Acórdãos TRL	Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:	216/2009-2
Relator:	EZAGÜY MARTINS
Descritores:	ABUSO DE DIREITO
Nº do Documento:	RL
Data do Acordão:	01/05/2009
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	APELAÇÃO
Decisão:	ANULADA A SENTENÇA
Sumário:	Só excepcionalmente o abuso de direito poderá operar contra a nulidade de um contrato formal cujo formalismo não tenha sido respeitado, e desde logo se concorrerem interesses de ordem pública que reclamem esse formalismo. II- Tornando-se pois necessário que, no caso concreto, as circunstâncias apontem para uma clamorosa ofensa do princípio da boa fé e do sentimento geralmente perfilhado pela comunidade. III- Também não poderá essa figura bloquear o poder do tribunal de declarar oficiosamente a nulidade do contrato por inobservância de forma. (EM)
Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral:

Acordam na 2ª Secção (cível) deste Tribunal da Relação I – Caixa Leasing e Factoring – Instituição Financeira de Crédito, S.A., intentou acção declarativa, com processo comum sob a forma ordinária, contra Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., pedindo a condenação da Ré a pagar à A.: a) € 117.890,91 (cento e dezassete mil oitocentos e noventa euros e noventa e um cêntimos), a título de factura vencida e não paga; b) € 13.541,92 (treze mil quinhentos e quarenta e um euros e noventa e dois cêntimos) de juros de mora desde da data de vencimento da factura até 19 de Novembro de 2007; c) Juros de mora a vencer sobre a quantia referida em a) desde 19 de Novembro de 2007 até integral pagamento; Alegando, para tanto e em suma, que a Lusofactor – Sociedade de Factoring, S.A., celebrou, em 02-12-2002, com a Sociedade Monteiro Silva & Fernandes, Lda., um contrato de factoring, no âmbito do qual esta última cedeu àquela os seus créditos sobre a Ré, resultantes de fornecimento ou prestação de serviços decorrentes da sua actividade comercial. Sendo tal cessão comunicada à Ré. A Lusofactor, S.A., foi incorporada, em 28-12-2004, por fusão, na Caixa de Empresas de Crédito, S.G.P.S., que por sua vez procedeu à sua transformação em Instituição Financeira de Crédito, modificando a firma para “Caixa Leasing e Factoring – Instituição de Crédito, S.A. Os serviços prestados à Ré, pela Monteiro Silva & Fernandes, Lda., e não pagos, são no valor de € 117.890,91, conforme factura que junta, com vencimento em 18-10-06. Sendo que a A., por força do contrato de factoring, e presente a transferência global de elementos activos e passivos e da posição contratual implicada pela fusão, já adiantou à Sociedade Monteiro Silva & Fernandes, Lda., o valor da aludida factura. Contestou a Ré, alegando tratar-se de pessoa jurídica diversa da FCC-Construcción, S.A., esta sim constando como terceira “devedora” no “anexo” ao contrato de factoring celebrado entre a Lusofactor, S.A., e a Monteiro Silva & Fernandes, Lda. Não havendo assim sido “submetidos” à Lusofactor quaisquer créditos da Monteiro Silva & Fernandes, Lda. sobre a Ré. Apenas tendo pago diversas facturas “emitidas” pela Monteiro Silva & Fernandes, Lda. à A., no erróneo pressuposto da realidade da cessão a esta de créditos daquela sobre a Ré, informada pela Monteiro Silva & Fernandes, Lda. Para além de ter pago a factura em causa à Monteiro da  Silva & Fernandes, no dia do vencimento, 25-10-2006. Remata com a improcedência da acção. Replicou a A., sustentando a efectividade da cessão de créditos invocada, por pertencer a Ré ao grupo económico considerado como referido no Anexo II do contrato de Factoring, e o irrelevante do pagamento alegado pela Ré, que bem sabia ser a A. a entidade credora. Concluindo como na p. i. O processo seguiu seus termos, operando-se, com dispensa de audiência preliminar, o seu saneamento e condensação. Vindo, realizada que foi a audiência final, a ser proferida sentença que julgou “a acção inteiramente procedente por provada, condenando-se a R. a pagar à A. € 117 890,01, a título de capital, € 13 541,92 de juros de mora vencidos desde 18-10-2006 até 19-11-2007 e juros de mora sobre o capital desde 20-11-2007 até pagamento, às taxas assinaladas e a outras que, porventura, venham a vigorar.”. Inconformada, recorreu a Ré, formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões: “A) Saber se existiu, ou não, cessão de créditos é uma conclusão que deve resultar da aplicação das normas legais aos factos apurados, e não um facto em si, mais a mais numa acção em que o próprio Juiz a quo considerou que o contrato de cessão de créditos celebrado era, no que concerne à pessoa da Recorrente, nulo, pelo que, por maioria de razão, os factos 2 e 11 não podiam ter sido dados como provados por conterem matéria de direito; B) O art.º 12º da Contestação deveria ter sido incluído na selecção dos Factos Assentes e da Base Instrutória, uma vez que saber que a Recorrente pagou a essa sociedade a factura de fls. 41, a mesma que é peticionada nos autos, terra relevância neste caso; C) Isto porque a decisão assentou no entendimento de que a posição assumida pela Recorrente nos autos configura um abuso de direito, e a alegação do pagamento da factura tem, neste caso concreto, relevância, porque contribui para demonstrar que a Recorrente, que desembolsou efectivamente o montante peticionado pela Recorrida, está de boa fé e que o facto de se querer prevalecer da inexistência (ou nulidade) da cessão dos créditos da Monteiro Silva & Fernandes, Lda a favor da Recorrida não configura, portanto, qualquer abuso de direito; D) Conforme se decidiu na Sentença recorrida, a cessão de créditos da sociedade Monteiro Silva & Fernandes sobre a Recorrente foi nula (ou inexistente), por falta de observância da forma legal obrigatória; E) A Recorrente só tomou conhecimento da inexistência ou nulidade da cessão de créditos a favor da Recorrida ao ser citada para a acção, dado este que não foi considerado para apreciar a conduta da Recorrente e que deita por terra qualquer uma das vertentes do abuso de direito que foram imputadas à conduta da Recorrente na Sentença sob recurso; F) Não é, em sede do instituto do abuso de direito, relevante o facto da Recorrente ter pago à Recorrida outras facturas emitidas pela sociedade Monteiro Silva & Fernandes, nem o lapso de tempo durante o qual não exerceu o seu direito, nem a eventual expectativa da Recorrida de que tal direito não viria a ser exercido, porque até à presente acção a Recorrente desconhecia ter o direito que pretende exercer; G) Não há conduta contraditória da Recorrente porque os dados de partida não são os mesmos, pelo que não há venire contra facto proprium; H) As circunstâncias do período de tempo durante o qual a Recorrente não exerceu o seu direito não são as mesmas, justamente porque a Recorrente desconhecia esse direito, pelo que não há supressio; I) A Recorrente nunca criou na Recorrida qualquer expectativa de que não exerceria o seu direito não apenas porque o desconhecia, mas também porque a própria Recorrida nega a existência desse mesmo direito (ao considerar que os créditos sobre a Recorrente foram efectivamente cedidos por via do contrato de factoring), pelo que também não há surrectio; J) Não há nenhum abuso de direito na pretensão da Recorrente; L) A Sentença sob recurso violou, pelo menos, o D.L. 171/95, de 18 de Julho e o art° 334º do Código Civil;”. Contra-alegou a Recorrida, pugnando pela manutenção do julgado. II- Corridos os vistos legais, cumpre decidir. Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objecto daquele – vd. art.ºs 684º, n.º 3, 690º, n.º 3, 660º, n.º 2 e 713º, n.º 2, do Cód. Proc. Civil -  são questões propostas à resolução deste Tribunal: - se é de alterar o elenco da matéria de facto considerada assente, na 1ª instância, nos termos pretendidos pela Recorrente. - se é caso de ampliação da matéria de facto, com o alegado no art.º 12º da contestação. -  se a invocação pela Ré/recorrente, da nulidade da cessão dos créditos da Monteiro Silva & Fernandes, Lda. a favor da Recorrida não configura abuso de direito. * Considerou-se como matéria de facto assente, na 1ª instância: “1 - Por escritura de fusão de sociedades com aumento de capital e alteração de contrasto social de 28 de Dezembro de 2004, “Lusofactor – Sociedade de Factoring, S.A.” foi incorporada na “Caixa Empresas de Crédito, S.G.P.S.”, que se transformou em instituição financeira de crédito, modificando a firma social para “Caixa Leasing e Factoring – Instituição Financeira de Crédito, S.A.”. 2 - A “Sociedade Monteiro Silva & Fernandes, L.da” cedeu à “Lusofactor, S.A.” os créditos resultantes do fornecimento ou prestação de serviços decorrentes da sua actividade comercial, através do que denominaram contrato de factoring, cfr. doc. de fls. 27 a 34. 3 - Do anexo II desse acordo, cfr. fls. 36, consta que o estabelecido é aplicável a “FCC – Construccion, S.A.”. 4 - A R. é uma sociedade de direito espanhol, denominada “Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.”, com sucursal em Portugal, na Rua da Constituição, 797, 4.º, no Porto, registada na 3.ª Conservatória do Registo Comercial do Porto, com o n.º de matrícula de pessoa colectiva 980 082 242 (doc. de fls. 58 a 67). 5 - “FCC – Construcción, S.A.” é uma sociedade de direito espanhol, com sucursal em Portugal, na Rua Central Park, n.º 2, 3.º Piso, em Linda-a-Velha, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Cascais sob o n.º 17218/Oeiras, com o n.º de matrícula de pessoa colectiva 980 175 933 (doc. de fls. 68 a 92). 6 - A “Sociedade Monteiro Silva & Fernandes, L.da” declarou à R. que havia celebrado um contrato de factoring com a “Lusofactor, S.A.”, no âmbito do qual havia cedido a esta os créditos resultantes de fornecimentos ou serviços à R.. 7 - A R. pagou valores apostos em facturas emitidas pela “Sociedade Monteiro Silva & Fernandes, L.da” à A.. 8 - A “Sociedade Monteiro Silva & Fernandes, L.da” forneceu serviços à R. cfr. docs. de fls. 37 a 40, pelo preço de € 117 890, 91, conforme factura de fls. 41. 9 - Da factura de fls. 41 consta, designadamente, que a data de emissão é 20-7-2006, que o vencimento terá lugar em 18-10-2006 e que as condições de pagamento são a 90 dias. 10 - Mais se lê na mesma factura que o pagamento desta factura deve ser efectuado somente à “Caixa Leasing e Factoring – Instituição Financeira de Crédito, S.A.”, na Av. 5 de Outubro, 175, 12.º, 1050 – 053 Lisboa, cessionária do respectivo crédito e única entidade com capacidade legal para dar quitação ao seu valor. 11 - A “Sociedade Monteiro Silva & Fernandes, L.da” cedeu à “Lusofactor, S.A.” os seus créditos sobre a R, designadamente o crédito assinalado no n.º 8. 12 - A “Sociedade Monteiro Silva & Fernandes, L.da” indicou como devedor cuja facturação seria cedida a sociedade “FCC – Construccion, S.A.” entendida enquanto grupo económico “FCC”, em que a R. se integra.”. * Vejamos. II-1- Quanto à matéria de facto considerada assente. 1. Pretende a Recorrente, e como visto, que “os factos 2 e 11 não podiam ter sido dados como provados por conterem matéria de direito”… No ponto n.º 2 da matéria de facto – correspondente à alínea B) dos “Factos Assentes” – consignou-se: “A “Sociedade Monteiro Silva & Fernandes, L.da” cedeu à “Lusofactor, S.A.” os créditos resultantes do fornecimento ou prestação de serviços decorrentes da sua actividade comercial, através do que denominaram contrato de factoring, cfr. doc. de fls. 27 a 34.”. E, no ponto n.º 11 –“resposta” ao art.º 1º da Base Instrutória: “A “Sociedade Monteiro Silva & Fernandes, L.da” cedeu à “Lusofactor, S.A.” os seus créditos sobre a R, designadamente o crédito assinalado no n.º 8.”. O Código de Processo Civil, no seu art.º 646º, n.º 4, determina terem-se “por não escritas as respostas do tribunal…sobre questões de direito e bem assim as dadas sobre factos que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos quer por confissão das partes”. Certo também, e desde logo, que o art.º 508º-A, n.º 1, do mesmo Código, determina que, na fase condensatória, proceda o juiz à “selecção da matéria de facto que considera assente e a que constitui a base instrutória da causa”. Em anotação ao referido art.º 646º, referem José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado, Rui Pinto, que a imprecisão de critérios verificável no tocante à distinção entre matéria de facto e matéria de direito “se observa quanto ao alcance do uso de expressões jurídicas correntemente utilizadas na linguagem vulgar;”, acrescentando: “tal como em sede de selecção dos factos relevantes da causa, em que a distinção releva em termos idênticos…, tais expressões podem, quando a qualificação usada não for controvertida, integrar a definição da matéria provada”.[1] Ensinando Artur Anselmo de Castro,[2] que “são factos não só os acontecimentos externos, como os internos ou psíquicos, e tanto os factos reais, como os simplesmente hipotéticos (…)”, sendo indiferente que a eles “possa ou não chagar-se directamente, ou somente através de regras gerais e abstractas (…) (as chamadas regras da experiência)”. E acrescenta: “São ainda de equiparar aos factos, os juízos que contenham subsunção a um conceito jurídico geralmente conhecido; por outras palavras, os que, contendo a enunciação do facto pelos próprios caracteres da lei, sejam de uso corrente na linguagem comum, como “pagar”, “emprestar”, “vender”, “arrendar”, “dar em penhor”, etc.”. Tais juízos “Poderão então figurar, nesses próprios termos, devendo tomar-se no sentido corrente ou comum ou no próprio sentido em que a lei os tome, quando coincidente, desde que as partes não disputem sobre eles, podendo ainda figurar sempre na especificação e ainda no questionário quando não constituam o próprio objecto do quesito”. Sobre esta matéria tendo-se considerado, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19/10/2004:[3] “É, porém, sabido que os tipos legais são normalmente constituídos por segmentos, quer normativos, quer de natureza factual-descritiva. E entre estes últimos recortam-se elementos da realidade material e concreta - seres vivos ou inanimados, coisas, objectos da mais variada espécie -, mas também do mundo ideal ou imaterial, tais como acções, qualidades, estados, sentimentos, ideias e criações intelectuais ou artísticas, factores anímicos e volitivos, etc., que não deixam de reconduzir-se ao domínio dos factos pela mera circunstância da sua abstracta natureza. Ora, as locuções sub iudicio, por um lado incluem os conceitos jurídicos vender e comprar, habitualmente usados na vida comum em acepção correspondente ao seu significado jurídico, podendo por isso, consoante é entendimento uniforme, figurar acessoriamente no questionário e ser objecto de prova. Por outro lado, integram conteúdos de vontade - acordo, intuito de enganar, querer comprar ou vender - de natureza factual, conquanto abstracta, que lhes confere idêntica aptidão para serem incluídos no tema da prova.”. Como tudo paralelamente se equaciona relativamente às expressões assim em causa: “cedeu à…os créditos resultantes de…”, e “cedeu à…os seus créditos sobre…”. Certo não constituir a compreensividade da expressão “cessão de créditos” o objecto da controvérsia entre as partes, que sim a abrangência na cessão feita pela “Sociedade Monteiro Silva & Fernandes, L.da” à “Lusofactor, S.A.”, dos créditos desta última sobre a Ré. A circunstância de tais conteúdos se oferecerem como elementos constitutivos do tipo negocial não veda assim, por si só, a inclusão na base instrutória. Decerto, na delicada elaboração desta peça processual vai necessariamente implicado um maior ou menor apuramento técnico, todavia condicionado por sua vez ao esmero das alegações de facto que lhe servem de suporte. Coisa diversa é que semelhantes elementos contenham matéria de direito, ou matéria imbuída de um tal grau de abstracção conclusiva que possa tornar inadmissível submetê-los a prova directa.[4] Improcedendo pois nesta parte, as conclusões da Recorrente. 2. Sustenta ainda a Recorrente, que a matéria do art.º 12º da contestação “deveria ter sido incluído na selecção dos Factos Assentes e da Base Instrutória”. E, assim, por isso que assentando a decisão recorrida no entendimento de que a posição assumida pela recorrente configura um abuso de direito, a alegação do pagamento da factura de fls. 41 – a mesma que é peticionada nos autos – à sociedade Monteiro Silva & Fernandes, Lda., tem relevância, porque contribui para demonstrar que a Recorrente está de boa-fé, não configurando “o facto de se querer prevalecer da inexistência (ou nulidade) da cessão…qualquer abuso de direito.”. Anota-se que tendo a Ré reclamado da não inclusão de tal matéria no elenco dos “factos Assentes”, foi tal reclamação indeferida, por “para além de se tratar de matéria controvertida”, ser “questão que em nada releva para a decisão, atenta qualquer solução plausível de direito”. Ora, sendo certo que “O abuso de direito constitui a fórmula mais geral de concretização do princípio da boa-fé”,[5] temos para nós – como melhor decorre do que se expenderá infra, em sede de abuso de direito – que à matéria da boa-fé da Ré, ao “prevalecer-se” da factualidade de que o Tribunal oficiosamente concluiu a nulidade da cessão de créditos, quanto à pessoa daquela, não é indiferente a circunstância de a Ré, alegadamente, ter procedido ao pagamento da factura em causa nos autos a “Monteiro Silva & Fernandes”. Repare-se que se não tratará já, então, de a Ré se “eximir ao pagamento, escudando-se numa questão estritamente formal”, vd. folhas 5 da sentença recorrida. Pois que então, sendo nula a cessão, no que à Ré respeita, a mesma a ter pago a “Monteiro Silva & Fernandes”, pagou bem. Colocando-se a valoração, nessa sede, da sua recusa a pagar novamente, desta feita à A., invocando ou aproveitando-se da nulidade da cessão de créditos da “Monteiro Silva & Fernandes, Lda.” à “Lusofactor, S.A.”, em termos diversos dos pressupostos na sentença recorrida. Procedendo pois, e nesta parte, as conclusões da Recorrente, deverá ser levada à base instrutória a matéria de facto do art.º 12º da contestação. Presente aqui que efectivamente se trata, aquela, de matéria controvertida, por isso que em oposição com os factos alegados pela A. quer na petição inicial – vd. art.ºs 2º, 3º, 4º, 5º e 7º (neste último referindo-se que “a autora, por força do contrato de factoring, já adiantou à sociedade Monteiro Silva & Fernandes, Lda., o valor dessa factura…” – quer na réplica (cfr. art.ºs 17º, 18º e 19º), e assim por força do disposto no art.º 490º, n.º 2, ex vi do art.º 505º, ambos do Código de Processo Civil.     II-2- Quanto ao abuso de direito. 1. O Cód. Civil, no citado art.º 334º, dispõe que “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económica desse direito”. A referência à boa fé – que representa em direito um conceito polissémico – tem, no citado preceito, um sentido objectivo ou normativo, que se manifesta noutras disposições do mesmo Código, quais sejam os art.ºs 227º, 239º, 437º e 762º, n.º 2, concretizando, em todos esses casos, regras de actuação,[6] exprimindo “os valores basilares da ordem jurídica, vocacionados para intervir em cada caso concreto considerado.”.[7] Mas sendo também que, como ensina Antunes Varela,[8] “Se para determinar os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes, há que atender de modo especial às concepções ético-jurídicas dominantes na colectividade” – apelando “a consideração do fim económico ou social do direito…de preferência para os juízos de valor positivamente consagrados na própria lei” – “não pode, em qualquer dos casos, afirmar-se a exclusão dos factores subjectivos, nem o afastamento da intenção com que o titular tenha agido, visto esta poder ser interessar quer à boa fé ou aos bons costumes, quer ao próprio fim do direito.”. 2. Referindo-se a sentença recorrida à actuação da R. como sendo em “manifesto abuso de direito”, enumera “as figuras de comportamento inadmissível mais vulgarmente admitidas”, a saber, “o venire contra factum proprium, a supressio, a surrectio, a exceptio doli, a inalegabilidade formal, o tu quoque e o exercício em desequilíbrio.”. Sem que, porém, reconduza o que seria a actuação inadmissível da Ré a uma qualquer dessas específicas figuras, de que no entanto conceptualiza (apenas) o venire contra factum proprium, a supressio e a surrectio. Como ensina Menezes Cordeiro, trata-se, o venire contra factum proprium, de exemplo típico de exercício inadmissível de direito ao qual se aparenta aquela “outra” modalidade típica de tal exercício inadmissível, a saber a supressio,[9] em que o exercício do direito, decorrido um determinado lapso de tempo, a par de indícios objectivos de que esse direito não seria mais exercido, contrariaria a boa-fé. Apenas sendo considerável “a contradição directa entre a situação jurídica originada pelo factum proprium e o segundo comportamento do autor”. E havendo “venire contra factum proprium, em primeira linha, numa de duas situações: quando uma pessoa, em termos que, especificamente não a vinculem, manifeste a intenção de não ir praticar determinado acto e, depois, o pratique e quando uma pessoa, de modo, também, a não ficar especificamente adstrita, declare pretender avançar com certa actuação e, depois, se negue”.[10] Sem perder de vista que se não pode “concluir, sem mais, pela natureza inadmissível do comportamento contraditório. Pelo contrário: é importante focar a inexistência, na Ciência do Direito actual e nas ordens jurídicas por ele informadas, de uma proibição genérica de contradição. Apenas circunstâncias especiais podem levar à sua aplicação”[11]. Mais assinalando aquele Autor chegar-se, quanto à supressio, “por uma via independente, a conclusões paralelas às alcançadas no estudo do venire contra factum proprium. Não é apenas coincidência”.[12] Também Rita Amaral Cabral[13] recusando autonomia a tal figura – de que a surrectio será a contraface[14] – no confronto do venire contra factum proprium. A proibição da chamada conduta contraditória exige a conjugação de vários pressupostos reclamados pela tutela da confiança.[15] Assim, a invocação do venire contra factum proprium pressupõe, forçosamente, “a situação objectiva de confiança, o investimento da confiança e a boa fé subjectiva de quem confiou” [16]. Sendo necessário que a segunda conduta, contraditória do factum proprium, atenta a reprovabilidade decorrente da violação dos deveres de lealdade e correcção, represente uma manifesta ultrapassagem dos limites impostos pela boa fé. Devendo o venire contra factum proprium atingir proporções juridicamente intoleráveis, traduzidas em aberrante e chocante contradição com o comportamento anteriormente adoptado pelo titular do direito[17]. E, como refere Pedro Pais de Vasconcelos[18] "há contradição inadmissível em boa fé entre uma omissão prolongada do exercício do direito, em circunstâncias tais que suscitam a expectativa de que ele não virá a ser exercido. Uma vez consolidada a confiança e a expectativa - a fé - e desde que essa consolidação da confiança seja imputável ao titular do direito, a brusca inflexão de atitude é contrária à boa fé". 3. Porém, como igualmente refere Menezes Cordeiro, considerar-se que a pessoa que se retrate, na hipótese de negócio nulo, “incorre em venire contra factum proprium, representa uma limitação à própria estatuição da nulidade, em termos de ponderação delicada”[19]. E tanto assim, pelo que à arguição da nulidade respeita, que aquela pode ter lugar a todo o tempo, sendo, por via de regra, oficiosamente declarável pelo tribunal, vd. artº 286º do Cód. Civil. O que nos conduz à questão da “inalegabilidade de nulidades formais”. A que assim se terá porventura pretendido reportar igualmente a sentença recorrida, certo estar em causa o “aproveitamento” da nulidade de cessão de créditos, por inobservância da forma escrita legalmente imposta, nos termos das disposições conjugadas dos art.ºs 7º do Decreto-Lei n.º 171/95, de 18 de Julho e 220º, do Código Civil. Desde logo impondo clarificar-se um ponto, objecto de aparente confusão na dita sentença. Com efeito, escreveu-se naquela: “Assinale-se ainda que nos termos do disposto no art.° 585." do C.C. o devedor pode opor ao cessionário, ainda que este os ignorasse, todos os meios de defesa que lhe seria lícito invocar contra o cedente, com ressalva dos que provenham de facto posterior ao conhecimento da cessão. Ora no que respeita à R. o contrato de factoring mais não é do que uma cessão de créditos. Tendo alegado que tomou conhecimento de que o seu nome não constava da lista de devedores da "Sociedade Monteiro Silva & Fernandes" através da presente acção (cfr. artigo 4.º da contestação, a fls. 49), está em causa um conhecimento posterior à cessão. Mas independentemente destas considerações, o que é facto é que a R. actua em manifesto abuso de direito.”. Ora, como é bom de ver, uma coisa é um meio de defesa proveniente de factos posterior ao conhecimento da cessão. Outra, diversa, é um meio de defesa proveniente de facto coetâneo da cessão – como é a nulidade desta, por vício formal – embora de conhecimento, pelo arguente, posterior à mesma cessão. Isto posto: Como se dá nota no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30-10-2003,[20] a possibilidade de invocação do abuso de direito por inobservância da forma legalmente prescrita não tem tido uniforme entendimento na doutrina. Assim, Manuel de Andrade, embora não categoricamente, admite a invocação do abuso de direito quando a invocação da nulidade por vício de forma seja feita em circunstâncias tais que a tornem verdadeiramente escandalosa, como sucede nos casos em que a nulidade seja arguida por quem a provocou ou por quem induziu dolosamente a contraparte a não insistir pela formalização do negócio, criando-lhe a expectativa de que a nulidade jamais seria arguida.[21] Já o Professor Vaz Serra defende a inadmissibilidade dessa invocação "por as disposições legais respeitantes à forma se destinarem a um fim de segurança ou de certeza jurídicas inconciliáveis com a eficácia da declaração não formalizada".[22] Menezes Cordeiro considera que “se em muitos casos o alegar nulidades formais é, de facto, venire contra factum proprium, isso não constitui regra absoluta.”. [23] Sendo que para aquele Autor,[24] “Deve considerar-se como adquirido que, na alegação, por parte do co-contratante ou de terceiro, de uma nulidade formal, não há exercício de direito ou de posição jurídica similar: o facto de tal nulidade ser constatável, de ofício, pelo tribunal demonstra, insofismavelmente, o haver, nela, uma situação externa indisponível, que transcende conjunções subjectivas.”. Ainda assim “A posição subjectiva inicial, presente porque há nulidade…não pode ser exercida de modo inadmissível…actuada, manifestamente, contra a boa fé…”. Deste modo, “O exercício de um direito que implique a alegação de nulidade formal pode ser abusivo por contrariar a boa fé. O titular exercente, em abuso, incorre em previsões de indemnizações ou outras, consoante os efeitos práticos a ponderar.”. Mas “Não podem, à face do Direito português, manter-se por via directa da boa-fé, os efeitos falhadamente procurados pelo acto nulo”. Sendo que, v. g., na hipótese de reivindicação de coisa vendida, pelo vendedor, perante o comprador, com alegação da nulidade da venda, o primeiro “poderá abusar, pelo desrespeito pela boa fé, não por alegar a nulidade, mas por exigir a coisa. I. é: o abuso é-o do direito de propriedade e não da alegação da nulidade.”.   Já a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça evoluiu de uma inicial recusa da invocação do abuso de direito nos casos de nulidade decorrente de inobservância da forma legal,[25] para um maioritário reconhecimento da admissibilidade dessa invocação desde que, no caso concreto, as circunstâncias apontem para uma clamorosa ofensa do princípio da boa fé e do sentimento geralmente perfilhado pela comunidade, situação em que o abuso de direito servirá de válvula de escape no nosso ordenamento jurídico, tornando válido o acto formalmente nulo, como sanção do acto abusivo.[26] “Sempre tendo na devida conta que, nestes casos de nulidade formal dos negócios, não é qualquer actuação que justifica o impedimento do exercício do direito de requerer a nulidade, antes e porque as regras imperativas de forma visam, por norma, fins de certeza e segurança do comércio em geral, só excepcionalmente é que se pode submeter a invocação da nulidade à invocação do venire contra factum proprium.”.[27] Ou, como igualmente ler-se pode, no sumário do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04-12-2007:[28] “VI - Só excepcionalmente o abuso de direito poderá operar contra a nulidade de um contrato formal cujo formalismo não tenha sido respeitado, desde logo se concorrerem interesses de ordem pública que reclamem esse formalismo; depois, não poderá essa figura bloquear o poder do tribunal a declarar oficiosamente a nulidade do contrato por inobservância de forma.”. Sendo que acolhendo a bondade dos respectivos fundamentos, se enfileira com esta orientação. Diga-se ainda, com interesse para a abordagem desta problemática, ser defensável que a confiança – pedra de toque nesta matéria do abuso de direito, e que reside no pressuposto ético-jurídico fundamental de que "a ordem jurídica não pode deixar de tutelar a confiança legítima baseada na conduta de outrem. Assim tem de ser, pois poder confiar é uma condição básica de toda a convivência pacífica e da cooperação entre os homens. Mais ainda: esse poder confiar é logo condição básica da própria possibilidade da comunicação dirigida ao entendimento, ao consenso e à cooperação (logo, da paz jurídica)"[29] – só se mostra digna de protecção jurídica, desde logo, se o destinatário se encontrar de boa fé em sentido subjectivo, ou seja, se houver agido na suposição de que o autor do factum proprium se encontrava vinculado a adoptar a conduta prevista e se, ao formular tal convicção tiver tomado todos os cuidados e precauções usuais no tráfico jurídico.[30] Mas, tudo isto visto, logo resulta evidente a relevância da questão do quando do conhecimento, pela Ré, dos pressupostos de facto sobre os quais se concluiu, na sentença recorrida, pela nulidade da cessão de créditos da sociedade Monteiro Silva & Fernandes, sobre a Ré – resultantes de fornecimentos ou prestações de serviços à Ré – à Lusofactor. E ademais na sua conjugação com esse outro facto que é o da efectividade do alegado pagamento da factura em causa a Monteiro Silva & Fernandes. Pois temos para nós que a provar-se a “superveniência” – “no decurso da acção” – do conhecimento de (afinal) não constar a Ré da relação de devedores anexa ao contrato celebrado entre a Lusofactor e a Monteiro Silva & Fernandes, quedará prejudicada a tal “clamorosa ofensa do princípio da boa fé e do sentimento geralmente perfilhado pela comunidade”, pela circunstância do “aproveitamento” da declarada nulidade. Chegados a este ponto, temos porém que a factualidade relativa à superveniência do referido conhecimento – maxime no art.º 4º da contestação – se não pode considerar assente. É certo que tendo havido réplica da A., não se pronunciou esta sobre o assim alegado pela Ré. Nem por isso sendo de considerar admitida por acordo a correspondente factualidade. E por isso que tratando-se, na oferecida réplica, de responder às excepções deduzidas pela Ré, na sua contestação, “e somente quanto à matéria” destas, se não trata, a questão do momento em que a Ré teve conhecimento de não constar da relação de devedores anexa ao contrato celebrado entre a Lusofactor e a Monteiro Silva & Fernandes, de verdadeira excepção (peremptória), no confronto dos factos articulados pela A., cfr. art.º 493º, n.º 2, do Código de Processo Civil. Antes configurando mero facto interessando à matéria do abuso de direito, e, quando muito, enquanto excepção…à excepção de abuso de direito…assim oficiosamente conhecida pelo Tribunal (sem que importe agora cuidar da questão, não suscitada, da observância do disposto no art.º 3º, n.º 3, do Código de Processo Civil). Sendo assim que, visto o disposto no art.º 712º, n.º 4, do Código de Processo Civil, é caso de anulação da sentença, devendo, na 1ª instância, ampliar-se a matéria de facto, de molde a abranger o alegado pela Ré seja relativamente ao pagamento da factura, seja relativamente ao momento do conhecimento de não constar da relação de devedores anexa ao contrato celebrado entre a Lusofactor e a Monteiro Silva & Fernandes. Não abrangendo a repetição do julgamento o já decidido no confronto da inicial base instrutória, sem prejuízo de tal ampliação poder implicar a apreciação de outros pontos da matéria de facto, com o fim exclusivo de evitar contradições na decisão, cfr. citado art.º 712º, n.º 4, parte final. III- Nestes termos, acordam em anular a sentença recorrida, ordenando a repetição do julgamento, em ordem à definida ampliação da matéria de facto. Custas pelo vencido, a final. Lisboa, 2009- 01 -05 (Ezagüy Martins) (Maria José Mouro) (Neto Neves) _____________________________________________________ [1] Idem, 606. [2] In “Direito Processual Civil Declaratório”, Vol. III, Almedina, 1982, págs. 268- 269). [3] Proc. 04B049, in www.dgsi.pt/jstj.nsf. [4] Vd. ainda, no sentido acolhido, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 26-03-2008, proc. 07S4386, in www.dgsi.pt/jstj.nsf, e o Acórdão da Relação do Porto, de 07-12-2006, proc. 0631593, in www.dgsi.pt/jtrp.nsf.     [5] Cfr. Menezes Cordeiro, in “Tratado de Direito Civil Português”, I Parte Geral, Tomo I, 1999, Almedina, pág., 191. [6] Menezes Cordeiro, in op. cit., pág. 180; cfr. também Teles de Menezes Leitão, in “Direito das Obrigações”, Vol. I, 4ª ed., Almedina, 2005, pág. 54. [7] Menezes Cordeiro, op. cit., pág. 193. [8] In “Das Obrigações em Geral”, Vol. I, 10ª ed. (Reimpressão), Almedina, 2003, pág. 546. [9] Vd. a propósito, Menezes Cordeiro, in “Da Boa Fé no Direito Civil”, Almedina (2ª Reimpressão), 2001, pág. 810-811. [10] Menezes Cordeiro, in op. cit. págs. 746-747. [11] Idem, pág. 750. [12] Idem, pág. 821. [13] In RDES, 1993, pág. 315. [14] Cfr. Menezes Cordeiro, in “Tratado…” cit., pág. 205-206. [15] In “Da Boa Fé no Direito Civil”, Almedina (2ª Reimpressão), 2001,, pág. 753-770. [16] Vd. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24-01-2002, in CJAcSTJ, Ano X, Tomo I, págs. 51-54.   [17] Vd. Acórdão cit. em nota 14. No Acórdão do mesmo Tribunal, de 20-06-2000, proc. n.º 00A1605, in www.dgsi.pt/jstj.nsf, refere-se a necessidade de o excesso cometido representar uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante. A. Varela, citando M. Andrade, refere-se, a propósito do abuso de direito, indiferenciadamente, ao exercício daquele «em termos clamorosamente ofensivos da justiça», in Das Obrigações em Geral, Vol. I, 10ª Ed., Almedina, 2003, pág. 545. [19] Op. cit. pág. 749. [20] Proc. 03B3125, in www.dgsi.pt/jstj.nsf. [21] In "Sobre as cláusulas de liquidação de partes sociais pelo último balanço", Coimbra, 1955, págs. 99 e 100. No mesmo sentido, Mota Pinto, in "Teoria Geral do Direito Civil", Coimbra, 1976, págs. 346 a 348. [22] In "Abuso de Direito", BMJ nº 85, págs. 305 e seguintes [23] In op. cit., pág. 788. [24] In op. cit. pág. 793-795. [25] Vd. os Acórdãos de 20/03/73, in BMJ 225º, 196, e de 17/12/94, BMJ 242º257. [26] Assim, nos Acórdãos de 31/03/81, in BMJ 305º, 323, de 22/11/94; de 12/12/96, no Proc. 550/96 da 2ª secção; de 24/04/2002, no Proc. 903/02 da 7ª secção; e de 30-10-2003, citado supra. [27] In Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30-10-2003, citado supra. [28] Revista n.º 3949/07 -7.ª Secção, in http://www.pgdlisboa.pt. [29] Apud Batista Machado, "Tutela da Confiança e Venire Contra Factum Proprium", in Obras Dispersas, Vol. I, Braga, 1991, pág. 352. [30] Neste sentido, vd. Almeida Costa, in RLJ, Ano 129º, págs. 61-64.