contabilísticos da sociedade à Técnica Oficial de Contas.
13.Não obstante existir uma divisão de tarefas, as arguidas AP e M agiam em conjugação de esforços e vontades, representando a sociedade em qualquer acto perante terceiros, designadamente, trabalhadores, fornecedores, clientes, contabilidade, bancos ou mesmo o Estado.
14.Apesar de a arguida M contactar pessoalmente com clientes e trabalhadores e de a arguida AP se encontrar diariamente na sede da empresa, ocupando-se de aspectos burocráticos, ambas as arguidas tinham o controlo e conhecimento de facto da situação financeira da sociedade, designadamente, encargos fiscais (Finanças e Segurança Social), com a banca, com salários e fornecedores.
15.A arguida M deslocava-se frequentemente aos locais da prestação de serviços contratados pelos clientes da sociedade.
16.O que poderia implicar que esta ficasse afastada da sede da empresa durante alguns dias.
17.Porém, ambas as sócias falavam diariamente, reunindo-se com uma frequência semanal, para se inteirarem de todos os assuntos da sociedade.
18.No âmbito do processo de execução n.º 6848/08.0 TBCSC, que correu termos no 1.º Juízo Cível de Cascais, em que figuravam, na qualidade de exequente, HF, e, na qualidade de executada, a ora arguida sociedade "S, Ld.a", esta foi alvo de penhora do saldo da conta de depósitos à ordem n.° 35180011897, domiciliada no Millenium BCP, da sua titularidade, concretizada no dia 09/02/2009, no montante de € 325,18.
Mais se provou, com interesse para a decisão do mérito:
19.Por sentença proferida no âmbito dos autos de insolvência de pessoa colectiva n.º 1051/09.5 TYLSB, que correram os seus termos no 2.º Juízo do Tribunal do Comércio de Lisboa, datada de 22/10/2009, transitada em julgado, foi a sociedade S,Ldª declarada insolvente.
20.A arguida S,Ldª não tem antecedentes averbados no respectivo registo criminal.
21.A arguida AP possui, como habilitações literárias, a licenciatura em gestão de recursos humanos.
22.A arguida presta ajuda à sua mãe na venda de produtos naturais a retalho, não auferindo, a este título, qualquer remuneração pecuniária, mas unicamente pagamento em géneros.
23.A arguida vive com um companheiro. Não paga renda de casa.
24.Não tem filhos.
25.A arguida AP não tem antecedentes averbados no respectivo registo criminal.
26.A arguida M possui, como habilitações literárias, a 4.a
classe.
27.A arguida encontra-se inactiva, em termos profissionais.
28.A arguida vive com o companheiro, que se encontra reformado, auferindo este uma pensão de reforma no montante de cerca de € 1.200,00 (mil e duzentos euros) mensais.
29.A arguida tem três filhos, que contam as idades de 37 anos, 35 anos e 24 anos, respectivamente, já não residindo nenhum destes com os progenitores.
30.A arguida não paga renda de casa.
31.A arguida M não tem antecedentes averbados no respectivo registo criminal.
Quanto aos factos não provados, considerou que se não provou (transcrição):
a)-que não corresponde à verdade que a arguida M, no período contributivo entre Outubro a Dezembro de 2008, exercesse a gerência de facto da sociedade S,Ldª com AP;
b)-que a arguida M era apenas gerente de direito;
c)-que toda a gestão de facto da sociedade arguida fosse efectuada pela arguida AP;
d)-que a arguida M sempre se esforçou para que a sociedade arguida cumprisse as suas obrigações fiscais, para com a Segurança Social ou outras;
e)-que a arguida M não fazia a mínima ideia de que as contribuições fiscais a título de IVA não eram liquidadas;
f)-que, no período objecto dos presentes autos, a arguida M não era gerente de facto da sociedade S,Ldª;
g)-que, desde o início da actividade da sociedade arguida, a arguida M não exerceu nunca e jamais a gestão de facto da sociedade S,Ldª;
h)-que a arguida M apenas assinou pontualmente alguns cheques em branco, referentes aos pagamentos de salários das repositoras ou promotoras segundo as instruções da arguida AP, que depois colocava os montantes que bem entendia;
i)-que foi sempre a arguida AP a fazer o acompanhamento da
situação fiscal e de regularização das dívidas fiscais da sociedade arguida,
mesmo quando surgiram as primeiras dificuldades financeiras da empresa;
j)-que a arguida AP era a única das duas arguidas que sabia as palavras-chave da Internet para acesso ao Portal das Finanças;
k)-que a arguida M nem sequer tinha bem a noção das rotinas diárias da empresa;
l)-que a arguida M entrou para a gerência da sociedade arguida, sem ter qualquer experiência de gestão;
m)-que era apenas a arguida AP quem movimentava a conta da sociedade, pela qual se efectuavam os pagamentos relativos às obrigações fiscais e para a Segurança Social;
n)-que a arguida M nunca teve qualquer contacto com a contabilidade da sociedade arguida;
o)-que já no fim de vida da empresa, a arguida M veio a apurar que a arguida AP retirava mensalmente da sociedade "Supersolução, Ld.a", a título pessoal, quantias avultadas desta, visto ser a única e exclusiva utilizadora dos cartões da empresa;
p) - que a arguida AP realizava, com os ditos cartões, despesas de carácter exclusivamente pessoal, pagando almoços, jantares e/ou despesas escolares, que em termos contabilísticos não eram justificadas à arguida M;
q)-que a arguida AP auferia sempre salários cujos montantes ascendiam sempre a cerca de € 2.000,00 a € 3.000,00 por mês;
r)-que a arguida M jamais teve qualquer papel no seio da sociedade arguida e/ou detido o menor poder decisório naquela;
s)-que a arguida M desconhecia todo e qualquer pormenor referente à gestão da sociedade arguida;
t)-que a arguida M frequentava pouco as instalações da sociedade arguida, já que passava dias seguidos na "rua", percorrendo o país de lés-a-lés, como boa comercial que era;
u)-que a arguida M não tinha acesso aos valores e/ou à gestão da sociedade arguida;
v)-que o não pagamento, pelas arguidas, dos montantes de I.V.A., a que é feita menção nos pontos 5. e 6. da Matéria de Facto Provada, tivesse sido originada pelo atraso no pagamento dos serviços que a sociedade prestava, por parte dos seus clientes;
w) - que as co-arguidas se viram na contingência de afectar verbas destinadas ao cumprimento de outras obrigações, ao pagamento das suas obrigações fiscais;
x)-que a arguida AP procedeu à contracção de empréstimo bancário, a título pessoal, no valor de € 20.000,00, para liquidar dívidas da sociedade;
y)-que o valor de € 20.000,00, a que é feita referência em x), serviu para liquidar uma dívida às Finanças no valor de cerca de € 15.000,00;
z)-que o remanescente do crédito de € 20.000,00, a que é feita referência em x), foi afecto pela arguida AP ao pagamento de salários dos funcionários da sociedade;
a)'-que a arguida AP não transferiu o valor mutuado, no montante de € 20.000,00, para as contas da sociedade arguida, em virtude de estas se encontrarem penhoradas;
b)'-que a crise financeira da arguida "Supersolução, Ld.a" foi originada pela conjuntura, verificada a nível nacional, que levou à redução acentuada das receitas da sociedade;
c)'-que, durante o período de crise societária, a arguida AP, em nome da sociedade, logrou liquidar várias quantias atrasadas de impostos e vencimentos de funcionários;
d)'-que a arguida AP não revelou qualquer intenção em defraudar a Fazendo Pública;
e)'-que a arguida AP não enriqueceu o seu património à custa da Fazenda Pública;
f)'-que o empréstimo que a arguida AP contraiu para liquidardívidas da sociedade, se encontra ainda a ser liquidado pela sua mãe.
Fundamentou a formação da sua convicção nos seguintes termos (transcrição):
(...)
Apreciemos.
A recorrente invoca que a sentença revidenda padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na alínea a), do nº 2, do artigo 410º, do CPP, porquanto o tribunal recorrido não investigou se as quantias que liquidadas e declaradas se mostram pelas arguidas a título de IVA foram efectivamente por elas recebidas.
Este é um vício, que tem de se evidenciar do texto da decisão recorrida na globalidade, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, não se admitindo a utilização de elementos que lhe sejam estranhos para o fundamentar, ainda que se encontrem nos autos e mesmo que provenientes do próprio julgamento.
Refere-se à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e verifica-se quando, nas palavras de Germano Marques da Silva, ob. cit. pág. 340, “a matéria de facto se apresenta como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito”.
Ou ainda, como se salienta também no Acórdão do STJ de 20/04/2006, Proc. nº 363/03, em www.dgsi.pt, quando “os factos apurados são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem - absolvição, condenação, existência de causa de exclusão de ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. – e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ser apurados na audiência vista a sua importância para a decisão, por exemplo, para a escolha ou determinação da pena” – vd. também Acs. do STJ de 03/07/2002, Proc. nº 1748/02-5ª e de 18/03/2004, Proc. nº 03P3566, disponíveis no mesmo sítio.
A recorrente (e demais arguidas) foi condenada pela prática de dois crimes de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105º, nº 1, do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05/06.
Este, na vigência do Regime Geral das Infracções Tributárias, como tem vindo a ser referido pelas jurisprudência e doutrina, é um crime omissivo puro, que se consuma com a falta de entrega do imposto devido na data legalmente estabelecida para o cumprimento da obrigação fiscal, pois, “as infracções tributárias omissivas consideram-se praticadas na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários”, conforme disposição expressa do artigo 5º, nº 2, do RGIT.
Assim, constituem elementos objectivos do tipo legal de crime em análise, a não entrega à administração tributária, total ou parcialmente, de prestação tributária recebida, que o agente estava legalmente obrigado a entregar, de valor superior a 7.500 euros, deduzida nos termos da lei, sendo que, como se elucida no Ac. do STJ de 29/04/2015, Proc. nº 85/14.2YFLSB, que pode ser lido em www.dgsi.pt, esta dedução ou o recebimento da prestação tributária integra precisamente um dos seus elementos objectivos, “o que, no âmbito do imposto sobre o valor acrescentado (IVA), significa que o devedor tributário só pode praticar esse crime se tiver recebido o montante da prestação tributária ou seja se esta lhe tiver sido entregue pelo adquirente”.
Daí que no mesmo aresto se tenha fixado a seguinte jurisprudência:
“A omissão de entrega total ou parcial, à administração tributária de prestação tributária de valor superior a € 7.500 relativa a quantias derivadas do Imposto sobre o Valor Acrescentado em relação às quais haja obrigação de liquidação, e que tenham sido liquidadas, só integra o tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal, previsto no artigo 105º nº1 e 2 do RGIT, se o agente as tiver, efectivamente, recebido.”
Percorrendo a matéria fáctica dada como provada na decisão recorrida, constata-se que da mesma se não retira cabalmente que as quantias liquidadas a título de IVA pelas arguidas foram realmente recebidas.
Com efeito, descreve-se que no exercício da sua actividade comercial a sociedade emitiu facturas das quais foi liquidado IVA aos clientes (ponto 4); considerando as transacções comerciais realizadas no âmbito da actividade exercida, a arguida sociedade, mediante ordens e instruções das arguidas, após efectuar as deduções a que tinha direito, enviou as declarações referentes aos meses de Outubro/2008 e Dezembro/2008, nos termos que infra se discriminam, sem que com as mesmas tenha sido remetido o respectivo meio de pagamento, aos Cofres do Estado, valores esses de que as arguidas se decidiram apropriar (ponto 5); ao agirem do modo descrito, em conjugação de esforços e de vontades, as arguidas, em representação da sociedade arguida, deixaram de entregar o IVA liquidado nos meses de Outubro e Dezembro de 2008, momentos em que conceberam as vantagens para a gestão financeira da sociedade arguida de tais procedimentos, integrando na esfera jurídica da mesma as quantias supra identificadas, bem sabendo que as mesmas não lhes pertenciam e que a sua posição era a de assegurar, enquanto meras depositárias, a sua detenção para ulterior entrega à Administração Fiscal, lesando desta forma patrimonialmente o Estado e os contribuintes em geral (ponto 7); do comportamento supra descrito advieram para as arguidas e para a sociedade por estas representada vantagens patrimoniais indevidas, consubstanciadas no valor das quantias devidas e não entregues à administração fiscal referente ao IVA liquidado nos meses mencionados, que deixaram de ser cobrados pela Fazenda Nacional (ponto 8).
Apenas no ponto 9 dos factos provados se menciona: passando, deste modo, as arguidas a dispor daquelas quantias, que fizeram suas, utilizando-as em proveito próprio, bem sabendo que as mesmas pertenciam ao Estado e que deveriam ter diligenciado pela respectiva entrega à entidade competente nos termos e prazos legalmente fixados, o que é susceptível de conduzir à conclusão de que as quantias foram efectivamente recebidas.
Só que esta factualidade relaciona-se apenas com os benefícios obtidos pelas arguidas e surge na sequência da materialidade retro transcrita, concretamente do valor das quantias devidas e não entregues à administração fiscal referente ao IVA liquidado nos meses mencionados, de onde se não pode retirar, com segurança, que foram efectivamente recebidos nos concretos períodos em causa os montantes devidos pela cobrança do imposto.
Assim, verifica-se o apontado vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada que, por não ser possível a decisão por este Tribunal da Relação em virtude da falta de elementos para tanto, teria como consequência o reenvio para novo julgamento, nos termos do estabelecido no artigo 426º, nº 1, do CPP.
Contudo, como é sabido, o processo penal tem estrutura acusatória, imposta pelo nº 5, do artigo 32º, da Constituição da República Portuguesa, sendo o seu objecto balizado pela acusação ou pela pronúncia, se a houver, pelo que, em obediência a esse princípio e ao da vinculação temática – segundo o qual toda a actividade probatória a realizar tem como limite os factos que constam da acusação ou da pronúncia - o tribunal no julgamento só pode investigar e julgar dentro dos limites que nestas peças lhe são postos, pois são elas que definem e fixam, perante ele, o objecto do processo e, nessa medida, os poderes de cognição do tribunal.
No caso em apreço, a factualidade em falta não consta da decisão de pronúncia (nem da acusação, sendo certo que as arguidas foram pronunciadas nos exactos termos da acusação deduzida a fls. 260 a 264, que aqui se dá por integralmente reproduzida) que a não descreve, pelo que não pode o tribunal de 1ª instância suprir a encontrada deficiência, sob pena de violação daqueles princípios e de cometer a nulidade prevista no artigo 379º, nº 1, alínea b), do CPP.
É certo que o conhecimento de novos factos, surgidos durante a audiência de julgamento, é atendível nos termos dos artigos 358º e 359º, do CPP.
Só que, a descrição da factualidade como vertida está na acusação deduzida pelo Ministério Público e no despacho de pronúncia não integra a prática do crime em causa, pois a omissão dos factos de onde é possível extrair um dos elementos objectivos do tipo legal de crime que pretendia imputar às arguidas manifestamente não permite o enquadramento numa conduta ilícita típica.
Consequentemente, afastada está igualmente a possibilidade do julgador suprir a falta da alegação dos factos integradores do tipo objectivo, com recurso ao aludido artigo 358º, pois pressuposto necessário da sua aplicação é que se verifiquem todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo, essenciais à estrutura e conceito do crime. Se os factos exarados na acusação não constituem crime, torna-se inviável a averiguação pelo julgador dos factos que o integram.
No Ac. do STJ de 20/11/2014, Proc. nº 17/07.4GBORQ.E2-A.S1, disponível em www.dgsi.pt, fixou-se a seguinte jurisprudência: “a falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.º do CPP”.
Este posicionamento é igualmente válido quando em falta estão factos que integram o tipo objectivo do crime, como resulta da sua fundamentação.
Com efeito, nele se pode ler:
“Por isso, ponderados estes factos, acabamos por concordar com o parecer contido nas alegações da Sra. Procuradora-Geral Adjunta: «A falta de indicação de factos integradores, seja do tipo objectivo de ilícito, seja do tipo subjectivo de ilícito, implicando assim o não preenchimento, a perfeição, do tipo de ilícito incriminador, deve, forçosamente, conduzir à absolvição do arguido, se verificada em audiência de julgamento.»
Ora, a consabida razão de ser do regime que decorre das normas dos artigos 1.º, alínea f), 358.º e 359.º situa-se num plano diverso, que tem como pressuposto que na acusação, ou na pronúncia, se encontravam devidamente descritos os factos que integravam, quer todos os elementos do tipo objectivo de ilícito, quer todos os elementos do tipo subjectivo de ilícito, respeitantes ao tipo de ilícito incriminador pelo qual o arguido fora sujeito a julgamento.
«Por isso, a ausência ou deficiência de descrição na acusação dos factos integradores do respectivo tipo de ilícito incriminador – no caso, descrição dos factos atinentes aos elementos do tipo subjectivo de ilícito – conduz, se conhecida em audiência, à absolvição do arguido»”.
Assim sendo, considerando que os factos descritos na acusação não integram (na sua plenitude) os elementos objectivos do crime de abuso de confiança fiscal (in casu, dois, o que para o efeito é irrelevante) imputado à recorrente (e demais arguidas) impõe-se conceder provimento ao recurso, devendo ser revogada em consequência a decisão recorrida e decidida a sua absolvição.
De acordo com o estabelecido na alínea a), do nº 2, do artigo 402º, do CPP, o recurso interposto por um dos arguidos, em caso de comparticipação, aproveita aos restantes, salvo se for fundado em motivos estritamente pessoais.
Certo que as arguidas se mostram acusadas (e pronunciadas) pela prática dos crimes em autoria material e não em co-autoria. Contudo, analisada a factualidade imputada e dada como provada é manifesto que estamos perante uma actuação em comparticipação, pelo que terão as arguidas “S, Ldª” e AP também de ser absolvidas.
Fica prejudicado o conhecimento da questão da unidade criminosa no recurso suscitada.
III-DISPOSITIVO.
Nestes termos, acordam os Juízes da 5ª Secção desta Relação de Lisboa em, dando provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e, consequentemente:
A)Absolvem a recorrente M dos dois crimes de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105º, nº 1, do RGIT, por que se encontra pronunciada e foi condenada;
B)Absolvem a arguida AP dos dois crimes de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105º, nº 1, do RGIT, por que se encontra pronunciada e foi condenada;
C)Absolvem a arguida “S, Ldª” dos dois crimes de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artigos 105º, nº 1, 6º, nº 1 e 7º, nºs 1 e 3, do RGIT, por que se encontra pronunciada e foi condenada.
Sem tributação.
Lisboa, 17 de Maio de 2016.
(Artur Vargues)
(Jorge Gonçalves) |
