| Decisão Texto Integral: | Acordam na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
RELATÓRIO
Em 1.6.2019, Caixa Geral de Depósitos, SA intentou procedimento cautelar de arresto contra A e B [ …….. Imobiliária,SA ] [1], pedindo que, sem prévia audição dos requeridos, se ordene o arresto de todo o património da Requerida B, designadamente:
1. A fração autónoma “AE” do prédio urbano sito na Avenida Infante Santo e Rua Teixeira de Sampaio, com entrada pela Avenida Infante Santo, nº , em Lisboa, descrito na CRP de Lisboa sob o nº 343 da freguesia de Santos-o-Velho;
2. Quaisquer outros bens móveis sujeitos a registo ou imóveis, que se encontrem registados a favor da Requerida B ;
3. Saldos bancários e/ou valores de qualquer conta de depósito, à ordem ou a prazo, poupança, fundos de investimento mobiliário, ações ou quaisquer outros títulos e valores depositados que a Requerida B possua em qualquer Banco ou Instituição Financeira a operar em Portugal;
4. Qualquer crédito de natureza fiscal de que a Requerida B seja titular.
Fundamentou a sua pretensão na factualidade constate do requerimento inicial que se tem por reproduzido.
Realizada inquirição das testemunhas, em 14.6.2019, foi proferida sentença que julgou procedente a providência cautelar requerida, e, consequentemente decretou o arresto dos seguintes bens:
a) Fração Autónoma designada pela letra “AE” do prédio urbano sito na Avenida Infante Santo e Rua Teixeira Sampaio, com entrada pela Avenida Infante Santo nº , em Lisboa, descrito na CRP de Lisboa, sob o nº 343, da freguesia de Santos o Velho;
b) Fração Autónoma designada pela letra “B” do prédio urbano sito na Rua Garcia de Orta, nº , em Lisboa, descrito no Registo Predial de Lisboa sob o nº … da freguesia de Santos o Velho;
c) Saldos bancários e/ou valores de qualquer conta de depósito à ordem ou a prazo, poupança, fundos de investimento mobiliário, ações ou quaisquer outros títulos e valores depositados que a 2ª requerida possua em qualquer Banco ou Instituição Financeira a operar em Portugal;
d) Crédito de natureza fiscal de que a requerida seja titular;
e) Quaisquer outros bens móveis sujeitos a registo ou imóveis registados a favor da 2ª requerida.
Efetuado o arresto e citados os requeridos, ambos deduziram oposição, pedindo a respetiva procedência e o levantamento dos arrestos decretados.
Na sequência de convite do tribunal, a Requerente pronunciou-se sobre as oposições.
Realizada inquirição das testemunhas, em 3.12.2019, foi proferida sentença que julgou improcedentes as oposições.
Não se conformando com a decisão, apelou a 2ª Requerida, formulando, a final, as seguintes conclusões, que se reproduzem:
1) Deve ser alterada a decisão da matéria de facto, e, em consequência, ser dado por provado que “Carolina ….. é acionista única da sociedade B, há mais de oito anos.”
2) O facto 92 [2] deve passar a ter a seguinte redação: A B exerce a sua atividade na modalidade de investimento imobiliário, apostando na valorização do seu património imobiliário no longo prazo.
3) O facto 92 [3] deve passar a ter a seguinte redação: “85. O Requerido A constituiu a Requerida B, com uma participação de 99,99%, conjuntamente com mais quatro outros acionistas, que subscreveram cada um deles uma única ação, do valor nominal de um euro cada uma;”
4) Para que a pretensão da CGD pudesse proceder seria mister ter ficado demonstrado que A era titular da B, o que não sucedeu. Assim, para a manutenção do arresto falta o principal pressuposto da desconsideração da personalidade coletiva: a confusão entre a esfera da sociedade e a esfera do sócio.
5) Deveria ter sido dado como provado que: “A e Carolina …. são casados no regime de separação de bens, há 45 anos.”
6) Deveria ter sido dado como provado que: “A CGD nunca considerou os imóveis arrestados como integrando o património do(s) devedor(es) das entidades a quem concedeu financiamento, nem sobre eles pediu a constituição de qualquer garantia.”
7) Não se verificam os pressupostos do levantamento da personalidade coletiva da B.
8) A CGD é um credor forte, que nunca contou com os bens arrestados para a satisfação do seu crédito.
9) Os credores fortes não devem poder gozar da desconsideração da personalidade coletiva, pois podem negocialmente proteger o seu crédito.
10) A GCD poderia ter acautelado a sua posição recorrendo a uma ação de impugnação pauliana. Não o tendo feito, não pode recorrer à desconsideração da personalidade coletiva que é de natureza subsidiária, e não serve para remendar situações em que o lesado voluntariamente se colocou.
11) O procedimento cautelar de arresto movido contra terceiro (i.e., sujeito não devedor) titular do bem não é meio processual adequado a discutir a eventual desconsideração da personalidade jurídica desse terceiro.
12) A CGD não demonstrou o perigo de dissipação patrimonial, necessário ao decretamento de um arresto.
13) Não se pode, sem razões ponderosas, que não se invocaram nem demonstraram, desconsiderar a existência de personalidade jurídica autónoma da B, não bastando para tal dizer que A é devedor da CGD e é também quem “tem o controlo” da B.
14) A CGD age em abuso de direito ao invocar a desconsideração da personalidade coletiva da B.
15) A CGD não demonstrou que a possibilidade de executar os imóveis agora arrestados seja necessária à satisfação do seu crédito, sendo que a CGD tem a seu favor outras garantias, cuja insuficiência está longe de estar demonstrada.
16) A constituição e atividade da B (investimento em imóveis a longo prazo) são manifestações lícitas da autonomia privada, frequentes no comércio jurídico, nenhum motivo existindo para entender que a atribuição de personalidade jurídica à B é um modo de permitir a A colocar parte do seu património a salvo dos credores.
17) Sendo a B detida a 100% por Carolina …., casada com José ……. no regime de separação de bens, nunca a eventual desconsideração da personalidade jurídica da B teria como resultado que o património da sociedade pudesse responder pelas dívidas invocadas pela CGD, uma vez que a acionista nada deve àquele Banco.
18) Para determinar quem tem o controlo de uma sociedade comercial é essencial saber quem são os seus sócios, pois são estes quem tem o poder de nomear e de destituir os membros do Conselho de Administração.
19) Apesar do casamento (e mesmo independentemente do regime de bens), os membros do casal mantêm personalidades jurídicas autónomas, pelo que não se pode dizer que é irrelevante para a sorte da causa que a B seja detida pela mulher ou pelo marido.
20) Consequentemente, nenhuma razão existe para se desconsiderar a personalidade jurídica da B, fazendo o seu património responder por dívidas de terceiros a quem esta não prestou qualquer garantia.
Termina pedindo a procedência do recurso, sendo, em consequência, ordenado o levantamento do arresto.
A Requerente contra-alegou, pugnando pela improcedência da apelação e manutenção do arresto decretado, formulando as seguintes conclusões:
1. A junção de 3 documentos, a coberto das alegações sob resposta, correspondentes às transcrições efetuadas pela Recorrente de depoimentos prestados no âmbito da II Comissão Parlamentar de Inquérito à Recapitalização da CGD (Recorrida), e à sua gestão, não poderá ser admitida por não se encontrarem preenchidos os respetivos pressupostos, designadamente a sua superveniência, nos termos previstos no artigo 651º do CPC, pelo que deverá ser liminarmente rejeitada, ordenando-se o seu desentranhamento e remessa à Recorrente, sendo também dados como não escritos os excertos das alegações da Recorrente que reproduzem aqueles depoimentos;
2. Na Sentença recorrida, o Tribunal a quo procedeu a uma exemplar apreciação e decisão sobre as questões em discussão nos autos, quer no que respeita à decisão proferida sobre a matéria de facto, quer no que respeita à decisão de direito;
3. Em concreto, não se verifica qualquer erro de julgamento no que respeita à decisão proferida sobre os pontos 72 e 85 da matéria de facto, cuja redação se deve manter nos precisos termos em que foi decidida, nos termos previstos no artigo 662º, nº 1, do CPC;
4. Do mesmo modo, improcede a impugnação da Recorrente no que respeita ao aditamento à matéria de facto dada por assente de factualidade atinente à invocada propriedade das ações por Carolina ……, à relação de casamento existente entre esta e o Requerido A, e sua duração, e à suposta (in)exigência da prestação de outras garantias pelo Requerido A no âmbito do processo de concessão de crédito, seja por não ter sido efetuada prova sobre esta matéria, seja por se mostrar irrelevante para a boa decisão da causa;
5. Contrariamente ao que a Recorrente sustenta, o artigo 391º do CPC admite que seja decretada a providência cautelar de arresto destinada a assegurar o efeito útil de ação a propor com fundamento na desconsideração da personalidade jurídica da Recorrente;
6. No caso dos autos, resultou indiciariamente provada matéria de facto que permite, com razoável certeza, considerar que o património da Recorrente deve responder pelas dívidas do Requerido A, com recurso à figura da desconsideração da personalidade jurídica coletiva, cujos pressupostos se mostram preenchidos, nomeadamente no que respeita ao crédito da Recorrida e ao recurso abusivo à figura da separação de patrimónios por parte do Requerido A e da Recorrente B – sociedade comercial controlada por aquele –, em prejuízo dos credores, incluindo da ora Recorrida;
7. Não obsta ao recurso à figura da desconsideração da personalidade jurídica a invocada factualidade atinente à alegada (mas não demonstrada e que não corresponde à verdade) (in)exigência de outras garantias no âmbito do processo de concessão do financiamento, quer por não alterar a obrigação do Requerido A de pagamento dos valores devidos à Recorrida, quer por não afastar o princípio geral, previsto no artigo 601º do Código Civil, de que todos os bens do devedor suscetíveis de penhora respondem pelo cumprimento das suas obrigações.
QUESTÕES A DECIDIR
Sendo o objeto do recurso balizado pelas conclusões da recorrente (arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do CPC), as questões a decidir são:
a) impugnação da decisão sobre a matéria de facto;
b) a desconsideração da personalidade jurídica da apelante/terceiro;
c) do risco de dissipação do património;
d) atuação da apelada em abuso de direito;
Questão prévia: junção de documentos com a apelação.
Corridos que se mostram os vistos, cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O tribunal recorrido teve como indiciados os seguintes factos:
Da providência:
1. A Requerente é uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, de que só o Estado pode ser detentor e que se rege pelas mesmas normas das empresas privadas do sector, nos termos do Decreto-Lei nº 287/93, de 20 de agosto, que transformou a Caixa Geral de Depósitos, Crédito e Previdência em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos; Cfr. Fls. 32 v. e ss.;
2. O seu objeto é o exercício da atividade bancária; Cfr. certidão comercial com o código de acesso 1585-6484-5630 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
3. O Requerido A é um empresário madeirense;
4. Em 2010, o Expresso avaliou a fortuna do Requerido A, num valor estimado de 589 milhões de euros, colocando-o em nono lugar na lista das personalidades mais ricas de Portugal – cfr. doc. de fls. 45 v. e ss.;
5. O Requerido A dedica-se também a colecionar obras de arte, sendo que, no site da coleção de arte à qual deu o nome – a Coleção ….. (https://www.berardocollection.com/), o seu percurso é descrito da seguinte forma: “(…) Homem de negócios, espalhados pelos quatro cantos do Mundo, pioneiro em diversos sectores, colecionador de arte e filantropo, nasceu a 4 de Julho de 1944, numa Madeira conservadora e onde a pobreza era lugar comum.(…) Torna-se proprietário de quatro refinarias de ouro e avança para as minas de diamantes. Inicia-se no ramo da banca e o passo seguinte seria o mercado acionista. (…) As oportunidades de negócio seguiam-se a bom ritmo na África do Sul. Após o ouro e os diamantes, chegou o petróleo, os mármores e granitos, as telecomunicações, o material informático (chips), o papel, e até o cinema, empregando mais de dez mil colaboradores. (…) Na segunda metade dos anos 80, decide diversificar a localização das suas atividades. Intensificam-se, então, as viagens ao Canadá, a Portugal e à Austrália, para onde expandiu o negócio mineiro. No Canadá opera com o gás natural e com os vinhos. (…) Na década de 1990, seguiam-se os negócios em Portugal. Adquire títulos de comunicação social e participações nos sectores turístico, imobiliário, alimentar e tabaco. Não esquece o sector financeiro e funda o Banif. Retomando uma paixão antiga investe no sector dos vinhos, tanto na cultura agrícola como na produção vinícola. (…) Considerado pela Art Review uma das pessoas mais influentes no mundo da arte, A tem como principal motivação contribuir, cada vez mais, para uma abertura que sistematize encontros entre o grande público e a arte, ambicionando que o colecionismo possa ser partilhado por todos, como enriquecimento da atividade humana, fomentando o gosto e o deleite de desfrutar a arte. (…) No “império Berardo” o sol nunca se põe. Há negócios em todo o mundo, ou quadros expostos em vários museus, ou investimentos nas bolsas de Lisboa, Nova Iorque ou Tóquio. Não anda com muitos papéis mas está sempre atualizado. Nenhum pormenor lhe passa ao lado. Visita as suas empresas, museus e jardins com regularidade e gosta de se sentar com os seus colaboradores, quer seja nas salas de reuniões, num recanto dos seus jardins, nas caves e adegas, ou nas reservas de obras de arte. Gosta de sentir o pulso das instituições que lidera. (…)”. cfr. Excertos do texto disponível no referido site, conforme doc. de fls. 47 e ss.;
6. O Requerido A é fundador e dá o nome à instituição particular de solidariedade social Fundação A, IPSS (“FJB”);
7. O Requerido A é acionista e Presidente do Conselho de Administração da holding do Grupo Berardo: a Metalgest, com o NIPC 501493972, conforme certidão permanente com o código de acesso 8573-3608-1644 que se junta a fls. 49 v. e ss., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, sendo que as ações por si detidas se encontram penhoradas a favor da Requerente Cfr. fls. 195 v. a 199;
8. O 1º Requerido é acionista da “Bacalhôa – Vinhos de Portugal, S.A.” (“Bacalhôa Vinhos”), sendo que as ações por si detidas se encontram empenhadas a favor do Banco Comercial Português, S.A. (“BCP”) e penhoradas a favor da Requerente; Cfr. fls. 200 v e 201;
9. O Requerido A era, à data de 30 de Abril de 2019, membro dos órgãos sociais das seguintes entidades (todas elas relacionadas com o “Grupo Berardo”): (i) Presidente do Conselho de Administração da Dismade – Distribuição da Madeira, S.A., com o NIPC 511039514; (ii) Vogal do Conselho de Administração da Viborba – Companhia dos Vinhos de Borba, S.A., com o NIPC 501308890; (iii) Vogal do Conselho de Administração da J.P. Águas S.A., com o NIPC 502808900; (iv) Vogal do Conselho de Administração da Agro ABC, S.A., com o NIPC 508680352; (v) Vogal do Conselho de Administração da J.P. Viticultura, S.A., com o NIPC 504504398; (vi) Vogal do Conselho de Administração da Quintas Aliança – Dão, Sociedade Agrícola, S.A., com o NIPC 505207290; (vii) Vogal do Conselho de Administração da Edivin – Vinhos S.A., com o NIPC 502560762; (viii) Vogal do Conselho de Administração da Quinta da Rigodeira, Casa Agrícola, S.A., com o NIPC 506254348; (ix) Vogal do Conselho de Administração da Caves Aliança Agrícola, S.A., com o NIPC 502561106; (x) Vogal do Conselho de Administração da D’Aguiar – Companhia Agrícola, S.A., com o NIPC 502207213; (xi) Vogal do Conselho de Administração da Quintas Aliança – Alentejo, Sociedade Agrícola, S.A., com o NIPC 5030436281; (xii) Vogal do Conselho de Administração da Quintas Aliança – Douro – Sociedade Agrícola, S.A., com o NIPC 505654954; (xiii) Presidente da Associação Oceano Atlântico, com o NIPC 514139137; (xiv) Gerente da Delicious Dialogue, Unipessoal Lda., com o NIPC 513733213; (xv) Presidente da Fundação A, IPSS, com o NIPC 511032625; (xvi) Vogal do Conselho de Administração da Parfitel, (SGPS) S.A., com o NIPC 503505099; (xvii) Vogal do Conselho de Administração da Moagens Associadas, S.A., com o NIPC 500386153; (xviii) Presidente do Conselho de Administração da Metalgest - Sociedade de Gestão, SGPS S.A. (Zona Franca da Madeira), com o NIPC 501493972; (xix) Vogal do Conselho de Administração da Cotrancer - Comércio e Transformação de Cereais S.A., com o NIPC 503043664; (xx) Presidente do Conselho de Administração da Sociedade Agrícola Quinta do Carmo, S.A., com o NIPC 502687550; (xxi) Presidente do Conselho de Administração da Empresa Madeirense de Tabacos, S.A., com o NIPC 511001690; (xxii) Gerente da Bernardino Carmo & Filho - Sociedade Gestora de Participações Sociais Lda., com o NIPC 501172360; (xxiii) Presidente do Conselho de Administração da Aliança - Vinhos de Portugal, S.A., com o NIPC 500059675; (xxiv) Presidente da Associação de Coleções, com o NIPC 507545389; (xxv) Vogal do Conselho de Administração da Bacalhôa -Vinhos de Portugal, S.A., com o NIPC 500150460; (xxvi) Presidente do Conselho de Administração da Imobiliária Magnólia da Madeira S.A., com o NIPC 511022816; (xxvii) Vogal do Conselho de Administração Requerida B; (xxviii) Presidente da Associação Coleção Berardo, com o NIPC 506492788; (xxix) Vogal do Conselho de Administração da Aviatlântico - Avicultura S.A., com o NIPC 511170181; (xxx) Presidente do Conselho de Administração da Matiz - Sociedade Imobiliária S.A.; (xxxi) Vogal do Conselho de Administração da Sintra Modernarte - Arte e Cultura, S.A., com o NIPC 503721395; (xxxii) Vogal do Conselho de Administração da Ronardo - Gestão de Empresas Lda. (Zona Franca da Madeira), com o NIPC 501692355; - cfr. Informações disponibilizadas pela Autoridade Tributária na sequência de uma consulta efetuada pela Senhora Agente de Execução no processo de execução nº 5221/16.1T8FNC, doc. junto a fls. 53 v. e ss. documento confirmado por esta em sede de prova testemunhal e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
10. Pelas sociedades referidas em 9, foi declarado que o Requerido A não aufere qualquer remuneração como contrapartida pelo desempenho dos trinta e dois cargos supra identificados; Cfr. fls. 353 e ss.
11. A Requerente concedeu dois financiamentos à Metalgest, sociedade holding do Grupo Berardo:
a. (i) Em 14 de Julho de 2006, a Requerente celebrou com a Metalgest um Contrato de Abertura de Crédito, e que de ora em diante se designará como CAC 2006, através do qual a Requerente concedeu à Metalgest um empréstimo sob a forma de abertura de crédito em conta corrente até ao montante de €50.000.000,00 (cinquenta milhões de euros) – cfr. Cláusula Segunda; Cfr. doc. de fls. 55 v. e ss.;
b. (ii) Em 7 de Maio de 2009, foi concedido um novo crédito pela Requerente à Metalgest, agora no valor de €1.000.000,00 (um milhão de euros), nos termos do Contrato de Mútuo que a partir de agora se designará por CM 2009, para maior facilidade de referência. Cfr. doc. de fls. 63 v. e ss.
12. Os dois contratos em apreço foram alvo dos seguintes Aditamentos:
a. Em 20 de Abril de 2010, foi celebrado o 1º Aditamento ao CAC 2006, tendo sido acordado substituir o prazo inicial do CAC 2006 à Metalgest pelo prazo de seis anos e seis meses, igualmente a contar da data da celebração, ou seja, com término a 14 de janeiro de 2013 – cfr. doc. junto a fls. 69 v. e ss.;
b. Em 6 de Março de 2012, foi celebrado o 2º Aditamento ao CAC 2006 e o 1º Aditamento ao CM 2009, contrato intitulado “2º Aditamento ao Contrato de Abertura de Crédito, de 14 de julho de 2006 e 1º Aditamento ao Contrato de Mútuo, de 7 de Maio de 2009”, e por via deste Aditamento, a Requerente, a Metalgest e a FJB, acordaram que os financiamentos à Metalgest passariam a vigorar pelo prazo de 7 (sete) anos, a contar da data do Aditamento – cfr. Cláusula Primeira. Cfr. doc. de fls. 71 e ss.;
13. No âmbito do CAC 2006 à Metalgest foram concedidas, inter alia, as seguintes garantias:
a. Em 14 de Julho de 2006, foi celebrado entre a Requerente e a Metalgest um Contrato de Penhor, por via do qual a Metalgest constituiu a favor da Requerente penhor sobre valores mobiliários para garantia de todas e quaisquer quantias que fossem ou viessem a ser devidas à Requerente pela Metalgest ao abrigo do CAC 2006 – cfr. Contrato de Penhor junto a fls. 75 e ss.;
b. Este Contrato de Penhor veio a ser objeto de onze Aditamentos, com o objetivo de reforçar o número de ações dadas em penhor, em 11 de janeiro de 2007, 22 de janeiro de 2007, 7 de fevereiro de 2008, 20 de fevereiro de 2008, 13 de março de 2008, 27 de março de 2008, 8 de abril de 2008, 16 de abril de 2008, 24 de abril de 2008, 9 de maio de 2008 e 31 de dezembro de 2008 – cfr. docs. juntos de fls. 79 a 99 v;
14. A Requerente concedeu dois financiamentos à FJB, fundação do Grupo Berardo fundada pelo Requerido A e à qual o Requerido deu o nome:
a. Em 28 de Maio de 2007, a Requerente celebrou com a FJB um Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente com Promessa de Penhor, conforme documento junto a fls. 100 e ss., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, através do qual a Requerente concedeu à FJB um empréstimo sob a forma de abertura de crédito em conta corrente até ao montante de €350.000.000,00 (trezentos e cinquenta milhões de euros) – cfr. Cláusula Segunda; o prazo do CAC 2007 à FJB foi fixado em cinco anos, com início na data da sua celebração – cfr. Cláusula Terceira;
b. Em 29 de Abril de 2008, foi concedido mais um financiamento pela Requerente à FJB, através de um Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente com Penhor de Ações, celebrado entre a Requerente, a FJB e o Requerido A, este último na qualidade de Avalista, conforme documento junto a fls. 110 e ss. cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido sendo que, através do referido contrato, a Requerente concedeu à FJB um empréstimo sob a forma de abertura de crédito em conta corrente até ao montante de €38.000.000,00 (trinta e oito milhões de euros) – cfr. número 1 da Cláusula Segunda; este montante foi tornado indisponível no âmbito do CAC 2007 enquanto não se encontrassem integralmente pagas todas as responsabilidades emergentes desse contrato – cfr. número 2 da Cláusula Segunda. Cfr. fls. 130 e ss.
15. Os dois contratos em apreço foram alvo dos seguintes Aditamentos:
a. Em 20 de Abril de 2010, foi celebrado o 1º Aditamento ao CAC 2007, intitulado “Aditamento ao Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente com Promessa de Penhor de 28 de Maio de 2007” – cfr. documento junto a fls. 118 e ss., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, sendo que por via do referido Aditamento, o prazo inicialmente acordado de duração do CAC 2007 foi substituído pelo prazo de seis anos e seis meses, igualmente a contar da data da sua celebração, ou seja, cujo prazo terminaria em 28 de Novembro de 2013 – cfr. Cláusula Primeira do Aditamento;
b. Em 20 de Abril de 2010, foi celebrado o 1º Aditamento ao CAC 2008, intitulado “Aditamento ao Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente com Penhor de Ações de 29 de Abril de 2008”, entre a Requerente, a FJB e o Requerido A, este último como avalista – cfr. documento junto a fls.126 e ss. cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, sendo que por via do referido Aditamento, o prazo inicialmente acordado de duração do CAC 2008 à FJB foi substituído pelo prazo de 67 (sessenta e sete) meses, igualmente a contar da data da sua celebração, ou seja, cujo prazo terminaria em 28 de Novembro de 2013 – cfr. Cláusula Primeira do Aditamento;
c. Em 16 de Março de 2012, foi celebrado o 2º Aditamento ao CAC 2007 à FJB e ao CAC 2008 à FJB, intitulado “2º Aditamento ao Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente com Promessa de Penhor, de 28 de Maio de 2007, e ao Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente com Penhor de Ações, de 29 de Abril de 2008” – cfr. documento junto a fls. 129 e ss. cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, sendo que este Aditamento foi celebrado entre a Requerente, a FJB, a Metalgest e o Requerido A, este último na qualidade de avalista do financiamento concedido ao abrigo do CAC 2008 tendo no referido Aditamento sido, inter alia, acordado que os Financiamentos ao abrigo do CAC 2007 e do CAC 2008 passariam a vigorar pelo prazo de 7 (sete) anos a contar daquela data – cfr. Cláusula Segunda.
16. No âmbito do CAC 2007, foi concedida à Requerente, inter alia, a seguinte garantia: Em 25 de Junho de 2007, foi celebrado entre a Requerente e a FJB um Contrato de Penhor, por via do qual a FJB constituiu a favor da Requerente penhor sobre valores mobiliários para garantia de todas e quaisquer quantias que fossem ou viessem a ser devidas à Requerente pela FJB ao abrigo do CAC 2007 – cfr. Contrato de Penhor junto a fls. 136 e ss.;
17. No âmbito do CAC 2008, foram concedidas à Requerente, inter alia, as seguintes garantias:
a. Penhor sobre 31.488.540 (trinta e um milhões quatrocentas e oitenta e oito mil quinhentas e quarenta) ações do Banco Comercial Português, S.A., concedido nos termos da Cláusula Décima Oitava do CAC 2008 (cfr. fls. 114);
b. A FJB e o Requerido A entregaram, no ato de assinatura do referido contrato, uma livrança com montante e vencimento em branco, devidamente datada, subscrita pela FJB e avalizada pelo Requerido A e autorizaram a Requerente a preencher a referida livrança, quando se mostrasse necessário a juízo da própria Requerente, tendo em conta, nomeadamente, o seguinte: (i) a data de vencimento seria fixada pela Requerente quando, em caso de incumprimento pela FJB das obrigações assumidas no CAC 2008, a Requerente decidisse preencher a livrança; (ii) a importância da livrança corresponderia ao total das responsabilidades decorrentes do CAC 2008, nomeadamente em capital, juros remuneratórios e moratórios, comissões, despesas, encargos fiscais, incluindo os da própria livrança; (iii) a Requerente poderia inserir cláusula “sem protesto” e definir o local de pagamento – cfr. número 1 da Cláusula Vigésima Primeira do CAC 2008 (cfr. fls. 115 v.) e foi ainda estipulado que a livrança não constituía novação do crédito, pelo que se mantinham as condições do empréstimo, incluindo as garantias, e que a livrança seria libertada e ficaria sem efeito, a qualquer momento, e sem qualquer penalização, mediante o reembolso do contrato, conforme estabelecido na Cláusula Sétima, nº 4 – cfr. números 2 e 3 da Cláusula Vigésima Primeira. Cfr. fls. 115/116;
18. Em 16.03.2012, foi celebrado o 2º Aditamento ao CAC 2006 concedido à Metalgest e o 1º Aditamento ao CM 2009 concedido à Metalgest – cfr. de fls. 71 e ss.
19. Também em 16.3.2012, foi celebrado o 2º Aditamento ao CAC 2007 à FJB e ao CAC 2008 à FJB – cfr. fls. 129.
20. A partir de 15 de setembro de 2015, a Metalgest e a FJB incumpriram as obrigações de pagamento de juros decorrentes dos financiamentos concedidos, nos termos previstos nos aditamentos aos contratos de financiamento celebrados em 2012, acima referidos Cfr. fls. 141;
21. Em 14 de Dezembro de 2015, o Requerido A solicitou à Requerente um financiamento titulado por livrança, no montante de €2.830.000,00 (dois milhões oitocentos e trinta mil euros) – cfr. carta junta a fls. 141;
22. O financiamento foi concedido, tendo sido subscrita a respetiva livrança, com data de vencimento em 12 de julho de 2016 – cfr. doc. de fls. 141 v;
23. Em 14 junho de 2016, o Requerido A solicitou novo financiamento titulado por livrança, no montante de €3.768.000,00 (três milhões setecentos e sessenta e oito euros), com vista a regularizar novo pagamento de juros em falta – cfr. carta de fls. 142;
24. O financiamento foi concedido, tendo sido subscrita a respetiva livrança, com vencimento em 15 de janeiro de 2017 – cfr. fls.142 v.
25. A Requerente concedeu os seguintes financiamentos ao Grupo Berardo:
a. Até €50.000.000,00 (cinquenta milhões de euros) à Metalgest, ao abrigo do CAC 2006, concedido em 14 de julho de 2006;
b. Até €1.000.000,00 (um milhão de euros) à Metalgest, ao abrigo do CM 2009, concedido em 7 de maio de 2009;
c. Até €350.000.000,00 (trezentos e cinquenta milhões de euros) à FJB, ao abrigo do CAC 2007, concedido em 28 de maio de 2007;
d. Até €38.000.000,00 (trinta e oito milhões de euros) à FJB, ao abrigo do CAC 2008, concedido em 29 de abril de 2008;
e. €2.830.000,00 (dois milhões oitocentos e trinta mil euros) ao Requerido A, ao abrigo de um Financiamento Titulado por Livrança, solicitado em 14 de dezembro de 2015 (fls.141);
f. €3.768.000,00 (três milhões setecentos e sessenta e oito euros) ao Requerido A, ao abrigo de um Financiamento Titulado por Livrança, solicitado em 14 de junho de 2016 (fls.142);
26. Na sequência do incumprimento do CAC 2006 à Metalgest, em 03 de novembro de 2017, a Requerente intentou uma ação executiva contra a Metalgest, peticionando o pagamento da quantia total de €55.929.452,89 (cinquenta e cinco milhões novecentos e vinte e nove mil quatrocentos e cinquenta e dois euros e oitenta e nove cêntimos), à qual cumulou depois o pedido de pagamento de mais €1.410,11 (mil quatrocentos e dez euros e onze cêntimos) – cfr. Requerimentos Executivos juntos a fls. 145 e ss.;
27. No que toca à FJB, em 16 de abril de 2019, foi intentada ação executiva conjunta pela Requerente, pelo BCP e pelo Novo Banco, com vista a executar a dívida da FJB à Requerente, em particular a garantia resultante do penhor dos títulos de participação ao abrigo dos CPPP 2008 e CP 2010 – cfr. Proc. 8489/19.9T8LSB, Lisboa-Juízo de Execução, J-3 (citius viewer);
28. No âmbito do CAC 2007 e do CAC 2008, a requerente peticionou em sede de ação executiva, em 12 de abril de 2019, o montante global de €357.063.395,19; aos valores em dívida acrescem os juros vincendos sobre o valor do capital em dívida, até total e efetivo pagamento;
29. Relativamente ao Requerido A, a Requerente deu à execução:
a) Uma livrança subscrita pelo Requerido A, no montante de €2.830.000,00 (dois milhões oitocentos e trinta mil euros) – cfr. Doc. de fls.141 v;
b) Uma livrança subscrita pelo Requerido A, no montante de €3.768.000,00 (três milhões setecentos e sessenta e oito mil euros) – cfr. doc. de fls. 142 v.;
c) Uma livrança subscrita pela FJB e avalizada pelo Requerido A, no montante de €40.105.726,52 (quarenta milhões cento e cinco mil setecentos e vinte seis euros e cinquenta e dois cêntimos) – cfr. Doc. de fls. 117.
30. Em 24 de Agosto de 2016, a Requerente intentou uma ação executiva contra o Requerido A no sentido de obter o pagamento coercivo da livrança no valor de €2.830.000,00 (dois milhões oitocentos e trinta mil euros) – cfr. Requerimento Executivo e requerimento de retificação do valor em dívida que juntos fls. 176 e ss.;
31. Foi então peticionado o pagamento do valor total de €2.850.914,24 (dois milhões oitocentos e cinquenta mil novecentos e catorze euros e vinte e quatro cêntimos), discriminado da seguinte forma:
a. €2.830.000,00 (dois milhões oitocentos e trinta mil euros), correspondente ao montante titulado pela livrança;
b. €20.109,85 (vinte mil cento e nove euros e oitenta e cinco cêntimos), correspondente aos juros de mora, contados à taxa supletiva legal de 6% ao ano (nos termos do artigo 48º da LULL), desde 12 de julho de 2016 até 24 de agosto de 2016, sobre o montante titulado pela livrança acima referida;
c. €804,39 (oitocentos e quatro euros e trinta e nove cêntimos), correspondente ao Imposto de Selo incidente sobre os juros referidos na alínea b) supra.
32. Nada tendo sido pago à Requerente pelo Requerido A;
33. A execução em causa deu origem ao processo nº 5221/16.1T8FNC, que corre termos no Juízo de Execução do Funchal, do Tribunal Judicial da Comarca da Madeira, conforme resulta de fls. 517 v. e ss.;
34. Em 26 de Abril de 2017, no âmbito do referido processo de execução, a aqui Requerente apresentou novo requerimento executivo, com o objetivo de cumular à execução já existente, no sentido de obter o pagamento coercivo da livrança no valor de €3.768.000,00 (três milhões setecentos e sessenta e oito mil euros) – cfr. Requerimento Executivo junto a fls. 1185 v.;
35. Foi então peticionado o pagamento do valor total de €3.829.840,63 (três milhões oitocentos e vinte e nove mil oitocentos e quarenta euros e sessenta e três cêntimos), discriminado da seguinte forma:
a. €3.768.000,00 (três milhões setecentos e sessenta e oito mil euros), correspondente ao montante titulado pela livrança;
b. €59.462,14 (cinquenta e nove mil quatrocentos e sessenta e dois euros e catorze cêntimos), correspondente aos juros de mora, contados à taxa supletiva legal de 6% ao ano (nos termos do artigo 48º da LULL), desde 15 de janeiro de 2017 até 21 de abril de 2017, sobre o montante titulado pela livrança acima referida;
c. €2.378,48 (dois mil trezentos e setenta e oito euros e quarenta e oito cêntimos), correspondente ao Imposto de Selo incidente sobre os juros referidos na alínea b) supra.
36. Nada tendo sido pago à Requerente pelo Requerido A;
37. Em 8 de Abril de 2019, a Requerente intentou nova ação executiva contra o Requerido A no sentido de obter o pagamento coercivo da livrança no valor de €40.105.726,52 (quarenta milhões cento e cinco mil setecentos e vinte seis euros e cinquenta e dois cêntimos) – cfr. Requerimento Executivo junto a fls. 189 e 190;
38. Foi então peticionado o pagamento do valor total de €43.488.232,50 (quarenta e três milhões quatrocentos e oitenta e oito mil duzentos e trinta e dois euros e cinquenta cêntimos), correspondendo:
a. €40.105.726,52 (quarenta milhões cento e cinco mil setecentos e vinte seis euros e cinquenta e dois cêntimos) correspondente ao montante titulado pela livrança;
b. €3.252.409,60 (três milhões duzentos e cinquenta e dois mil quatrocentos e nove euros e sessenta cêntimos), correspondente aos juros de mora, contados à taxa supletiva legal de 4% ao ano, desde 24 de marco de 2017 até 4 de abril de 2019, sobre o montante titulado pela livrança acima referida;
c. €130.096,38 (cento e trinta mil noventa e seis euros e trinta e oito cêntimos), correspondente ao Imposto de Selo incidente sobre os juros referidos na alínea b) supra. Cfr. fls. 189 e ss.;
39. No processo executivo nº 5221/16.1T8FNC, que corre termos no Juízo de Execução do Funchal, do Tribunal Judicial da Comarca da Madeira, foram penhorados os seguintes bens:
a. Uma fração autónoma designada pela letra NO-3 correspondente ao R/c de estacionamento do prédio urbano sito na Rua Dr. Pita, nº 24, Ed. Magnólia, Bloco C, Funchal, descrito na CRP do Funchal sob o nº 33 e inscrito na matriz sob o artigo 3569 da freguesia de São Martinho, SF Funchal 1, com o valor patrimonial tributário de €7.630,00 (sete mil seiscentos e trinta euros) – cfr. Auto de Penhora de 30 de janeiro de 2017, que ora se junta a fls. 194 v e ss.;
b. Um prédio rústico sito no Lugar dos Carvalhos de Baixo, freguesia de Pedroso, descrito na 2ª CRP de Vila Nova de Gaia sob o nº 2989 e inscrito na matriz sob o artigo 4091, da União de Freguesias de Pedroso e Seixezelo, SF Vila Nova de Gaia 3, com o valor patrimonial tributário de €654,00 (seiscentos e cinquenta e quatro euros) – cfr. que ora se junta a fls. 194 v e ss.;
c. Um prédio urbano sito no Lugar dos Carvalhos de Baixo, freguesia de Pedroso, descrito na 2ª CRP de Vila Nova de Gaia sob o nº 2996 e inscrito na matriz sob o artigo 7680, da União de Freguesias de Pedroso e Seixezelo, SF de Vila Nova de Gaia 3, com o valor patrimonial tributário de €108.120,00 (cento e oito mil cento e vinte euros) – que ora se junta a fls. 194 v e ss.;
d. 1/3 da pensão do aqui Requerido A, no valor mensal de €861,63 – que ora se junta a fls. 194 v. e ss.;
e. Ações do Executado na Metalgest, no valor nominal total de €3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil euros) – cfr. Auto de Penhora de 23 de novembro de 2017, que ora se junta a fls. 195 v. e ss;
f. Ações do Executado na Metalgest, no valor nominal total de €4.500.000,00 (quatro milhões e quinhentos mil euros) – cfr. Auto de Penhora de 18 de dezembro de 2017, que ora se junta a fls. 197 v. e ss.;
g. Ações do Executado na Bacalhôa Vinhos, no valor nominal total de €4.156.978,00, com penhor a favor do BCP – cfr. Auto de Penhora de 15 de janeiro de 2019, que ora se junta a fls. 200 v. e ss.;
h. Depósito bancário no valor de €5.158,70 (cinco mil cento e cinquenta e oito euros e setenta cêntimos) junto do Banco Santander Totta, S.A. – cfr. Auto de Penhora de 23 de abril de 2019, que ora se junta a fls. 201 v. e ss.;
40. O valor nominal das ações da Metalgest não corresponde ao respetivo valor real de mercado, uma vez que se trata de uma sociedade cujos documentos de prestação de contas relativos ao ano de 2017 revelam resultados transitados dos exercícios anteriores negativos em €199.614.938,13 (cento e noventa e nove milhões seiscentos e catorze mil novecentos e trinta e oito euros e treze cêntimos), a que acresce o resultado líquido negativo no exercício de 2017 de €18.087.236,99 (dezoito milhões, oitenta e sete mil duzentos e trinta e seis euros e noventa e nove cêntimos) e o facto de o capital próprio já ser negativo em €25.542.315,76 (sendo o capital social de €51.603.790,00) – cfr. documentos de prestação de contas relativos ao ano de 2017 da Metalgest a fls. 202 v. e ss.;
41. As ações da Bacalhôa Vinhos encontram-se empenhadas a favor do BCP; cfr. fls. 200 v. e 201;
42. No que concerne ao depósito bancário no valor de €5.158,70 (cinco mil cento e cinquenta e oito euros e setenta cêntimos), a mulher do Requerido A, Carolina ……., intentou já embargos de terceiro alegando ser titular de metade desse valor e requerendo o levantamento da penhora sobre a sua quota-parte – cfr. Embargos de 22.05.2019 junto a fls. 217 v. e ss.;
43. O Requerido A é titular dos títulos de participação dados em penhor no âmbito do CPPP 2008 e do CP 2010, os quais se encontram afetos à garantia do pagamento dos financiamentos contraídos pela FJB junto da Requerente e ainda de financiamentos contraídos junto do BCP e do BES, sendo que as partes do CPPP 2008 e do CP 2010 reconheceram e aceitaram que as garantias constituídas ou prometidas constituir pelo Requerido A, ao abrigo do CPPP 2008 e do CP 2010 eram adicionais e não prejudicavam quaisquer outras garantias ou promessas de garantia que tivessem sido prestadas a favor dos bancos no âmbito dos financiamentos;
44. No processo executivo nº 5221/16.1T8FNC, foram realizadas, desde 2016 até à presente data, diligências de penhora, entre as quais a notificação das seguintes entidades, para penhora de valores mobiliários, de créditos vencidos e vincendos em consequência de participações sociais e de abonos, vencimentos, salários:
a) Agro ABC, S.A.
b) Aliança – Vinhos de Portugal, S.A.
c) Associação de Coleções
d) Associação Oceano Atlântico
e) Requerida B
f) Aviatlantico – Avicultura, S.A.
g) Bacalhôa – Vinhos de Portugal, S.A.
h) Banco Santander Totta, S.A.
i) Bernardino Carmo & Filho - Sociedade Gestora de Participações
j) Caves Aliança Agrícola, S.A.
k) Centro Nacional de Pensões
l) Cotrancer - Comércio e Transformação de Cereais S.A.
m) D’Aguiar – Companhia Agrícola, S.A.
n) Delicious Dialogue, Unipessoal, Lda.
o) Dismade – Distribuição da Madeira, S.A.
p) Edivin – Vinhos S.A.
q) Empresa Madeirense de Tabacos, S.A.
r) Exploração Turística da Fajã da Pedra S.A.
s) F. Models Management - Eventos de Moda, Lda.
t) Fundação de Arte Moderna e Contemporânea Coleção Berardo
u) Fundação A IPSS
v) Imobiliária Magnólia da Madeira, S.A.
w) J.P. Águas S.A.
x) J.P. Viticultura, S.A.
y) Matiz - Sociedade Imobiliária S.A.;
z) Metalgest SGPS, S.A.
aa) Moagens Associadas, S.A.
bb) NOS Madeira Comunicações, S.A.
cc) Parfitel (SGPS), S.A.
dd) Quinta da Rigodeira, Casa Agrícola, S.A.
ee) Quinta do Lorde - Gestão e Exploração Hoteleira Lda.
ff) Quintas Aliança – Alentejo, Sociedade Agrícola, S.A.
gg) Quintas Aliança – Dão, Sociedade Agrícola, S.A.
hh) Quintas Aliança – Douro – Sociedade Agrícola, S.A.
ii) Rama – Rações para Animais S.A.
jj) Ronardo – Gestão de Empresas, Lda.
kk) Savoy - Investimentos Turísticos, S.A.
ll) Sicel – Sociedade Industrial de Cereais, S.A
mm) Sintra Modernarte – Arte e Cultura, S.A.
nn) Sociedade Agrícola Quinta do Carmo, S.A.
oo) Statuschange, Lda.
pp) Viborba – Companhia dos Vinhos de Borba, S.A.
qq) Viborel – Distribuição, S.A. – cfr. Notificações juntas de fls. 226 a 352 v;
45. Estas entidades notificadas informaram que o Requerido A não aufere qualquer remuneração como contrapartida pelo desempenho de funções enquanto membro dos seus órgãos sociais, respondendo negativamente à penhora – cfr. Respostas juntas de fls. 353 a 403 v. cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
46. A Requerida B é uma sociedade imobiliária que tem como objeto social a compra e venda e revenda dos imóveis adquiridos para esse fim, a promoção imobiliária e a prestação de serviços conexos, tendo o capital social de €90.000,00 (noventa mil euros), conforme resulta da certidão comercial com histórico com o código de acesso 4560-8487-3748 junta a fls. 404 e ss.;
47. A Requerida B foi constituída por escritura pública de 25 de novembro de 2003, lavrada no 4º Cartório Notarial de Lisboa, de que se junta cópia a fls. 406 e ss.;
48. A Requerida B foi constituída com “um capital social de cinquenta mil euros, dividido em cinquenta mil ações, do valor nominal de um euro cada uma (…) integralmente subscrito e realizado da seguinte forma:
- O acionista A [ora Requerido] subscreve quarenta e nove mil novecentas e noventa e seis ações no valor nominal de um euro cada (correspondentes a quarenta e nove mil novecentos e noventa e seis Euros);
- O acionista Gonçalo Fragoso Afonso Proença subscreve uma ação (correspondentes a um Euro);
- O acionista José ….., subscreve uma ação (correspondentes a um Euro);
- O acionista António …., subscreve uma ação (correspondentes a um Euro);
- O acionista André ….., subscreve uma ação (correspondentes a um Euro)” – cfr. fls. 406 e ss.
49. Na mesma escritura pública ficaram designados os membros dos órgãos sociais da Requerida B, para o quadriénio de 2003 a 2006, tendo o Requerido A sido designado para exercer o cargo de Presidente do Conselho de Administração e Presidente da Mesa da Assembleia Geral – cfr. fls. 406 e ss.;
50. Foram, ainda designados, André …. para o exercício do cargo de vogal do Conselho de Administração e de Secretário da Mesa da Assembleia Geral e Gonçalo ….. para o exercício do cargo de vogal do Conselho de Administração – cfr. fls. 406 e ss.;
51. O registo de constituição da Requerida B foi efetuado com data de 15 de dezembro de 2003, tendo-lhe sido atribuído o número de matrícula 12163 – cfr. certidão permanente junta a fls. 404 e ss.;
52. Nos termos dos respetivos estatutos, a Requerida B fica vinculada pela assinatura ou intervenção do administrador presidente, de dois administradores ou de um administrador delegado dentro dos respetivos limites – cfr. artigo 8º, nº 4 dos estatutos anexos ao doc. de fls. 406 e ss.;
53. Desde então o Requerido A manteve-se ininterruptamente como Presidente do Conselho de Administração da Requerida B;
54. Apenas em 2019 ocorreu nova designação dos membros dos órgãos sociais, tendo o Requerido A sido reeleito para o exercício do cargo do Presidente do Conselho de Administração da Requerida B, para o mandato de 2018 a 2020 – cfr. Certidão permanente junta a fls. 404;
55. Antes disso, por deliberação da Assembleia Geral de 10 de Outubro de 2008, tinha sido decidido “aumentar o capital social da B – Sociedade Imobiliária, SA para noventa mil euros, correspondendo a um reforço no montante de quarenta mil euros, a subscrever e realizar integralmente por um dos acionistas da sociedade mediante uma entrada em espécie, com a consequente emissão de quarenta mil novas ações ordinárias, tituladas e ao portador com o valor nominal de um euro cada uma e sujeito ao pagamento de um ágio de dezasseis euros e cinquenta cêntimos por ação, perfazendo este o valor global de seiscentos e sessenta mil euros” – cfr. escritura pública de aumento de capital que se junta a fls. 413 e ss.;
56. Em consequência, em execução da referida deliberação, por escritura pública de 20 de Outubro de 2008, foi realizado o aumento do capital social da Requerida B, de €50.000,00 (cinquenta mil euros) para €90.000,00 (noventa mil euros), mediante a emissão de 40.000 (quarenta mil) ações ordinárias do valor nominal de um Euro cada uma, integralmente subscritas pelo Requerido A – cfr. “Relatório de Verificação das Entradas em Espécie No Aumento do Capital da Sociedade B – Sociedade Imobiliária, SA” anexo à escritura pública junta a fls. 413 e ss.;
57. Para efeito de realização do aumento do capital, o Requerido A transmitiu a favor da Requerida B “a propriedade da fração autónoma designada pelas letras “AE”, correspondente ao “T-cinco”, no piso catorze, destinado a habitação, com um terraço, uma arrecadação com o número um no piso menos três, três estacionamentos no piso menos um com os números vinte e quatro, vinte e cinco e vinte e seis, e uma parte do terraço que serve de cobertura do prédio, para instalações técnicas, do prédio urbano em regime de propriedade horizontal (…) sito na Avenida Infante Santo, números dezanove e dezanove-A e Rua Embaixador Teixeira de Sampaio, números um e um-A, em Lisboa (…) pelo valor atribuído de setecentos mil euros, o qual atinge o valor da entrada” – cfr. escritura pública de aumento do capital social junta a fls. 413 e ss.;
58. O valor atribuído à fração autónoma “AE” foi confirmado pelo Revisor Oficial de Contas, que avaliou a mesma em €700.000,00 (setecentos mil euros) tendo em conta “o valor de mercado do imóvel, tratando-se assim de uma avaliação de bens pelo critério mais conservador” – cfr. relatório anexo escritura pública junta a fls. 413 e ss.;
59. A fração autónoma designada pelas letras “AE” faz parte do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o artigo 343 da freguesia de Santos o Velho e inscrito na matriz sob o artigo 2782 da freguesia da Estrela;
60. A propriedade da fração autónoma “AE” tinha sido adquirida pelo Requerido A, por compra à Indomil – Investimentos Dominiais, Lda., conforme registo de aquisição a que corresponde a AP. 20 de 1999/04/21 – cfr. certidão predial permanente com o código de acesso nº PP-1863-79846-110637-000343 e caderneta predial urbana, juntas de fls. 421 v. a 423 v.;
61. E foi transmitida a favor da Requerida B, para efeito de realização do aumento do capital social, sob a forma de entrada em espécie, conforme registo de aquisição a favor da Requerida B a que corresponde a Ap. 1 de 2008/10/22 – cfr. certidão predial permanente junta a fls. 421 v. e 422;
62. A mencionada fração autónoma “AE” correspondente ao 14º andar do prédio urbano sito na Avenida Infante Santo, nºs 19-A e 19, e Rua Embaixador Teixeira de Sampaio, nº 1 e 1-A, em Lisboa, correspondia à data da transmissão para a Requerida B, por efeito do aumento do capital social, ao local da residência em Lisboa do Requerido A;
63. Para além disso, e não obstante a mencionada transmissão, o Requerido A manteve desde então e mantém na presente data a sua residência em Lisboa no apartamento da Av. Infante Santo;
64. Em 9 de Julho de 2008, o proprietário da fração autónoma do mesmo prédio urbano designada pela letra “P”, propôs contra o Requerido A ação declarativa de condenação, com fundamento na realização pelo Requerido de obras na fração autónoma designada pelas letras “AE” que abrangeram também a fachada e cobertura do prédio, afetando as suas partes comuns, alterando a linha arquitetónica e o arranjo estético do edifício e que não tinham sido autorizadas pelos condóminos, pedindo, com esse fundamento, para além do mais, a condenação do Requerido (ali réu) a demolir as mesmas, que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Juízo Central Cível de Lisboa – Juiz 12, sob o número 1986/08.2TVLSB – cfr. doc. de fls. 434 e ss.;
65. O Requerido A contestou a mencionada ação, no dia 29 de setembro de 2008, reconhecendo ser o proprietário da mencionada fração autónoma e invocando, para além do mais, que a realização de tais obras “decorreu da necessidade de assegurar as condições de habitabilidade, conforto e segurança na fração do réu” e apelando ao direito a habitação previsto no artigo 65º da Constituição da República Portuguesa – cfr. artigos 115º e 116º da contestação;
66. Não obstante a transmissão a favor da Requerida B da propriedade do apartamento da Av. Infante Santo (efetuada menos de um mês depois, em 20 de outubro de 2008, por efeito do aumento capital social), o Requerido A prosseguiu em nome próprio todos os termos da ação judicial acima identificada;
67. Em 6 de Novembro de 2016, foi proferida Sentença que decidiu “condenar o réu A a demolir as obras que realizou nas varandas e terraço identificados em a) e que constituem inovações face ao projeto de arquitetura original” – cfr. Doc. de fls. 434 e ss.;
68. Em consequência, em 13 de Janeiro de 2017, o Requerido A interpôs recurso de apelação da Sentença proferida naqueles autos, invocando o direito à vida e à integridade pessoal, previsto nos artigos 25º e 26º da Constituição, o qual, segundo o Requerido ali invoca, é afetado pela existência de guardas nas varandas que possibilitem a queda de crianças, e fazendo referência à prova efetuada nos autos de que a “fração do Recorrente era habitada regularmente pelos seus netos, tendo o mais novo apenas dois anos de idade” – cfr. alegações de recurso constantes do doc. junto a fls. 434 e ss.;
69. Pode ler-se na motivação do recurso, o Requerido A alegou que «Na ação, o A., ora Recorrido, alega que o Réu realizou, sem autorização do condomínio, obras nas partes comuns do edifício – nomeadamente na fachada do mesmo, ao fechar varandas e um terraço -, pelo que peticiona que o Réu seja condenado à sua demolição. Contestando, invocou o Réu que as obras por si efetuadas eram obras necessárias, visando fazer face às consequências dos vícios de construção do prédio, principalmente às infiltrações e à falta de segurança das guardas dos vãos. (…) No caso presente estão em conflito vários direitos: (i) quanto ao Recorrido, o direito à manutenção da linha arquitetónica e do arranjo estético do prédio, previsto, indiretamente, no art. 1422º, nº 2, al. a) do CC; (ii) quanto ao Recorrente, o direito à vida e à integridade física, e à saúde e conforto, direitos fundamentais previstos na Constituição. (…) A interpretação feita pelo tribunal dos artigos 1422º e 1425º do CC, no sentido de que é vedado ao condómino realizar obras nas partes comuns, nomeadamente fechar varandas e terraços, mesmo quando tais obras são necessárias para a sua segurança e da sua família, bem como da sua qualidade de vida, conforto e segurança, é inconstitucional por violação dos arts. 25º, 26º e 65º da Constituição da República Portuguesa (CRP), que contém direitos fundamentais, e do art. 18º da CRP, que obriga à proporcionalidade no sacrifício de direitos fundamentais em favor de outros. (…) No caso sub judice, deve entender-se que devem prevalecer os direitos do Recorrente, por serem direitos fundamentais, nenhum direito existindo no nosso ordenamento que seja superior ao direito à vida e à integridade física. Pelo que, prevalecendo o direito do Recorrente, deveria a sentença ter julgado, também por esta razão, improcedente a ação. (…) 7. Existe colisão de direitos entre o direito à manutenção da linha arquitetónica e ao arranjo estético do Recorrido e os direitos do Recorrente e sua família à vida, segurança, saúde, higiene e conforto”; Cfr. fls. 434 e ss.;
70. Em 03 de Julho de 2017, o Requerido A interpôs recurso para o Tribunal Constitucional do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que julgou improcedente a apelação, com fundamento em violação dos artigos 25º, 26º e 65º da Constituição da República Portuguesa, mas que não veio a ser admitido, mais uma vez alegando que as obras que realizou foram “necessárias para a sua segurança e da sua família” e que uma interpretação contrária das normas do Código Civil em causa deveria ser declarada inconstitucional – cfr. requerimento de interposição do recurso e decisão sumária a fls. 434 e ss.;
71. Em 16 de Janeiro de 2018, o Requerido A reclamou para a Conferência do Tribunal Constitucional, novamente alegando que as obras que realizou foram “necessárias para a sua segurança e da sua família” e que uma interpretação contrária das normas do Código Civil seria inconstitucional – e tendo declarado perante o Tribunal da Relação de Lisboa e perante o Tribunal Constitucional que é o proprietário daquela fração autónoma, tendo inclusivamente invocado a sua segurança e da sua família como motivo para obstar à necessidade de proceder à demolição em que fora condenado nunca tendo informado o Tribunal, no âmbito do processo nº 1986/08.2TVLSB, da transmissão do imóvel em questão; Cfr. fls. 434 e ss.;
72. A Requerida B não exerce qualquer atividade relacionada com o seu objeto social, de compra e revenda de imóveis adquiridos para esse fim, não obstante a transmissão efetuada a seu favor, pelo Requerido A, do apartamento da Av. Infante Santo, a título de entrada em espécie no aumento do capital social constante da escritura pública de 20 de outubro de 2008;
73. Resulta da demonstração de resultados constante das contas apresentadas relativas ao exercício de 2017, entre 01 de janeiro de 2017 e 31 de dezembro de 2017, a Requerida B não teve qualquer rendimento por vendas ou serviços prestados, apresentando apenas um rendimento, no montante de €360,78, a título de outros rendimentos e ganhos – cfr. pág. 1 do documento de prestação de contas individual, relativo ao ano de 2017, que se junta a fls. 500 e ss.;
74. Não obstante a inexistência de quaisquer rendimentos, no que respeita a gastos, a Requerida B suportou, no mesmo período, custos com fornecimentos e serviços externos, no montante de €52.067,66, e outros gastos e perdas, no montante de €14.241,03 – cfr. fls. 500;
75. Em consequência, no indicado período correspondente ao exercício de 2017, a Requerida B apresentou um resultado negativo, antes de depreciações, gastos de financiamento e impostos, no montante de €65.947,91, a que acresce o montante de €19.553,15 a título de gastos ou reversões de depreciação e amortização decorrendo um resultado negativo, antes de impostos, de €85.501,06; Cfr. fls. 500;
76. Decorre do balanço relativo ao mesmo período, a Requerida B evidenciava resultados negativos, transitados dos exercícios anteriores, no montante de €345.632,51, e apresentava dívidas no montante de €836.761,79, contabilizadas no passivo corrente a título de outras contas por pagar; Cfr. fls. 500 v.;
77. A Requerida B não tem também quaisquer trabalhadores; Cfr. fls. 512 v.;
78. No decurso das declarações prestadas no passado dia 10 de maio de 2019, na audiência realizada no âmbito da II Comissão Parlamentar de Inquérito à Recapitalização da Caixa Geral de Depósitos e à Gestão do Banco, o próprio Requerido A confirmou que a casa onde vive não lhe pertence, tendo aludido ao suposto pagamento de uma renda, mas cujo montante não soube indicar, nem sequer em termos aproximados – cfr. 03:48:12 do vídeo da audição do Requerido disponível no site do Canal Parlamento:http://www.canal.parlamento.pt/?cid=4006&title=audicaode-jose-berardo.
79. Em 2017, a Requerida B não declarou qualquer valor a título de rendas, vendas ou serviços prestados
80. Os documentos de prestação de contas relativos ao ano de 2017, da 2ª requerente indicam que mesma é detida a 100% por pessoas singulares residentes em Portugal – cfr. 500 e ss.;
81. No âmbito do processo de execução nº 5221/16.1T8FNC, em que é Exequente a Requerente e Executado, o Requerido A, notificada pela Senhora Agente de Execução para a penhora de valores mobiliários, a Requerida B respondeu, no dia 29 de outubro de 2018, nos seguintes termos: “De acordo com os registos desta sociedade, não existem quaisquer ações registadas em nome de José Manuel Rodrigues Berardo representativas do capital social desta sociedade”. - cfr. notificação da Senhora Agente de Execução e resposta da Requerida B a fls. 515 e ss.;
82. Uma ata da Assembleia Geral da Requerida B realizada no dia 13 de abril de 2018 refere-se ao “acionista único da sociedade”, sem identificar o seu nome –cfr. fls. 516 v. e 517;
83. Nessa mesma Assembleia Geral, o Requerido A foi eleito Presidente do Conselho de Administração e simultaneamente Presidente da Mesa da Assembleia Geral, para o triénio 2018-2020 – cfr. fls. 516 v. e ss.;
84. O Requerido A exerce, desde a data da sua constituição, o cargo de Presidente do Conselho de Administração da Requerida B, dispondo, nos termos estatutários, de plenos poderes para, por si só, vincular a sociedade;
85. O Requerido A detém o total controlo sobre a Requerida B, a qual foi por si constituída, com uma participação de 99,99%, conjuntamente com mais quatro outros acionistas, que subscreveram cada um deles uma única ação, do valor nominal de um euro cada uma;
86. Procedendo posteriormente ao aumento do capital social, por si subscrito na totalidade e realizado por entradas em espécie, mediante a transferência da propriedade do imóvel sito na Av. Infante Santo, correspondente à fração autónoma designada pelas letras AE do prédio urbano em propriedade horizontal sito na Avenida Infante Santo, nºs 19-A e 19, e Rua Embaixador Teixeira de Sampaio, nº 1 e 1-A, em Lisboa;
87. E sendo os restantes cargos de administração ocupados pelo Advogado pessoal do Requerido A, Dr. André …., e pelo Dr. Gonçalo ….., sócio do Dr. André …… na Luiz Gomes & Associados – cfr. informação disponível em https://www.lgpas.com/membro/goncalo-afonso-proenca/;
88. O Requerido A manifestou, publicamente, não reconhecer qualquer tipo de dívida (Cfr. Audição em sede de Inquérito Parlamentar);
89. No processo de execução nº 5221/16.1T8FNC, o Requerido A deduziu oposição à execução negando ser responsável pela dívida exequenda, oposição esta que foi julgada improcedente por douta Sentença de 07 de abril de 2019 – cfr. Sentença na sequência de Embargos de Executado junta a fls. 518 e ss.;
90. Nesta sequência, o Requerido A interpôs recurso da referida sentença, em 20 de maio de 2019 – cfr. Alegações de recurso juntas a fls. 528 v. e ss.;
91. No contexto das declarações prestadas, no passado dia 10 de maio de 2019, no âmbito da II Comissão Parlamentar de Inquérito à Recapitalização da Caixa Geral de Depósitos e à Gestão do Banco (“CPI”), o Requerido A afirmou que não tinha quaisquer dívidas à Requerente: Requerido A: Eu pessoalmente, eu não tenho dívidas! Agora eu tenho tentado ajudar… E eu…Deputada Mariana Mortágua: Não tem dívidas como?? Pede empréstimos mas não tem dívidas?? Requerido A: Eu pessoalmente não tenho dívidas, minha… Claro que não tenho dívidas! Deputado: [impercetível] Requerido A: Esse… o aval, vamos ver esse aval…– cfr. 02:01:39 do vídeo da audição do Requerido disponível no site do Canal Parlamento: http://www.canal.parlamento.pt/?cid=4006&title=audicao-de-joseberardo;
Da oposição (com interesse para a decisão):
92. Dos estatutos da 1ª requerida consta como seu objeto social: a compra e venda e revenda dos imóveis adquiridos para esse fim, a promoção imobiliária e a prestação de serviços conexos; Cfr. doc. de fls. 717 e ss.
*
E deu como não provado que:
Carolina …. é acionista única da sociedade, há mais de oito anos.
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
QUESTÃO PRÉVIA – DOCUMENTOS JUNTOS COM AS ALEGAÇÕES
Com as suas alegações de recurso juntou a apelante 3 documentos, para prova de factualidade que pretende ver aditada à fundamentação de facto, alegando:
“Nas oposições, foi alegado que a CGD, aquando da concessão dos diversos financiamentos à Fundação A, e ao próprio JB, não exigiu qualquer demonstração dos bens que integravam os patrimónios dos devedores, nem a constituição de quaisquer garantias adicionais, pelo que, na decisão de atribuir os financiamentos, não teve em consideração a circunstância de, em caso de incumprimento, poder vir a fazer-se pagar pela execução da casa de habitação de JB, ou pelo património de sociedades por este detidas. [Nesta sequência, foi requerido que a CGD juntasse aos autos os processos internos de concessão de crédito, o que o Tribunal indeferiu, decisão que foi objeto de recurso pelo Requerido JB, para onde se remete]. Esta questão foi considerada irrelevante pelo Tribunal a quo (…). Mas, para a Recorrente, parece evidente que não é desprovido de interesse, para saber se será de desconsiderar a personalidade coletiva da B, saber se o credor, ao conceder o financiamento, acreditava ter o seu crédito garantido (ainda que como credor comum) pelo património da B/casas de JB e família, expectativa que teria sido depois abusivamente defraudada, ou se, pelo contrário, a decisão de concessão dos créditos nada disso teve em consideração, antes tendo tal decisão sido fundada em considerações de outra natureza, mormente na conveniência da CGD/Estado Português em, primeiro, financiar a aquisição de ações do BCP, e, depois, não declarar imparidades nas contas do Banco Público. No pressuposto dessa relevância, requer-se a junção aos autos, ao abrigo do artigo 651º do CPC, de documentos a que só depois da realização da audiência de julgamento a Recorrente teve acesso, pois antes não se encontravam acessíveis, e que consistem na transcrição de declarações prestadas no âmbito da II Comissão Parlamentar de Inquérito à Recapitalização da Caixa Geral de Depósitos e à Gestão do Banco, em que os depoentes falam sobre o processo de concessão de crédito à Fundação A, a A e a outras entidades relacionadas, assim ordenados: Docs. n.º 1 e 2: Declarações prestadas por Faria …... Doc. n.º 3: Declarações prestadas por Francisco …... O teor dos documentos ora juntos dá-se por integralmente reproduzido, mas, por motivos de facilidade, transcrevem-se os trechos mais impressivos: I - Audição do Eng.º Fernando …., Reunião nº 16– 03.05.2019: … II - Audição Eng.º Fernando …… - Reunião nº 35– 17.06.2019 … III - Audição do Dr. Francisco …. nº 29 – 05.06.2019 …” (sublinhados nossos).
Cumpre aquilatar da possibilidade de junção de tais documentos nesta fase, impondo-se sublinhar que o recurso a que a apelante alude foi julgado improcedente por acórdão de 6.2.2020, que confirmou o despacho recorrido, e o seu entendimento de que a questão suscitada pela apelante era irrelevante.
No âmbito processual, em matéria de instrução rege o princípio de que os documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da ação ou da defesa devem ser juntos com o articulado em que se aleguem os factos correspondentes (art. 423º, nº 1 do CPC), podendo ser juntos posteriormente até 20 dias antes da data em que se realize a audiência final, mediante o pagamento de multa, exceto se a parte provar que não os pôde oferecer com o articulado (art. 423º, nº 2 do mesmo diploma legal).
Para além daquele limite temporal (20 dias antes da data em que se realize a audiência final), só pode a parte juntar documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento, ou cuja apresentação se tenha tornado necessária em virtude de ocorrência posterior (art. 423º, nº 3 do CPC).
Em fase de recurso, dispõe o nº 1 do art. 651º do CPC que “As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o art. 425º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância”.
Dispõe, por seu turno, o art. 425º que “Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento”.
Da conjugação destes artigos resulta que a junção de documentos em fase de recurso só é admissível em 2 situações, a saber: a) por se ter tornado necessária a junção em virtude do julgamento proferido na 1ª instância; b) por não ter sido possível a sua apresentação até ao encerramento da discussão em 1ª instância.
Do exposto constata-se que não existe fundamento para a junção requerida pela apelante nesta fase.
Os documentos que a apelante pretende juntar aos autos reportam-se a acontecimentos (audições parlamentares de 3.5.2019, de 17.6.2019 e de 5.6.2019) anteriores à apresentação da oposição (18.9.2019), pelo que, à partida, podiam ter sido juntos no momento processual próprio.
Alegou a apelante que só teve acesso aos referidos documentos depois da realização da audiência de julgamento, pois antes não se encontravam acessíveis, mas nenhuma prova fez de tal facto, que é contrariado pela apelada.
Os documentos juntos são (alegadamente) transcrições dos referidos depoimentos (desconhecendo-se a fonte), dos mesmos constando, apenas, as datas das audições, sem qualquer referência quanto à data em que as referidas audições/documentos se tornaram “acessíveis”.
A impossibilidade de apresentação anterior encontra-se ligada a uma ideia de “superveniência objetiva ou subjetiva” como afirma Abrantes Geraldes, em Recursos no NCPC, 2013, pág. 184.
No Ac. da RC de 18.11.2014, P. 628/13.9TBGRD.C1 (Teles Pereira), em www.dgsi.pt, densificaram-se as referidas noções nos seguintes termos: “… sendo superveniente (objetivamente superveniente) o que só ocorreu historicamente depois de um determinado momento considerado, ou (superveniência subjetiva) o que justificadamente só foi conhecido por alguém depois desse momento, vale a asserção de superveniência aqui relevante – vale, portanto, como integração positiva da facti species do nº 1 do artigo 651º do CPC – pela constatação da ocorrência da situação revelada pelo documento só posteriormente à decisão recorrida (superveniência objetiva, pressupondo esta a criação posterior do documento) ou pela justificação de que o conhecimento da situação documentada, ou do documento em si, não obstante a sua existência ser anterior ao momento considerado, só teve lugar posteriormente, por razões que se prefigurem como atendíveis, no sentido de serem razões aptas a demonstrar a impossibilidade daquela pessoa (quer o artigo 423º, nº 3 como o artigo 425º, ambos do CPC, falam em “não [ter] sido possível”), num quadro de normal diligência referida aos seus interesses, ter tido conhecimento anterior da situação ou ter tido conhecimento anterior da existência do documento. Estas razões, todavia – rectius, a atendibilidade delas – pressupõem à partida a respetiva invocação e a prova da não possibilidade (da impossibilidade) de um conhecimento anterior […] e abrem caminho, quando alegadas, à respetiva indagação”.
São exemplos clássicos de impossibilidade de apresentação anterior a circunstância “de o documento se encontrar em poder de terceiro, que só posteriormente o disponibiliza, de a certidão de documento arquivado em notário ou outra repartição pública, atempadamente requerida, só posteriormente ser emitida ou de a parte só posteriormente ter conhecimento da existência do documento. (…)” (J. Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, no Código de Processo Civil Anotado, vol. 2º, 2ª ed., pág. 458).
Não basta à apelante invocar que lhe foi impossível juntar os documentos em momento anterior, cumprindo-lhe alegar e demonstrar que assim sucedeu.
Não concretizou a apelante porque não estavam antes acessíveis as audições/documentos cuja junção requereu, sendo certo que aquelas são, objetivamente, anteriores à oposição.
Em todo o caso, impunha-se-lhe fazer prova, com a junção, da impossibilidade da mesma em momento anterior, o que não fez.
Carece, pois, de justificação a requerida junção, pelo que se rejeita a junção dos documentos apresentados com as alegações de recurso, sendo de ordenar o seu desentranhamento e restituição à apelante, com a consequente condenação nas custas do incidente a que deu causa.
*
1. Impugna a apelante a decisão sobre a matéria de facto.
Tendo dado cumprimento ao disposto no art. 640º do CPC, cumpre apreciar e decidir, depois de analisados os documentos juntos aos autos e ouvidos os depoimentos prestados em sede de audiência, seguindo a ordem das questões apresentadas pela apelante.
1.1. O tribunal recorrido deu como não provado que “Carolina ….é acionista única da sociedade, há mais de oito anos”, fundamentando a sua decisão nos seguintes termos: “Desde logo cumpre assinalar que grande parte do alegado nos requerimentos de oposição não foi considerado por diversas razões, a saber: ser matéria de direito a dirimir em sede de recurso e matéria conclusiva ou sem qualquer interesse para a decisão da causa. Anote-se a este respeito que a alegação de que o 2º requerido já não é detentor das ações da 1ª requerida há mais de oito anos, se trata de matéria inócua e que não põe em causa a prova do controle da sociedade por parte do mesmo, controlo esse que não foi posto em causa, produzida a prova da oposição. Para se concluir pelo controlo da sociedade por parte do 2º requerido resulta inócua a prova de quem é detentor das ações. Na verdade, sendo evidente que a situação subjacente ao presente procedimento tem grandes e complexas dimensões, não nos podemos esquecer que estamos em face de um procedimento cautelar que tem subjacente um juízo de probabilidade. … Foi ouvida a testemunha Sofia …., Controler de Financiamento das sociedades relacionadas com o 2º requerido, sendo que nalgumas delas referiu exercer cargos sociais. Referiu que gere as sociedades, faz controlo de contas, gestão bancária, em suma tudo o que envolve a parte financeira das empresas. Esta testemunha referiu que o capital social da 1ª requerida é da titularidade da esposa do 2º requerido tendo confirmado o teor de fls.692 v.. Este documento trata-se de uma comunicação datada de 5 de Maio de 2011, dirigida ao Conselho de Administração da 2ª requerida, subscrita pelo 2º requerido [4] (que é o Presidente da Administração da mesma) informando que alienou a favor da mulher o capital social que detinha na 1ª requerida. Mais se declara, que tendo sido uma doação, não foi paga qualquer contrapartida pela doação. No aludido documento nada se menciona relativamente aos créditos que detinha sobre a sociedade. Tal questão põe-se, porquanto tendo a testemunha alegado que a sociedade não tinha atividade comercial, consistindo o preenchimento do objeto social na manutenção na sociedade de imóveis para valorização, pela testemunha foi dito que as despesas eram suportadas pelos acionistas. Questionada, referiu que de certeza haverá documento atestando a doação de créditos. No mais referiu-se aos financiamentos e questões pontuais relativas aos relatórios e contas juntos. Também a testemunha João Moura que trabalha numa sociedade que faz a auditoria às contas da B referiu não se recordar de alguma vez a 1ª requerida ter tido qualquer atividade referindo que do relatório de contas apresentado conclui dado o património da mesma, que a sociedade mantém os imóveis no seu património para valorização. Esta testemunha referiu que o que sabe resulta dos documentos que lhe são trazidos para realizarem o seu trabalho de ROC. Referiu que quem financia a atividade da sociedade é o acionista sendo certo que a sociedade tem as despesas inerentes aos imóveis, designadamente pagamento de IMIs. Quanto aos ativos (imóveis) referiu que eles estão valorizados como sempre estiveram ao preço de custo. Teve conhecimento do documento de fls. 692 v. e quanto a este e questionado sobre os suprimentos já que conforme referiu os acionistas suportavam as despesas, referiu que na altura lhe foi dito que a alegada doação abrangia tudo, designadamente os suprimentos. Não deixa de ser revelador o facto de num dos imóveis residir o 2º requerido e cônjuge e no outro a sua filha e família. Do exame crítico formulado sobre os depoimentos prestados pelas testemunhas e, bem assim, da análise global e pormenorizada efetuada em face dos documentos juntos aos autos não resultou infirmada a factualidade considerada como provada em sede de procedimento cautelar. Aliás grande parte da oposição consiste em pôr em causa os fundamentos de Direito que fundaram a decisão ou as conclusões retiradas dos factos dados como assentes.”.
Pretende a apelante que se dê como provado que “Carolina ….. é acionista única da sociedade B, desde 2011”, sustentando a sua pretensão na carta junta a fls. 692vº dos autos, e nos seus Relatórios e Contas de 2011 e 2017 juntos aos autos (fls. 869 e ss., e 703 e ss., respetivamente), estes dotados de fé pública, fazendo prova plena, bem como no depoimento das testemunhas Sofia Catarino e João Moura.
A carta junta a fls. 692vº dos autos é uma carta datada de 5.5.2011, subscrita pelo requerido A e endereçada ao Conselho de Administração da B, informando que alienou a favor da mulher Carolina ….. as 90 mil ações que detinha no capital social da B, e que, “por ter sido uma doação não foi paga qualquer contrapartida pela transmissão”, sendo tal comunicação feita nos termos do art. 447º do CSC.
O documento em causa apresenta um singelo carimbo no respetivo topo direito com a data “6 maio 2011”, sem quaisquer outros dizeres ou assinatura/rubrica que permitam concluir pela sua receção efetiva no seio da apelante.
É um facto, contudo, que a testemunha Sofia …. declarou que “entrou na empresa uma comunicação de transmissão de obrigações” a favor de Carolina …. (embora nada soubesse esclarecer sobre a mesma ou, sequer, sobre o tipo de ações em causa), e confrontada com o referido documento, disse ter sido esse o documento a que se referia.
Também a testemunha João ….. [5], confrontada com o mencionado documento, declarou ter tido conhecimento do mesmo que serviu de suporte ao Relatório e Contas de 2011, onde se fez constar (na nota 8), que o capital social da empresa é totalmente subscrito e detido por Carolina …. a 100% [6].
É certo que as certificações legais (que exprimem a opinião do revisor oficial de contas de que as demonstrações financeiras apresentam ou não, de forma verdadeira e apropriada, a posição financeira da empresa, bem como os resultados das suas operações, relativamente à data e ao período a que as mesmas se referem) estão dotadas de fé pública.
Não deixa, porém, de ser revelador o facto de no Relatório e Contas de 2010 se ter feito constar que “o capital social da empresa, totalmente subscrito, é detido por A a 99,99%”, de acordo, aliás, com o que resulta das escrituras de constituição da sociedade e de aumento do capital social, passando, em 2011, a constar que Carolina … é detentora de 100% do capital social, sem outra explicação que não a referida “doação” feita pelo requerido (que doou mais ações do que as que detinha), sem qualquer reserva pelo revisor oficial de contas.
No mesmo sentido também não deixa de ser estranho que na ata da AG da requerida realizada no dia 13.3.2018 se faça referência ao “acionista único da sociedade” (ponto 82. da fundamentação de facto).
Por outro lado fica por explicar como se operou a transmissão dos créditos do requerido sobre a sociedade para Carolina …., atento o que as referidas testemunhas disseram sobre o pagamento das dívidas da sociedade pelos mencionados sócios e se mostra espelhado nos referidos Relatórios.
Afigura-se-nos assim, que a prova não é concludente para dar o referido facto como provado na redação pretendida pela apelante, mas tendo em conta o que se acaba de referir quanto ao depoimento das testemunhas e ao que consta nos Relatórios e Contas, bem como o teor do ponto 81. da fundamentação de facto, afigura-se-nos que não se poderá deixar de dar como provado que, por comunicação de 5.5.2011, o requerido comunicou à sociedade a doação das suas ações a Carolina …., facto que se adita à fundamentação de facto.
1.2. Insurge-se a apelante contra os factos dados como provados sob os pontos 72. e 85. da fundamentação de facto.
1.2.1. O tribunal recorrido deu como provado que “A Requerida B não exerce qualquer atividade relacionada com o seu objeto social, de compra e revenda de imóveis adquiridos para esse fim, não obstante a transmissão efetuada a seu favor, pelo Requerido A, do apartamento da Av. Infante Santo, a título de entrada em espécie no aumento do capital social constante da escritura pública de 20 de outubro de 2008”.
Fundamentou a sua decisão (na sentença que decretou o arresto) nos seguintes termos: “Da análise da demonstração de resultados constante das contas apresentadas relativas ao exercício de 2017 da 2ª requerida, ficou o tribunal convicto que esta não exerce qualquer atividade já que não teve qualquer rendimento por vendas ou serviços prestados, apresentando apenas um rendimento, no montante de €360,78, a título de outros rendimentos e ganhos, não, evidenciando ter quaisquer trabalhadores. Não estando demonstrada a existência de quaisquer rendimentos, no que respeita a gastos, a 2ª requerida suportou, no mesmo período, custos com fornecimentos e serviços externos tendo apresentado resultado negativo. Ficou pois o tribunal convencido de que a 2ª requerida não exerce a atividade constante do seu objeto”.
Pretende a apelante que o facto 72. passe a ter a seguinte redação “A B exerce a sua atividade na modalidade de investimento imobiliário, apostando na valorização do seu património imobiliário no longo prazo”.
Sustenta a sua pretensão “no conjunto da prova documental – de onde se retira que a B tem dois imóveis, não tendo trabalhadores, nem receitas, e do depoimento da testemunha João …..”.
Salvo o devido respeito por opinião contrária, não nos merece censura a apreciação da prova feita pelo tribunal recorrido.
Dos relatórios de exercício e contas de 2010, 2011 e 2017 juntos aos autos resulta que, nos anos em causa, a apelante não exerceu qualquer atividade comercial e não tem trabalhadores.
E não obstante as declarações prestadas pela testemunha João ….. sejam no sentido de que os dois imóveis detidos pela sociedade se destinam a valorização do capital, o que é um facto é que tal afirmação resulta do facto da sociedade ser detentora de 2 imóveis, e de, pelo menos nos últimos anos (do que a testemunha se recordava), não ter tido atividade, só despesas.
Por outro lado, cumpre assinalar, como o faz a apelada, que o objeto social da apelante não compreende a atividade de “investimento imobiliário” – o seu objeto é “a compra e venda e revenda de imóveis adquiridos para esse fim, a promoção imobiliária e a prestação de serviços conexos” -, não tendo, efetivamente, a apelante exercido a atividade constante do seu objeto social.
Também não se nos afigura despiciendo o facto da apelante estar constituída desde 2003 e os dois imóveis de que é titular sejam, um, a casa de morada de família do requerido A (adquirida por este em 1999), e, o outro, a casa de morada de família da filha daquele e de Carolina ….., como resultou do depoimento da testemunha Sofia …. e dos documentos juntos aos autos.
Não procede, pois, a pretensão da apelante.
1.2.2. O tribunal recorrido deu como provado que “85. O Requerido A detém o total controlo sobre a Requerida B, a qual foi por si constituída, com uma participação de 99,99%, conjuntamente com mais quatro outros acionistas, que subscreveram cada um deles uma única ação, do valor nominal de um euro cada uma”.
Pretende a apelante que o facto 85. passe a ter a seguinte redação: “O Requerido A constituiu a Requerida B, com uma participação de 99,99%, conjuntamente com mais quatro outros acionistas, que subscreveram cada um deles uma única ação, do valor nominal de um euro cada uma”.
Sustenta a sua pretensão na circunstância do controlo efetivo da sociedade pertencer à sua acionista única e não ao requerido A, cujas funções (ponto 84.) podem cessar a qualquer momento, para além de alegar que os termos utilizados (“total controlo”) são conclusivos.
Salvo melhor opinião, não assiste razão à apelante.
O que está em causa é um facto, e não considerações sobre quem, eventualmente, exerce juridicamente controlo sobre a sociedade.
O que está em causa é o controlo, de facto, da sociedade, sendo nesse sentido que a expressão utilizada tem de ser entendida.
Este facto consta dos factos dados como provados na sentença que decretou o arresto, embora o tribunal recorrido tenha alterado, ligeiramente, a redação anterior [7], retirando-lhe a natureza conclusiva que tinha.
A factualidade em causa resulta da documentação junta aos autos, nomeadamente da certidão de registo (fls. 404/405), escritura de constituição da apelante (fls. 406/411), escritura de aumento de capital (fls. 413/421), da qual resulta que a apelante foi constituída com um capital social €50.000, dividido em 50.000 mil ações, do valor nominal de €1 cada uma, integralmente subscrito e realizado da seguinte forma: o requerido A subscreveu 49.996 no valor nominal de €1 cada, e Gonçalo …., José Diogo ….., António João ……, e André ……, subscreveram, cada um, uma ação de €1, e em 2008, foi aumentado o capital social para €90.000, sendo o reforço de €40.000 subscrito e realizado integralmente pelo requerido A, através da entrada em espécie da fração autónoma onde residia e reside (ponto 86.)
Nos termos do art. 8º, nº 4 dos Estatutos, a apelante fica vinculada pela assinatura ou intervenção do administrador presidente, de dois administradores ou de um administrador delegado dentro dos respetivos limites.
Logo na escritura de constituição o requerido A ficou designado como presidente do Conselho de Administração [8], para o quadriénio de 2003/2006, funções que manteve desde então (ponto 84. da fundamentação de facto), apenas tendo ocorrido nova designação dos membros dos órgãos sociais em 2018, tendo o requerido A sido (novamente) eleito Presidente do Conselho de Administração [9] para o triénio 2018-2020 (ponto 83.).
Ou seja, desde a constituição que o requerido A tem exercido o cargo de Presidente do Conselho de Administração da apelante, tendo, nessa conformidade, plenos poderes para, por si só, vincular a sociedade (ponto 84. da fundamentação de facto), controlando-a.
Acresce que os restantes cargos de administração são ocupados por pessoas da confiança do requerido (ponto 87.).
Significativo foi, ainda, o depoimento da testemunha Sofia Catarino, como refere a apelada, que se identificou como sendo controller financeiro das entidades direta ou indiretamente relacionadas com o requerido A (e não com Carolina Berardo), continuando a intervir na atividade da apelante.
Tudo ponderado, nenhuma censura nos merece a decisão do tribunal recorrido sobre o facto impugnado, que se mantém.
1.3. Pretende a apelante que à factualidade provada sejam aditados os seguintes factos, por se mostrarem relevantes:
- “José …. e Carolina ….. são casados, no regime de separação de bens, há 45 anos”.
Sustenta a sua pretensão no teor do Doc. 8 junto com a sua oposição.
O facto em causa mostra-se comprovado pelo assento de casamento junto a fls. 725vº/726, pelo que se adita à factualidade provado, nos termos do mesmo constante.
- “A CGD nunca considerou os imóveis arrestados como integrando o património do(s) devedor(es) das entidades a quem concedeu financiamento, nem sobre eles pediu a constituição de qualquer garantia”.
Sustenta a sua pretensão no teor dos documentos juntos com as alegações (transcrição de audições parlamentares), no facto da apelada nada ter alegado nesse sentido, e no depoimento da testemunha Sofia …...
Desde logo, os documentos a que a apelante se reporta não foram admitidos, pelo que não podem ser ponderados.
O depoimento da testemunha Sofia ….. é, manifestamente, insuficiente para dar tal factualidade como provada, porquanto se limitou a dizer que informações foram ou não pedidas pela apelada aquando das negociações, sendo certo, porém, que as garantias que foram pedidas constam da factualidade provada (pontos 13., 16., 17., 21., e 23.).
Nenhuma prova direta foi feita do facto cujo aditamento se pretende.
Em todo o caso, afigura-se-nos irrelevante a factualidade em causa, ao contrário do que sustenta a apelante, como melhor se explicará.
Improcede, pois, a pretensão da apelante.
*
Em sede de alegações e no âmbito “Do julgamento da matéria de facto”, a apelante refere-se, ainda, aos “Factos que não foram alegados ou provados pela CGD”, e aos “Factos irrelevantes”, mas apenas tece considerações de direito, que se apreciarão no momento próprio.
*
Foram aditados aos factos provados os seguintes:
93. Por comunicação de 5.5.2011, o requerido comunicou à sociedade a doação a Carolina …. das ações por si detidas.
94. A e Carolina …. casaram em 29.6.1969, no regime imperativo de separação de bens, conforme certidão junta a fls. 725vº/726.
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2. Nos termos do disposto nos arts. 619º, nº 1 do CC e 391º do CPC, o credor que tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto de bens do devedor.
São, pois, pressupostos do decretamento da providência em causa: a) a existência de um crédito; e b) o justificado receio de perda da garantia patrimonial.
Ao credor/requerente incumbe deduzir factos que tornam provável a existência do crédito e justificam o receio invocado (art. 392º, nº 1 do CPC).
No que ao primeiro requisito respeita, tal como nos demais procedimentos cautelares, basta a prova de uma séria probabilidade de existência do crédito.
Quanto ao 2º requisito, Abrantes Geraldes, em Temas da Reforma do Processo Civil, IV Volume, págs. 191 e 193, escreve que “este receio é o que no arresto preenche o periculum in mora, que serve de fundamento à generalidade das providências cautelares. (...) Como é natural, o critério de avaliação deste requisito não deve assentar em juízos puramente subjetivos do juiz ou do credor (isto é, em simples conjeturas, como refere Alberto dos Reis), antes deve basear-se em factos ou em circunstâncias que, de acordo com as regras de experiência, aconselhem uma decisão cautelar imediata, como fator potenciador da eficácia da ação declarativa ou executiva”.
Provado que o devedor, praticou atos de “delapidação ou alienação do seu património”, consente a lei que o credor lance mão do arresto, não só quanto aos bens que se encontrem na posse de terceiro – art. 391º, nº 2 e 747º CPC -, como quanto aos bens objeto de alienação, desde que tais atos possam ser judicialmente impugnados e se verifiquem os pressupostos da providência em causa, conforme resulta do disposto nos arts. 619º, nº 2 do CC, e 392º, nº 2 do CPC.
Na sentença que decretou o arresto, o tribunal recorrido considerou que resultava indiciariamente provada a existência do crédito da requerente sobre o requerido, já dado à execução, que corre seus termos.
Tendo em conta que a requerente pedia o arresto de bens da requerida e não do requerido/devedor, fundando a sua pretensão no instituto da desconsideração da personalidade coletiva, analisou os fundamentos invocados pela requerente e, concluiu que, face à factualidade indiciariamente provada, se mostravam preenchidos os pressupostos para a sua aplicação [10].
Por último, concluiu que se verificava, também, o requisito de receio de perda da garantia patrimonial, porquanto resultou indiciariamente provado que o requerido não tem intenção de ressarcir a requerente e poderá subtrair o seu património da esfera patrimonial da sociedade que domina, dissipando-o e deixando a requerente desprovida de qualquer garantia patrimonial do crédito indiciariamente provado.
Na sequência das oposições apresentadas pelos requeridos, o tribunal recorrido veio a manter o arresto decretado, entendendo que os requeridos não tinham logrado abalar os fundamentos em que tinha fundado a sua decisão, nomeadamente os respeitantes ao levantamento da personalidade coletiva da requerida [11], mantendo-se os requisitos de que dependia o decretamento do arresto (art. 372º, nº 1, al. b) e 3 do CPC).
A apelante insurge-se contra a sentença recorrida, invocando, essencialmente que:
a) falta o principal pressuposto da desconsideração da personalidade coletiva: a confusão entre a esfera da sociedade e a esfera do sócio, uma vez que o requerido não é “sócio”;
b) não se verificam os pressupostos do levantamento da personalidade coletiva;
- quanto à ilicitude da conduta - a constituição da sociedade (em 2003) e subsequente colocação do imóvel na sua esfera jurídica (em 2008), inserem-se no âmbito da autonomia privada e cumpre o objeto da sociedade de investimento imobiliário, sendo certo que o requerido não é seu acionista; a factualidade constante dos pontos 63 a 71 é inócua; nenhum facto reflete a intenção fraudulenta do requerido de ocultar património;
- quanto à censurabilidade da conduta - como a atuação do requerido não colide com qualquer norma, não é censurável;
- quanto ao prejuízo da requerente - como o requerido só é avalista, tinha de se ter alegado e provado que os próprios devedores não têm património suficiente e que inexistem garantias para assegurar o pagamento das dívidas; os imóveis da B são uma “gota de água” face ao valor da dívida; tem de se demonstrar a atuação contrária a normas ou princípios gerais, incluindo ética dos negócios, o que não resultou feito;
- quanto à subsidiariedade - só a impugnação pauliana é prevista na lei como meio passível de obter o arresto de bens de terceiro, instituto de que a requerente não lançou mão em momento oportuno;
c) o arresto não é meio processual adequado a discutir eventual levantamento da personalidade coletiva;
d) a requerente atua em abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, uma vez que teve a oportunidade de negociar e exigir garantias (é um credor forte) e teve garantias (ações do BCP) que escolheu não executar; ao não solicitar garantias sobre os imóveis e ao não impugnar a transmissão, terá de deduzir-se que assumiu que os imóveis não deveriam responder pelas dívidas.
Apreciemos.
Resulta do disposto no art. 5º do CSC, que a sociedade comercial é um sujeito de direito, em si mesma, consubstanciando-se desse modo numa instituição personalizada e num centro de relações jurídicas, revestindo uma entidade jurídica própria e distinta de cada um dos seus sócios. Tem nome, sede, órgãos que formam, exprimem e executam a sua vontade, um estatuto ou pacto social pelo qual se rege, património próprio e afeto aos seus fins [12], personalidade e capacidade judiciária (ativa e passiva).
Assim sendo, a sociedade mantém a sua identidade apesar das modificações que possam ocorrer relativamente aos sócios, ao património próprio, aos termos da respetiva organização, ou mesmo quanto ao tipo legal decorrente de transformação, permitindo essa individualização jurídica a distinção entre as relações internas, estabelecidas entre a sociedade, os respetivos sócios e os órgãos sociais, e as relações externas nascidas entre a sociedade (representada nos termos legais ou estatutários) e terceiros.
Como observa o Luís Brito Correia, em Sociedades Comerciais, Vol. II, 1993, AAFDL, pág. 327, a separação entre a sociedade e os sócios é sobretudo importante do ponto de vista patrimonial, tornando-se assim a sociedade um instrumento jurídico ao serviço da vida económica, advertindo, porém, que nem sempre este instrumento é utilizado para fins lícitos, pelo que a doutrina e a jurisprudência, perante certos tipos de utilização abusiva, têm vindo a construir uma solução conhecida por desconsideração (ou superação) da personalidade jurídica.
No domínio da autonomia privada, assiste, de facto, à generalidade das pessoas o direito de constituir pessoas coletivas e de exercer atividade por intermédio delas, conformando-as aos seus interesses, não podendo, porém, ser desvirtuado o princípio subjacente à “atribuição” da personalidade coletiva (de instrumento jurídico ao serviço da vida económica), não podendo ser ultrapassados os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social e económico desse direito.
É, precisamente, por, em certas situações, se mostrarem ultrapassados esses limites que se vem considerando, perante circunstâncias excecionais, a utilização do instituto denominado de levantamento ou de desconsideração da personalidade coletiva.
Como se escreveu no Ac. do STJ de 7.11.2017, P. 919/15.4T8PNF.P1.S1 (Alexandre Reis), em www.dgsi.pt, “…o princípio da atribuição da personalidade jurídica às sociedades e da separação de patrimónios, ficção jurídica que é, não pode ser encarado, em si, como um valor absoluto e, quando estejam em causa práticas ilícitas – contrárias à ordem jurídica –, censuráveis e com prejuízo de terceiros, a personalidade coletiva não pode ter uma finalidade redutora, não pode ter a natureza de um manto ou véu de proteção dessas mesmas práticas. … Devido a comportamentos abusivos e fraudulentos, que não são substancialmente da sociedade mas dos que estão por detrás da sua autonomia (ficcionada) e a controlam (ou ao invés), a mesma pode ser utilizada desonestamente e, funcionalmente, ao arrepio do seu fim social ou com desvio da rota que o ordenamento jurídico lhe traçou, para servir de véu para encobrir uma realidade ou para mascarar uma situação. Com a liberdade que o julgador tem na concretização daquilo que é o direito, tal resultado não pode ser tolerado, por se traduzir, afinal, no desrespeito pelo princípio da autonomia e da separação que a atribuição da personalidade deveria prosseguir (…). Em tese geral, justifica-se, nesses casos, a desconsideração, o levantamento ou a superação da personalidade jurídica da pessoa coletiva, por imposição dos ditames da boa-fé”.
No Ac. RP de 25.10.2005, P. 0524260 (Henrique Araújo), em www.dgsi.pt, considerou-se que “Em tese geral, pode dizer-se que a desconsideração da personalidade jurídica da pessoa coletiva, imposta pelos ditames da boa fé, se traduz no desrespeito pela separação, pelo princípio da separação entre a pessoa coletiva e os seus membros. Nos casos de desconsideração o que se passa é que a própria sociedade (pessoa coletiva) se desvia da rota que o ordenamento jurídico lhe traçou, optando por um comportamento abusivo e fraudulento que não pode ser tolerado na utilização funcional da sociedade ou de que aquela conduta não é substancialmente da sociedade mas do ou dos seus sócios (ou ao invés). A sociedade é, assim, utilizada para mascarar uma situação; ela serve de véu para encobrir uma realidade – cfr. Pedro Cordeiro, ob. cit., pág. 73, nota 75”.
E no Ac. do STJ de 12.05.2011, P. 280/07.0TBGVA.C1.S1 (João Bernardo), em www.dgsi.pt, citando Pedro Cordeiro (A Desconsideração da Personalidade Jurídica das Sociedades Comerciais, pág. 19), escreveu-se que “deve entender-se por desconsideração “o desrespeito pelo princípio da separação entre a pessoa coletiva e os seus membros ou, dito de outro modo, desconsiderar significa derrogar o princípio da separação entre a pessoa coletiva e aqueles que por detrás dela atuam”. Existe assim, na desconsideração, um atingimento da pessoa jurídica diferente da visada. Será direta, se se ultrapassar a sociedade para atingir os sócios e indireta (ou invertida) se, partindo-se dos sócios, se atingir a sociedade (cfr-se, Oliveira Ascensão, Direito Comercial, IV, 58)”.
O instituto em causa de desconsideração da personalidade coletiva não tem consagração legal expressa [13] e surge como “reação do ordenamento jurídico a situações que ferem a consciência jurídica dominante por traduzirem «o exercício inadmissível de posições jurídicas». São situações onde se configura um mau uso de institutos próprios do direito das sociedades, nomeadamente aproveitando ilicitamente a personalidade coletiva (…) para cometer fraudes ou abuso do direito. Nessas hipóteses a dogmática jurídica lança mão da desconsideração e inibe os efeitos normais da autonomia da personalidade, porque esta foi empregue ilicitamente (contrariando o fim com que foi inicialmente prevista e atribuída).” - Armando Manuel Triunfante e Luís de Lemos Triunfante, “Desconsideração da Personalidade Jurídica – Sinopse Doutrinária e Jurisprudencial”, Revista Julgar, nº 9, 2009, págs. 131/132.
Por não ter consagração legal e o seu uso se justificar como forma de evitar um resultado injusto a que o direito positivo não permitiria dar solução justa, a aplicação do instituto da desconsideração a personalidade coletiva deve ter carácter subsidiário e excecional [14].
Nada impede, porém, que seja equacionado em sede de procedimento cautelar, ao contrário do que sustenta a apelante, sempre que se verifiquem os pressupostos da sua aplicação.
Abrantes Geraldes, na ob. cit., pág. 215, ao discorrer sobre o “arresto de bens de terceiro”, e depois de se referir ao arresto requerido na pendência funcional da ação de impugnação pauliana, ao arresto que incide sobre bens do devedor que se encontrem na posse de terceiro, e ao arresto de bens alegadamente pertencentes ao devedor mas que, entretanto, já passaram para a titularidade de terceiros ou foram inscritos em seu nome no registo (predial, comercial ou automóvel), escreve que “Diversa de todas as situações referenciadas é ainda aquela em que só na aparência se verifica uma autonomia jurídica entre o devedor e o titular dos bens, como ocorre em situações que a doutrina e a jurisprudência qualificam como de “desconsideração da personalidade jurídica”. Apurados os factos integrantes de situação de abuso de direito de personalidade jurídica, pode o credor requerer o arresto de bens para garantia de crédito de pessoa singular, ainda que formalmente se encontrem inscritos na esfera jurídica de uma sociedade oportunamente constituída para iludir credores”.
Com interesse sobre esta questão, vejam-se, entre outros, os Acs. Ac. da RC de 8.3.2006, P. 3013/05 (Hélder Almeida), da RC de 18.12.2013, P. 3126/13.7TJCBR.C1 (Moreira do Carmo), da RL de 28.5.2008, P. 2402/2008-4 (Seara Paixão), da RL de 2.7.2009, P. 3435/08.7TBTVD-B.L1-6 (Manuel Gonçalves), da RL de 4.10.2011, P. 646/11.1TVLSB-B.L1-1 (Manuel Marques), da RL de 6.11.2012, P. 6320/12.4TBOER-A.L1-7 (Ana Resende), da RL de 8.11.2012, P. 1988/11.1TVLSB-B.L1-2 (Pedro Martins), e da RP de 22.6.2009, P. 1201/09.1TBMAI.P1 (Maria de Deus Correia), todos em www.dgsi.pt, onde foi equacionada a aplicação do referido instituto no âmbito da providência cautelar de arresto.
Menezes Cordeiro, no Tratado de Direito Civil, vol. IV, pág. 709 e ss., agrupa em três os casos em que se justifica o recurso a este instituto, a saber:
- Quando haja confusão de esferas jurídicas, de sorte a que, devido ao incumprimento de certas regras societárias ou por virtude de circunstâncias concretas, não seja possível estabelecer uma linha delimitadora entre o património da sociedade e o património do sócio.
- Quando haja subcapitalização, ou seja, a sociedade tenha sido constituída com capital que se revele insuficiente, quer em face do seu objeto social, quer perante a sua concreta atuação;
- Quando haja atentado a terceiros ou abuso do instituto da personalidade coletiva, verificando-se este último sempre que “com recurso a uma pessoa coletiva, se contorne uma lei, se violem deveres contratuais ou se prejudiquem fraudulentamente terceiros”, ou ainda quando a pessoa coletiva seja usada para “frustrar o escopo de uma norma ou de um negócio”, devendo prevalecer os escopos e regras dirigidas a pessoas singulares.
E no Manual de Direito Comercial”, vol. II, págs. 191/192, o mesmo autor escreve que “O atentado a terceiros verifica-se sempre que a personalidade coletiva seja usada, de modo ilícito ou abusivo, para os prejudicar”.
A primeira questão que importa analisar é a da invocada não aplicabilidade do instituto de desconsideração da personalidade coletiva, desde logo porque o requerido não é acionista da requerida.
Como se escreveu supra, o tribunal recorrido entendeu ser de aplicar o referido instituto não por o requerido ser acionista da requerida [15], mas por, desde o início, ser Presidente do Conselho de Administração da mesma, tendo pleno poderes para, por si só, poder vinculá-la, detendo (desde sempre) o controlo total da requerida, motivo pelo qual, aliás, entendeu ser despicienda a factualidade dada como não provada.
Não nos merece censura o entendimento sufragado pelo tribunal recorrido.
É certo que na quase totalidade dos casos apreciados pelos nossos tribunais superiores, o agente é o sócio ou acionista da sociedade cuja personalidade coletiva se pretende desconsiderar.
Contudo, os fundamentos e princípios que enformam o instituto em causa não afastam que o agente possa ser uma pessoa que não faça parte do substrato pessoal da sociedade (não seja sócio, ou acionista), mas que por força dos poderes que tem sobre a gestão da sociedade a use em seu benefício e em manifesta violação da ética dos negócios ou dos princípios gerais de boa fé, sendo sócio ou acionista (de forma significativa) pessoa especialmente relacionada com o agente, um testa de ferro, aquilo a que a jurisprudência alemã chama “homem de palha” [16].
António Menezes Cordeiro, na ob. cit., pág. 122, escreve que “O atentado a terceiros verifica-se sempre que a personalidade coletiva seja usada, de modo ilícito ou abusivo, para os prejudicar. Como resulta da própria fórmula encontrada, não basta uma ocorrência de prejuízo, causada a terceiros através da pessoa coletiva: para haver levantamento será antes necessário que se assista a uma utilização contrária a normas ou a princípios gerais, incluindo a ética dos negócios. Sub-hipótese particular é a do recurso a “testas-de-ferro”, que autorizariam a procurar o real sujeito das situações criadas”.
Armando Triunfante e Luís Triunfante, na obra citada, pág. 136, sustentam a necessidade de invocar a desconsideração da personalidade coletiva em dois tipos de casos:1) “naqueles em que o cerne da questão não reside na confusão patrimonial, mas coloca-se verdadeiramente ao nível da confusão de pessoas”, 2) e naqueles “casos em que a comunhão de interesses não se verifica entre a sociedade e alguns dos seus sócios. Hipóteses existem em que a imputação de atos devidos em primeira linha à sociedade deva reconduzir-se a um terceiro estranho à sociedade”, explicando em nota de rodapé que “Estranho do ponto de vista de que não assume a qualidade de sócio. Estranho total nunca há-de ser, tendo mesmo necessariamente uma ligação próxima, pois, caso contrário, nunca estaria numa situação que conduzisse a uma situação de confusão. Terá de estar normalmente numa posição de poder controlar a gestão da sociedade cuja personalidade se vai desconsiderar”. E na pág. 145, concretizam o seu entendimento nos seguintes termos: “Por outras palavras, nem sempre se mostra necessário derrogar o princípio da separação entre a pessoa coletiva e aqueles que por detrás dela atuam, para que estes possam também ser responsabilizados. Já a verdadeira desconsideração deverá ficar limitada para outras hipóteses em que a resposta anterior não é suficiente, designadamente nos casos em que a confusão seja mais intensa (ao nível da própria esfera jurídica e não envolvendo somente aspetos patrimoniais) ou quando o agente seja alguém que não um sócio” (sublinhados nossos).
Sobre esta matéria, escreveu-se no Ac. RG de 17.12.2018, P. 216/ 16.8T8VNF.G2 (Sandra Melo), em www.dgsi.pt, em termos que subscrevemos inteiramente, que “É evidente que a figura jurídica das sociedades (mesmo de uma sociedade unipessoal) as constitui como pessoas jurídicas autónomas dos seus sócios, procedendo à separação de um património face aos bens pessoais dos seus sócios. … No entanto, é já doutrina aceite e jurisprudência feita, o entendimento que considera que quando o princípio da separação dos bens da sociedade e dos seus sócios ou acionistas e o princípio da limitação da responsabilidade proporcionado pela sociedade são utilizados de forma abusiva pelos próprios sócios ou acionistas (ou por aqueles que para tanto utilizam os sócios ou acionistas aparentes), para fins ilícitos, verifica-se um afastamento da utilidade para que foi criada a sociedade que há que impedir. Considera-se que não é possível permitir que a sociedade represente um meio pelo qual os sócios ou terceiros visam, não prosseguir as atividades económicas e correr os inerentes riscos que estas representam, mas utilizá-las tão só para, através destas, obter resultados ilícitos ou guardar os seus bens, o que permite escondê-los dos terceiros credores. … A questão da titularidade das quotas ou ações não releva para a desconsideração da personalidade da própria sociedade. Pode numa sociedade constar como sócio ou acionista um testa-de-ferro, sendo que a mesma é mero parqueamento de bens da verdadeira pessoa (singular), desde que esta livremente e a seu bel prazer possa determinar o destino, uso e gozo desses bens no seu interesse pessoal e próprio, instrumentalizando a sociedade como mero meio de escamotear a sua propriedade, gerindo-a sob tal capa” (sublinhados nossos).
Analisando a factualidade tida por indiciariamente provada constata-se que a requerida foi constituída em 2003 com um capital social constituído por cinquenta mil ações, tendo o requerido subscrito e realizado quarenta e nove mil, novecentas e noventa e seis ações [17].
Em 2008 concretizou-se um aumento do capital social para noventa mil euros, tendo as quarenta mil novas ações emitidas sido subscritas integralmente pelo requerido mediante a entrada em espécie de uma fração autónoma de sua propriedade.
Logo na escritura de constituição da sociedade, o requerido ficou designado para exercer o cargo de Presidente do Conselho de Administração para o quadriénio de 2003 a 2006, sendo certo que, desde então, o requerido manteve-se ininterruptamente como Presidente do Conselho de Administração da requerida, apenas ocorrendo nova designação em 2019, tendo o requerido sido reeleito para o exercício do cargo de Presidente do Conselho de Administração.
Nos termos estatutários, o requerido, como Presidente do Conselho de Administração tem plenos poderes para, por si só, vincular a requerida, e detém o controlo total sobre a mesma [18], a qual se integra nas empresas direta ou indiretamente detidas pelo requerido, como declarou a testemunha Sofia Catarino e supra referido.
Malgrado o requerido tenha comunicado junto da requerida que tinha transmitido (doado) as suas participações sociais à esposa, continua a ser o Presidente do Conselho de Administração da requerida, e quem a vincula, gere e controla, tudo apontando para que a esposa do requerido seja, apenas, acionista aparente da mesma.
Não assiste, pois, razão à apelante quando sustenta que falta o principal pressuposto da desconsideração da personalidade coletiva, uma vez que, como se escreveu no Ac. da RG referido, “a questão da titularidade das quotas ou ações não releva para a desconsideração da personalidade da própria sociedade”.
Do que acaba de escrever-se conclui-se, também, que não assiste razão à apelante quando sustenta a não verificação dos pressupostos da desconsideração da personalidade coletiva [19] com base nesse mesmo fundamento.
Salvo melhor opinião, a factualidade provada permite concluir, como concluiu o tribunal recorrido pela conduta ilícita do requerido, e pela sua censurabilidade.
A requerida tem por objeto social a compra e venda e revenda dos imóveis adquiridos para esse fim, a promoção imobiliária e a prestação de serviços conexos.
Constituída em 2003, adquiriu logo nessa altura um imóvel que se mantém no seu património.
Decorridos 14 anos sobre a sua constituição (por referência à data da propositura do presente procedimento cautelar), a requerida não exerceu o seu objeto social, uma vez que não vendeu qualquer um dos imóveis que tem no seu património, não tira dos mesmos rendimentos, uma vez que não recebe qualquer renda, mas suporta os custos inerentes aos mesmos, não tem trabalhadores e não exerce atividade comercial, sendo certo que tem dívidas acumuladas resultantes dos “provimentos” feitos pelo acionista para fazer face às despesas.
Significativo, também, é o facto do imóvel adquirido em 2003 ser a residência da filha do requerido e da esposa, e do imóvel dado como entrada em espécie de capital em 2008 ser a residência destes.
O escopo das sociedades comerciais é o desenvolvimento da atividade económica, sem prejuízo do interesse na valorização do seu património.
No caso, a requerida não exerce a atividade económica inerente ao seu objeto social, servindo para “guardar” os imóveis do requerido.
Por outro lado, o requerido continua a utilizar a fração onde habita, e comporta-se em relação à mesma como seu legítimo proprietário, como resulta da factualidade indiciariamente provada que, ao contrário do que a apelante sustenta, não é inócua.
É certo que a requerida foi constituída em 2003, antes do início das relações negociais do requerido (ou mesmo da sociedade de que é acionista, a Metalgest) com a apelada.
Contudo, a indiciação da conduta ilícita do agente tanto pode resultar da constituição de uma sociedade para tal fim, como do aproveitamento de sociedade já existente.
Como se escreveu no Ac. do STJ de 12.9.2019, P. 8049/15.2TPRT.P1.S3.S1 (Catarina Serra), em www.dgsi.pt, “Não é raro, neste tipo de circunstâncias, verificar-se que o ato (de constituição da sociedade ou mesmo de realização da entrada [Na realidade, a ilicitude existiria ainda que a sociedade já estivesse constituída antes] foi praticado exclusiva ou predominantemente para “blindar” os bens que constituem a garantia patrimonial dos credores pessoais do(s) sócio(s), ou seja, para que estes ficassem impedidos de executar diretamente estes bens, por força da aplicação das regras de separação patrimonial, designadamente a regra de que o património social só responde pelas dívidas sociais (…)” (sublinhado nosso).
O aumento de capital social da requerida e a entrada do imóvel no seu património como forma de subscrição daquele ocorreram escassos meses (seis) depois do requerido ter prestado o seu aval ao (2º) financiamento concedido pela requerente à FJB, visando, manifestamente, aproveitar-se da requerida para subtrair da sua esfera jurídica um bem (mais concretamente a sua casa de habitação) suscetível de responder pelas suas dívidas, fazendo um uso abusivo da personalidade coletiva da requerida [20] com o intuito de prejudicar os seus credores, no caso a apelada, subtraindo tal bem do seu património, sabendo que o seu restante património seria insuficiente para honrar o aval subscrito em caso de incumprimento, atento o montante em causa.
A sequência dos factos, as circunstâncias inerentes à requerida (de não atividade do seu objeto social), e o posicionamento do requerido na requerida, apontam, por si só, atentas as regras da normalidade, ditadas pela experiência comum, para a intenção fraudulenta deste de ocultar património, sendo a sua conduta contrária aos princípios da boa fé e da primazia da materialidade subjacente que devem pautar o tráfego jurídico, uma vez que, abrigando-se sob o véu da personalidade jurídica coletiva da requerida, que controla [21], assumiu e cumpriu a obrigação de entrada, “transferindo” para a sua titularidade a propriedade da fração que habita, recorrendo à requerida para contornar a lei e prejudicar fraudulentamente terceiros, nomeadamente a apelada, sua credora.
A conduta do requerido causa prejuízo à requerente, porquanto vê diminuído o património do requerido [22], sendo certo que os restantes bens em seu nome pessoal não são suficientes para pagar o crédito, como resulta da factualidade indiciariamente provada.
Nos termos do art. 30º da LULL, o aval é o ato pelo qual um terceiro ou um signatário da letra ou de uma livrança garante o pagamento desse título, por parte de um dos respetivos subscritores.
A função do aval é uma função de garantia, inserida ao lado da obrigação de um certo subscritor cambiário, a cobri-la ou caucioná-la, sendo o dador de aval, nos termos do artigo 32º, nº 1, da LULL, responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada, o que significa que a medida da responsabilidade do avalista é a do avalizado.
A razão de ser do referido art. 32º é ser o aval um ato cambiário que desencadeia uma obrigação independente e autónoma - a obrigação do avalista vive e subsiste independentemente da obrigação do avalizado.
O avalista não é responsável ou não se obriga ao cumprimento da obrigação constituída pelo avalizado, mas tão só ao pagamento da quantia titulada no título de crédito, sendo a sua obrigação cartular e não perante a relação subjacente.
Está em causa uma obrigação solidária, em face do portador, podendo o avalista ser acionado pelo portador, sozinho ou com os outros co-obrigados (sacadores, aceitantes, endossantes ou co-avalistas) - art. 47º da LULL.
Assim sendo, não assiste razão à apelante quando sustenta que à requerente incumbia alegar e provar que os próprios devedores não têm património suficiente e que inexistem garantias para assegurar o pagamento das dívidas.
Recorde-se que o avalista não é um fiador, não gozando por isso do benefício da excussão prévia [23].
Resta referir que se nos afigura, também, que, no caso, inexiste outro fundamento legal que invalide a conduta do requerido.
É certo que a requerente poderia ter lançado mão da impugnação pauliana (art. 610º do CC) para atacar o ato de entrada da fração no património da requerida para subscrição do aumento de capital social, o que não fez no prazo legal (art. 618º do CC).
Sucede, porém, que em causa não está, apenas, esse património do requerido. O que está em causa é todo o património da requerida e a derrogação do princípio da separação patrimonial entre a pessoa coletiva (a requerida) e aquele que a controla, que por detrás dela atua (o requerido).
E nesta conformação, inexiste outro fundamento legal que invalide a conduta do requerido.
Em conclusão, ao contrário do sustentado pela apelante, verificam-se, pois, os pressupostos da desconsideração da personalidade coletiva, como entendeu o tribunal coletivo, o que pode e deve ser considerado no âmbito do presente procedimento cautelar.
Resta, então analisar se a requerente atua em abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, como sustenta a apelante.
Estatui o art. 334º do CC que “é abusivo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
Há abuso de direito quando, embora exercendo um direito, o titular exorbita o exercício do mesmo, quando o excesso cometido seja manifesto, quando haja uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico-socialmente dominante.
O legislador sufragou a conceção objetivista do abuso de direito (que proclama que não é preciso que o agente tenha consciência da contrariedade do seu ato à boa fé, aos bons costumes ou ao fim social ou económico), o que não significa “que ao conceito de abuso do direito consagrado no art. 334º sejam alheios fatores subjetivos, como, por exemplo, a intenção com que o titular tenha agido” - cfr. Pires de Lima – Antunes Varela, in CCAnotado, Vol. I – 2ª ed., pág. 277 [24] .
A figura do abuso de direito surge como uma forma de adaptação do direito à evolução da vida, serve como válvula de escape a situações que os limites apertados da lei não contemplam por forma considerada justa pela consciência social vigorante em determinada época, evitando que, observada a estrutura formal do poder que a lei confere, se excedam manifestamente os limites que se devem observar tendo em conta a boa fé e o sentimento de justiça em si mesmo.
Como refere Jorge Coutinho de Abreu, em Do Abuso de Direito, pág. 43, “Há abuso de direito quando um comportamento, aparentando ser exercício de um direito, se traduz na realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem”.
Para Pires de Lima e Antunes Varela, no CC Anotado, Vol. I, 4ª ed., pág. 300, “A nota típica do abuso do direito reside ... na utilização do poder contido na estrutura do direito para a prossecução de um interesse que exorbita do fim próprio do direito ou do contexto em que ele deve ser exercido”.
E Cunha de Sá, em Abuso do Direito, pág. 101, escreve que “abusa-se do direito quando se vai para além dos limites do normal, do legítimo: exerce-se o direito próprio em termos que não eram de esperar, ultrapassa-se o razoável, chega-se mais longe do que seria de prever”. E, mais adiante (pág. 103), analisando a noção legal de abuso de direito, refere que o mesmo se traduz “num ato ilegítimo, consistindo a sua ilegitimidade precisamente num excesso de exercício de um certo e determinado direito subjetivo: hão-de ultrapassar-se os limites que ao mesmo direito são impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo próprio fim social ou económico do direito exercido”.
O abuso de direito pode revestir várias modalidades, entre elas, a invocada - venire contra factum proprium -, que se traduz no exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente.
Como ensinava Baptista Machado, na Obra Dispersa, vol. I, págs. 352 e 353, o princípio da confiança é um princípio ético-jurídico fundamentalíssimo, não podendo a ordem jurídica deixar de tutelar a confiança legítima baseada na conduta de outrem; poder confiar é uma condição básica de toda a convivência pacífica e da cooperação entre os homens; esse poder confiar é logo condição básica da própria possibilidade da comunicação dirigida ao entendimento, ao consenso e à cooperação, logo, da paz jurídica.
Na esteira de Meneses Cordeiro (nomeadamente na ob. cit., págs. 95/96), vem-se entendendo que são quatro os pressupostos da proteção de confiança, ao abrigo da figura do venire contra factum proprium: 1) Uma situação de confiança conforme com o sistema e traduzida na boa fé subjetiva e ética, própria da pessoa que, sem violar os deveres de cuidado que ao caso caibam, ignore estar a lesar posições alheias; 2) Uma justificação para essa confiança, expressa na presença de elementos objetivos capazes de, em abstrato, provocarem uma crença plausível; 3) Um investimento de confiança consistente, em, da parte do sujeito, ter havido uma assentar efetivo de atividades jurídicas sobre a crença consubstanciada; 4) A imputação da situação de confiança criada à pessoa que vai ser atingida pela proteção dada ao confiante [25].
Analisada a factualidade tida por indiciariamente provada afigura-se-nos não estarem reunidos os pressupostos para concluir pela atuação em abuso de direito da requerente ao formular o pedido de desconsideração da personalidade coletiva da requerida, especialmente tendo em conta o que supra se deixou escrito sobre a utilização abusiva da personalidade coletiva da requerida pelo requerido.
Não se questiona que a requerente seja um credor forte, na aceção dos que vêm distinguindo entre credores fortes e credores fracos, nem que, nessa medida, teve a possibilidade negocial de exigir todas as garantias que entendesse necessárias.
O que é um facto, é que a requerente pediu e foram-lhe dadas pelo requerido garantias que abarcavam todo o seu património, e à data em que o requerido prestou o aval a favor da FJB era o proprietário da fração que viria a “transferir” para a requerida.
Como suprarreferido, o avalista responde pela obrigação cartular, e fá-lo com o seu património (art. 601º do CC).
Quando a requerente concedeu financiamentos ao requerido, em 2015 e 2016, mais uma vez exigiu garantias (subscrição de livranças), e na execução das mesmas, é (todo) o património do requerido que responde.
Não é pelo facto de não pedir garantias especiais sobre determinado bem [26], que se pode presumir/deduzir que a requerente “nunca considerou e assumiu que os imóveis não deveriam responder pelas dívidas dos financiamentos que concedeu”, como pretende a apelante.
Aliás, a tal “presunção” obsta, desde logo o disposto no art. 602º do CC que estipula que a limitação da responsabilidade do devedor a alguns bens tem de ser expressamente convencionada.
Maria de Fátima Ribeiro, em Comentário ao Código Civil, Direito das Obrigações, Das Obrigações em Geral, UCE, pág. 664, escreve que “o legislador (…) admite que, por convenção entre as partes, possa ser limitada – não excluída – a responsabilidade patrimonial do devedor a apenas alguns dos bens que constituem o seu património (através da especificação dos bens do património do devedor que podem responder por determinada obrigação, ou da exclusão de bens desse património à responsabilidade por uma dívida específica), quando ele não cumpra voluntariamente a obrigação: são as vulgarmente designadas «cláusulas de impenhorabilidade», pelas quais um credor se obriga a não executar outros bens do património do devedor que não aqueles que estão delimitados na cláusula (…) ou a executar apenas aqueles bens que nela estão identificados. Consagra-se nesta norma a regra de que a limitação da responsabilidade tem de ser pactuada com mútuo consenso entre as partes, embora existam exceções legais (…)” [27].
Por outro lado, não resultou provado, como pretendia a apelante, que a requerida se dedicava ao investimento imobiliário e que tenha sido esse o escopo que determinou o requerido a fazer a entrada em espécie do capital.
Em conclusão, improcede a apelação, devendo manter-se a sentença recorrida.
As custas da apelação são a cargo da apelante em face do decaimento (art. 527º, nºs 1 e 2 do CPC).
DECISÃO
Pelo exposto, acorda-se:
a) em rejeitar a junção dos documentos apresentados com as alegações de recurso, ordenando o seu desentranhamento e restituição à apelante, condenando-se a mesma nas custas do incidente a que deu causa, pelo mínimo;
b) em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente.
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Lisboa, 2020.04.21
Cristina Coelho
Luís Filipe Pires de Sousa
Carla Câmara
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[1] Alegando que “O presente procedimento cautelar de arresto visa garantir o efeito útil da sentença a proferir na futura ação que a aqui Requerente pretende instaurar contra os Requeridos, com vista à desconsideração da personalidade jurídica coletiva da Requerida Atram, por forma a que o seu património responda pela dívida que o Requerido José Berardo tem para com a Requerente e assim obstar ao perigo de dissipação desse património na pendência da mesma”.
[2] Existe manifesto lapso de escrita, reportando-se a apelante ao ponto 72. da fundamentação de facto, como resulta das alegações.
[3] Existe manifesto lapso de escrita, reportando-se a apelante ao ponto 85. da fundamentação de facto, como resulta das alegações e da própria conclusão.
[4] Pretende escrever-se “1º requerido”.
[5] Que integra a sociedade Oliveira & Reis que faz a auditoria da requerida.
[6] Idêntica informação constando do Relatório e Contas de 2017.
[7] Deu-se como provado naquela sentença: “… 84. O Requerido José Berardo exerce, desde a data da sua constituição, o cargo de Presidente do Conselho de Administração da Requerida Atram, dispondo, nos termos estatutários, de plenos poderes para, por si só, vincular a sociedade Sendo assim bem evidente que o Requerido José Berardo detém o total controlo sobre a Requerida Atram, a qual foi por si constituída, com uma participação de 99,99%, conjuntamente com mais quatro outros acionistas, que subscreveram cada um deles uma única ação, do valor nominal de um euro cada uma”.
[8] Bem como Presidente da Mesa da Assembleia Geral.
[9] E simultaneamente Presidente da Mesa da AG.
[10] A ilicitude da conduta (o requerido faz uso da requerida para ocultar património, sendo certo que a domina), a sua censurabilidade (com a transferência da propriedade da casa onde habita para a requerida sabia que estava a gorar as expectativas dos seus credores a serem pagos pelo seu património), o prejuízo de terceiro (os bens do requerido e em nome pessoal não são suficientes para ressarcir o crédito da requerente, sendo os seus atos atentatórios dos princípios da boa fé e da materialidade subjacente), e a subsidiariedade do instituto (não existe outro instituto que possibilite à requerente que o património registado em nome da requerida responda pelas dívidas do requerido).
[11] Porquanto “A alegada transmissão de ações da 1ª requerida para o cônjuge do 2º requerido também não resultou provado sendo que mesma a provar-se resultaria inócua porquanto nenhuma prova foi produzida no sentido de afastar a prova de que o controle da 1ª requerida é exercido pelo 2º. Aliás, a alegada transmissão de ações que os requeridos pretendem provar com o documento de fls. 692 v. apenas reforça a convicção do tribunal no sentido de dar como provado tal controle. Na verdade, tal documento trata-se de uma comunicação subscrita pelo 2º requerido, sem qualquer formalidade, dirigida ao Presidente do Conselho de Administração da 1ª requerida cargo que é exercido por si próprio”.
[12] A posição jurídica dos sócios perante a sociedade não envolve um direito sobre esses bens.
[13] Embora a justificação da sua atuação, em grande parte dos casos, emerja da exigência do princípio da boa fé aflorada pelo art. 762º, nº 2 do CC, concatenado com o art. 334º do mesmo diploma legal.
[14] Conforme entende a maioria da doutrina e da jurisprudência.
[15] Atente-se que já na sentença que decretou o arresto tinha sido dado como provado que “81. No âmbito do processo de execução nº 5221/16.1T8FNC, em que é Exequente a Requerente e Executado, o Requerido José Berardo, notificada pela Senhora Agente de Execução para a penhora de valores mobiliários, a Requerida Atram respondeu, no dia 29 de Outubro de 2018, nos seguintes termos: “De acordo com os registos desta sociedade, não existem quaisquer ações registadas em nome de José Manuel Rodrigues Berardo representativas do capital social desta sociedade”. - cfr. notificação da Senhora Agente de Execução e resposta da Requerida Atram a fls. 515 e ss.”.
[16] Cfr. António Menezes Cordeiro, em Levantamento da Personalidade Coletiva no Direito Civil e Comercial, pág. 107.
[17] Subescrevendo uma participação esmagadora por contraste com a subscrição simbólica dos outros sócios.
[18] É certo que os acionistas Gonçalo Proença e André Gomes (que subscreveram uma ação cada um no valor correspondente a 1€ cada) ficaram designados na escritura de constituição da sociedade como vogais do Conselho de Administração (mantendo-se nesses cargos desde então; o André Gomes apenas até 2014, data em que renunciou a tais funções, mas vindo a ser reeleito em 2019), prevendo os estatutos que a requerida se vincula, também, pela assinatura de 2 administradores. Contudo, e como resulta da factualidade provada, as pessoas em questão são pessoas da confiança do requerido, sendo um, o seu advogado pessoal, e, o outro, sócio deste.
[19] Nomeadamente a não verificação do pressuposto da conduta ilícita do agente.
[20] Está em causa não exatamente um abuso do direito (de constituir sociedades comerciais ou de exercer atividades por meio delas, ou de invocar a separação patrimonial) mas um abuso do instituto (da personalidade jurídica das sociedades comerciais).
[21] A circunstância do requerido ter doado as ações à esposa e de os restantes membros do Conselho de Administração/acionistas serem o advogado e um sócio deste acionam o indício affectio – ver Luís Filipe Pires de Sousa (ora 2º adjunto), em Prova por Presunção no Direito Civil, 3ª Ed, pág. 236. Ou seja, o requerido tem influência e/ou ascendente psicológico sobre as referidas pessoas e elegeu-as como parceiros formais nesses negócios para, desse modo, continuar a controlar - material e pessoalmente - todos os assuntos atinentes à sociedade. Com interesse neste âmbito, veja-se o disposto no art. 49º, al. a), do CIRE, para que chama a atenção o referido autor, no loc. cit.
[22] No bem imóvel de maior valor.
[23] Entre outros, cfr. os Acs. da RL de 17.6.2008, P. 4046/2008-1 (João Aveiro Pereira), e da RP de 24.1.2018, P. 29987/15.7T8PRT-A.P1 (Carlos Querido), ambos em www.dgsi.pt.
[24] A consideração dos fatores subjetivos pode interessar, quer para determinar se houve ofensa da boa fé ou dos bons costumes, quer para decidir se se exorbitou do fim social ou económico do direito - Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, 2ª ed., págs. 423/424.
[25] Na ob. citada, Meneses Cordeiro explica que “A situação de confiança pode, em regra, ser expressa pela ideia de boa fé subjetiva: a posição da pessoa que não adira à aparência ou que o faça com desrespeito de deveres de cuidado merece menos proteção. A justificação da confiança requer que esta se tenha alicerçado em elementos razoáveis, suscetíveis de provocar adesão de uma pessoa normal. O investimento da confiança exige que a pessoa a proteger tenha, de modo efetivo, desenvolvido toda uma atuação baseada na própria confiança, atuação essa que não possa ser desfeita sem prejuízos inadmissíveis; isto é: uma confiança puramente interior, que não desse lugar a comportamentos, não requer proteção. A imputação da confiança implica a existência de um autor a quem se deva a entrega confiante do tutelado. Ao proteger-se a confiança de uma pessoa vai-se, em regra, onerar outra; isso implica que esta outra seja, de algum modo, a responsável pela situação criada”.
[26] Apenas assumindo o risco de ser ressarcida como credora comum.
[27] O que determinaria, desde logo, a que tal convecção fosse escrita, mesmo que posterior aos contratos, e a não admitir prova testemunhal (art. 394º do CC), como pretendeu a apelante. |
