Acórdãos TRL	Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:	29081/22.4T8LSB.L1-1
Relator:	EDUARDO PETERSEN SILVA
Descritores:	PROVIDÊNCIA CAUTELAR EMPREITADA GARANTIA "ON FIRST DEMAND" RISCO DO BOM NOME DO EMPREITEIRO RISCO DE NÃO CONCESSÃO DE MAIS GARANTIAS
Nº do Documento:	RL
Data do Acordão:	07/13/2023
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Texto Parcial:	N
Meio Processual:	APELAÇÃO
Decisão:	PARCIALMENTE PROCEDENTE
Sumário:	A alegação necessária ao preenchimento do pressuposto de verificação de lesão grave dum direito do empreiteiro para o fim de decretamento de um procedimento cautelar, pelo qual se pede que o garante não pague uma garantia à primeira solicitação que foi accionada pelo beneficiário dono da obra, podendo bastar-se com a invocação de risco para o bom nome comercial e do risco de não concessão de mais garantias, todavia precisa de ter um referencial factual quanto à saúde económica e da actividade empresarial do empreiteiro, com o qual se confrontar tais riscos, e neste confronto se poder concluir, se sim ou não, são aptos a produzir lesão grave.
Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral:

Acordam os juízes que compõem este colectivo do Tribunal da Relação de Lisboa: I. Relatório[1] M…, LDA, nos autos m.id., veio intentar contra R…, S.A. e P… – Sociedade de Garantia Mútua, SA., ambas também nos autos m.id., procedimento cautelar comum com dispensa de audiência prévia das requeridas e inversão do contencioso, peticionando, a final, que: a) Seja reconhecido que a Primeira Requerida se encontra em situação de fraude e abuso de Direito, e que o acionamento da garantia bancária …362 seja declarado ilegal; b) Seja a Segunda Requerida condenada a abster-se do pagamento do valor exigido pela Primeira Requerida; c) Seja decretada a providência sem audição das Requeridas, por a sua audição pôr em risco o fim da providência, nos termos e ao abrigo do art.º 366.º do Código de Processo Civil; e d) Mais se requer que seja o requerimento probatório apresentado aceite, por tempestivo. Indicou como valor o de €59.931,80. Para fundamentar os pedidos, alegou, em síntese: - Foi notificada, em 30.11.2022, pela Segunda Requerida, do acionamento da garantia bancária n.º …362, no valor de €59.931,80 (…), a pedido da Primeira Requerida; - Na carta, rececionada pela Segunda Requerida, em 28.11.2022, procedeu a Primeira Requerida à apresentação da garantia bancária n.º …362 solicitando, tout court, o seu pagamento, sem qualquer tipo de referência, nomeadamente, a algum incumprimento no âmbito de um contrato. - A Requerente e a Primeira Requerida celebraram o contrato referente à “Empreitada de Execução da Estrutura da Rua …”, assinado entre as partes, em 26.12.2016, no âmbito do qual foi emitida a garantia bancária número …362, que consubstanciou uma primeira fase da obra referente ao projeto da Rua …; - No âmbito do mesmo, foi emitida uma garantia bancária, no valor de 10% do valor da obra, isto é, de €59.931,80 (…), como forma de garantir o exato e pontual cumprimento das obrigações contratuais; - Durante todo o prazo de garantia da obra, de 2017 a 2022, data da extinção da garantia bancária, não houve nenhuma reclamação apresentada pela Primeira Requerida à Requerente, a comunicar qualquer defeito de Obra. - Com a sua atuação, a Primeira Requerida pode colocar em causa a reputação da Requerente junto da entidade financeira e causar danos nas suas análises de risco; - Podendo inclusive levar à impossibilidade de obtenção de novas garantias bancárias para novas obras; causará fortes constrangimentos de tesouraria à Requerente, a par de colocar em causa processos de financiamento que estão a decorrer junto da Segunda Requerida, compromete a estabilidade financeira da Requerente; prejudicando a Primeira Requerida diretamente o negócio da Requerente, de forma extremamente lesiva; perdendo negócios de milhões. Com o requerimento inicial, a Requerente juntou 4 documentos, a saber o documento nº 1 que é a carta de acionamento da garantia, em cujo texto de facto não consta a invocação de qualquer incumprimento contratual por parte da Requerente, o documento nº 2 que é um print de email de V…, da …garante, para o Dr. C…, administrador financeiro da Requerente, onde a primeira lhe envia em anexo o pedido de execução da garantia, o documento nº 3 que é a minuta do contrato da empreitada de execução das instalações de acabamentos da Rua …, o documento nº 4, email de “…” para a requerente aprovando a proposta de acordo da obra …, datado de 21.03.2018, e por requerimento de 7.12.2022 (por três requerimentos) juntou o (extenso) documento relativo ao contrato de empreitada da execução da estrutura da Rua …. Foi proferido despacho ref.ª 421306246 do seguinte teor, aqui parcialmente transcrito na parte relevante à decisão do presente recurso: “(…) No que respeita ao requisito da “lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito” a que alude o n.º 1 do art.º 362.º do CPC, a Requerente alega que “com a sua atuação a Primeira Requerida pode colocar em causa a reputação da Requerente junto da entidade financeira e causar danos nas suas análises de risco. Podendo inclusive levar à impossibilidade de obtenção de novas garantias bancárias para novas obras; causará fortes constrangimentos de tesouraria à Requerente, a par de colocar em causa processos de financiamento que estão a decorrer junto da Segunda Requerida, compromete a estabilidade financeira da Requerente; prejudicando a Primeira Requerida diretamente o negócio da Requerente, de forma extremamente lesiva; perdendo negócios de milhões”. Ao Autor/Requerente, nos termos do disposto no artigo 467.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Civil, exige-se que a petição inicial/requerimento inicial contenha, entre outros requisitos, a exposição "...dos factos e as razões de direito que servem de fundamento à ação”, entendendo-se que tais factos serão - em regra - os que são constitutivos da pretensão processual do autor - nos termos do art.º 342.º do Código Civil (neste sentido, Antunes Varela, in R.L.J., ano 116.º, p. 380).             Assim, na petição inicial/requerimento inicial, não basta alegar “o facto abstrato configurado na lei, a mera categoria legal, mas sim o facto concreto invocado, o acontecimento natural ou ação humana de que promanam, por disposição legal, efeitos jurídicos» (Vd. Ac. do S.T.J. de 24/05/83, in B.M.J. nº 327, p. 653). «É o facto produtor de efeitos jurídicos oferecido pela parte e não a valoração jurídica que lhe atribua, que não é vinculativa para o juiz», como também se refere no acórdão da R.L. de 23/02/89, in C.J., t. I, p. 141.            Deste modo, deverá a Requerente concretizar factualmente as alegações manifestamente conclusivas acima citadas densificando-as faticamente, sob pena de improcedência do presente procedimento cautelar. Pelo exposto, e por se verificar falta de concretização da matéria de facto alegada quanto à “lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito” a que alude o n.º 1 do art.º 362.º do CPC, convida-se a Requerente a, no prazo de cinco dias, apresentar novo requerimento em que sejam supridas as deficiências apontadas, devendo fazê-lo nos termos e com os limites previstos nos n.ºs 4 e 5 do artigo 508.º do Código de Processo Civil.   Notifique”. * Respondendo ao convite por referência 44198569, a Requerente alinhou, relativamente à lesão grave e dificilmente reparável:  “41.º A Requerente é uma sociedade comercial por quotas que se dedica à construção de edifícios e empreendimentos imobiliários, projetos de consultoria em arquitetura, engenharia e design, promoção imobiliária e gestão de imóveis, investimentos imobiliários, reabilitação e recuperação de edifícios, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para o mesmo fim, conforme se poderá constatar pela junção do Doc.1 (junto com requerimento de aperfeiçoamento) que se dá por integralmente por reproduzido para todos os efeitos legais, 42.º No âmbito da sua atividade, a garantia bancária é comummente utilizada como garantia do cumprimento das obrigações. 43.º Neste conspecto, a Requerente precisa de ter um plafond disponível para as garantias bancárias para celebrar contratos de empreitada, com entidades privadas e públicas, estando esse plafond de garantias bancárias diretamente relacionado com a reputação bancária da Requerente. 44.º Isto é, a capacidade da Requerente, como ordenante/mandante, depende, obviamente da avaliação que o Banco ou entidade financeira, façam da sua solvabilidade ou da sua capacidade de honrar os seus compromissos perante terceiros. 45.º Acontece que, conforme supra descrito a Primeira Requerida já teria ilegitimamente acionado uma garantia bancária …191, referente à 2ª fase da obra, garantia esta no montante de €110.535,80 (…). 46.º Como supra descrito, apesar da Requerente ter intentado providência cautelar, foi esta considerada improcedente e consequentemente foi a aqui Requerente interpelada, pelo Banco garante, para proceder ao pagamento da quantia de €110.535,80 (…). 47.º Pagamento que a Requerente efetuou, em conta devidamente aprovisionada para o efeito, conforme se poderá constatar pelo doc. 2 (Com o requerimento de aperfeiçoamento) que se junta e que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais. 48.º Ora, neste momento, sabendo que mais uma vez, de forma abusiva a 1ª Requerida pretende acionar a garantia bancária …362 no montante de €59.931,80 (…) a lesão da Requerente poderá ascender a €170.467,60 (…). 49.º Montante, que evidentemente, causará uma lesão grave no património da Requerente! 50.º Sem prejuízo, do grave impacto patrimonial, a atuação da Primeira Requerida pode colocar em causa a reputação da Requerente, não só junto das entidades financeiras como junto dos seus parceiros negociais. 51.º Pois, um acionamento de garantia bancária transparecerá para o mercado que a Requerente não cumpre com as suas obrigações e que, portanto, poderá não ser legível em caso de concursos de novas obras. 52.º Por outro lado, consiste numa situação que poderá causar também impacto nas suas análises de risco, uma vez que, após interpelação para pagamento, não existindo cumprimento ou aprovisionamento suficiente, o processo segue internamente para o departamento de contencioso com consequente aviso para o Banco de Portugal. 53.º Prejudicando a sua avaliação de risco. 54.º Podendo inclusive levar à impossibilidade de obtenção de novas garantias bancárias para novas obras, (...) 70.º Com efeito, da análise do relatório de risco emitido pela empresa I…, Doc. 3 (junto com o aperfeiçoamento) que se dá por integralmente por reproduzido para todos os efeitos legais, podemos concluir que a lesão grave será dificilmente reparável, Senão vejamos, 71.º Conforme se poderá constatar o Score de Avaliação de Crédito aponta para um risco no nível máximo quantificado em (1). 72.º Correspondendo o nível máximo ao nível de risco mais elevado. 73.º A Primeira Requerida tem 6 (seis) Processos judiciais contra a sociedade, no total de €777.193,00 (…) 74.º O Capital Social da sociedade é detido a 100% pela sociedade …, com sede em Malta. 75.º Apresentava nas suas contas relativas a 31 de dezembro de 2021, Capitais Próprios negativos de - €184.789 (…) (pelo 2º. Ano consecutivo) 76.º Apresentava ativos de €424.890 (…) e passivos de - €609.679 (…) do qual €465.590 (…) respeitam a dívidas ao Acionista. 77.º Acresce que, a sociedade não tem bens imóveis, 78.º Pelo que, apresenta fortes indícios que possa estar a preparar a liquidação e encerramento da sociedade. 79.º Concluindo, que, nesta data de publicação de contas (31.12.2021) a Primeira Requerida, já não tem ativos suficientes para liquidar os passivos, situação mais agravada se perdesse, nem que fosse, apenas um dos 6 processo que tem contra si e que totalizam €777.193 (…). 80.º Nesse sentido, e perante tudo o exposto, a Requerente possui um fundado receio de não conseguir ver ressarcido o seu crédito e obter a restituição do valor da garantia bancária acrescido dos juros moratórios vencidos e vincendos, calculados à taxa legal em vigor, desde o acionamento da garantia até efetivo e integral pagamento, por manifesta falta de liquidez. 81.º Uma vez que o valor pago indevidamente, em sequência do acionamento da garantia bancária, e a respetiva indemnização, pode desaparecer rapidamente, por evidente falta de fundos da Primeira Requerida, 82.º E que a Segunda Requerida, mesmo em caso de uso abusivo da garantia bancária, consiga alguma vez reaver o dinheiro que entregou! 83.º Podendo a Requerente ter de pagar diretamente à Segunda Requerida o valor titulado pela garantia bancária, sem ter incorrido em qualquer incumprimento do contrato, e dificilmente conseguindo reaver esse dinheiro!”. * Foi seguidamente proferido despacho liminar do seguinte (e transcrito apenas na parte relevante) teor:  “Apreciando: Coloca-se a questão de saber da viabilidade deste procedimento cautelar. A Requerente lança mão do presente procedimento cautelar comum, visando impedir a Segunda Requerida, P – Sociedade de Garantia Mútua, S.A., de pagar uma garantia bancárias emitida a pedido da Requerente, no valor de €59.931,80 (…). São conhecidos os requisitos dos procedimentos cautelares não especificados: a) - Probabilidade séria da existência do direito que se visa acautelar; b) - Justo e fundado receio de que alguém cause lesão grave e dificilmente reparável a esse direito; c) - Não existência de providência específica para acautelar esse direito; d) - Adequação da providência á situação de lesão eminente. (Cf. Rodrigues Bastos, Notas ao C.P.C., vol. II, pág. 161; Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, pág. 81). Importa verificar se, no caso em apreço, a Requerente invoca factos que preencham estes requisitos, começando pelo primeiro: probabilidade séria da existência do direito que se visa acautelar. Em primeiro lugar, é oportuno compreender o tipo de garantia que está em causa nos autos Como decorre do texto da garantia em causa, a Segunda Requerida compromete-se incondicionalmente a pagar à primeira Requerida, por solicitação escrita, sem que deva pedir para tanto autorização da Requerente e ainda que haja oposição desta, sem cuidar de apurar da validade, justeza ou fundamento da solicitação. O que tal significa e quais as consequências daí advenientes. A garantia bancária autónoma não está expressamente prevista na lei portuguesa. O seu fundamento encontra-se no princípio da liberdade contratual contemplado no art.º 405.º do CC. É comum ser utilizada no quadro de operações comerciais e com grande frequência no domínio das empreitadas quer de obras públicas quer particulares. Utiliza-se como garantia de satisfação de créditos, em sentido lato.  O carácter acessório e subsidiário de uma fiança não oferece a segurança ambicionada e não livra de “incómodos” relacionados com a defesa do fiador; é que mesmo que o fiador renuncie ao benefício da execução, ele pode opor ao credor os meios de defesa próprios e, além destes, os meios de defesa que competem ao devedor principal. Assim, os credores procuram afastar o ónus de terem de provar o carácter certo, líquido, exigível da obrigação principal antes de agirem contra o garante “…tempo é dinheiro, nomeadamente quando gasto em processos judiciais ou em arbitragens e no recurso a peritos”. (Cf. José Maria Pires, Elucidário do Direito Bancário, pág. 698). Deste modo, a garantia bancária autónoma “…permite responder às necessidades de segurança dos credores, atendendo á sua independência relativamente á obrigação principal: autonomia. Desligada da obrigação garantida, beneficia, de certo modo, da neutralidade e abstração da moeda. É uma garantia independente do princípio da acessoriedade. A sua caracterização como autónoma faz com que a sua exigibilidade não dependa da exigibilidade da obrigação principal do devedor, mas seja diretamente determinada no âmbito das relações credoras/garante” (A. e ob. cit. pág. 699). Este Autor dá a seguinte noção de garantia bancária autónoma “contrato pelo qual um banco, por ordem do seu cliente, se obriga a pagar certa importância à outra parte (beneficiário) a qual fica com o direito potestativo de exigir a execução dessa garantia, sem que lhe possam ser opostos quaisquer meios de defesa baseados nas relações entre o banco e o ordenador ou entre o beneficiário” (A. e ob. cit. pág. 699). Não obstante estas características de autonomia e incondicionalidade, é pacífico na doutrina e na jurisprudência que o garante pode excecionar o dolo, a má-fé ou o abuso de direito, verificados no recurso à garantia pelo beneficiário: a recusa de pagamento com esta justificação pode ter lugar desde que o garante esteja na prova líquida de um comportamento abusivo do beneficiário (Cf. AC. do STJ, de 23/3/95, CJ, I, pág. 140). Na mesma linha de raciocínio, tem-se admitido que pode o devedor/garantido requerer uma providência cautelar que iniba o garante de efetuar o pagamento, desde que seja inequivocamente demonstrado que o garante, perante a solicitação feita ou suscetível de vir a ser feita, pelo beneficiário, tenha o direito de não pagar, quer por nenhum pagamento ser devido com base nos motivos indicados na solicitação, ou nos documentos juntos, quer porque face ao tipo e objeto do compromisso a solicitação não tem qualquer justificação plausível, quer porque a solicitação do beneficiário se traduzir numa fraude manifesta ou num abuso evidente de direito, caso em que ocorre um desvio á regra da normal insensibilidade do contrato de garantia face ás vicissitudes do contrato base (Cf. Mónica Jardim, A Garantia Autónoma, pág. 329 a 331, na jurisprudência, ver Ac. da Rel. Lisboa, de 07/05/09, e de 16/04/09, in www.dgsi.pt.). A razão da recusa de pagamento em caso de fraude manifesta ou abuso evidente de direito radica na circunstância de existirem princípios em todo e qualquer ordenamento jurídico que devem ser respeitados, não podendo as garantias autónomas violar grosseiramente os referidos princípios: os da boa-fé e os do abuso do direito (Cf. Ferrer Correia, “Notas para o Estudo da Garantia Bancária”, Temas de Direito Comercial e Direito Internacional Privado, Coimbra, 1989, pág. 22). Existirá fraude, abuso ou má-fé do beneficiário quando a sua interpelação foi contrária ao equilíbrio da relação jurídica principal que a obrigação do garante visa garantir (Cf. Francisco Cortez, ROA ano 52º, II, julho, 1992, pág. 599). Considerando, justamente, aquelas referidas características da garantia bancária autonomia e incondicionalidade ou automaticidade, especialmente a autonomia – a sua exigibilidade não depende da exigibilidade da obrigação do devedor – o decretamento de tais providências deve ser reservado para situações excecionais, concretamente, quando a execução imediata da garantia represente violação flagrante e inequívoca das regras da boa-fé, se integrem numa atuação manifestamente fraudulenta ou importe a violação de interesses de ordem pública. E como se refere no acórdão da Relação de Lisboa de 23/02/10, “O decretamento de tais providências cautelares pressupõe ainda a apresentação de prova inequívoca, pronta, líquida e irrefutável, não bastando a formulação de um juízo de verosimilhança semelhante ao que o art.º 387.º do CPC prescreve para outras situações de periculum in mora. Se a matéria de facto alegada não integrar, de forma inequívoca, qualquer das situações que legitime o recurso à tutela cautelar ou se a prova apresentada não revelar, de forma pronta, líquida e irrefutável aqueles requisitos, o indeferimento da providência pode ser decretado sem a produção da prova testemunhal arrolada” (Ac. Rel. Lisboa, de 23/02/10, Abrantes Geraldes, www.dgsi.pt, (sublinhado nosso). No mesmo sentido, Ac. da Rel. Lisboa, de 19/01/2010 (Roque Nogueira) que acrescenta “A fraude manifesta e o abuso evidente implicam a prova pronta e líquida, sendo que, a prova é pronta (preconstituída) quando não se mostra necessário requerer a produção de provas suplementares e é líquida (inequívoca) quando permite a perceção imediata e segura da fraude ou do abuso, tornando-os óbvios” (in www.dgsi.pt). Lembre-se, além disso, que a garantia bancária autónoma resulta de uma relação jurídica tripartida: de um lado o contrato base celebrado entre o ordenante e o beneficiário – no caso o contrato de empreitada – do outro, um contrato de garantia, celebrado entre o beneficiário e o banco – no caso a primeira e a segunda requeridas - e, do outro, o contrato de abertura de crédito, celebrado entre o ordenante a o banco – no caso entre a requerente e a segunda requerida.  É com base no contrato de abertura de crédito que se estabelece entre o banco e o ordenante que aquele tem de pagar a quantia garantida. Na verdade, em termos simples, o contrato de abertura de crédito é o contrato pelo qual o banco assume o compromisso, por determinado período de tempo, de ter uma certa quantia em dinheiro à disposição do seu cliente, ficando este obrigado a pagar as comissões contratadas e, na medida da efetiva disponibilidade, a reembolsar o banco e a satisfazer os respetivos juros. Justamente por ser assim, pretender o ordenante que o banco não pague, corresponde a uma pretensão de não cumprimento pelo outro contraente. Ora essa pretensão de que uma parte não cumpra, só nos referidos casos excecionais, de manifesto abuso de direito, má-fé, dolo, ou violação de normas de interesse público é que pode ser admitida. Dito isto, vejamos o caso em apreço. A Requerente limita-se a invocar – sem prova evidente e inequívoca – que não houve qualquer incumprimento contratual da sua parte que justifique o acionamento da garantia bancária em causa, ao que acresce que a primeira requerida nunca apresentou junto da Requerente qualquer reclamação pelos trabalhos realizados.  Não vislumbramos que, face à factualidade alegada, haja prova inequívoca, líquida e irrefutável de a execução da garantia bancária e o seu pagamento pela “…[2]” possa consubstanciar um caso de evidente abuso de direito, má-fé, dolo ou violação de normas ou de interesses públicos. Mas ainda que assim não se entendesse, afigura-se-nos que a Requerente, ao responder ao convite ao aperfeiçoamento, não sustentou faticamente o segundo requisito acima enunciado, designadamente, o justo e fundado receio de que alguém cause lesão grave. Efetivamente, mais uma vez a Requerente invocou considerações meramente conclusivas, tais como “a Requerente precisa de ter um plafond disponível para as garantias bancárias para celebrar contratos de empreitada”; “O montante em causa causará uma lesão grave no património da Requerente”; “A atuação da Primeira Requerida pode colocar em causa a reputação da Requerente e as suas análises de risco”, etc. A verdade é que a Requerente não sustenta faticamente tais considerações genéricas, porquanto, não alega qual a sua situação económica e financeira; disponibilidade de tesouraria, plafond adstrito às garantias bancárias, compromissos assumidos que impliquem a sua emissão e respetivos montantes, etc. Por sua vez, a precipitação do acionamento da garantia bancária na reputação da Requerente é sempre invocada no condicional “poderá acontecer”, sendo do conhecimento público que tais acionamentos são usuais no âmbito do mercado em que esta se movimenta, pelo que os mesmos, só por si, não podem sustentar as afirmações invocadas pela Requerente.   Assim, à luz da doutrina e jurisprudência supra referidas, deve o procedimento cautelar ser liminarmente indeferido, nos termos do art.º 590.º, n.º 1. do CPC. Pelo exposto, indefere-se liminarmente o presente procedimento cautelar não especificado. Fixo o valor do presente procedimento em € 59.931,80 (cfr. artigo 306.º, n.º 1, do Código de Processo Civil). Custas pela Requerente. (art.º 527.º, 539.º, n.º 1, do CPC e 7.º, n.º 4, com referência à tabela II, anexa ao Regulamento das Custas Processuais). Notifique e registe”[3]. * Inconformada, a Requerente interpôs o presente recurso, formulando, a final, as seguintes conclusões: A) (…) C) A Recorrente logrou provar a existência evidente de abuso de direito alegando factos relevantes e constitutivos do seu direito que pautaram a atuação da Primeira Requerida. D) Considera a Recorrente que não foram devidamente valorizados e enquadrados todos os factos alegados, bem como não foi considerada a prova documental junta aos autos. E) Considera a Recorrente que foi limitado o seu direito de defesa quando à prossecução da ação e a consequente produção de prova testemunhal. F) A Recorrente foi convidada a aperfeiçoar o seu requerimento inicial no que concerne apenas à falta de concretização e prova da lesão grave e dificilmente reparável do direito. G) Contudo, na sua decisão final, vem o Tribunal recorrido, a decidir pelo indeferimento liminar quanto à falta de prova no que concerne à probabilidade séria da existência do direito que se visa acautelar. H) Assim, considerando que nos encontramos no âmbito de uma providência cuja procedência depende cumulativamente da prova, quer do direito a acautelar quer do fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, não se entende porque não foi solicitado, em sede de aperfeiçoamento, a concretização dos factos dos dois requisitos das providências cautelares atenta a decisão final. I) É, por isso, incompreensível a decisão do indeferimento liminar também no que concerne à falta de prova evidente e inequívoca do direito a cautelar. J) Não é compreensível que se o Tribunal entendeu como insuficiente, na sua decisão final, os factos alegados pela Recorrente, bem como, considerou a falta de documento essencial para a prossecução da causa não tenha também convidado a Recorrente a suprir essa falta no despacho de aperfeiçoamento. K) Ou que, nesse momento, processual não tenha desde logo indeferido a providência cautelar por manifesta improcedência. L) Facto é, que se o tivesse feito, a Recorrente poderia ter procurado suprir essa insuficiência, nomeadamente prescindindo do pedido da dispensa de audiência prévia se fosse esse o meio necessário para provar a atuação de má-fé no acionamento da garantia bancária. M) Não concorda a Recorrente com a decisão fundamentada na falta de prova quando na decisão nenhuma valorização é feita da prova documental e se prescinde da prova testemunhal indeferindo liminarmente a providência. N) Não é legalmente exigível qualquer regime probatório específico para que possa ser decretada uma providência cautelar de inibição de uma garantia bancária, nomeadamente a absoluta necessidade de exclusiva produção de prova documental, pelo que, a prova testemunhal é idónea para se demonstrar o carácter abusivo e de má-fé de um acionamento de uma garantia bancária cujo acionamento se pretende suspender através da providência cautelar. O) É dever do Tribunal realizar e ordenar todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio em conformidade com o princípio do inquisitório. P) A Recorrente invocou e provou todos os factos e raciocínios para resultar claro o fundado receio de perda de garantia patrimonial I) Invocou o resultado líquido negativo; II) O passivo superior ao ativo; III) A avaliação de risco no ponto mais elevado; IV) A existência de ações judiciais que totalizam €777.193 V) A Inexistência de bens imóveis nos ativos da Primeira Requerida Q) Não há qualquer outro indício que a Recorrente pudesse provar, porquanto todos os que provam o justo receio, a Recorrente invocou-os e provou que existem, R) Tais factos, poderiam ser corroborados, para além da prova documental, pela prova testemunhal, S) Face ao exposto, a Recorrente não se conforma com a decisão do Tribunal a quo, requerendo a V. Exas. que revoguem a decisão da sentença que indeferiu liminarmente a providência por falta de provas e a substituam reconhecendo o acionamento abusivo da garantia bancária e a existência de fundado de receio ou T) Se assim não se entender, então requer-se a V. Exas. que revoguem a decisão recorrida e a substituam determinando a prossecução dos autos com a citação das requeridas e a produção de prova testemunhal. * O tribunal admitiu o recurso, considerando: “(…) admito o recurso interposto pela Requerente do despacho de indeferimento liminar proferido nos presentes autos, o qual é de apelação, com efeito suspensivo, a subir de imediato (artigos 627.º, 630.º “a contrario sensu”, 631.º, n.º 1, 638.º, 644.º, n.º 1, 645.º, n.º 1, al. a), 647.º, n.º 3, al. d), todos do Código de Processo Civil.  Notifique.  Considerando que a Requerente não invoca factos concretos que fundamentem a não citação prévia das Requeridas, proceda à citação das mesmas para os termos do recurso e da causa – art.º 641.º, nº 7, do CPC. As requeridas, notificadas, não apresentaram contra-alegações. * Corridos os vistos legais, cumpre decidir: II. Direito Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões da alegação - artigo 635.º, n.º 3, 639.º, nº 1 e 3, com as excepções do artigo 608.º, n.º 2, in fine, ambos do CPC - a questão a decidir é a de saber se devem ser decretadas as providências requeridas ou se devem os autos prosseguir para produção de prova. * III. Matéria de facto A constante do relatório que antecede. * IV. Apreciação Como é manifesto, o tribunal de primeira instância não fixou quaisquer factos nem mesmo proferiu qualquer decisão de mérito, limitando-se a, analisado o requerimento inicial e o requerimento inicial aperfeiçoado, concluir que não havia alegação suficiente dos pressupostos dos quais depende a procedência do procedimento cautelar intentado. Com efeito, o despacho recorrido é um despacho de indeferimento liminar. Por esta razão, nunca pode o tribunal de recurso decidir revogar o despacho recorrido e de imediato proferir decisão de procedência do procedimento cautelar, “saltando”, passe a expressão, por cima da prova documental e testemunhal oferecida, e por cima do direito da requerente de inquirir as testemunhas e do direito de alegar em audiência final, isto é, não pode o tribunal de recurso ser aquele a quem é cometida a função de julgar a matéria de facto pela primeira vez e sem audiência de julgamento. Por conseguinte, este tribunal de recurso só pode, apreciando o recurso, decidir se o procedimento cautelar não devia ter sido indeferido liminarmente, justamente no caso em que a requerente houvesse cumprido o seu ónus de alegar factos e de oferecer as correspondentes provas. Antes de prosseguir, dizer: - são, com o devido respeito, irrelevantes (porque não foi pedida nenhuma consequência jus-processual específica) as conclusões apontadas ao, na opinião da requerente, incompleto convite ao aperfeiçoamento (conclusões F a L). E mais o são (irrelevantes) porque, recebendo um indeferimento liminar, não fica o recebedor inibido de apresentar nova petição (artigo 560º do CPC ex-vi do artigo 590º nº 1 do mesmo Código). Prosseguindo: - a requerente alegou indícios suficientes dos requisitos de decretamento do procedimento cautelar, a saber e concretamente, da probabilidade séria da existência do direito e do justo e fundado receio de que alguém cause lesão grave e dificilmente reparável a esse direito? Definamos que o direito da requerente é o direito ao não pagamento da garantia por parte do garante (com a consequente posterior obrigação de pagamento da requerente ao garante, ou seja um direito de protecção directa do seu património e de protecção indirecta do mesmo por via da protecção do seu bom nome comercial, e assim do seu crédito e reputação e da possibilidade de angariar mais negócios), no caso de acionamento fraudulento e abusivo por parte do beneficiário. A recorrente não contesta o entendimento plasmado na decisão recorrida, de que este direito depende mesmo de se estar em presença dum caso excepcional de dolo, manifesto abuso de direito, fraude evidente, sob pena de frustração da autonomia e da própria razão de ser e eficácia das garantias à primeira solicitação (o que se traduz de imediato em ser absolutamente irrelevante que a beneficiária não tenha invocado perante o garante o incumprimento da garantida). Foram alegados os factos a partir dos quais se pode concluir pela probabilidade séria de existência deste direito? O que foi alegado, no requerimento inicial e no requerimento aperfeiçoado, foi que a garantia em causa nos autos servia ao contrato de empreitada de execução da estrutura, que tal empreitada foi integralmente executada, sem invocação por parte da dona da obra de qualquer defeito, e que a dois dias do fim do prazo de vigência, que era de cinco anos, a beneficiária a acionou, e ainda, que a beneficiária havia accionado anteriormente a garantia relativa ao contrato de empreitada da instalação e acabamentos, por mais de cem mil euros, e que lhe foram pagos pelo garante, na qual não tinha a empreiteira incorrido também em nenhum incumprimento, pelo que havia intentado um procedimento cautelar com teor essencialmente idêntico ao presente, não tendo sido decretada a providência requerida e tendo-se a empreiteira visto obrigada a pagar ao garante (no caso, ao B… - Banco) o valor da garantia (superior a cem mil euros). O tribunal, como vimos, considerou “Não vislumbramos que, face à factualidade alegada, haja prova inequívoca, líquida e irrefutável de a execução da garantia bancária e o seu pagamento pela “(Banco)” possa consubstanciar um caso de evidente abuso de direito, má-fé, dolo ou violação de normas ou de interesses públicos”. Com o devido respeito, abuso de direito é um conceito de direito, má-fé outro, dolo outro, e a violação de normas ou de interesses públicos é uma conclusão. É verdade que àquele que invoca um direito compete alegar os factos essenciais constitutivos desse direito. Àquele que invoca a má-fé da contraparte, ou a actuação desta em abuso de direito, tem de alegar os factos que integram estes conceitos. A inexistência de incumprimento da empreitada – cujo contrato se encontra junto aos autos e do qual se pode apurar a sua dimensão, tempo e custo – é uma conclusão? Não. Para os efeitos de prestação de garantia e sua condição de acionamento, ou mais simplesmente, quando a garantia é prestada para o cumprimento de uma empreitada, a inexistência de incumprimento, ou seja, o cumprimento, é o facto que determina a insubsistência da razão de ser da própria garantia. Por isso, quando a requerente alega que não incumpriu, que a dona da obra não apresentou reclamação, quando até a requerente alega que a garantia em causa é relativa ao contrato de execução de estrutura e que foi celebrado outro contrato e com outra garantia, relativa a instalações e equipamentos – que sabemos, por natureza, que só se conseguem fazer depois de executada a estrutura – está a requerente a alegar que a beneficiária acionou a garantia fora do contexto contratual para o qual a mesma era devida. A pergunta então é: - o que é que é preciso para concretizar factualmente o abuso de direito, na modalidade de excesso relativo ao fim económico do direito? O que é que é preciso para concretizar má-fé do beneficiário, além de se invocar que ele nenhuma razão tem, o que obviamente sabe – porque foi beneficiário da execução da obra e alegadamente não apresentou nenhuma reclamação de qualquer defeito – que não tem nenhuma razão? Isto não é suficientemente grave? É preciso então dizer que o beneficiário está numa situação económica difícil, tem processos de milhares de euros contra ele, não tem bens, está sediado noutro país, e que anda a acionar garantias bancárias de empreitadas devidamente cumpridas, e objectivamente assim obtém milhares de euros a que não tem direito e muito provavelmente os responsáveis por esses milhares de euros (garantidos perante os garantes) nunca mais vão conseguir reaver? É verdade que esta matéria (da má situação económica da beneficiária) foi alegada para concretizar o justo receio, mas não deve ser ignorada para integrar o conjunto dos factos trazidos ao processo que permitam ao julgador, se provados, a operação de subsunção ao conceito de abuso de direito. Diríamos, portanto, que está suficientemente alegada a probabilidade séria da existência do direito, cuja prova deverá ser obtida no prosseguimento dos autos e, já que citadas já estão, após a contestação das requeridas. Justo receio? Mais que alegado (requerimento aperfeiçoado e documentos juntos com o mesmo) e a merecer/exigir o mesmo procedimento – prosseguimento contraditório dos autos. De lesão grave e dificilmente reparável? Dificilmente reparável sim, em face da alegação de má situação económica da beneficiária da garantia, e é a mesma solução de prosseguimento. De lesão grave? A alegação da possibilidade de lesão do bom nome comercial, da reputação da recorrente e com elas da possibilidade de perigarem novos contratos, perigar a concessão bancária de novas garantias e o mais alegado, nessa versão potencial, não nos incomoda, quer dizer, não precisaríamos, para ser cumprido o ónus de alegação, que a alegação não fosse condicional. Mas precisaríamos de ter um referencial de confronto, quer dizer, a alegação dos factos relativos à própria requerente, à sua caracterização enquanto empresa, ao seu potencial, aos negócios que tem em execução, ao volume de negócios, ao seu património, às receitas da actividade, brutas e líquidas. Sem esta caracterização/identificação, não conseguimos afirmar que o potencial de lesão do bom nome comercial ou de não concessão de mais garantias (ainda que estas sejam prática comum no ramo) provoque uma lesão grave. Até porque, se não sabemos qual é o volume de negócios e lucros ou perdas da recorrente, não conseguimos provar, como facto, que ela fica impossibilitada de pagar as garantias aos garantes. Vamos usar um exemplo: - se a requerente ora recorrente tem um vastíssimo património, um volume de negócios enorme, que serve com os seus 100 trabalhadores, se estão em curso variadíssimas empreitadas em que os donos de obra lhe vão pagar vultuosos valores, os invocados 170 mil euros (no conjunto) de garantias a pagar no caso das empreitadas da Rua … podem ser insignificantes, bem como, noutra hipótese, se estão em curso inúmeras empreitadas, o facto da requerente poder não beneficiar de crédito para concessão de novas garantias, não implica uma cessação de actividade da requerente a curto prazo. É por falta de alegação da lesão grave (repare-se que respondendo ao convite de aperfeiçoamento foi mesmo repetida a matéria das “possibilidades”, por assim dizer, e inovada a matéria da má situação económica da beneficiária) no particular aspecto da caracterização de si mesma, requerente, para se poder avaliar o potencial de lesão, que se tem de manter a decisão recorrida de indeferimento liminar do requerimento inicial do procedimento cautelar.           Nestes termos, improcede o recurso, confirmando-se, ainda que por razões não inteiramente coincidentes, a decisão recorrida. Tendo decaído, é a recorrente responsável pelas custas – artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC. V. Decisão Nos termos supra expostos, acordam negar provimento ao recurso e em consequência confirmam a decisão de indeferimento liminar recorrida. Custas pela recorrente. Registe e notifique. Lisboa, 13 de Julho de 2023 Eduardo Petersen Silva Nuno Lopes Ribeiro Gabriela de Fátima Marques Processado por meios informáticos e revisto pelo relator _______________________________________________________ [1] Com aproveitamento do relatório da decisão recorrida. [2] (Banco) [3] Não transcrevemos os itálicos originais, sendo irrelevante fazê-lo.