| Decisão Texto Integral: | Decisão proferida na 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
I – Relatório:
VAP_____ , arguida nos presentes autos veio recorrer da decisão de 9 de outubro de 2020 que indeferiu o pedido de aplicação do perdão previsto na Lei n° 9/2020, de 10 de abril e o pedido subsidiário de cumprimento da pena de prisão na habitação nos termos do art.º 43.º do Código Penal (CP), apresentando para o efeito as seguintes conclusões:
a) A ora recorrente foi condenada em 30.01.2020, como autora material, na prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal p. e p. pelos nos I e 2, do artigo 3° do Dec. Lei no 2/98, de 3 de Janeiro na pena de 18 meses de prisão efetiva.
b) Decisão que veio a transitar em Julgado, por força do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 24.06.2020.
c) Em 06.10.2020, a recorrente veio ao abrigo do disposto no n° 4 do artigo 2.° do Código Penal e artigo 371.° - A a contrario, do Código de Processo Penal, requerer a realização de audiência para aplicação de regime mais favorável, decorrente da lei 9/2020 de 10.04.2020.
d) Requerendo subsidiariamente, que, a pena de prisão que lhe foi aplicada fosse cumprida em regime de permanência na habitação nos termos do artigo 43.° do Código Penal.
e) O Ministério Publico pronunciou-se sobre este requerimento em 08.10.2020, vertendo, em suma que, a Lei 9/2020 de 10-4 é uma lei excecional, que apenas abrangeu as condenações transitadas em julgado, opondo-se à aplicação de tal regime à recorrente. Porém, entendeu nessa promoção que, pode e deve ser aplicada à arguida/recorrente o regime de permanência na habitação nos termos do artigo 43.° do Código Penal.
f) O Tribunal a quo, veio em 09.10.2020 a decidir esta questão, mediante despacho, no qual considerou-se materialmente incompetente para apreciar o requerido, isto é, pugnando que, o artigo 2.°, n.° 8 da Lei n.° 9/2020, de 10 de abril, estabelece que “compete aos tribunais de execução de penas territorialmente competentes proceder à aplicação do perdão estabelecido na presente lei e emitir os respetivos mandados com caráter urgente
g) Decisão na qual verte ainda que, no recurso interposto, a arguida deveria ter invocado a questão da aplicação do regime de permanência na habitação, e, na medida que o acórdão proferido manteve integralmente a sentença recorrida e a pena aplicada e tendo a referida decisão transitado em julgado, não é possível, posteriormente, alterar a pena em que a arguida foi condenada, nem substituir a mesma, razão pela qual indeferiu o requerido.
h) A recorrente não concorda com a decisão proferida, quanto ao facto de o Tribunal se considerar materialmente incompetente para apreciar e decidir a aplicação à recorrente de Lei penal mais favorável, designadamente do estatuído no artigo 2.°, n.° 1 da Lei n.° 9/2020, de 10 de abril.
i) Porquanto, estabelece o artigo 371°-A do CPP que “Se, após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime.
j) Ora, pela Lei 9/2020 de 10.04.2020, foi concedido um perdão “generalizado” de penas, designadamente pelo artigo 2° da referida Lei.
k) Entende a recorrente que a referida Lei contém normas que estabelecem distinções que não respeitam os limites constitucionais da igualdade de todos perante a lei e, por isso mesmo, não podem ser aplicadas pelos tribunais.
l) Não obstante, verificado trânsito em julgado da decisão, no caso concreto, antes de iniciada a execução da pena, o Tribunal legalmente competente para a aplicação de lei penal mais favorável é o Tribunal onde o processo foi julgado e onde a arguida foi condenada.
m) A decisão aqui recorrida, entende que, por força do n.° 8 do artigo 2.° da Lei 9/2020 de 10 de Abril compete aos tribunais de execução de penas territorialmente competentes proceder à aplicação do perdão estabelecido na referida lei. Posição que, no caso concreto não se aceita.
n) Defende a recorrente que o Tribunal competente para a aplicação da Lei mais favorável é o Tribunal da condenação, por força do disposto no artigo 371°-A do CPP, no caso, o Juízo Local de Pequena Criminalidade de Sintra - Juiz 2.
o) A recorrente, para além de não concordar com a decisão proferida relativamente à competência para avaliar a aplicação de lei mais favorável, também não concorda com o segmento decisório no que concerne à possibilidade de lhe ser aplicado o regime inscrito no artigo
43.° do Código Penal.
p) Pois tal pedido foi inserido no âmbito da publicação de uma Lei penal mais favorável, no caso, a Lei 9/2020 de 10 de Abril, a qual prevê excecionalmente um conjunto de medidas como o perdão parcial de penas de prisão; um regime especial de indulto das penas; um regime extraordinário de licença de saída administrativa de reclusos condenados e a antecipação extraordinária da colocação em liberdade condicional.
q) Ora, o legislador, em 29 de maio de 2020, veio afirmar que a Lei n.° 9/2020, se mantinha em vigor, o que só pode querer significar que a lei não se aplica só a quem era recluso à data da entrada em vigor da mencionada Lei n.° 9/2020.
r) Alias, o fundamento que esteve presente na promulgação de tal Lei, isto é, de evitar a propagação de uma doença no meio prisional, dificilmente será alcançado pela substituição dos reclusos, por outros, provenientes do exterior, com maior probabilidade de serem portadores do vírus, ou mesmo de serem assintomáticos.
s) O crime por que a arguida foi condenada no processo, não é um daqueles excluído do referido perdão nos termos do citado artigo 2°, no 6 e, por outro lado, a pena que lhe foi aplicada e que terá de cumprir é inferior a dois anos de prisão.
t) A sentença proferida em 30.01.2020 não teve (nem podia ter) em consideração a grave situação de saúde publica que atualmente todos nós enfrentamos.
u) Neste enquadramento fático-jurídico, é seguro afirmar que, pelo contrário, a comunidade tem dificuldade em compreender e em aceitar que um seu par, a quem foi aplicada uma pena pequena de prisão, seja excluído do perdão e muito mais que seja enviado para a prisão, em substituição de outros, expondo-o ao risco de contrair o vírus e propagar a respetiva doença, ou mesmo morrendo da doença.
v) Por isso se defende que, se o tribunal entender que, ainda assim, a pena, depois de corrigida pela aplicação do perdão de pena, tem de ser cumprida efetivamente, então nada obsta a que a mesma seja cumprida em prisão domiciliária.
Nestes termos, no melhor de Direito e com o sempre douto suprimento de V. Exas. deverá o presente recurso proceder, e, em consequência ser anulada a decisão proferida, determinando-se que o Juízo Local de Pequena Criminalidade de Sintra - Juiz 2 é materialmente competente para julgar o pedido de aplicação de Lei penal mais favorável.
Assim fazendo V. Ex.a, Venerandos Juízes Desembargadores, a costumada, JUSTIÇA
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Recebido o recurso, por despacho de 16 de outubro de 2020, o MP na primeira instância respondeu propugnando pela improcedência do recurso, concluindo do seguinte modo:
1. De acordo com o artigo 414.° do Código de Processo Penal "a decisão que admita o recurso ou que determine o efeito que lhe cabe ou o regime de subida não vincula o tribunal superior".
2. Foi conferido, no despacho que admitiu o recurso, "efeito devolutivo".
3. Ora, esta interpretação poderá implicar a perda do efeito útil do recurso pelo que deverá entender-se que o recurso tem efeito suspensivo o que implica que seja apreciado previamente à execução da prisão o requerimento da arguida de que lhe seja aplicado o perdão ou que a pena de prisão seja cumprida no regime previsto no artigo 43.° do Código Penal e ainda o requerimento de reabertura de audiência nos termos do artigo 371.°-A do Código de Processo Penal para efeitos de aplicação do regime concretamente mais favorável.
4. Resulta dos autos que a ora recorrente foi condenada em 30-01-2020, como autora material, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal previsto e punido pelos nos 1 e 2, do artigo 3° do Dec. Lei no 2/98, de 3 de Janeiro na pena de 18 meses de prisão efetiva.
5. Tal sentença veio a transitar em julgado, por força do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 24-06-2020.
6. Em 06-10-2020, a recorrente veio ao abrigo do disposto no n° 4 do artigo 2.° do Código Penal e artigo 371.° - A a contrario, do Código de Processo Penal, requerer a realização de audiência para aplicação de regime mais favorável, decorrente da lei 9/2020 de 10-04-2020.
7. Requereu ainda, subsidiariamente, que, a pena de prisão que lhe foi aplicada fosse cumprida em regime de permanência na habitação nos termos do artigo 43.° do Código Penal.
8. Tal requerimento de aplicação de perdão e de reabertura de audiência nos termos do artigo 371.°-A não foi objeto de qualquer decisão com o singelo argumento que o perdão concedido pela Lei 9/2020 de 10-4-2020 apenas poderia ser decidido pelo TEP.
9. A arguida pugna por que seja revogado este despacho, que seja reaberta a audiência nos termos do artigo 371.°-A, para efeitos da aplicação do perdão de pena previsto na Lei 9/2020 de 10-4 e que lhe seja autorizado, caso assim não se entenda, o cumprimento de pena em regime de permanência na habitação.
10.A este respeito o Ministério Público havia-se pronunciado no sentido de ser solicitado o relatório habitual à DGRSP por estarem verificados os pressupostos da aplicação de tal regime, requerimento que igualmente foi indeferido.
11. Ora, a primeira questão que se levanta no recurso é saber qual o Tribunal competente para proferir a decisão relativa ao perdão: se o TEP se o tribunal da condenação.
12. Entende o Tribunal recorrido que competente para proferir o despacho de perdão é apenas o TEP.
13. Não se desconhece que o n.° 8 do artigo 2.° da Lei 9/2020 de 10-4 estabelece a competência do TEP para aplicação do perdão e emitir os mandados de libertação.
14. Contudo, é questionável em face da redação do artigo 2.° da Lei 9/2020 que o perdão seja aplicável apenas a penas de prisão já iniciadas.
15. O n.° 7 do artigo 2.° da Lei 9/2020 de 10-4 remete apenas para o n.° 1 e 2 olvidando o n.° 3 onde consta a prisão subsidiária decorrente de conversão de penas de multa nos termos do artigo 49.° do Código Penal.
16.Por outro lado, o n.° 5 de tal normativo diz que "relativamente a condenações em penas de substituição, o perdão a que se refere este artigo só deve ser aplicado se houver lugar à revogação ou suspensão" o que inculca a existência de penas principais que deverão ser perdoadas independentemente da situação de reclusão se for revogada a pena substitutiva no período de vigência da Lei 9/2020 de 10-4.
17.Com efeito, se tivesse sido intenção do legislador aplicar o perdão apenas a condenados reclusos ao invés de ter dito, neste n.° 5, "se houver lugar à revogação ou suspensão" deveria ter dito "se tiver havido lugar à revogação ou suspensão" pois é pressuposto da reclusão ter existido, no passado, uma revogação de pena substitutiva.
18.Isto significa de acordo com os n.°s 3 e 5 deste artigo 2.° que caso uma pena de multa tenha de ser convertida em prisão subsidiária ou determinado o cumprimento da pena principal de prisão nos termos do artigo 45.° n.° 2 do Código Penal há que ponderar pelo Tribunal da condenação se não é aplicável o perdão à pena de principal de prisão que houver a cumprir.
19.Decorre assim que no caso da pena de prisão subsidiária aplicada nos termos do artigo 49.° n.° 1 do Código Penal e no caso da revogação de pena substitutiva nos termos do artigo 45.° n.° 2 do Código Penal (na decorrência de condenações transitadas em data anterior à entrada em vigor da Lei 9/2020 de 10-4) poderá questionar-se a exequibilidade de tais penas pelo Tribunal da condenação.
20.Assim, a nosso ver é defensável que o tribunal da condenação também pode pronunciar-se sobre o perdão de penas de prisão subsidiárias convertidas relativas a condenações em pena de multa aplicadas em momento anterior à entrada em vigor da citada lei 9/2020, assim como da aplicação do perdão a pena de prisão aplicada nos termos do artigo 45.° n.° 2 do Código Penal.
21.Resulta assim que o n.° 8 do artigo 2.° citado apenas reflete a regra geral de que o TEP tem competência relativa a reclusos condenados sendo o tribunal da condenação competente para aplicar e decidir o perdão relativamente a indivíduos condenados que não sejam reclusos que requeiram a aplicação de tal Lei já que não faria sentido atribuir ao TEP competência para decidir o perdão conferido pelos n.°s 3 e 5 da Lei 9/2020 de 10-4 relativamente a arguidos que ainda não sejam reclusos.
22. Assim, entende-se que assiste razão à recorrente quando alega que o Tribunal competente para a decisão relativamente ao perdão é o Tribunal recorrido atenta a base legal em fundamentou tal pedido.
23. Ultrapassada a questão da competência material para aplicação da Lei 9/2020 de 10-4 há que atentar na questão se é legítimo ou não reabrir a audiência para aplicação retroativa da lei penal mais favorável nos termos do artigo 371.°-A do Código de Processo Penal.
24. Estabelece tal normativo que "se após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime".
25. Ora, verifica-se que a lei 9/2020 de 10-4 é anterior ao trânsito em julgado da sentença dos autos pelo que a letra deste artigo à partida exclui o seu âmbito de aplicação.
26. Contudo, tal regime entrou em vigor após a condenação em primeira instância sem que tivesse sido dada a possibilidade de exercer o contraditório relativamente à sua aplicabilidade.
27. Decorre assim que este artigo poderia ser aplicado analogicamente ao caso em apreço pois houve condenação em primeira instância sem que os sujeitos processuais afetados pelo regime tivessem tido o direito de se pronunciar em estrita obediência ao princípio do contraditório consagrado constitucionalmente.
28. Entende assim o Ministério Público que também nesta parte deverá o recurso proceder devendo aplicar-se o artigo 371.°-A por analogia nos termos do artigo 4.° do Código de Processo Penal por existir lacuna a ser resolvida de acordo com os princípios estruturais do processo (veja-se a este respeito Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos
Direitos do Homem, UCP, 2007, pag. 4647 e Germano Marques da Silva e Henrique Salinas,
Constituição Portuguesa Anotada, edição coordenada por Jorge Miranda e Rui Medeiros, 2.a edição revista, UCP, 2017, pag. 532) devendo ser declarada reaberta a audiência nos termos de tal normativo.
29. Pede ainda a arguida, subsidiariamente, que lhe seja autorizado o cumprimento da pena em regime de permanência em habitação.
30. A este respeito, o Ministério Público pronunciou-se no sentido de lhe ser autorizado o cumprimento de pena em tal modalidade por se verificarem os pressupostos legais e na condição de se verificarem as condições habitacionais necessárias a ser avaliadas pela DGRSP.
31. A Mm.a Juiz, no entanto, invocou para indeferir tal pretensão o caso julgado da sentença proferida e o facto do Mm.° Juiz da 1.a instância ter entendido que a eventual aplicação de tal artigo 43.° do Código Penal ser desaconselhável atentas as razões de prevenção geral existentes na comarca.
32. Ora, a nosso ver nada impede que em momento posterior à sentença seja requerida a aplicação de tal regime já que a apreciação dos pressupostos do artigo 43.° está dependente de requerimento do condenado.
33. Não se olvida que existe uma corrente jurisprudencial que assenta no princípio do caso julgado a impossibilidade de decidir a pena substitutiva prevista no artigo 43.° do Código Penal (veja-se acórdão da Relação de Coimbra de 10-12-2013, relatora Isabel Silva, onde se sustenta que o fator determinante da imodificabilidade da sentença que aplicou pena de prisão efetiva é o facto de se entender que o regime de permanência na habitação ter a natureza de uma pena substitutiva).
34. Ora, o princípio do caso julgado visto nessa perspetiva olvida as normas que aplicam penas substitutivas após as sentenças em decisões balizadas nos princípios que subjazem à jurisdição penal e que decorrem de imperativos constitucionais.
35. Assim, o caso julgado não é um princípio absoluto tendo de ser concatenado com os fins das penas e a sua modificabilidade em fase posterior à condenação, sem que seja beliscado qualquer princípio constitucional.
36. Sem esse princípio de modificabilidade de caso julgado no que tange à aplicação de penas substitutivas permaneceria inexplicável que a pena de multa pudesse ser substituída por trabalho a favor da comunidade (artigo 48.° do Código Penal), que os prazos do pagamento da multa pudessem ser alterados em função de circunstâncias supervenientes (artigo 47.° n.° 4 do Código Penal), que os deveres injunções e prazos das penas suspensas pudessem ser modificados pelo Tribunal da condenação (artigo 55.° do Código Penal) que a pena de prisão substituída por multa pudesse, por sua vez, ser substituída por trabalho a favor da comunidade (veja-se AUJ 7/2016 do STJ) que o artigo 138.° n.° 2 da Lei 115/2009 de 12 de Outubro permitisse ao TEP a modificação e substituição da pena e ainda que nos termos desse mesmo artigo fosse permitido ao TEP "decidir sobre a modificação da execução da pena de prisão relativamente a reclusos portadores de doença grave, evolutiva e irreversível ou de deficiência grave e permanente ou de idade avançada, bem como da substituição ou da revogação das respectivas modalidades" (artigo 138.° n.° 4 alínea j) da Lei 115/2009 de 12-10).
37. Por outro lado, a letra do artigo 43.° do Código Penal é omissa quanto ao momento em que o regime de permanência na habitação pode ser requerido sendo certo que tal regime se aplica a penas de prisão efetivas (artigo 43.° n.° 1 alíneas a) b) e c)) não distinguindo se tais penas de prisão estão ou não transitadas em julgado, pelo que tal faculdade não está excluída pela redação de tal artigo.
38. Tal omissão deverá ser interpretada de acordo com o espírito e unidade do sistema jurídico (artigo 9.° do Código Civil) sendo que a aplicação de penas substitutivas e modificabilidade do modo de cumprimento poderá ser requerido pelo arguido em diversas situações após a prolação da sentença, independentemente da sentença se ter pronunciado em dado momento sobre a sua "eventual" aplicação.
39. Não se compreende, por isso, que o artigo 43.° do Código Penal não possa ser aplicado em momento posterior ao trânsito em julgado da sentença sendo certo que nesta não consta ampla factualidade relativamente às condições de vida atuais da arguida de onde decorra a exigência de que a pena devesse ser cumprida em meio prisional.
40. Por outro lado, se destes argumentos não resultasse a possibilidade de aplicação de pena de prisão em regime de permanência na habitação após o trânsito da sentença há que atentar que começa a formar-se uma corrente jurisprudencial que apela para a natureza mista do regime de permanência em habitação, em claro desacordo com o acórdão da Relação de Coimbra de 10-12-2013 citado nesta resposta.
41. Na verdade, como se salienta no sumário do acórdão da Relação de Lisboa, de 1405-2019 (disponível em dgsi.pt) "com a actual redacção dada pela Lei 94/2017 de 23.8 ao Código Penal, entrada em vigor em 23.11.2017, ou seja já em vigor aquando da decisão condenatória, afigura-se que o regime de permanência na habitação se veio a consagrar também como forma de execução da pena, e não apenas como pena de substituição, cuja única natureza resultava da anterior redacção dada ao art.° 44° C.Penal.
42. Mais é dito em tal sumário que "as alterações introduzidas no Regime de Permanência na Habitação (RPH) pela Lei 94/2017 de 23.08, implicam dever considerar-se ter o RPH atualmente natureza mista, do ponto de vista dogmático: de pena de substituição em sentido amplo ou impróprio, na medida em que, tendo natureza privativa da liberdade, pode ser decidida na sentença condenatória em alternativa ao cumprimento da pena de prisão em meio prisional; de mera modalidade ou forma de execução da pena de prisão, uma vez que pode ser aplicada na fase de cumprimento de pena em consequência da revogação de pena não privativa da liberdade aplicada em substituição da pena de prisão, nos termos do art. 43° n° 1 c), C. Penal".
43. Decorre desta jurisprudência que nada impediria em face do regime legal e constitucional instituído a modificação, após o trânsito em julgado, do modo de execução da pena e que o cumprimento em regime prisional seja convertido em cumprimento de pena em regime permanência em habitação.
44. Com efeito, nada impedindo nos termos do artigo 138.° n.° 2 da Lei 115/2009 de 12-10 a modificação e substituição do modo de cumprimento em sede de execução de pena, nada obsta a que tal requerimento seja apreciado após a prolação de sentença.
45. De resto, no momento em que o requerimento foi formulado, a arguida ainda não iniciou o cumprimento da pena pelo que o Tribunal recorrido era competente para apreciar o requerido por esta em tal parte.
46. Assim, nada impedia a arguida de fazer o requerimento que fez cabendo depois à DGRSP avaliar se existiam condições da pena de prisão poder ser cumprida em regime de prisão domiciliária sendo que só com base nesse relatório se poderia proferir decisão quanto ao mérito de tal requerimento.
47. Entende-se assim que o despacho recorrido deveria ser revogado nesta parte e ser substituído por outro em que ordene a elaboração de relatório social em que seja avaliada a viabilidade da pena de prisão ser cumprida em regime de permanência na habitação nos termos do artigo 43.° do Código Penal.
48. Nesta conformidade, deverá o recurso ser considerado parcialmente procedente e ser revogado o despacho que indeferiu liminarmente o requerimento da arguida no sentido de cumprir a pena de prisão nos termos do artigo 43.° do Código Penal devendo ser ordenada a elaboração do relatório que avalie tal possibilidade.
49. O despacho recorrido deverá ainda ser revogado na parte em que não decidiu reabrir audiência nos termos do artigo 371.°-A do Código de Processo Penal e na parte em que declarou a incompetência para decidir da aplicabilidade do perdão da Lei 9/2020 de 10-4.
50. Foram violadas as normas dos artigos 138.° n.° 2 da lei 115/2009 de 1210, do artigo 43.° do Código Penal, 371.°-A do Código de Processo Penal e 32.° n.° 5 da Constituição da República Portuguesa e artigo 2.° da Lei 9/2020 de 10-4 e 9.° e 10.° do Código Civil.
Nesta conformidade, deverá o recurso ser considerado parcialmente procedente e ser revogado o despacho que indeferiu a reabertura de audiência nos termos do artigo 371.°-A do Código de Processo Penal, em que o Tribunal recorrido se declarou incompetente em razão da matéria para aplicar o perdão e indeferiu o requerimento da arguida no sentido de cumprir a pena de prisão nos termos do artigo 43.° do Código Penal (em regime de permanência em habitação), e que fosse ordenada a elaboração do relatório que aprecie sobre a viabilidade de tal modo de cumprimento de pena, o qual deverá ser substituído por outro em que tais requerimentos sejam deferidos, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA.
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O Sr. PGA junto desta Relação emitiu parecer acompanhando a resposta do MP na primeira instância, pugnando pela procedência parcial do recurso.
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Foi cumprido o disposto no art.º 417º, nº 2 do CPP, nada tendo sido dito.
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Efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais, foi o processo à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.
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II - O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente. Só estas o tribunal ad quem deve apreciar arts 403º e 412º nº 1 CPP1 sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – art.º 410º nº 2 CPP.
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Tendo em conta as conclusões apresentadas há que analisar e decidir no presente recurso:
- Se o tribunal da condenação é competente para aplicação do perdão previsto na Lei n.º 9/2020 de 10 de abril;
- Se deve ser aplicado o perdão previsto na Lei n.º 9/2020 de 10 de abril;
- Se deve ser marcada audiência com vista à aplicação do regime mais favorável;
- Se o tribunal de primeira instância deve reapreciar os pressupostos do cumprimento da pena de prisão na habitação, previsto no art.º 43.º do CP.
III.
A decisão recorrida é do seguinte teor:
Vem a Arguida requerer que lhe seja perdoada a pena, nos termos da Lei n.° 9/2020, de 10
de abril.
Ora, estabelece o artigo 2.°, n.° 1 da referida Lei que “são perdoadas as penas de prisão de reclusos condenados por decisão transitada em julgado, de duração igual ou inferior a dois anos” e, no n.° 8, que “compete aos tribunais de execução de penas territorialmente competentes proceder à aplicação do perdão estabelecido na presente lei e emitir os respetivos mandados com caráter urgente”.
Como tal, e não sendo este o Tribunal materialmente competente para apreciar o ora requerido, nada há a determinar.
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Requer, ainda, subsidiariamente, que a pena em que foi condenada seja cumprida em regime de permanência na habitação.
1 Acs. do STJ de 16.11.95, de 31.01.96 e de 24.03.99, respectivamente, nos BMJ 451° - 279 e 453° - 338, e na Col Acs. do STJ, Ano VII, Tomo 1, pág. 247 o Ac do STJ de 3/2/99 (in BMJ nº 484, pág. 271); o Ac do STJ de 25/6/98 (in BMJ nº 478, pág. 242); o Ac do STJ de 13/5/98 (in BMJ nº 477, pág. 263);
SIMAS SANTOS/LEAL HENRIQUES, in Recursos em Processo Penal, p. 48; SILVA, GERMANO MARQUES DA 2ª edição, 2000 Curso de Processo Penal”, vol. III, p. 335; RODRIGUES, JOSÉ NARCISO DA CUNHA, (1988), p. 387 “Recursos”, Jornadas de Direito Processual Penal/O Novo Código de Processo Penal”, p. 387 DOS REIS, ALBERTO, Código de Processo Civil Anotado, vol. V, pp. 362-363.
Ora, a pena de prisão em regime de permanência na habitação, tratando-se de uma pena autónoma, com natureza de pena substitutiva, deve ser ponderada e aplicada (ou afastada) na sentença condenatória, ou no recurso que venha a conhecer da mesma, e não posteriormente[1].
In casu, na sentença proferida consta expressamente que “quanto a uma eventual aplicação do disposto no art. 43.° do Código Penal, considera-se que o passado criminal da arguida e, sobretudo, as necessidades de prevenção geral, tendo em conta as elevadas taxas de criminalidade que esta Comarca regista (demonstrativo da existência de um sentimento de impunidade alicerçado numa crença na leniência dos Tribunais), desaconselham de todo a cumprimento da pena no domicílio do arguido”. Verifica-se, assim, que a sentença ponderou a aplicação desse regime, tendo-o afastado pelos fundamentos transcritos.
Refira-se, ainda, que foi interposto recurso, momento em que a Arguida deveria ter invocado a questão da aplicação do regime de permanência na habitação, sendo certo que o Acórdão proferido manteve integralmente a sentença recorrida e a pena aplicada.
Como tal, tendo a referida decisão transitado em julgado, não é possível, posteriormente, alterar a pena em que a Arguida foi condenada, nem substituir a mesma, razão pela qual se indefere o requerido.
Notifique.
É ainda relevante para a decisão o seguinte:
A recorrente VAP_____ , foi julgada e condenada pela prática de um crime de condução de veículo em via pública sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3.º, n.ºs 1 e 2, do DecretoLei n.º 2/98, de 3 de janeiro, na pena de dezoito meses de prisão, por sentença proferida em 30-012020;
A recorrente apresentou recurso da sentença, a qual foi confirmada por acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa, proferido em 24-06-2020, transitado em julgado em 13 de julho p.p..
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Da aplicação do perdão excecional previsto na Lei 9/2020 de 10 de abril e do tribunal
competente para o efeito:
Defende a arguida a aplicação do perdão excecional aprovado pela Lei n.º 9/2020 de 10 de abril, perdão que deve ser aplicado pelo tribunal da condenação.
O MP na sua resposta secunda a tese da arguida.
Estabelece o art.º 2.º da Lei 9/2020 de 10 de abril:
Perdão
1 - São perdoadas as penas de prisão de reclusos condenados por decisão transitada em julgado, de duração igual ou inferior a dois anos.
2 - São também perdoados os períodos remanescentes das penas de prisão de reclusos condenados por decisão transitada em julgado, de duração superior à referida no número anterior, se o tempo que faltar para o seu cumprimento integral for igual ou inferior a dois anos, e o recluso tiver cumprido, pelo menos, metade da pena.
3 - O perdão referido nos números anteriores abrange a prisão subsidiária resultante da conversão da pena de multa e a execução da pena de prisão por não cumprimento da pena de multa de substituição e, em caso de cúmulo jurídico, incide sobre a pena única.
4 - Em caso de condenação do mesmo recluso em penas sucessivas sem que haja cúmulo jurídico, o perdão incide apenas sobre o remanescente do somatório dessas penas, se o tempo que faltar para o seu cumprimento integral for igual ou inferior a dois anos.
5 - Relativamente a condenações em penas de substituição, o perdão a que se refere este artigo só deve ser aplicado se houver lugar à revogação ou suspensão.
(…)
7 - O perdão a que se referem os n.os 1 e 2 é concedido a reclusos cujas condenações tenham transitado em julgado em data anterior à da entrada em vigor da presente lei e sob a condição resolutiva de o beneficiário não praticar infração dolosa no ano subsequente, caso em que à pena aplicada à infração superveniente acresce a pena perdoada.
8 - Compete aos tribunais de execução de penas territorialmente competentes proceder à aplicação do perdão estabelecido na presente lei e emitir os respetivos mandados com caráter urgente.
Da (in)competência do tribunal da condenação:
Defende a recorrente que, ao contrário do decidido pelo tribunal de primeira instância, o tribunal da condenação é competente para aplicação do perdão previsto na lei 9/2020. O MP na sua resposta defende ser admissível a interpretação segundo a qual o tribunal da condenação pode aplicar o perdão.
Não subscrevemos o entendimento defendido, desde logo por a ele se opor quer a letra da
lei quer o espírito do legislador. Como se verifica da análise do disposto no transcrito art.º 2.º, n.º 8 compete aos tribunais de execução de penas territorialmente competentes proceder à aplicação do perdão estabelecido na presente lei e emitir os respetivos mandados com caráter urgente, razão pela qual nada há a apontar à decisão recorrida neste aspeto.
Pode ler-se na exposição de motivos da Proposta de Lei 23/XIV, origem da Lei n.º 9/2020, de 10 de abril:
A Organização Mundial de Saúde qualificou, no dia 11 de março de 2020, a emergência de saúde pública ocasionada pela doença COVID-19 como uma pandemia internacional, e como calamidade pública.
Face a essa qualificação e ordenado pelo fundamento final de conter a expansão da doença, o Presidente da República decretou, no dia 18 de março o estado de emergência.
Portugal tem atualmente uma população prisional de 12 729 reclusos, 800 dos quais com mais de 60 anos de idade, alojados em 49 estabelecimentos prisionais dispersos por todo o território nacional.
As Nações Unidas, através de mensagem da Alta Comissária para os Direitos Humanos de 25 de março, exortaram os Estados membros a adotar medidas urgentes para evitar a devastação nas prisões, estudando formas tendentes a libertar os reclusos particularmente vulneráveis à COVID 19, designadamente os mais idosos, os doentes e os infratores de baixo risco.
As especificidades do meio prisional, quer no plano estrutural, quer considerando a elevada prevalência de problemas de saúde e o envelhecimento da população que acolhe, aconselham que se acautele, ativa e estrategicamente, o surgimento de focos de infeção nos estabelecimentos prisionais e se previna o risco do seu alastramento. O reconhecimento desta realidade levou a Provedora de Justiça a emitir a Recomendação n.º 4/B/2020, de 26 de março, apontando para a adoção de um regime de flexibilização das licenças de saída – instituto já hoje previsto, de resto, no Código de Execução das Penas e Medidas Privativas de Liberdade, aprovado pela Lei n.º 115/2009, de 12 de outubro, na sua redação atual.
Neste contexto de emergência, o Governo propõe a adoção de medidas excecionais de redução e de flexibilização da execução da pena de prisão e do seu indulto, que, pautadas por critérios de equidade e proporcionalidade, permitem, do mesmo passo, minimizar o risco decorrente da concentração de pessoas no interior dos equipamentos prisionais, assegurar o afastamento social e promover a reinserção social dos reclusos condenados, sem quebra da ordem social e do sentimento de segurança da comunidade[2].
Ou seja, o objetivo do legislador não foi o de conceder um perdão generalizado de penas nem impedir a execução de penas de prisão que, entretanto, viessem a ser decretadas; o que se pretendeu foi diminuir a população prisional à data da sua entrada em vigor e não um indulto generalizado de toda e qualquer pena de prisão que ainda não se encontrasse em execução. Daí que o legislador se referira a reclusos condenados por decisão transitada em julgado. Ora, é competente para acompanhar e executar a pena de prisão o Tribunal de Execução de Penas territorialmente competente, e não o tribunal da condenação. Por esta razão, o legislador estabeleceu que a competência para aplicação do perdão, que abrangia os reclusos condenados por decisão transitada em julgado, pertencia a estes tribunais.
Deste modo, não temos dúvidas que o tribunal de condenação não é competente para aplicação do perdão, improcedendo a questão suscitada.
*
Do que se disse decorre, sem necessidade de maiores desenvolvimentos, da impossibilidade de realização de qualquer audiência para efeito de aplicação de regime mais favorável. Em primeiro lugar porque o tribunal não é competente para aplicar o perdão pretendido pela recorrente; em segundo lugar porque não nos encontramos perante qualquer sucessão de leis no tempo que exija a ponderação de qual o regime concretamente mais favorável ao arguido, situação a que o art.º 471.º do CPP, referido pela recorrente, visa dar resposta.
Deste modo, não há lugar a qualquer audiência, nem tão pouco em termos analógicos como defendido pelo MP.
*
Não obstante sempre se dirá que a situação em apreço não se mostra abrangida pelo Perdão excecional. Na verdade, como se verifica da análise da disposição legal transcrita, constatase que constituem pressupostos de aplicação do perdão excecional:
- Condenação em pena de prisão duração igual ou inferior a dois anos (n.º 1);
- Por decisão transitada em julgado à data da entrada em vigor da referida Lei 9/2020 de
10 de abril (n.º 7);
- Condenação por crimes diversos dos indicados no n.º 6 do art.º 2;
Ora, nos presentes autos, não obstante o crime praticado não se encontre no elenco do n.º 6, e tenha duração inferior a dois anos de prisão, a verdade é que a decisão não se mostrava transitada em julgado à data da entrada em vigor da lei 9/2020. Com efeito, a requerida foi julgada e condenada por sentença proferida em 30-01-2020, recorreu da sentença, a qual veio a ser confirmada por acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa, proferido em 24-06-2020, transitado em julgado em 13 de julho p.p..
Ou seja, a decisão em causa não se encontrava transitada em julgado aquando da entrada em vigor da lei que criou o perdão excecional cuja aplicação a arguida reclama.
A pena aplicada à recorrente é, repita-se, de 18 meses de prisão efetiva, abrangida pela previsão do n.º 1 e não uma pena de prisão subsidiária resultante da conversão da pena de multa ou execução da pena de prisão por não cumprimento da pena de multa de substituição, previsto no n.º 3, razão pela qual cai na previsão do n.º 7 do transcrito art.º 2.º, sendo pressuposto inequívoco o trânsito em julgado da decisão em data anterior à da entrada em vigor da Lei 9/2020.
O perdão excecional não constitui uma medida generalizada de perdão de penas de prisão até dois anos, mas sim de penas de prisão efetiva já transitadas em julgado, pois o objetivo foi, como se disse já, o de diminuir a população prisional e desse modo proteger a saúde dos reclusos.
Deste modo, não se mostra preenchido um dos requisitos de que depende a aplicação do perdão em análise.
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Defende ainda a recorrente que os motivos que determinaram a consagração do perdão lhe são aplicáveis já que, a entrada de novas pessoas nas prisões aumentam o risco que se quis evitar com a sua aprovação e aplicação.
É um facto que a entrada de novos reclusos nas prisões em período de pandemia constitui um perigo de propagação da doença. Mas este perigo não pode impedir a aplicação da pena de prisão quando ela seja reclamada pelas exigências de prevenção que a legitimam e justificam, como é o caso. Na verdade, aquando da apreciação do recurso intentado pela recorrente, foi apreciada a necessidades de aplicação da pena de prisão e de esta ser efetiva, como se verifica da leitura do acórdão proferido nos autos, em 24 de junho de 2020, em sede de recurso, por este Tribunal da Relação, quando já havia sido aprovada e havia entrado em vigor a Lei 9/2020. Se é um facto que não se mostravam preenchidos os pressupostos para aplicação do perdão, pois a decisão não se mostrava transitada em jugado, a confirmação da condenação em prisão efetiva pelo referido acórdão foi-o já em período pandémico e por conseguinte sopesando todos os perigos de contaminação. E, note-se, o facto de o perigo de contaminação justificar a aplicação de um perdão extraordinário, nas condições previstas para o efeito, ele não serve para aplicar a situações análogas desde logo porque a sua natureza excecional o não permite. Por outro lado, a proceder a tese defendida pela recorrente estaria encontrada a solução para a impunidade de toda e qualquer decisão que devesse ser executada em período pandémico desde que inferior a dois anos de prisão e pela prática de crimes diversos dos previstos no n.º 6 do art.º 2.º.
E a interpretação realizada em nada afeta o princípio da igualdade, ao contrário do defendido pela recorrente. Na verdade, o legislador não trata de forma desigual situações iguais, nem a interpretação tal traduz. A lei estabelece pressupostos de que depende a aplicação da medida de graça do perdão, sendo é aplicável a todos quantos os preencham. No caso, a arguida não preenche os pressupostos de aplicação da referida medida pelo que nenhuma discriminação existe, nem violação do princípio da igualdade, pois a situação não é igual à prevista na lei 9/2020. *
Do cumprimento da pena de prisão na habitação (art.º 43.º do CP)
No entender do tribunal a quo, uma vez que a aplicação do regime de permanência na habitação já foi ponderado em sede de condenação, e o tribunal da Relação de Lisboa em nada alterou a sentença de primeira instância, está agora impedido, por força do caso julgado de a voltar a apreciar.
Vejamos:
Como se pode ler no Acórdão da Relação de Lisboa de 14-05-2019, Relatora Filomena Lima, o facto de a arguida não ter beneficiado desta pena substitutiva, tal não significa que não possa vir a beneficiar de cumprir a pena, ou o que dela restar na habitação, não como pena substitutiva, mas no âmbito do regime do cumprimento da pena de prisão. Isto porque, o regime previsto no art.º 43.º tem natureza mista de pena substitutiva e de modo de execução da pena de prisão. Na verdade, com a actual redacção dada pela Lei 94/2017 de 23.8 ao Código Penal, entrada em vigor em 23.11.2017, ou seja já em vigor aquando da decisão condenatória, afigura-se que o regime de permanência na habitação se veio a consagrar também como forma de execução da pena, e não apenas como pena de substituição, cuja única natureza resultava da anterior redacção dada ao art.º 44º C.Penal.
- As alterações introduzidas no Regime de Permanência na Habitação (RPH) pela Lei 94/2017 de 23.08, implicam dever considerar-se ter o RPH atualmente natureza mista, do ponto de vista dogmático: de pena de substituição em sentido amplo ou impróprio, na medida em que, tendo natureza privativa da liberdade, pode ser decidida na sentença condenatória em alternativa ao cumprimento da pena de prisão em meio prisional ; de mera modalidade ou forma de execução da pena de prisão, uma vez que pode ser aplicada na fase de cumprimento de pena em consequência da revogação de pena não privativa da liberdade aplicada em substituição da pena de prisão, nos termos do art. 43º nº 1 c), C. Penal.
– Estando o arguido, como acontece nestes autos, em cumprimento de pena de prisão em que, passados cerca de 6 meses sobre o início do cumprimento da mesma, requer que a pena seja cumprida em regime de RPH, está-se perante a apreciação deste regime na sua vertente de regime de execução da pena e não de pena de substituição, sendo competente o TEP para apreciação desse requerimento (Ac. citado, Relatora Filomena Lima; no mesmo sentido, e apenas a título exemplificativo, v. Ac. da Rel. do Porto, Proc. n.º 570/15.9GBVFR-A.P1, Relatora Maria Ermelinda Carneiro).
No nosso sistema jurídico, na aplicação da pena o juiz está vinculado à aplicação do regime que se mostrar mais adequado às circunstâncias do caso, do arguido e à realização das razões de prevenção subjacentes à incriminação, devendo, por imperativo legal, ponderar e optar pela aplicação de penas não privativas da liberdade, ou substitutivas destas, sempre que preenchidos os necessários pressupostos. Estes comandos fundam-se na dignidade e essência da pessoa humana. Livre em toda a sua dimensão: física, emocional, política, religiosa, amorosa… Por isso, a pena de prisão será sempre excecional devendo apenas ser aplicada quando as outras medidas não se mostrem adequadas, em conformidade com as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas não Privativas da Liberdade, conhecidas por “Regras de Tóquio” (Regra 6.1).
Por isso, na hora da determinação da natureza da pena deve dar prevalência às não privativas da liberdade e, optando por penas privativas impõe-se-lhe que pondere ainda, num segundo momento, da necessidade de cumprimento dessa pena.
Tendo a permanência na habitação prevista no art.º 43.º do CP num primeiro momento a natureza de pena de substituição, como tem, é dever do tribunal ponderar da sua aplicação, analisando a verificação dos respetivos pressupostos, sem prejuízo como se disse de após a decisão condenatória que considerou inaplicável tal regime, se poder considerar que se mostram reunidos os pressupostos de execução da pena de prisão na habitação.
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IV - Decisão:
Pelo exposto, acorda-se nesta Relação de Lisboa, em:
a) Manter a decisão recorrida na parte em que o tribunal a quo se considerou incompetente para aplicar o perdão excecional consagrado na Lei 9/2020 de 10 de abril.
b) Julgar não provido o recurso quanto à questão da aplicação do perdão excecional previsto na Lei 9/2020 de 10 de abril.
c) Revogar a decisão recorrida na parte em que não apreciou a verificação dos pressupostos do cumprimento da pena de prisão nos termos previstos no art.º 43.º do CPP, procedendo nesta parte o recurso, e em consequência deve o tribunal de primeira instância reapreciar a verificação dos referidos pressupostos.
d) Sem custas.
Lisboa, 13 de janeiro de 2021
Maria Gomes Bernardo Perquilhas
Rui Miguel Teixeira
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[1] Neste sentido, Acórdão do TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA, de 10 de dezembro de 2013, processo n.° 157/10.2GBSVV-A.C1, disponível em www.dgsi.pt.
[2] Sublinhados nossos. |
