| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
Nos presentes autos, que correram termos no Juízo Central Criminal de Lisboa, em que é Arg. [1] AA, com os restantes sinais dos autos (cf. a fls. 659 – acórdão recorrido), em 08/03/2019, foi proferido o acórdão de fls. 659/692, que decidiu nos seguintes termos:
“… Em face do exposto, acordam os Juízes que constituem o Tribunal Colectivo em julgar a acusação parcialmente procedente, por parcialmente provada e, em consequência, decidem:
a) Absolver o arguido AA da prática de 66 (sessenta e seis) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos pelos Arts.º 171.°, n.º 1 e n.º 2 e 177.°, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal, pelos quais vem acusado;
b) Condenar, em concurso real e efectivo, o arguido AA pela prática, em autoria material, de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo Art.º 152.°, n.º 1, alínea d) e n.º 2, do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;
c) Condenar, em concurso real e efectivo, o arguido AA, em autoria material, pela prática de 2 (dois) crimes de pornografia de menores agravado, previstos e punidos pelos Arts.º 176.°, n.º 1, alínea b) e 177.°, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, por cada um deles;
d) Condenar, em concurso real e efectivo, o arguido AA, em autoria material, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, na forma tentada, previsto e punido pelos Arts.º 171.º, n.º 1 e n.º 5 e 177.°, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão;
e) Condenar, em concurso real e efectivo, o arguido AA, em autoria material, pela prática de 10 (dez) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos pelos Arts.º 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, por cada um deles;
t) Condenar, em concurso real e efectivo, o arguido AA, em autoria material, pela prática de 320 (trezentos e vinte) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos pelos Arts.º 171º, n.º 1 e n.º 2 e 177.°, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, por cada um deles;
g) Condenar, em concurso real e efectivo pela prática de todos os crimes retro descritos, o arguido AA na pena única de 14 (catorze) anos de prisão efectiva;
h) Condenar o arguido AA na pena acessória de proibição de contactos, a qualquer título, por qualquer meio e de qualquer modo, com a ofendida ……BB, com afastamento da residência desta, sem necessidade de recurso a meios técnicos de controlo à distância, em face da medida concreta da pena única de prisão aplicada, pelo período de 5 (cinco) anos, nos termos do Art.º 152.°, n.º 4 e n.º 5, do Código Penal;
i) Condenar o arguido AA na pena acessória de proibição de confiança de menores, nos termos e para os efeitos previstos no Art.º 69.º-C, n.º 2, do Código Penal, pelo período de 10 (dez) anos;
j) Condenar o arguido no pagamento das custas do processo, e nos demais encargos com o processo, devidos nos termos legalmente determinados, fixando-se a taxa de justiça em 5 (cinco) UC (cfr. Arts.º 513.° e 514.° do Código de Processo Penal e Art.º 8.°, do Regulamento das Custas Processuais);
k) Julgar o pedido de indemnização cível deduzido pela demandante cível BB, legalmente representada na pessoa da sua progenitora, CC, parcialmente procedente, por parcialmente provado, e consequentemente, condenar o arguido e demandado AA ao pagamento à demandante da quantia de €20.000,00 (vinte mil euros), a título de indemnização devida por conta dos danos não patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados a data da notificação para contestar e, os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o demandado do demais peticionado;
1) Condenar a demandante cível e o demandado cível (cfr. Art.º 527.°, n.° 1, n.º 2 e n.º 3, do Código de Processo Civil), ao pagamento das custas cíveis, na proporção do respectivo decaimento:
m) Declarar prejudicado o pedido de arbitramento requerido, nos termos do Art.° 82.º-A, do Código de Processo Penal, atenta a dedução de pedido de indemnização cível;
n) Determinar ao abrigo do disposto no n.º 2 do Art.º 8.° da Lei n.º 5/2008, de 12 de Fevereiro, a recolha de amostra de vestígios biológicos destinados a análise de ADN ao arguido AA, com os propósitos referidos no n.º 3 do Art.º 18.°, do mesmo diploma legal. …”.
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Não se conformando com esta decisão, dela interpôs recurso o Arg., com os fundamentos constantes da motivação de fls. 756/784, com as seguintes conclusões:
“… a. A sentença é nula por insuficiência da prova, nos termos do n.º 2 ao artigo 410.º do CPP;
b. O princípio constitucional do direito à defesa e não condenação sem prova, previsto no artigo 32.º da CRP foi violado;
c. A convicção do julgador foi suportada apenas, nas declarações da menor BB, que se apresentaram com inconsistências e contradições flagrantes;
d. O Tribunal julgou mal ao não permitir ao arguido apresentar testemunhas e ao negar-lhe a realização de diligências para apuramento de factos relativos à menor e sua conduta e a actos trazido ao processo relativos a intervenção de desconhecidos que poderiam revelar indícios de outras motivações e interesses na incriminação do arguido, violando aqui, também, o artigo 32.º da CRP;
e. A invocação do regime legal previsto no artigo 316.º do CPP, com a leitura de que impede a audição é inconstitucional por violar o artigo 32.º da CRP;
f. Não se encontram preenchidos os elementos típicos do crimes de violência doméstica e pornografia de menores de que o arguido foi acusado, pelo que deveria o mesmo ter sido absolvido da prática dos mesmos;
g. Não foi aplicado ao arguido, o regime do crime continuado como deveria ter sido e prevê o CP.;
h. Não foi tida em consideração a idade, não foi valorada, na natureza e medida da pena, bem como o estado de saúde do arguido constante do relatório social – traduzindo-se esta omissão numa “pena de morte”…
i. O presente recurso é legítimo, atempado e encontra fundamento no artigo 410.º do CPP como demonstrado.
Termos em que deve o presente recurso ser admitido e subir ao Venerando Tribunal da Relação para reapreciação, de forma a permita a sua substituição por outro que faça ao arguido Justiça, …”.
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O Exm.º Magistrado do MP respondeu ao recurso a fls. 796/812, concluindo da seguinte forma:
“... 1. A prova feita em Tribunal foi devidamente ponderada pelo Tribunal recorrido, que aplicou corretamente ao caso a lei aplicável, e encontrou o sancionamento devido, termos em que nenhuma censura merece o douto acórdão.
2. E por esse motivo, não padece de falta de fundamentação ou de erro de julgamento.
3. Salvo o devido respeito por opinião diversa, o recorrente, carece inteiramente de razão. Na verdade, da análise atenta e cuidadosa não só do texto do douto Acórdão mas também de toda a prova produzida, não vemos, salvo melhor opinião que se verifiquem alguma ou algumas das hipóteses previstas no artigo 410.º do Código de Processo Penal.
4. No caso em apreço as declarações da ofendida, embora preponderantes, como supra referido, não foram sequer o único meio de prova em que ao tribunal se alicerçou para considerar provada a matéria de facto. Cai assim por terra a tese da vingança insinuada pelo recorrente
5. Entendemos, portanto, que os factos se devem ter por corretamente fixados.
6. No caso sub judice, conciliando o exposto com a matéria de facto assente, verifica-se que existem, embora seja sempre a mesma ofendida diferentes resoluções criminosas por parte do arguido, e tantas quantas as relações de sexo praticadas em locais e dias diferentes, que se traduzem no facto de o arguido em dias e horas diferentes, e até, em meses diferentes, portanto com um certo distanciamento no tempo, ter acionado e renovado os mecanismos da sua vontade para praticar os enunciados crimes sexuais e repeti-los, o que faz com que a cada uma dessas resoluções corresponda um crime.
7. Quanto à medida das penas em causa e a ter-se como correta a subsunção jurídica efetuada -conforme se defende- importa salientar que a mesma se mostra justa e adequada, em nada excessiva atentos os circunstancialismos apontados no douto Acórdão, a gravidade dos ilícitos da culpa e as necessidades de prevenção geral e especial.
8. Por fim sempre se dirá que, no caso “sub judice”, apenas a prisão atinge, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição. Como consequência o douto acórdão não viola os preceitos legais invocados pelo recorrente. ...”.
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Neste tribunal a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu, a fls. 827/828, o seguinte parecer:
“... A Assistente e o MºPº, na 1ª Instância, responderam, defendendo a manutenção do decidido. E, assim, deverá ser, embora ponderando a pena, em concreto, encontrada.
Na verdade, visto o teor da sentença em crise e das Respostas apresentadas, designadamente a excelente peça apresentada pelo MºPº, na 1ª Instância, a cuja argumentação se adere, ln totum, dúvidas não existem que a decisão não padece dos vícios que o recorrente lhe assaca.
Contudo, não é possível escamotear a idade do arguido, 76 anos, o tempo de pena a cumprir, 14 anos, e a idade que terá se cumprir a pena na sua totalidade, 90 anos.
Aqui, o requisito da necessidade da pena, subjacente ao critério atenuativo, ínsito no artº 72º, nº 1, do C.P., revela-se na sua plenitude, uma vez que no nosso ordenamento jurídico não existem penas de cunho exclusivamente retributivo, antes preferindo a pena que permita a reintegração social do agente, sendo muito difícil para não dizer impossível que, no processo irreversível de envelhecimento, em que, em maior ou menor grau, as capacidades físicas e mentais do indivíduo vão, paulatinamente abrandando, alguém com 90 anos possa empreender um caminho de reinserção social de natureza transformadora, para além do que a própria condição Possibilita.
Por isso, o Acórdão do STJ de 07/10/1999, citado em artigo publicado na Revista Julgar, 2014, da autoria de Elena Burgoa, afirma com sapiência que "o facto do agente ter mais de 70 anos de idade legitimará, em princípio, a atenuação especial da pena, não porque se deva pressupor, necessariamente, diminuída a sua imputabilidade mas, sim, em virtude de, tanto do ponto de vista da prevenção geral como da especial, ser substancialmente menor a necessidade da pena". Enfatizando e esclarecendo que "não é possível escamotear que o significado de prevenção especial se vai escamoteando com o avançar dos anos: este tipo de prevenção carece de tempo para se auscultar do seu pragmatismo e eficácia, logo os percursos finais da viagem humana não são os que preferencialmente lhe importam. Mas isto não acarreta pura e simplesmente atirar para o limbo dos problemas não merecedores de tutela, a realidade das práticas criminosas levadas a cabo por agentes de provecta idade; e bem se verá quando a esperança de vida aumentou ... ". Para a continuação enfocar "que não será propriamente sobre o prisma de uma imputabilidade diminuída que justificará especial tutela a idade do agente delictivo atendendo a que se a prevenção especial vai deixando progressivamente de relevar ... , não é menos certo que as exigências de prevenção geral também vão cedendo ante o avançar da idade do prevaricador, reduzindo o perigo que, para a ordem jurídica e para a estabilidade social, representa a comissão de um crime". Modelar resulta esta decisão porque bate-se na ideia de que através de esta perspetiva "não estamos a precipitar-nos em terrenos de excessiva ou injustificada permissividade que o homem comum, com a rudeza de quem é comum, poderia eventualmente assim traduzir. O tribunal poderá sempre decidir colocar em regime de liberdade condicional os condenados que, na altura em que tiverem cumprido metade da pena, tenham já completado a idade de setenta anos, ou que estejam afectados por doença grave e incurável, devidamente comprovada por entidade médica. velhos por serem velhos, tudo é [i]lícito, tudo o que façam deve aceitar-se por serem velhos. Nada mais errado, pois que nada seria menos certo".
Ora, a necessidade da pena, na vertente da prevenção especial e mesmo na da prevenção geral, mostrar-se-ão perfeitamente acauteladas com uma pena que espelhe suficientemente a gravidade das infracções e, ao mesmo tempo, não se prolongue de forma excessiva, impedindo a reinserção, ainda que numa forma projectiva, atenta a idade do arguido.
Nesta conformidade, parece-nos que uma pena de 9 anos de prisão, até pelo simbolismo que acarreta - o arguido teria 85 anos, no final - cumprirá o desiderato pretendido.
Assim, e sem necessidade de aduzir quaisquer outros argumentos, por supérfluos ou tautológicos, sou de parecer que o recurso deverá ter parcial provimento. ...”.
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A sentença (ou acórdão) proferida em processo penal integra três partes distintas: o relatório, a fundamentação e o dispositivo. A fundamentação abrange a enumeração dos factos provados e não provados relevantes para a decisão e que o tribunal podia e devia investigar; expõe os motivos de facto e de direito que fundamentam a mesma decisão e indica, procedendo ao seu exame crítico e explanando o processo de formação da sua convicção, as provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal.
Tais provas terão de ser produzidas de acordo com os princípios fundamentais aplicáveis, ou seja, os princípios da verdade material, da livre apreciação da prova e “in dubio pro reo”. Igualmente é certo que, no caso vertente, tendo a prova sido produzida em sede de audiência de julgamento, está sujeita aos princípios da publicidade, da oralidade e da imediação.
O tribunal recorrido fixou da seguinte forma a matéria de facto:
“… A) Na sequência do julgamento resultaram, com pertinência e relevância para a boa decisão da causa, os seguintes:
Factos Provados:
1. BB, aqui ofendida, nasceu no dia …………. de 2003 e, é filha de DD e de CC;
2. O arguido é avô materno da ofendida e nasceu no dia ……….. de 1943;
3. A ofendida reside com a sua mãe, com o seu pai e com os seus irmãos EE, FF e GG, na Rua ………………., em Lisboa;
4. No dia 17 de Agosto de 2014, o arguido ficou viúvo e, a partir de dia não concretamente apurado, mas durante o mês de Setembro de 2014, passou a residir com a ofendida e com o respectivo agregado familiar na referida residência, o que durou cerca de um ano;
5. Decorrido cerca de um ano após residir com a ofendida e o seu agregado familiar, o arguido passou a residir no Seixal, continuando porém, a frequentar assiduamente a residência da ofendida e ali pernoitando algumas vezes;
6. O arguido dormia com a ofendida no quarto dela e na mesma cama;
7. A partir da data em que passou a residir na mesma residência da ofendida e, pelo menos até ao mês de Agosto de 2017, sem motivo aparente, o arguido passou a controlar todos os passos da ofendida, exigindo sempre saber os seus horários de saída da escola;
8. Verificava sempre, observando, com quem a ofendida conversava e quando se apercebia que ela o fazia com pessoas do sexo masculino, dirigia-se a ela e apelidava-a de "vaca", "puta" e "aluada";
9. E durante o período em que residiu com a ofendida, pelo menos a partir de Outubro de 2014, o arguido praticou, com ela, actos de natureza sexual;
10. Essas situações ocorreram durante este mês, Outubro de 2014, duas vezes por cada semana, durante o dia, tanto no interior da residência da ofendida, como nas ocasiões em que o arguido a ia buscar à escola ou em que saía com ela para outros locais, sempre que estavam sozinhos e quando não estava ninguém a ver, e durante a noite quando dormiam na mesma cama;
11. Com efeito, durante este período temporal referido em 10., quando a ofendida tinha 11 (onze) anos de idade, com uma periodicidade, de duas vezes por semana, o arguido colocava as mãos nas nádegas e nas pernas da ofendida, apalpando-as, e colocava as mãos entre as pernas e entre as nádegas da ofendida, apalpando-a dessa forma;
12. No mesmo espaço temporal, o arguido colocava as mãos nos seios da ofendida, apalpando-os, e na vagina da mesma, apalpando-a, por cima da roupa;
13. Pouco tempo depois, a partir do mês de Novembro de 2014, o arguido, passou a colocar as mãos naquelas zonas do corpo da ofendida, mas por baixo da roupa dela, introduzindo as mãos por dentro, apalpando-a;
14. Também a partir do mês de Novembro de 2014, noutras ocasiões, surgindo por detrás da ofendida, o arguido passava junto dela, encostava o corpo dele no dela e roçava o pénis no rabo dela;
15. Pelo menos, em duas ocasiões, quando a ofendida fazia o pino e as suas roupas descaíam, o arguido tirava fotografias com o telemóvel ao rabo e aos seios dela;
16. Sempre que a ofendida reagia, empurrando-o para o afastar dela, ou dizendo que ia contar aos pais, o arguido apelidava-a de "porca", "puta", "vaca", "mentirosa" e "aluada", dizia-lhe que ela se preocupava com os "apalpões" que ele lhe dava, mas que se fossem os amigos dela a fazê-lo que ela não se importava e nada dizia, e acrescentava que caso ela contasse alguma coisa que desmentia tudo;
17. Ainda durante o período em que residiu com a ofendida, mas a partir do mês de Novembro de 2014, da parte da noite, quando estavam na cama, o arguido despia-se a ele e depois despia a ofendida da cintura para baixo, retirando-lhe as calças e as cuecas que ela vestia, após roçava o pénis erecto na região anal da ofendida e introduzia os dedos dele dentro da vagina dela, ao mesmo tempo que fazia movimentos de vai e vem com os dedos para dentro e para fora da vagina dela, causando-lhe dores;
18. Nessas ocasiões o arguido e a ofendida encontravam-se deitados de lado na cama, encostados um ao outro, apresentando-se o arguido por detrás da ofendida;
19. Os factos descritos em 17. e 18. ocorreram naquele período temporal, entre Novembro de 2014 até Setembro de 2015, com uma periodicidade semanal de três vezes;
20. Sempre que o arguido actuava da forma descrita em 17. e 18., a ofendida começava a chorar e pedia-lhe para ele parar, mas ele nada dizia e continuava com aqueles actos;
21. Apercebendo-se da indiferença do arguido perante os seus apelos, a ofendida dizia-lhe que ia contar tudo aos pais dela;
22. Irritado, o arguido, apelidava a ofendida de ''porca'', ''puta'', "vaca", "mentirosa" e "aluada", e dizia-lhe que caso ela contasse aos pais dela, ele negava tudo e avisava-a ainda que aqueles não iam acreditar que ele tivesse tais comportamentos com a própria neta;
23. Algum tempo depois, mas ainda no período de tempo em que residiram na mesma habitação, quando dormiam na mesma cama, durante a noite, o arguido despia-se a si próprio, de seguida despia a ofendida, e colocava-se em cima dela;
24. Acto contínuo, o arguido colocava o pénis erecto no interior da vagina dela, aí o friccionando, fazendo com o seu corpo movimentos de vai e vem e de seguida ejaculava;
25. Nessas ocasiões a ofendida sentia dores e, após o arguido ejacular, ficava com as pernas molhadas;
26. Também nessas alturas a ofendida chorava e pedia ao arguido que parasse;
27. No entanto, ignorando os apelos da ofendida, o arguido continuava;
28. Em data não concretamente apurada, mas do ano de 2015, por pelo menos uma vez, o arguido aproximou-se da ofendida para lhe dar um beijo na boca, só não o tendo conseguido fazer porque ela o empurrou, afastando-o;
29. Em datas não concretamente apuradas, mas depois de ter voltado a residir na sua antiga residência no Seixal, e pelo menos até ao mês de Agosto de 2017, o arguido, com uma periodicidade de pelo menos duas vezes por semana, e sempre que pernoitava na residência da ofendida, deitando-se com ela na cama, despia-se a ele e depois tirava as calças e as cuecas que a ofendida vestia, despindo-a da cintura para baixo, após o que roçava o pénis erecto na região anal dela e introduzia os dedos dele na vagina dela, o mesmo tempo que fazia movimentos de vai e vem com os dedos para dentro e para fora da vagina dela, causando-lhe dores;
30. Em algumas dessas ocasiões, o arguido colocava-se em cima da ofendida e, acto contínuo, colocava o pénis erecto no interior da vagina dela, aí o friccionando, fazendo com o seu corpo movimentos de vai e vem;
31. Em duas dessas ocasiões a ofendida ficou com as pernas molhadas, após o arguido ejacular;
32. No mesmo hiato temporal, por duas vezes, em dois dias diferentes, da parte da noite, quando estavam deitados na cama, o arguido agarrou na mão da ofendida, e colocou-a no pénis dele que estava erecto;
33. Em data não concretamente apurada, mas em Fevereiro de 2016, o arguido adquiriu uma tenda no Parque de Campismo do Piadense, na Costa da Caparica, deslocando-se ao local frequentemente para passar férias e fins-de-semana acompanhado pela mãe da ofendida (sua filha), pela ofendida e pelos outros netos;
34. Também ali o arguido dormia na mesma cama com a ofendida;
35. E também naquele local arguido praticou actos de natureza sexual com a ofendida;
36. Com efeito, desde que adquiriu a referida tenda e, pelo menos até ao mês de Agosto de 2017, pelo menos em dois fins-de-semana, fora da tenda, o arguido aproximava-se da ofendida, colocava a mão dele no rabo, nas pernas e nos seios dela, apalpando-os;
37. Também no interior do referido parque de campismo, no mesmo hiato temporal, pelo menos em dois outros fins-de-semana, da parte da noite, quando dormiam na mesma cama, por várias vezes, o arguido despia-se a ele e depois despia a ofendida da cintura para baixo, após o que roçava o pénis erecto na região anal da ofendida e introduzia os dedos dele na vagina dela, o mesmo tempo que fazia movimentos de vai e vem com os dedos para dentro e para fora da vagina dela, causando-lhe dores;
38. Nessas ocasiões o arguido e a ofendida encontravam-se deitados de lado na cama, encostados um ao outro, apresentando-se o arguido por detrás da ofendida;
39. Noutras ocasiões, mas no mesmo hiato temporal, em outros dois fins-de-semana, da parte da noite, no interior da tenda de campismo, o arguido despia-se a si próprio, de seguida despia a ofendida, e colocava-se em cima dela;
40. Acto contínuo, O arguido colocava o pénis erecto no interior da vagina dela, aí o friccionando, fazendo com o seu corpo movimentos de vai e vem;
41. Nessas ocasiões a ofendida sentia dores;
42. Para que a ofendida não contasse aos pais dela os comportamentos acima descritos por ele perpetrados, o arguido comprava-lhe roupa, ténis e dava-lhe diversas quantias em dinheiro;
43. A ofendida não contou aos pais os comportamentos acima descritos perpetrados pelo arguido, por vergonha e por medo de que o arguido se pudesse vingar dela, até porque ele anteriormente já lhe tinha mostrado uma arma de fogo;
44. No dia 17 de Junho de 2017, do cartão de telemóvel com o n.° ………………., o arguido remeteu à ofendida as seguintes mensagens:
- Às 14:45:58: "BBjá te desenviaste aquilo que eu pensso. Já foste ter com oteu amorzinho. Merda eztou no café";
- Às 14:48:38: "NAO te interessa o telemóvel és uma merda";
- Às 15:04:36: "Entao comta a verdade senão ficas mal vista. Porque tu NÃO prestas para nada. E o teu pai já te conhece bem Poque tu não andas ao pé da gente Porque és falsa. Alghuma coisa quer dizer. A partir de agora deixas-te fe ter o meu apoio. O teu pai mais a tuas mae que te controle";
45. O arguido quis e conseguiu ofender BB na sua honra e dignidade e na sua liberdade pessoal, por forma a que esta se sentisse lesada na sua dignidade enquanto ser humano e sua neta, o que igualmente conseguiu, bem sabendo que praticando parte desses actos no interior da residência comum a privava de qualquer possibilidade de reacção, causando-lhe um profundo sentimento de insegurança;
46. Sabia o arguido que a ofendida era sua neta, que os factos que perpetrou contra ela o foram quando esta ainda era menor de idade e que actuava em completo desrespeito daquela e da relação familiar que os unia e une;
47. Mais sabia que tinha o dever de respeitar a sua neta, com quem residia, pessoa particularmente indefesa em razão da idade e que ao tratá-la do modo supra descrito, a impedia de ter um crescimento saudável e harmonioso, o que conseguiu;
48. O arguido tinha pleno conhecimento da idade da menor ofendida e que a mesma era sua neta, aproveitando-se dessa relação familiar para melhor alcançar os seus objectivos, actuando movido pelo desejo de satisfazer os seus impulsos sexuais, apesar de saber que as condutas que praticava com a ofendida, sua neta, ofendiam os mais elementares princípios da moral sexual e atentava contra a sua liberdade de autodeterminação sexual;
49. Não obstante sabê-lo, o arguido agiu da forma descrita, pretendendo manter com a menor BB actos sexuais: de relações de cópula, introdução vaginal de partes do corpo e os demais descritos actos de natureza sexual, o que logrou conseguir;
50. Tirando as fotografias descritas supra em 16. à menor com o próprio telemóvel, guardando-as no referido suporte que lhe pertencia e posteriormente detendo-as, o arguido agiu sabendo que a protagonista daquelas imagens era uma criança com idade inferior a 14 anos, sua neta e que, por essa razão, não podia retirar tais fotografias, guardá-las e detê-las no seu telemóvel;
51. Não obstante isso, o arguido quis fotografar e deter as referidas imagens da menor consigo, para o seu uso pessoal, com intenção de satisfazer os seus impulsos e instintos sexuais;
52. Ao actuar da forma descrita em 28., o arguido agiu com o propósito de beijar a ofendida na boca, motivado pelo desejo de satisfazer os seus impulsos sexuais, apenas não o tendo logrado conseguir, porque a ofendida o afastou;
53. Em todas as condutas que perpetrou contra a ofendida: o arguido fê-lo aproveitando-se da relação familiar existente entre ele e a menor;
54. O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal;
55. Por conta de todas estas condutas, a ofendida sentiu dores, medo, ansiedade, angústia, depressão, sofrimento quer físico, quer psíquico, carecendo de acompanhamento psicológico e psicoterapêutico;
56. Do certificado de registo criminal do arguido consta a seguinte condenação:
- pela prática de um crime de ameaça agravada, previsto e punido pelos Arts.º 153.°, n.º 1 e 155.º, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal, por factos de 15.05.2014, por sentença proferida a 02.02.2017, transitada em julgado a 13.02.2017, no âmbito do processo n.º 346/14.0PCSXL, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juízo Local Criminal, Seixal, J3, foi o arguido condenado na pena de 140 (cento e quarenta) dias de multa à taxa diária de €6,50 (seis euros e cinquenta cêntimos), no total de €910,00 (novecentos e dez euros), declarada extinta, pelo pagamento, por despacho de 28.04.2018;
57. Do relatório social do arguido, além do mais, consta a seguinte factualidade, cujo teor se dá integralmente por reproduzido:
- "o arguido é natural de Lisboa, sendo o mais novo de dois irmãos germanos. Viveu sempre integrado no agregado de origem, até à idade adulta, sendo a dinâmica familiar caracterizada como adequada e fomentadora de proximidade afectiva entre os elementos que compunham o agregado;
- ainda que o pai fosse detentor de uma profissão diferenciada, o arguido apresentou um percurso escolar desinvestido e com algumas retenções, acabando por concluir apenas o 6. o ano de escolaridade. Neste enquadramento, desde cedo que iniciou funções profissionais indiferenciadas, as quais manteve até iniciar o serviço militar obrigatório e que retomou após conclusão do mesmo, com cerca de 20 anos de idade;
- nessa data, contraiu matrimónio com o primeiro cônjuge, permanecendo o casal na habitação dos seus progenitores, tendo deste relacionamento nascido dois filhos. Mais tarde, com o objectivo de melhorar a condição de vida e aumentar os rendimentos, o arguido optou por emigrar sozinho para a Alemanha, onde tinha familiares, acabando por permanecer neste país durante cerca de catorze anos;
- no decorrer deste tempo, embora se deslocasse com frequência a Portugal, acabou por se separar do cônjuge, iniciar e manter um relacionamento afetivo temporário, com a avó materna de da ofendida, tendo nascido deste relacionamento duas filhas, com as quais não manteve uma relação de proximidade, por se encontrar a residir na Alemanha;
- durante a permanência naquele país, o arguido manteve ocupação laboral como empregado fabril e na restauração, tendo iniciado um relacionamento afectivo com uma portuguesa, também ela emigrada na Alemanha, e com a qual veio a contrair matrimónio, mantendo ambos uma vivência conjunta de cerca de 26 anos, que terminou com o falecimento daquela. O casal não teve filhos;
- em data não apurada, com cerca de trinta anos de idade, o arguido e a cônjuge regressaram a Portugal, tendo ambos ido residir para a zona da Amadora, adquirindo mais tarde a habitação onde o arguido reside na Margem Sul do Tejo;
- no plano profissional e, em virtude de dominar vários idiomas, o arguido iniciou atividade profissional no ramo do turismo, tendo para o efeito se estabelecido como empresário, com o cônjuge;
- à data da prática dos factos descritos nos autos, o arguido encontrava-se no rescaldo do anterior enquadramento de vida, que terminou com o falecimento com cônjuge, no Verão de 2014, data em que afirma ter ficado muito perturbado. Por outro lado, afirma ainda ter-se aproximado de uma das filhas do segundo relacionamento, por iniciativa daquela, enquadramento vivencial em que manteve maior aproximação à ofendida, sua neta;
- actualmente, nível profissional, e apesar de já ''Se ter reformado há alguns anos, o arguido, mantém-se a exercer o mesmo tipo de funções, no ramo do turismo, embora tenha terminado a anterior atividade e iniciado outra, através da empresa "……………., Unipessoal, Lda. ";
- o arguido dispõe de licença e uso de porte de arma válida, uma vez que afirma ser necessária para o exercício da sua profissão;
- O arguido subsiste com base no valor mensal da reforma, na ordem dos €500,00 (quinhentos euros), e do montante auferido pela continuação de actividade, que oscila consoante o trabalho distribuído e as horas efetuadas, num montante máximo até aos €2.000,00 (dois mil euros) mensais. Apesar de estar a perfazer 76 anos de idade, o arguido afirma ter ainda necessidade de manter uma atividade profissional, de modo a honrar os seus compromissos mensais, os quais situa na casa dos €1.200,00 (mil e duzentos euros). Não obstante, não coloca de lado a hipótese de vender o seu negócio e regressar à Alemanha;
- o seu quotidiano continua a ser centrado no exercício da sua actividade profissional, havendo pouco espaço/disponibilidade para manutenção de contactos sociais, para além dos contactos com os filhos mais velhos, sobretudo com a filha que reside na zona de Mafra e que lhe confere maior apoio. Por outro lado, o arguido apresenta algumas distorções cognitivas, essencialmente centradas ao nível da atribuição de responsabilidades, vitimização e descrição/classificação de possível situação de comportamento abusivo;
- no plano da saúde, o arguido padece de diabetes tipo II, de ter problemas de coluna, onde se pondera futura intervenção cirúrgica, e de ser muito "nervoso";
- com a instauração dos presentes autos, o arguido centrou o principal impacto a nível psicológico, referindo ter ficado muito alterado, por não se rever no papel de transgressor. Procura demarcar-se relativamente a comportamentos associados à prática de ilícitos de natureza idêntica que originaram o presente processo, verbalizando, em termos abstractos, juízo critico quanto aos mesmos;
- o processo de socialização do arguido decorreu num ambiente familiar de natureza normativa, tendo optado por iniciar actividade profissional em detrimento de um percurso escolar;
- decorrente desta autonomização precoce, o arguido efectuou um percurso onde a obtenção e consolidação de trabalho e rendimentos surgem como o factor motivacional principal da sua história de vida;
- concomitantemente, o arguido centrou as relações de maior proximidade com pares ao nível do exercício da actividade laboral, ainda que sem grande vinculação afectiva;
- ainda que disponha de apoio junto de alguns filhos, eventuais constrangimentos como a ansiedade e insatisfação decorrentes da instauração do presente processo, bem como a existência de algumas distorções cognitivas, podem constituir-se no principal factor de risco e fragilidade da adaptação social do arguido. Para além deste, os restantes factores relevantes na vida do arguido, esfera familiar e profissional, surgem como factores de integração social". …”.
*
Como dissemos, o art.º 374º/2 do CPP[2] determina que, na sentença, ao relatório se segue a fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
A redacção deste preceito inculca a ideia, que a obediência a regras de bom senso, clareza e precisão apoiam, de que a fundamentação da decisão se repartirá pela enumeração dos factos provados, depois dos não provados e, seguidamente, pela exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão com o exame crítico das provas.
Necessário e imprescindível é que o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência se possa controlar a razoabilidade da convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado[3].
No cumprimento desse dever, o tribunal recorrido fundamentou a sua decisão de facto da seguinte forma:
“… O Tribunal fundou a sua convicção quanto à matéria de facto provada pelo princípio da livre apreciação da prova, entendido como o esforço para alcançar a verdade material, analisando dialecticamente os meios de prova que teve ao seu alcance e procurando harmonizá-los e confrontá-los criticamente, entre si, de acordo com os princípios da experiência comum, de lógica e razoabilidade, pois, nos termos do Artº 127.° do Código de Processo Penal, a prova é apreciada segundo as regras da experiência comum e a livre convicção do julgador, inexistindo, portanto, quaisquer critérios pré-definidores do valor a atribuir aos diferentes elementos probatórios, salvo quando a lei dispuser diferentemente (juízos técnicos), assim, alicerçou-se a convicção do Tribunal na inteligibilidade e análise crítica e ponderada do conjunto da prova produzida em sede de audiência de julgamento, socorrendo-se das regras da experiência comum, da lógica e da razoabilidade, baseando-se:
- nas declarações do arguido, o qual, nega ter praticado os actos acima descritos, salientando que tudo se trata de uma efabulação motivada por interesses económicos, porquanto a mãe da menor pretende é "dinheiro", salientando que nunca foi próximo desta sua filha, nem dos filhos desta, tendo-se sentido "obrigado" a pernoitar na residência desta, após ter ficado viúvo, em Agosto de 2014, passando assim, a residir em casa dos pais da menor ofendida, a partir de Setembro desse ano.
Todavia, reconhece que, efectivamente, passou a morar em casa da menor, na sequência do falecimento da esposa, passando aí residir, durante cerca de 8 (oito) meses, e depois regressou ao Seixal, à sua casa, mas após tal mudança, dormia, algumas vezes, por semana na casa da menor, por ser mais perto do Aeroporto de Lisboa, seu local onde presta serviços, como motorista.
Mais admite que, nessas ocasiões, dormia com a ofendida na mesma cama, mas nega ter praticado tais actos, reconhecendo ainda que a ia levar e a trazia da escola, não aos outros netos, porquanto se atrasavam.
Declarou que quando permanecia na tenda do parque de campismo na Costa da Caparica, apenas aos fins-de-semana, dormia igualmente com a ofendida na mesma cama, porquanto o seu neto FF tem "mau" dormir, mexia-se muito e não o deixava dormir.
Refere ainda que, efectivamente, tais fotografias foram tiradas com o seu telemóvel, mas quem as tirou foi o seu neto VV, irmão da ofendida.
Reconhece ainda que traz consigo uma arma de fogo, por motivos profissionais e que a tinha na sua posse quando dormia ou pernoitava em casa da menor ofendida.
Admite igualmente ter apelidado a menor com as expressões acima descritas, porquanto a mesma tinha comportamentos inadequados, sobretudo junto de rapazes mais velhos.
Ora, com muitas desculpas e explicações, o arguido reconhece todo o circunstancialismo acima descrito, quer em termos temporais, quer espaciais, bem como a mundividência daquele agregado familiar, a organização das dormidas e as rotinas diárias, apenas nega ter praticado com a menor os descritos actos.
No entanto, essas suas declarações de negação foram categoricamente contrariadas pelas declarações da menor, prestadas para memória futura - com observância de todo o formalismo legal, cfr. fls. 14 I a 142 - e integralmente reproduzidas em audiência de julgamento, cuja franqueza, espontaneidade e consistência descritiva permitiram ao Tribunal formar a sua convicção, sem qualquer margem dúvida, que fosse razoável e objectivável, no sentido que os factos ocorreram nos moldes e nos termos dados como provados.
Com efeito, resulta do relato simples, escorreito e sincero inerente às declarações prestadas pela ofendida, os gestos tidos pejo arguido para consigo, a periodicidade, os locais e o impacto devastador que os mesmos tiveram no seu desenvolvimento, na sua saúde e no seu bem-estar psíquico, psicológico e físico, o que a menor ofendida narrou de forma detalhada e factualmente congruente, apesar da sua patente vulnerabilidade, desde logo, em face da sua jovem idade e do sentimento que vivenciou ao ter que relatar os factos que, manifesta e inequivocamente, viveu, dado que, só através da vivência efectivamente experimentada se justifica que uma criança consiga descrever de forma tão pormenorizada, vívida e rigorosa os eventos acima dados como provados, como de facto a menor o fez.
Na verdade, resultou cristalino das suas declarações, o número de vezes e os períodos temporais em que tais actos tiveram lugar, como acima dado como provado.
Sem descurar que, as declarações do arguido se revelaram atabalhoadas e intrinsecamente inverosímeis, pois que, não se afigura minimamente crível que, alguém com a idade, a experiência de vida e a autonomia que O arguido, claramente, denota ter, fosse dormir para casa de uma filha - de quem nem sequer é próximo - por se sentir "obrigado" e pressionado - sem, contudo; concretizar qual o motivo dessa percepção _ e mais implausível é que tenha continuado a dormir na mesma cama com a menor, apesar de afirmar que se "sentia" mal e desconfortável com a situação, na verdade, caso assim fosse, o lógico seria o de dormir na sua própria casa, ou optar por dormir noutro local.
Ponderou-se também as declarações prestadas pela legal representante da menor ofendida, CC, mãe daquela, a qual confirmou, não só os períodos de tempo em que o arguido efectivamente viveu, e depois pernoitou, algumas vezes por semana, na sua casa e mais declarou que o arguido em todas as ocasiões que dormia na sua casa o fazia na mesma cama e na companhia da sua filha BB, a menor ofendida.
Mais precisou que o arguido dormia em roupa interior, o que viu, por diversas vezes, quando este se levantava de manhã, e mais viu que o arguido colocava a arma de fogo na mesa-de-cabeceira.
Pese embora, a revolta e a emoção (por vezes mesmo raiva) com que relatou tais factos - o que se afigura perfeitamente natural e compreensível- a verdade é que, tal não interferiu com a credibilidade inerente ao seu relato, dado o detalhe e propriedade com que descreveu tal dinâmica factual e as circunstâncias espácio-temporais sob colação.
Mais salientou que se foi apercebendo, paulatinamente, de alterações comportamentais da sua filha, a menor ofendida, mormente notando que a mesma andava mais triste, mais reservada, mais calada e menos sorridente, frisando que as notas escolares baixaram, e não obstante ter procurado saber o motivo de tais alterações quer de estado de espírito, quer de disposição, quer em termos de rendimento escolar que via na menor, sua filha, a verdade é que, esta apenas chorava e não lhe relatou o motivo desse choro, desses silêncios e dessa tristeza, o que só veio a saber mais tarde e pela sua prima, a testemunha HH, e após efectuou a denúncia.
Acresce ainda que, as declarações prestadas pela ofendida mostram-se ainda sustentadas pelo relatório médico-legal, bem como pelos depoimentos prestados pelas testemunhas HH e II, respectivamente prima e psicoterapeuta da ofendida. '
Com efeito, resultou cristalino e inequívoco do depoimento prestado pela testemunha HH, prima, por afinidade, da menor ofendida, que a menor lhe confidenciou que o arguido "abusava" de si, dizendo-lhe que já durava há muito tempo, e quando esta testemunha procurou junto da menor ofendida obter algum pormenor ou esclarecimento, a mesma apenas chorava, de forma compulsiva, descontrolada e sem capacidade para falar, pelo que, esta testemunha não insistia mais, ao se aperceber do sofrimento, da dor e do transtorno que a ofendida vivenciava e sentia quando abordava esse assunto, motivo pejo qual, esta testemunha se limitou, logo, a transmitir ao pai da menor o que esta lhe tinha relatado.
Mais confirmou esta testemunha que, por várias vezes, atentou na particular, e inusitada, atenção e preocupação que o arguido demonstrava para com a menor ofendida, onde esta se encontrava, o que estava a fazer, com quem estava, e que não observava relativamente aos demais netos, o que considerava ainda mais estranho, dado que a menor tinha dois irmãos mais novos e que, por esse motivo, exigiam maior atenção e cuidado.
Tal circunstancialismo também se extraiu do depoimento prestado pela testemunha JJ, amiga da menor ofendida e da sua mãe, tendo observado essa preocupação infundada, anómala e exclusiva por palie do arguido relativamente à menor ofendida, o que pôde ver, sobretudo, no parque de campismo, do qual é também assídua frequentadora, apercebendo-se que a menor se esquivava aos contactos com o arguido e se "escondia" dele, afastando-se da sua companhia, o que descreveu de um modo natural, isento e congruente.
Mais confirmou que a menor, já no Verão de 2017, acabou por lhe confidenciar que o "avô" (o arguido) abusava dela, mas esta testemunha não logrou averiguar junto da menor mais detalhes, atendendo ao choro da mesma, sabendo depois que a prima tinha também já relatado ao pai da menor ofendida.
Resultou dos depoimentos prestados pelas testemunhas LL e MM, respectivamente, amigo da menor e pai desta testemunha, a observação intensa, inusitada e quase persecutória que o arguido levava a cabo sobre a pessoa da menor, uma postura de "marcação cerrada", denotando estas duas testemunhas conhecimento directo e presencial quanto a estes aspectos factuais, na medida em que, são igualmente frequentadores assíduos do mencionado parque de campismo, conviviam nesse contexto com a menor, os irmãos, os pais, tios e primos daquela, e das vezes que puderam observar a interacção entre a ofendida e o arguido, aperceberam-se que esta se "escondia" deste, procurava evitar a sua companhia e, que fugia do arguido, o que estas duas testemunhas consideravam estranho, embora desconhecessem qual a motivação que estava na génese deste comportamento que viam a ofendida ter, no hiato temporal acima aludido referente ao parque de campismo, e mais salientaram que, não observavam esse mesmo comportamento relativamente aos demais irmãos da ofendida, mas sim somente quanto à menor ofendida, o que descreveram de forma franca, assertiva e congruente.
Resultou igualmente do depoimento prestado pela testemunha NN, tia materna da menor e também filha do arguido, que o arguido prestava uma "especial" atenção e dedicação à menor ofendida, vendo que inexistia essa mesma dedicação aos demais netos, quer aos irmãos da menor ofendida, quer relativamente aos demais primos, filhos desta testemunha, e também netos do arguido.
Frisando que via que, o arguido apenas ia pôr e buscar a menor ofendida à escola, ignorando os demais netos que também iam e vinham da escola, que apenas levava a menor ofendida a lanchar e a ofertava com maior assiduidade com presentes, em detrimento de todos os demais netos, achando inclusivamente estranho que o arguido apenas demonstrasse preocupação pela menor ofendida e onde esta se encontrava, o que não manifestava quanto aos demais netos, sendo que dois dos irmãos da menor ofendida eram mais novos, e o mesmo sucedia em relação à irmã mais velha da menor ofendida, a irmã EE.
Salientou esta testemunha que desconhecia o que, efectivamente, estava na génese dessa "especial" atenção, o que só veio a ter conhecimento mais tarde, através da mãe da menor ofendida.
Foi o seu depoimento merecedor de credibilidade, em face do discurso sereno, isento e factual mente consistente com que descreveu os factos sobre os quais depôs.
Da clareza, segurança e veemência do depoimento prestado pela testemunha II, psicóloga clínica da menor ofendida, concatenado com o teor do relatório de fls. 644 a 646, que igualmente se ponderou, extrai-se a angústia e o sofrimento (quer físico, quer psíquico) vivenciado pela menor, com nexo de causalidade subsumível aos factos dados como provados e praticados pelo arguido, o que esta testemunha afirma, sem hesitações, nem ambiguidades, desde logo, atendendo à sua experiência profissional, aos contactos e ao acompanhamento que tem vindo a ter com a pessoa da ofendida, confirmando a propriedade, consistência e autenticidade com a ofendida transmite e narra os eventos, o que é condizente com o conteúdo das declarações prestadas para memória futura e integralmente reproduzidas em sede de audiência de julgamento.
Dos depoimentos prestados pelas testemunhas OO e PP, nada se extraiu, em termos de substrato factual probatório que infirmasse, quer que confirmasse os factos em causa, dado que, estas testemunhas não detinham conhecimento directo, nem presencial de qualquer dessa factualidade.
Igualmente se ponderou, juntamente com as declarações do arguido e os depoimentos prestados pejas testemunhas inquiridas, o teor de:
- fls. 100, 282 a 284, resulta a identidade e a data de nascimento da menor ofendida, os graus de parentesco e as datas de nascimento dos irmãos da menor ofendida (certidões dos respectivos assentos de nascimento);
- fls. 202 a 203, extrai-se a data de nascimento do arguido, bem como a data da dissolução do seu segundo casamento, por decesso da cônjuge, em 17.08.2014 (certidão narrativa do assento de nascimento do arguido);
- fls, 204 resulta a titularidade de licença de uso e porte de arma de fogo e o manifesto de duas armas de fogo (informação prestada pelo Departamento de Armas e Explosivos da Polícia de Segurança Pública).
- fls. 285 a 290 (cfr. auto de fls. 185), infere-se claramente o conteúdo das mensagens escritas dadas como provadas.
- fls. 377 a 379 verso e de fls. 599 a 605 - relatórios da perícia de natureza sexual em direito penal, cujas conclusões (cfr. fls, 604), sustentam as declarações da menor e atestam a sequelas físicas daí advenientes, sem descurar o rigor técnico-científico subjacente à elaboração de tais relatórios de índole pericial, cuja análise fundada, rigorosa e sustentada em que se alicerça a sua elaboração, não suscita qualquer dúvida, nem reserva.
- fls. 392 a 395 verso - o relatório de apoio no decurso de acompanhamento psicológico, datado de 23.07.2018, atinentemente ao impacto sentido pela menor.
No que se refere ao dolo o mesmo baseia-se na matéria de facto provada e nas regras da experiência comum, e nos factos objectivos dados como provados, que atentos tais meios de prova permitem concluir que ao agir da forma descrita, actuava de forma deliberada e consciente e, do que estava plenamente ciente.
No que se reporta à condenação sofrida, teve-se em consideração o teor do respectivo certificado de registo criminal do arguido, documento autêntico, constante de fls.503 a 505 dos autos e no que tange à situação económica, social, familiar e profissional do arguido, bem como o enquadramento vivencial do mesmo, teve-se em consideração o teor do relatório social de fls. 574 a 576. …”.
*
É pacífica a jurisprudência do STJ[4] no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação[5], sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso.
Da leitura dessas conclusões, tendo em conta as de conhecimento oficioso, afigura-se-nos que as questões fundamentais a apreciar no presente recurso são as seguintes:
I. Impugnação da matéria de facto;
II. Vícios da decisão recorrida: insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
III. Inconstitucionalidade do art.º 316º do CPP;
IV. Tipificação da conduta do Arg.;
V. Reapreciação das medidas das penas.
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Cumpre decidir.
I – Entende o Recorrente que o tribunal recorrido não devia ter fixado a matéria de facto da forma como o fez, porque não foi isso que resultou da prova produzida em audiência.
Uma vez que o Recorrente entende que foi mal julgada a matéria de facto, o que invoca é a existência de erro na avaliação dos depoimentos e declarações dos intervenientes, bem como da restante prova produzida em audiência ou constante dos autos.
A garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação da prova pelo juiz.
Este princípio da livre apreciação da prova está consagrado no art. 127º do CPP nos seguintes termos «... a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente».
E embora este Tribunal da Relação tenha poderes de intromissão em aspectos fácticos (art.ºs 428º e 431º/b) do CPP), não pode sindicar a valoração das provas feitas pelo tribunal em termos de o criticar por ter dado prevalência a uma em detrimento de outra, salvo se houver erros de julgamento e as provas produzidas impuserem outras conclusões de facto[6],[7],[8].
A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida - visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto[9].
Na formação da convicção do juiz não intervêm apenas factores racionalmente demonstráveis, referindo-se a relevância que têm para a formação da convicção do julgador «elementos intraduzíveis e subtis», tais como «a mímica e todo o aspecto exterior do depoente» e «as próprias reacções, por vezes quase imperceptíveis, do auditório» que vão agitando o espírito de quem julga (no mesmo sentido Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1980, vol. III, pág. 211, para acrescentar depois, a págs. 271, que «existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percebidos, apreendidos, interiorizados ou valorizados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores»)[10].
Como diz Francisco Quevedo, “Quem julga pelo que ouve e não pelo que entende, é orelha e não juiz.”[11].
O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique «os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado».
E convém referir que quando o tribunal recorrido forma a sua convicção com provas não proibidas por lei, prevalece a convicção do tribunal sobre aquelas que formulem os Recorrentes.
Normalmente, os erros de julgamento capazes de conduzir à modificação da matéria de facto pelo tribunal de recurso consistem no seguinte: dar-se como provado um facto com base no depoimento de uma testemunha que nada disse sobre o assunto; dar-se como provado um facto sem que tenha sido produzida qualquer prova sobre o mesmo; dar-se como provado um facto com base no depoimento de testemunha, sem razão de ciência da mesma, que permita a referida prova; dar-se como provado um facto com base em prova que se valorou com violação das regras sobre a sua força legal[12]; dar-se como provado um facto com base em depoimento ou declaração, em que a testemunha, o arguido ou o declarante não afirmaram aquilo que na fundamentação se diz que afirmaram[13]; dar-se como provado um facto com base num documento do qual não consta o que se deu como provado.
No presente caso, o Recorrente não deu cumprimento ao disposto no art.º 412º/3/4, não indicando nas conclusões, nem no corpo da motivação, a prova que, do seu ponto de vista, impõe uma decisão de facto diversa.
Para além disso, insurge-se contra o facto de o tribunal recorrido ter dado mais credibilidade às declarações da Ofendida do que às suas, defendendo ainda que as declarações daquela desacompanhadas de outras provas, e tendo em conta a sua negação dos factos, não são suficientes para dar como provada tal matéria de facto.
O Recorrente fez uma interpretação alternativa da prova, produzida em audiência, o que sendo compreensível e legítimo, não é relevante como impugnação da matéria de facto, porque, essa alteração só poderia decorrer da reapreciação global da prova produzida, o que, como vimos, não é admissível em sede de recurso, e, por outro ainda, corresponde à mera contraposição da sua convicção à do tribunal recorrido.
Ora, entendemos que “O recorrente não impugna de modo processualmente válido a decisão proferida sobre matéria de facto se se limita a procurar abalar a convicção assumida pelo tribunal recorrido, questionando a relevância dada aos depoimentos prestados em audiência. …”[14], [15].
Está, pois, este tribunal impedido de reapreciar a matéria de facto.
Sempre diremos, no entanto, que o tribunal, na fundamentação da matéria de facto explicou, com clareza e detalhadamente, o caminho lógico que percorreu para dar como provada aquela matéria e esse caminho foi razoável e corresponde a uma das soluções plausíveis (diremos mesmo, a mais plausível), segundo as regras da experiência, pelo que é inatacável[16].
Quanto à violação do princípio in dubio pro reo[17], dir-se-á, em síntese que o que resulta do princípio citado é que quando o tribunal fica na dúvida quanto à ocorrência de determinado facto, deve daí retirar a consequência jurídica que mais beneficie o arguido. Mas para que a dúvida seja relevante para este efeito, há-de ser uma dúvida razoável, uma dúvida fundada em razões adequadas e não qualquer dúvida (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I, p. 205)[18].
A violação deste princípio tem sempre que ser aferida em concreto, porque só em concreto pode acontecer que no final da produção da prova no tribunal permaneça alguma dúvida importante e séria sobre o acto externo e a culpabilidade do arguido. Tal aferição não pode ser feita em abstracto, dizendo-se que a admissão deste ou daquele tipo de prova viola este princípio. Existem provas proibidas e provas cuja valoração é proibida, em determinadas circunstâncias, mas isso é outro problema. Se as provas levadas em conta forem legais, só em concreto se pode aferir se o tribunal ficou, ou devia ter ficado, com dúvidas relevantes.
Ora, não vislumbramos no acórdão recorrido, quer na matéria de facto dada como provada, quer na sua fundamentação, que, ao fazer esta opção fáctica, o tribunal recorrido tenha tido qualquer hesitação quanto à valoração da prova, tal como não fixou qualquer facto que pudesse colocar em questão a autoria dos factos, ou seja, não teve qualquer dúvida e também não vemos que devesse ter tido. O tribunal retirou directamente tais conclusões da prova produzida em audiência. Não deveria/poderia, em consequência, fazer uso de tal princípio.
É, pois, improcedente, nesta parte, o recurso.
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II - Entende o Recorrente que a decisão recorrida padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, por insuficiência de prova.
Os vícios previstos no art.º 410º/2 do CPP são de conhecimento oficioso[19] e têm que resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum[20].
Para que exista o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto, é necessário que a matéria de facto fixada se apresente insuficiente para a decisão sobre o preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos dos tipos legais de crime verificáveis e dos demais requisitos necessários à decisão de direito e seja de concluir que o tribunal a quo podia ter alargado a sua investigação a outro circunstancialismo fáctico suporte bastante dessa decisão[21].
“Está-se na presença da insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito quando os factos colhidos, após o julgamento, não consentem, quer na sua objectividade quer na sua subjectividade, o ilícito dado como provado.”[22].
Não ocorre esse vício quando o tribunal investigou tudo o que podia e devia investigar e os factos dados como provados são suficientes para preencher os elementos dos tipos pelos quais o Arg. foi condenado, e para a determinação das respectivas penas, como no presente caso acontece, sendo que, a existência da possibilidade de fazer uma diferente tipificação em face dos factos dados como provados, não integra este tipo de vício[23].
No presente caso, refere o Arg. que requereu prova que não foi admitida, mas não esclarece nem quando fez esse requerimento, nem que provas requereu que fossem produzidas, nem a razão porque foram indeferidas, nem que factos pretendia provar com tais provas, nem qual a respectiva relevância para a descoberta da verdade material.
Como dissemos, nós também não vislumbramos que outros factos deveriam ser investigados, nem que outras provas poderiam ser, ou ter sido, produzidas.
Não se verifica, pois, a apontada insuficiência.
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Não vislumbramos na decisão recorrida qualquer outro dos vícios previstos no art.º 410º/2 do CPP.
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III – Entende o Arg. que o art.º 316º do CPP, com a leitura feita pelo tribunal recorrido, padece de inconstitucionalidade.
Quanto a esta questão, na motivação do seu recurso, afirma o Arg.: “... Ora neste processo esperamos pacientemente que algo de estranho se revelasse de forma que se lançassem dúvidas razoáveis sobre a veracidade das acusações da menor. Por isso, formos adiando a apresentação do rol de testemunhas à procura de factos que pudessem ser contraditados. Porém, quando efectuámos pedido e relevamos de audição de testemunhas foi o mesmo negado! Como foram negadas outras diligências! Como que só pudessem existir uma verdade! Como já havia antes sido negada uma prorrogação de prazo por dez dias para a abertura de instrução! É evidente que foi respaldada a negação de audição de testemunhas no artigo 316.º do CPP mas, a nosso ver mal. ...” e, depois, nas conclusões, que “... d. O Tribunal julgou mal ao não permitir ao arguido apresentar testemunhas e ao negar-lhe a realização de diligências para apuramento de factos relativos à menor e sua conduta e a actos trazido ao processo relativos a intervenção de desconhecidos que poderiam revelar indícios de outras motivações e interesses na incriminação do arguido, violando aqui, também, o artigo 32.º da CRP; e. A invocação do regime legal previsto no artigo 316.º do CPP, com a leitura de que impede a audição é inconstitucional por violar o artigo 32.º da CRP; ...”.
Resulta dos autos que, o Arg. fez um requerimento de prova[24], que foi indeferido pelo tribunal recorrido, nos seguintes termos:
“... Neste momento, pelo Ilustre Mandatário do arguido foi pedida a palavra, sendo-lhe concedida pela Mm.ª Juiz Presidente. Por este foi requerido que na sequência do indeferimento do requerimento, que as testemunhas indicadas, nos termos do n.º 2 do art.º 316.º do C.P.P., fossem aditadas ao rol de testemunhas. Desta feita, pela Mm.ª Juiz Presidente foi proferido despacho, por súmula, no qual determinou que o adicionamento ao rol de testemunhas nos termos do art.º 316.º do C.P.P. pressupõe a existência de um rol de testemunhas, o que o arguido não apresentou, indeferindo a inquirição de tais pessoas na qualidade de testemunhas, para além de não ter sido respeitado o prazo a que alude o art.º 316.º, n.º 2 do C.P.P., tendo ficado gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal com início pelas 14 horas e 40 minutos e termo pelas 14 horas e 42 minutos. ...” (acta de 10/01/2019).
Em 21/01/2019, fez novo requerimento de prova[25], que foi indeferido pelo tribunal recorrido, nos seguintes termos:
“... Fls. 588 a 589:
Veio o arguido, novamente, requerer a inquirição como testemunhas as pessoas melhor identificadas a fls. 589.
O objecto do processo mostra-se definido na acusação e atendendo aos factos constantes da acusação, em face dos motivos alegados para a inquirição requerida, não se afigura ser a mesma necessária à descoberta da verdade material e à boa decisão da causa, pelo que se indefere o requerido (cfr. Art.º 340.º, n.º1, do Código de Processo Penal). ...”.
O Arg. não interpôs recursos destes despachos.
Apesar disso, entendemos que o tribunal de recurso sempre terá que se pronunciar, se vier a verificar que foi omitida prova imprescindível para a boa decisão da causa, mesmo que a parte se tenha conformado com a não produção de prova por si requerida, nos termos do art.º 410º/2-a) do CPP[26].
Mas, no presente caso, como já referimos, não resulta da decisão recorrida a omissão da produção de qualquer prova imprescindível à descoberta da verdade, nem o Arg. demonstrou tal necessidade.
Não vemos qualquer inconstitucionalidade nesta norma, que se limita a disciplinar o oferecimento de prova de forma razoável e equitativa.
Para além disso, existe sempre o art.º 340º do CPP que, em casos justificados, permite ultrapassar as limitações impostas pelo art.º 316º do CPP.
Improcede, pois, também nesta parte, o recurso.
*
IV - Entende o Arg. que não se encontram preenchidos os elementos típicos dos crimes de violência doméstica nem de pornografia de menores e que, quanto aos restantes, a sua conduta deveria ter sido tipificada como uma continuação criminosa.
O tipo da violência doméstica pune o exercício de maus-tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais sobre o cônjuge ou ex-cônjuge; pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação de namoro ou uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação; progenitor de descendente comum em 1.º grau; ou pessoa particularmente indefesa, nomeadamente em razão da idade, deficiência, doença, gravidez ou dependência económica, que com ele coabite.
Os maus-tratos previstos neste tipo são os actos que, pelo seu carácter violento sejam, por si só, ou conjugados com outros, idóneos a reflectir-se negativamente sobre a saúde física e psíquica da vítima[27], ou, noutra formulação, são os actos que provocam “… lesões graves, pesadas da incolumidade corporal e psíquica do ofendido, diríamos que no campo da tensão entre os tratamentos cruéis, degradantes ou desumanos e a tutela da integridade física e moral…”[28].
O bem jurídico que o tipo da violência doméstica visa proteger é a saúde[29], enquanto integridade das funções corporais da pessoa, nas suas dimensões física e psíquica, sendo um crime de perigo, porque não pressupõe a verificação da lesão[30],[31], [32].
O dolo exigido, que, para alguns, é variável, em função da espécie de comportamento do agente, há-de sempre abarcar, pelo menos o dolo de perigo da afectação da saúde, no sentido supra exposto e “… o conhecimento da relação de protecção-subordinação e da menoridade, deficiência, doença ou gravidez do sujeito passivo.”[33].
Uma vez que este tipo abarca condutas que são também puníveis por outros tipos legais, neste caso, a injúria, torna-se necessário distinguir, com um mínimo de segurança, quais as condutas que integram um e outro.
Para que integre a violência doméstica, a acção do agente há-de constituir o comportamento violento, visto em toda a sua amplitude, que, “… seja tal que, pela sua brutalidade ou intensidade, ou pela motivação ou estado de espírito que o anima, seja de molde a ressentir-se de modo indelével na saúde física ou psíquica da vítima. …”[34].
Ou, como se diz no acórdão do STJ de 14/11/1997[35]: “…a incriminação, decorrente da lei penal, de condutas agressivas, mesmo que praticadas uma só vez, que se revistam de gravidade suficiente para poderem ser enquadradas na figura dos maus tratos. Não são, assim, todas as ofensas corporais entre cônjuges que cabem na previsão criminal do referido artigo 152º, mas aquelas que se revistam de uma certa gravidade, ou, dito de outra maneira, que, fundamentalmente, traduzam crueldade, ou insensibilidade, ou, até, vingança desnecessária, da parte do agente.…”.
Ou, como afirma Plácido Conde Fernandes[36], “... só com a intensidade do desvalor da acção e do resultado que seja apta e bastante a molestar o bem jurídico protegido – mediante ofensa da saúde física, psíquica, emocional ou moral, de modo incompatível com a dignidade da pessoa humana. …” se preenche o conceito de maus-tratos pressuposto neste tipo legal.
E, como se diz no acórdão da RP de 26/09/2012, relatado por Airisa Caldinho, no processo 176/11.1SLPRT.P1, in www.dgsi.pt, os insultos e agressões, numa apreciação global, hão-de ter uma gravidade que represente “…um potencial de agressão que supere a protecção oferecida pelos também tipificados crimes de ofensa à integridade física simples e de injúria, previstos, respectivamente, pelos artigos 143° e 181° do CP. …”
No presente caso, controlava os movimentos da Ofendida e dirigiu-lhe, com frequência, durante uma período de cerca de três anos, de viva voz ou por mensagens de telemóvel, as seguintes expressões: “porca”, “puta”, “vaca”, “aluada”, “mentirosa”, “és uma merda”, “não prestas para nada” e “és falsa”.
Ora, a intensidade, frequência e duração dessas injúrias, tendo em conta que a Ofendida tinha entre 11 e 14 anos de idade, o Arg. é seu avô e que foram proferidas num contexto de abusos sexuais, representam um aviltamento e humilhação da vítima que, claramente, não são suficientemente protegidos pelo tipo de injúria, pelo que integram o conceito de maus tratos físicos e psíquicos e, portanto, preenchem os elementos do tipo da violência doméstica[37].
Por outro lado, a pornografia de menores, para além do mais, exige a utilização de menor em fotografia pornográfica, sendo este o único elemento do tipo cuja verificação se pode discutir no que a este caso diz respeito.
Pornográfico será o objecto susceptível de provocar excitação sexual a terceiros e idóneo dano no desenvolvimento fisiológico ou psicológico de pessoas imaturas[38], o instrumento capaz de, nas circunstâncias concretas da sua utilização, produzir excitação sexual[39] ou, dito de outro modo, “... Releva para a caracterização da pornografia infantil o material pornográfico que retrata ou representa visivelmente uma pessoa real que aparente ser um menor (todo o menor de 18 anos) implicada ou coenvolvida numa conduta sexualmente explícita. ... Podendo envolver o menor na prática de actos sexuais de relevo, ou, tão só, na prática pelo menor de actos de exibicionismo ou de contacto de natureza sexual. ...”[40].
Ora a exibição do “rabo e dos seios” da Ofendida quando fazia o pino, sendo zonas erógenas, é capaz de produzir excitação sexual no observador e, no caso concreto, foram obtidas com esse mesmo objectivo (cf. facto provado 51).
Não há, pois, dúvidas de que se encontram preenchidos os elementos do tipo de pornografia de menores.
Improcede, pois, também nesta parte, o recurso.
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Quanto à questão da continuação criminosa, não lhe assiste qualquer razão, desde logo, porque o bem jurídico protegido pela incriminação do abuso sexual de crianças é de natureza pessoal[41] e o crime continuado não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais (art.º 30º/3 do CP[42])[43].
De qualquer forma, o crime continuado pressupõe uma pluralidade criminosa, praticada, além do mais, num quadro de solicitação externa que diminua acentuadamente a culpa do agente[44].
Ora, uma vez que se não apurou, nem na sua contestação foi alegada, qualquer situação exterior que diminuísse consideravelmente a culpa do Recorrente, pelo contrário, as circunstâncias em que foram praticados os factos, agravam a culpa do agente, nunca a sua conduta podia ser tipificada como crime continuado.
Improcede, assim, também nesta parte, o recurso.
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V – Entende o Arg. que, em qualquer dos casos, as penas que lhe foram aplicadas são excessivas e devem ser reduzidas.
O Tribunal recorrido fundamentou, para além do mais, da seguinte forma a determinação que fez das medidas das penas que aplicou:
“... O crime de violência doméstica é punido com uma pena de 1 (um) a 5 (cinco) anos de prisão.
Sendo os factos praticados no interior do domicílio comum e sendo a ofendida menor, como foi o caso, o crime de violência doméstica é punido com uma pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de prisão (cfr. Art.oI52.0, n.02, do Código Penal).
A agravação referente aos demais crimes mostra-se igualmente verificada, dado que a vítima é descendente do agente.
No que diz respeito ao crime de pornografia de menores, o mesmo é punido com pena de prisão de 1 (um) a 5 (cinco) anos, por força da agravação o limite mínimo situa-se em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses e o limite máximo em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de prisão, ou seja, os limites mínimo e máximo são agravados de um terço (cfr. Arts.º 176.°, n.º 1, alínea b) e 177.°, n.º 1, alínea a), ambos do Código Pena!).
No que respeita aos crimes de abuso sexual, previstos e punidos pelos Arts.º 171.°, n.º 1 e 177.° n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal, os mesmos, em abstracto, são puníveis com pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses a 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de prisão.
No que tange ao tentado, para além da agravação, importa atenuar especialmente a pena (cfr. Arts.º 22.°,23.° e 73.°, todos do Código Penal), sendo assim o mínimo reduzido ao mínimo legal, ou seja um mês e o máximo é reduzido de um terço, isto é de 8 (oito) anos de prisão.
Relativamente aos crimes de abuso sexual, previstos e punidos pelos Arts.º 171.°, n.º 1 e n.° 2 e 177.º, n.° 1, alínea a), ambos do Código Penal, os mesmos são puníveis com os limites mínimo de 3 (três) anos e o máximo de 10 (dez) anos de prisão, igualmente agravados de um terço, ou seja o limite mínimo de 4 (quatro) anos e limite máximo de 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
...
Sem condescender que, os factos em causa se revelam particularmente graves e são profundamente censuráveis, porquanto denotam um significativo desprezo pela dignidade da pessoa e uma ausência absoluta de respeito pela humanidade, conforme supra explanado, sendo certo que, não se pode ignorar que o crime em referência, pela extrema frequência com que vem sendo praticado e pelos traços de insuportável violência de que geralmente se reveste, constitui uma das infracções criminógenas que causam maior alarme social, contribuindo, claramente, para aumentar o sentimento geral de insegurança em que vive a sociedade portuguesa dos nossos dias, como sucedeu nos autos.
No respeitante à culpa do arguido, deve atender-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, sob pena de haver uma dupla valoração da culpa, depuserem a favor ou contra o arguido, considerando, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste, a intensidade do dolo, os fins ou motivos que o determinaram e as suas condições pessoais.
Com efeito, têm de ser ponderadas, de forma equilibrada, todas as circunstâncias para a individualização da pena aplicada ao arguido.
Assim, nas circunstâncias que antecederam, contemporâneas ou posteriores ao cometimento do delito e que influenciam a determinação da pena, de modo a concretizar-se o tipo e a gravidade da mesma, têm de ser ponderadas as circunstâncias, desfavoráveis e as favoráveis:
As primeiras:
- O grau elevado de ilicitude dos factos, atendendo ao circunstancialismo em que os mesmos ocorreram e a extensão do mal-estar, das dores, da ansiedade e do sofrimento quer físico, quer psíquico que a ofendida sofreu, e ainda sofre, bem como o acompanhamento clínico e psicológico de que carece e que tem vindo a ter;
- a amplitude do hiato temporal, desde Outubro de 2014 até Agosto de 2017;
- a existência de dolo directo (na sua forma mais intensa);
- a ausência de comportamentos exteriores consentâneas com a interiorização do desvalor da conduta;
- a assunção de uma postura auto complacente e de auto justificações;
- o facto do arguido ter uma condenação anterior por factos igualmente violadores de bens jurídicos de índole pessoal, pois o arguido foi condenado peja prática de um crime de ameaça agravada, por factos de15.05.2014, o que revela uma personalidade desconforme à Lei e ao Direito;
A favor do arguido depõem as seguintes circunstâncias:
- o reconhecimento de alguns dos factos, embora de forma parcial e com reservas;
- a integração social, profissional e familiar, a condição humilde.
Ora, a factualidade sob colação revela-se particularmente censurável, visto que a conduta do arguido denotou total desrespeito pelas normas penais vigentes, bem como os crimes em causa se reveste de particularmente acentuada e veemente gravidade e são profundamente atentatórios dos bens jurídicos fundamentais de índole eminentemente pessoal, devassando esses bens pessoais, revelando desprezo pela natureza humana, pelo desenvolvimento de uma jovem e pelo bem-estar da mesma.
Assim, conclui-se serem por demais prementes as necessidades de prevenção especial que urge acautelar de forma eficaz e adequada, mas justa.
Com efeito, o arguido denota um persistente e reiterado desrespeito pelos valores jurídicos penalmente tutelados, não lhe servindo a condenação anterior de efeito dissuasor, o que denota, claramente, uma ausência de interiorização do desvalor da conduta e desprezo pela norma penal incriminadora dos crimes sob colação.
Pelo que, se pode, indubitavelmente, afirmar que a pena anterior lhe foi nitidamente indiferente, dado que, não obstante a condenação anterior aquele não se absteve de delinquir, constatando-se que as finalidades visadas pela aplicação de uma pena resultaram goradas, não tendo o arguido reconhecido a censurabilidade dos seus comportamentos.
Assim, coloca-se com bastante premência a necessidade óbvia de dissuadir aquele de cometer futuros crimes, atenta a condenação anterior sofrida, o que aumenta significativamente o perigo de uma recidiva, sendo patente o seu sistemático desrespeito pelas normais vigentes.
Tal denota uma personalidade desconforme ao direito e uma ineficácia da pena anteriormente sofrida, bem como revela uma postura de indiferença para com a mesma, não surtindo o efeito dissuasor pretendido, sobretudo na sua vertente de prevenção especial negativa e positiva, no sentido de evitar que o arguido volte a delinquir e forçá-lo a adoptar comportamentos consentâneas com os valores penais vigentes.
Com excepção, do crime de violência doméstica, os crimes em presença são essencialmente homogéneos, da mesma espécie, e levados a cabo sobre a mesma vítima e sobre a qual o arguido tinha a mesma "disponibilidade," não só pela sua idade mas pela relação familiar.
O arguido revela dificuldade em lidar com a crítica e a adversidade, é defensivo, desculpabilizante, e tem dificuldade em se descentrar.
Assim, em face das circunstâncias expostas, entende-se ser adequado, justo e consentâneo quer com as finalidades ínsitas à punição, quer com a medida da culpa e da consciência da ilicitude, aplicar ao arguido as seguintes penas, em concurso real e efectivo, de:
- 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo Art.º 152.º, n.º 1, alínea d) e n.º 2, do Código Penal;
- 2 (dois) anos de prisão, por cada um dos dois crimes de pornografia de menores agravado, previstos e punidos pelos Arts.º 176.°, n.º 1, alínea b) e 177.°, n.° 1, alínea a), ambos do Código Penai);
- 6 (seis) meses de prisão, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, na forma tentada, previsto e punido pelos Arts.º 171.°, n.º I e n.º 5 e 177.°, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal);
- 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática de cada um dos 10 (dez) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos pelos Arts.º 171.°, n.º 1 e 177,°, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal);
- 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática de cada um dos 320 (trezentos e vinte) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos pelos Arts.º 171º, n.º 1 e n.º 2 e 177.°, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal).
Do cúmulo jurídico:
Considerando que o arguido vai condenado pela prática, em concurso real e efectivo, dos crimes acima aludidos, em penas da mesma natureza, penas de prisão, importa efectuar o cúmulo e condenar o arguido numa pena única.
Na medida concreta da pena única resultante da aplicação das regras do concurso de crimes deverá o Tribunal ter em conta os factos e a personalidade do arguido, bem como os fins de prevenção quer geral, quer especial (cfr. Art.º 77.º, do Código Penal).
Ora, a factualidade sob colação revela-se de extrema gravidade, elevada ilicitude e intensa censurabilidade, denotando a conduta do arguido um absoluto alheamento pela integridade física e psíquica, pelo bem-estar integral e pelo desenvolvimento salutar da ofendida, sua neta, revelando um total desrespeito pelos valores jurídicos e axiológicos vigentes, bem como os crimes em causa são profundamente atentatórios dos valores penais vigentes, porquanto revela o arguido com estas suas condutas um desprezo profundo pela dignidade da condição humana, particularmente vulnerável, tanto mais que o arguido não assume uma postura de contrição que fosse denotativa de um processo de interiorização do desvalor da conduta.
Por outro lado, dos factos dados como provados resulta que o arguido denota um fraco recurso a um pensamento consequencial ausência de consciência crítica, uma menor interiorização das normas e valores em vigência e sérias dificuldades em se colocar na perspectiva do outro, revelando uma postura de desculpabilização e de autovitimização.
Assim, operando o cúmulo jurídico entre o mínimo de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses, o máximo concretamente aplicado, e o máximo correspondente à soma de todas penas concretamente aplicadas (cfr, Art.º 77.º, do Código Penal), com o limite máximo legalmente estatuído de 25 (vinte e cinco) anos, julga-se adequada, justa e consentânea com os fins das penas e do instituto do cúmulo jurídico, condenar o arguido na pena única de 14 (catorze) anos de prisão. ...”.
Pensamos que a intervenção dos tribunais de 2ª instância na apreciação das penas fixadas pela 1ª instância deve ser parcimoniosa e cingir-se à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não deve sindicar a determinação, dentro daqueles parâmetros da medida concreta da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, a desproporção da quantificação efectuada[45],[46], ou o afastamento relevante das medidas das penas que vêm sendo fixadas pelos tribunais de recurso para casos similares[47].
Consideramos relevantes os argumentos da Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta no sentido da diminuição da pena única.
Verificamos que o tribunal recorrido, salvo quanto à pena aplicada pelo crime de violência doméstica (fixada no ponto médio do intervalo entre os limites aplicáveis), aplicou penas que se situam muito próximas dos limites mínimos aplicáveis.
Por outro lado, fixou a pena única em medida ligeiramente inferior ao ponto médio entre os limites aplicáveis (de 4 anos e 6 meses a 25 anos de prisão), mas há que ter em conta que, não fora o limite estabelecido pelos art.ºs 41º e 77º/2 do CP, o limite máximo aplicável previsto neste último art.º, isto é, a soma das penas parcelares aplicáveis, seria de 1473 anos de prisão.
Acresce que a idade avançada do Arg. (praticou os crimes quando tinha idade compreendida entre 71 e 74 anos) não o impediu de praticar os crimes (centenas de crimes), com intensa e perene intenção criminosa (abusou da neta durante cerca de três anos) e não mostrou qualquer arrependimento.
Não vemos, pois, que a sua idade deva atenuar a sua culpa, nem a necessidade da pena.
Concluímos, assim, que o tribunal recorrido aplicou correctamente os princípios gerais de determinação das penas, não ultrapassou os limites das molduras das culpas, e teve em conta os fins das penas no quadro da prevenção. Por outro lado, em face da matéria de facto apurada, entendemos que não estamos perante qualquer desproporção da quantificação efectuada das penas, nem face a violação de regras da experiência comum, pelo que não se justifica intervenção correctiva deste Tribunal.
Improcede, pois, também nesta parte, o recurso.
*
Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, julgamos não provido o recurso e, consequentemente, confirmamos a decisão recorrida.
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Custas pelo Recorrente, com taxa de justiça que se fixa em 3 (três) UC.
Notifique.
D.N..
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Elaborado em computador e integralmente revisto pelo relator (art.º 94º/2 do CPP).
*****
Lisboa, 31/10/2019
João Abrunhosa
Maria Leonor Botelho
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[1] Arguido/a/s.
[2] Código de Processo Penal.
[3] Relativamente à fundamentação de facto, cf. a jurisprudência plasmada no Ac. STJ de 17/11/1999, relatado por Martins Ramires, in CJSTJ, III, p. 200 e ss., do qual citamos: “O entendimento do STJ sobre o cumprimento deste preceito encontra-se sedimentado: trata-se de exposição tanto quanto possível completa, mas concisa, dos motivos de facto e indicação das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal, sem necessidade de esgotar todas as induções ou critérios de valoração das provas e contraprovas, mas permitindo verificar que a decisão seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, não sendo ilógica, arbitrária contraditória ou violadora das regras da experiência comum ... .”.
Também neste sentido, ver Maria do Carmo Silva Dias, in “Particularidades da Prova em Processo Penal. Algumas Questões Ligadas à Prova Pericial”, Revista do CEJ, 2º Semestre de 2005, pp. 178 e ss., bem como a doutrina e a jurisprudência constitucional citadas. No mesmo sentido, cf. Sérgio Gonçalves Poças, in “Da sentença penal – Fundamentação de facto”, revista “Julgar”, n.º 3, Coimbra Editora, p. 21 e ss..
Ver ainda José I. M. Rainho, in “Decisão da matéria de facto – exame crítico das provas”, Revista do CEJ, 1º Semestre de 2006, pp. 145 e ss. donde citamos: “Em que consiste portanto a especificação dos fundamentos que foram decisivos para a formação da convicção? Consiste simplesmente na indicação das razões fundamentais, retiradas a partir das provas segundo a análise que delas fez o julgador, que levaram o tribunal a assumir como real certo facto. Ou, se se quiser, consiste em dizer por que motivo ou razão as provas produzidas se revelam credíveis e decisivas ou não credíveis ou não decisivas. No primeiro caso o tribunal explica por que julgou provado o facto; no segundo explica por que não julgou provado o facto. … a motivação não tem porque ser extensa, de modo a significar tudo o que foi probatoriamente percepcionado pelo julgador. Pelo contrário, deve ser concisa, como é próprio do que é instrumental, conquanto não possa deixar de ser completa.”.
Ver, por último, o acórdão do Tribunal Constitucional de 17/01/2007, in DR, 2ª Série, n.º 39, de 23/02/2007, que decidiu, além do mais, “Não julgar inconstitucional a norma dos artigos 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de que não é sempre necessária menção específica na sentença do conteúdo dos depoimentos da arguida e das testemunhas de defesa.”.
[4] Supremo Tribunal de Justiça.
[5] “Cfr. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 05.12.2007; proferido no proc. nº 1378/07, disponível in Sumários do Supremo Tribunal de Justiça; www.stj.pt. “O objecto do recurso é definido e balizado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, ou seja, pelas questões que o recorrente entende sujeitar ao conhecimento do tribunal de recurso aquando da apresentação da impugnação – art. 412.º, n.º 1, do CPP –, sendo que o tribunal superior, tal qual a 1.ª instância, só pode conhecer das questões que lhe são submetidas a apreciação pelos sujeitos processuais, ressalvada a possibilidade de apreciação das questões de conhecimento oficioso, razão pela qual nas alegações só devem ser abordadas e, por isso, só assumem relevância, no sentido de que só podem ser atendidas e objecto de apreciação e de decisão, as questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso, questões que o relator enuncia no exame preliminar – art. 417.º, n.º 6, do CPP –, a significar que todas as questões incluídas nas alegações que extravasem o objecto do recurso terão de ser consideradas irrelevantes. Cfr. ainda Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24.03.1999, CJ VII-I-247 e de 20-12-2006, processo 06P3661 em www.dgsi.pt) no sentido de que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas [Ressalvando especificidades atinentes à impugnação da matéria de facto, na esteira do doutrinado pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-02-2005, quando afirma que :“a redacção do n.º 3 do art. 412.º do CPP, por confronto com o disposto no seu n.º 2 deixa alguma margem para dúvida quanto ao formalismo da especificação dos pontos de facto que no entender do recorrente foram incorrectamente julgados e das provas que impõem decisão diversa da recorrida, pois que, enquanto o n.º 2 é claro a prescrever que «versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda, sob pena de rejeição» (...), já o n.º 3 se limita a prescrever que «quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar (...), sem impor que tal aconteça nas conclusões.” -proc 04P4716, em www.dgsi.pt; no mesmo sentido o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-06-2005, proc 05P1577,] (art.s 403º e 412º do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal e Acórdão do Plenário das secções criminais do STJ de 19.10.95, publicado no DR Iª série A, de 28.12.95).” (com a devida vénia, reproduzimos a nota 1 do acórdão da RC de 21/01/2009, relatado por Gabriel Catarino, no proc. 45/05.4TAFIG.C2, in www.dgsi.pt).
[6] Importa considerar que, como se afirma no Ac. do STJ de 17/02/2005, relatado por Simas Santos, in www.dgsi.pt, processo 04P4324, “1 - O recurso em matéria de facto para a Relação não constitui um novo julgamento em que toda a prova documentada é reapreciada pelo Tribunal Superior que, como se não tivesse havido o julgamento em 1.ª Instância, estabeleceria os factos provados e não provados e assim indirectamente validaria ou a factualidade anteriormente assente, mas é antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados, ou com referência à regra de direito respeitante à prova que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada. 2 - Se o recorrente aceita que o teor expresso dos depoimentos prestados permite que a 1.ª Instância tenha estabelecido a factualidade apurada da forma como o fez e questiona tão só a credibilidade que, no seu entender, (não) deveria ter-lhes sido concedida, sem indicar elementos objectivos que imponham a sua posição, a sua pretensão fracassa pois a credibilidade dos depoimentos, quando estribadas elementos subjectivos e não objectivos é um sector especialmente dependente da imediação do Tribunal, dado que só o contacto directo com os depoentes situados na audiência de julgamento, perante os outros intervenientes é que permite formar uma convicção que não pode ser reproduzidas na documentação da prova e logo reexaminada em recurso. 3 - Se apesar de se esforçar, a 1.ª Instância não consegue estabelecer o motivo que levou o arguido a agir, mas estão presentes todos os elementos do respectivo tipo legal de crime, nenhuma dúvida se pode levantar sobre a culpabilidade do agente. …”.
E no Ac. do STJ de 12/06/2008, relatado por Raul Borges, in www.dgsi.pt, processo 07P4375, de cujo sumário citamos: “I - A partir da reforma de 1998 passou a ser possível impugnar (para a Relação) a matéria de facto de duas formas: a já existente revista (então cognominada de ampliada ou alargada) com invocação dos vícios decisórios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, com a possibilidade de sindicar as anomalias ou disfunções emergentes do texto da decisão, e uma outra, mais ampla e abrangente – porque não confinada ao texto da decisão –, com base nos elementos de documentação da prova produzida em julgamento, permitindo um efectivo grau de recurso em matéria de facto, mas impondo-se na sua adopção a observância de certas formalidades. II - No primeiro caso estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas als. a), b) e c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, cuja indagação, como resulta do preceito, apenas se poderá fazer através da leitura do texto da decisão recorrida, circunscrevendo-se a apreciação da matéria de facto ao que consta desse texto, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, sem possibilidade de apelo a outros elementos estranhos ao texto, mesmo que constem do processo. Nesta forma de impugnação os vícios da decisão têm de emergir, resultar do próprio texto, o que significa que os mesmos têm de ser intrínsecos à própria decisão como peça autónoma. III - No segundo caso, a apreciação já não se restringe ao texto da decisão, mas à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre a partir de balizas fornecidas pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus imposto pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP, tendo em vista o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento e visando a modificação da matéria de facto, nos termos do art. 431.º, al. b), do mesmo diploma. IV - A alteração do art. 412.º do CPP operada em 1998 visou tornar admissível o recurso para a Relação da matéria de facto fixada pelo colectivo, dando seguimento à consagração do direito ao recurso resultante do aditamento da parte final do art. 32.º, n.º 1, da CRP na revisão da Lei Constitucional n.º 1/97, vindo a ser “confirmada” pelo acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20-10-2005 (in DR, I Série-A, de 07-12-2005), que estabeleceu: «Após as alterações ao Código de Processo Penal, introduzidas pela Lei n.º 59/98, de 25/08, em matéria de recursos, é admissível recurso para o Tribunal da Relação da matéria de facto fixada pelo tribunal colectivo». V - Esta possibilidade de sindicância de matéria de facto, não sendo tão restrita como a operada através da análise dos vícios decisórios – que se circunscreve ao texto da decisão em reapreciação –, por se debruçar sobre a prova produzida em audiência de julgamento, sofre, no entanto, quatro tipos de limitações: - desde logo, uma limitação decorrente da necessidade de observância, por parte do recorrente, de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos, que o recorrente considera incorrectamente julgados, com especificação das provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso; - já ao nível do poder cognitivo do tribunal de recurso, temos a limitação decorrente da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações e/ou, ainda, das transcrições; - por outro lado, há limites à pretendida reponderação de facto, já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância; a actividade da Relação cingir-se-á a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação; - a jusante impor-se-á um último limite, que tem a ver com o facto de a reapreciação só poder determinar alteração à matéria de facto se se concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão. …”.
[7] Neste sentido, cf. ainda o Ac. do STJ de 25/03/1998, in BMJ 475/502, com anotação de que neste sentido se vinham orientando a doutrina e a jurisprudência.
[8] Neste sentido, ver também o Ac. RL, de 10/10/2007, relatado por Carlos Almeida, in www.dgsi.pt, processo 8428/2007-3, de cujo sumário citamos: “…XVII – No caso, embora a prova produzida e examinada na audiência permitisse, eventualmente, uma decisão em sentido diferente, ela não impunha decisão diversa da proferida, razão pela qual o recurso não pode ter provimento.”.
[9] No mesmo sentido, cf. o Ac. do STJ de 20/11/2008, relatado por Santos Carvalho, in www.dgsi.pt, processo 08P3269, de cujo sumário citamos: “I - O STJ tem reafirmado que o recurso da matéria de facto perante a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes é um remédio jurídico destinado a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros. II - Conhecendo-se pela fundamentação da sentença o caminho lógico que, segundo a 1ª instância, levou à condenação do recorrente, deveria este ter-se limitado a sindicar os pontos de facto que nesse percurso foram erradamente avaliados, com a indicação das provas que impunham uma decisão diversa e com referência aos respectivos suportes técnicos. …”.
[10] Neste sentido, veja-se o acórdão da RG de 16/05/2016, relatado por João Lee Ferreira, no proc. 732/11.8JABRG.G1, com o seguinte sumário: “I) Na apreciação do depoimento das testemunhas e das declarações dos arguidos atribui-se relevância aos aspectos verbais, mas também se pode considerar a desenvoltura do depoimento, a comunicação gestual, o refazer do itinerário cognitivo, os olhares para os advogados e as partes, antes, durante e depois da resposta, os gestos, movimentos e toda uma série de circunstâncias insusceptíveis de captação por um registo áudio. Todos estes indicadores são importantes e podem ser reveladores do desconforto da mentira e da efabulação. II) A função do julgador consiste em determinar como os factos se passaram, raciocinando sempre entre os limites de racionalidade e da experiência comum. III) Exista ou não univocidade no teor dos depoimentos e declarações, o convencimento da entidade imparcial a quem compete julgar depende, assim, de uma conjugação de elementos tão diversos como a espontaneidade das respostas, a coerência e pormenorização do discurso, a emoção exteriorizada ou a consistência do depoimento pela compatibilidade com a demais prova relevante.”.
[11] Citação publicada no jornal “Público” de 18//11/2014.
[12] Neste sentido, ver o acórdão da RP de 04/02/2016, relatado por Antero Luís, no proc. 23/14.2PCOER.L1-9, in www.dgsi.pt.
[13] Veja-se, a este propósito, o acórdão da RC de 25/10/2017, relatado por Inácio Monteiro, no proc. 444/14.0JACBR.C1, in www.dgsi.pt, de cujo sumário citamos: “I - A reapreciação da prova, por erro de julgamento, é ouvir as pessoas nas passagens concretas do seu depoimento, em que no entender do recorrente está inquinado, para saber se disseram ou não o que se mostra vertido na decisão da matéria de facto e não se destina a apurar uma interpretação diferente do tribunal a quo....”.
[14] Acórdão da RP de 06/10/2010, relatado por Eduarda Lobo, in www.gde.mj.pt, processo 463/09.9JELSB.P1.
[15] No mesmo sentido, cf. o acórdão da RG de 28/06/2004, relatado por Heitor Gonçalves, in www.gde.mj.pt, processo 575/04-1, do qual citamos: “… Cremos que o recorrente pretende substituir essa convicção do julgador pela sua própria convicção, “escolhendo” os depoimentos que vão de encontro aos seus interesses processuais, quando é sabido que são os julgadores em primeira instância que detêm o poder/dever de apreciar livremente a prova, apreciação que, de todo o modo, no dizer do Prof. Figueiredo Dias, há-de ser, como foi no caso concreto, “recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo”. Uma decisão errada, ilegal ou arbitrária não pode ser sustentada numa simples alegação da discordância entre a convicção do recorrente e a convicção que o julgador livremente formou com base na prova produzida em audiência de julgamento, antes passa necessariamente pela demonstração inequívoca de que o tribunal que a proferiu contrariou as regras da experiência e desrespeitou princípios basilares do direito probatório (v.g. prova legalmente vinculada, provas proibidas etc.). Quando o recorrente pretende apenas por em causa a livre apreciação da prova, o recurso estará irremediavelmente destinado à improcedência. É que, como se referiu, o tribunal é livre de dar credibilidade a determinados depoimentos, em detrimento de outros, desde que essa opção seja explicitada e convincente, como é o caso. Cumprida essa exigência, a livre convicção do juiz torna-se insindicável, até porque a documentação dos actos da audiência não se destina a substituir, nem substitui, a oralidade e a imediação da prova. Defender-se uma outra solução, o tribunal de recurso acabaria “por proceder a um juízo, mas com inversão das regras da audiência de julgamento ou então, numa espécie de juízos por parâmetros” (Damião da Cunha, O caso julgado Parcial, 2002, pág. 37). …”.
[16] Neste sentido, cf. o acórdão da RP de 10/05/2006, relatado por Paulo Valério, in www.gde.mj.pt, processo 0315948, do qual citamos: “… Como se diz no Ac. Rel. Coimbra de 6/12/2000 (www.dgsi.pt - Acórdãos da Relação de Coimbra) «o tribunal superior só em casos de excepção poderá afastar o juízo valorativo das provas feito pelo tribunal a quo, pois a análise do valor daquelas depende de atributos (carácter; probidade moral) que só são verdadeiramente apreensíveis pelo julgador de 1.ªinstância». Ou, consoante se escreveu no igualmente douto Ac. Rel Coimbra de 3-11-2004 (recurso penal n.° 1417/04) «... é evidente que a valoração da prova por declarações e testemunhal depende, para além do conteúdo das declarações e dos depoimentos prestados, do modo como os mesmos são assumidos pelo declarante e pela testemunha e da forma como são transmitidos ao tribunal, circunstâncias que relevam, a par da postura e do comportamento geral do declarante e da testemunha, para efeitos de determinação da credibilidade deste meio de prova, por via da amostragem ou indiciação da personalidade, do carácter, da probidade moral e da isenção de quem declara ou testemunha » (Cfr. no mesmo sentido, entre outros: Ac de 02.06.19 e de 04.02.04, recursos n°s 1770/02 e 3960/03; Ac de. 02.06.19 e de 04.02.04, recursos n°s 1770/02 e 3960/03, todos da Relação de Coimbra).
É que o juízo sobre a valoração da prova tem vários níveis. Num primeiro aspecto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente da imediação, e aqui intervêm elementos não racionais explicáveis. Num segundo nível, inerente à valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e, agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio que há-de fundamentar-se nas regras da lógica, princípio da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência. …”.
Ora, sendo os factos dados como provados na sentença conclusões lógicas da prova produzida produzidas em audiência e plausíveis face a essas provas, a convicção assim formada pelo julgador não pode ser censurada, sob pena de se aniquilar a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade, como refere o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20/09/2005 (em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ com o nº 05A2007). Na verdade, refere o mesmo acórdão, «a convicção do tribunal é construída dialecticamente, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e das lacunas, das contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, olhares, "linguagem silenciosa e do comportamento", coerência do raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências e inverosimilhanças que, por ventura, transpareçam em audiência, das mesmas declarações e depoimentos ». Elementos que a transcrição não fornece e de que a reapreciação em sede de recurso não dispõe. “…”.
[17] “A presunção de inocência é identificada por muitos autores como princípio in dubio pro reo, no sentido de que um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido. A dúvida sobre a responsabilidade é a razão de ser do processo. O processo nasce porque uma dúvida está na sua base e uma certeza deveria ser o seu fim. Dados, porém, os limites do conhecimento humano, sucede frequentemente que a dúvida inicial permanece dúvida a final, malgrado todo o esforço para a superar. Em tal situação, o princípio político-jurídico da presunção de inocência imporá a absolvição do acusado já que a condenação significaria a consagração de um ónus de prova a seu cargo, baseado na prévia admissão da sua responsabilidade, ou seja, o princípio contrário ao da presunção de inocência.” (Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, I, 5ª ed., 2008, p. 83 e 84).
Ou, como dizem Jorge Miranda e Rui Medeiros, in “Constituição Portuguesa Anotada”, Tomo I, Coimbra Editora, 2005, p. 356, “A presunção de inocência é também uma importantíssima regra sobre a apreciação da prova, identificando-se com o princípio in dubio pro reo, no sentido de que um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido. A dúvida sobre a culpabilidade do acusado é a razão de ser do processo. O processo nasce porque uma dúvida está na sua base e uma certeza deveria ser o seu fim. Dados, porém, os limites do conhecimento humano, sucede frequentemente que a dúvida inicial permanece dúvida a final, malgrado o esforço processual para a superar. Em tal situação, o princípio político-jurídico da presunção de inocência imporá a absolvição do acusado já que a condenação significaria a consagração de ónus de prova a seu cargo baseado na prévia presunção da sua culpabilidade. Se a final da produção da prova permanecer alguma dúvida importante e séria sobre o acto externo e a culpabilidade do arguido impõe-se uma sentença absolutória (D. 48.19,5: Satius enim esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentem dainnare).”.
[18] Sobre as possibilidades de aplicação do princípio in dubio pro reo, ver o importante Ac. do STJ de 27/05/2009, relatado por Raul Borges, in www.gde.mj.pt, Proc. 09P0484, do qual citamos: “…O princípio in dubio pro reo funda-se constitucionalmente no princípio da presunção da inocência até ao trânsito em julgado da sentença condenatória – artigo 32º, nº 2, da CRP - , impondo este que qualquer non liquet na questão da prova seja valorado a favor do arguido, apresentando-se aquele, na fase de decisão, como corolário daquela presunção – acórdão do Tribunal Constitucional nº 533/98, DR, II Série, de 25-02-1999.
O princípio in dubio pro reo - fórmula condensada por Stubel - que estabelece que, na decisão de factos incertos a dúvida favorece o arguido, é um princípio de prova que vigora em geral, isto é, quando a lei, através de uma presunção, não estabelece o contrário.
A violação do princípio in dubio pro reo tem sido entendida sob diversas perspectivas, como a de respeitar a matéria de prova e, pois, tratar-se de matéria de facto e como tal insindicável pelo STJ (por todos, acórdão de 18-12-1997, processo n.º 930/97, BMJ 472, 185), ou enquanto princípio estruturante do processo penal, podendo ser suscitada perante o Tribunal de revista, mas o Supremo vem afirmando que isso só é possível se a violação resultar do próprio texto da decisão recorrida, designadamente da fundamentação da decisão de facto – acórdão de 29-11-2006, processo n.º 2796/06-3ª, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 235 (239).
Contrariamente à posição de Figueiredo Dias, expressa in Direito Processual Penal, volume I, pág. 217, que defende que o princípio se assume como um princípio geral de processo penal, não forçosamente circunscrito a facetas factuais, podendo a sua violação conformar também uma autêntica questão de direito plenamente cabível dentro dos poderes de cognição do STJ, a jurisprudência maioritária tem repudiado a invocação do princípio em sede de interpretação ou de subsunção de um facto à lei, não valendo para dúvidas nessas matérias.
Para o acórdão de 06-04-1994, processo n.º 46092, BMJ 436, 248, o princípio não tem aplicação apenas quanto à matéria de facto, começando, logo, por poder ser aplicado na própria interpretação da matéria de direito, esclarecendo que “nada impede que, em via de recurso penal interposto para este Supremo Tribunal, os julgadores se socorram do princípio in dubio pro reo, quando, esgotados todos os meios de interpretação dos factos ou das disposições legais, surgirem dúvidas justificadas quanto ao sentido dos factos ou relativamente à norma aplicável”.
E de acordo com o acórdão de 11-02-1999, CJSTJ 1999, tomo 1, pág. 210, o princípio in dubio pro reo é multifacetado e a sua força omnímoda e dinamismo podem e devem aplicar-se mesmo dentro dos processos lógicos que interessam à interpretação e integração da lei.
Este acórdão foi objecto de comentário na RPCC, 2003, ano 13, n.º 3, págs. 433 e ss., onde se diz que o STJ adoptou uma tese errónea em relação à aplicabilidade do princípio, defendendo-se que o alcance do in dubio pro reo restringe-se a dúvidas sobre a prova da matéria de facto e não tem aplicação na resolução de dúvidas quanto à interpretação de normas penais, cuja única solução correcta reside em escolher, não o entendimento mais favorável ao arguido, mas sim aquele que se revele juridicamente mais exacto.
Em sentido oposto pronunciaram-se, i. a., os acórdãos de 06-12-2006, processo n.º 3520/06-3ª; de 20-12-2006, processo n.º 3105/06-3ª; de 23-04-2008, processo n.º 899/08, supra citado, onde se refere que «O princípio vale apenas em relação à prova da questão de facto e já não a qualquer dúvida suscitada dentro da questão de direito; aqui, a única solução correcta residirá em escolher não o entendimento mais favorável ao arguido, mas sim aquele que juridicamente se reputar mais exacto» e no acórdão de 30-04-2008, processo n.º 3331/07-3ª, diz-se que «O princípio in dubio pro reo não tem quaisquer reflexos ao nível da interpretação das normas penais. Em caso de dúvida sobre o conteúdo e o alcance destas, o problema deve ser solucionado com recurso às regras de interpretação, entre as quais o princípio do in dubio pro reo não se inclui, uma vez que este tem implicações exclusivamente quanto à apreciação da matéria de facto – sejam os pressupostos do preenchimento do tipo de crime, sejam os factos demonstrativos da existência de uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa».
A eventual violação do princípio in dubio pro reo só pode ser aferida pelo STJ quando da decisão impugnada resulta, de forma evidente, que tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto, que tenha chegado a um estado de dúvida “patentemente insuperável” e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido, optando por um entendimento decisório desfavorável ao arguido, posto que saber se o tribunal recorrido deveria ter ficado em estado de dúvida, é uma questão de facto que exorbita os poderes de cognição do STJ enquanto tribunal de revista.
Não se verificando esta hipótese, resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do artigo 127º do CPP, que escapa ao poder de censura do STJ enquanto tribunal de revista – neste sentido acórdãos de 20-06-1990, BMJ 398, 431; de 04-07-1991, BMJ 409, 522; de 14-04-1994, processo n.º 46318, CJSTJ 1994, tomo 1, pág. 265; de 12-01-1995, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 181; de 06-03-1996, CJSTJ 1996, tomo 2 (sic), pág. 165;de 02-05-1996, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 177; de 25-02-1999, BMJ 484, 288; de 15-06-2000, processo n.º 92/00-3ª, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 226 e BMJ 498, 148; de 02-05-2002, processo n.º 599/02-5ª; de 23-01-2003, processo n.º 4627/02-5ª; de 15-10-2003, processo n.º 1882/03-3ª; de 27-05-2004, processo n.º 766/04-5ª, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 209 (a alegada violação do princípio só poderá ser sindicada se ela resultar claramente dos textos das decisões recorridas); de 21-10-2004, processo n.º 3247/04-5ª, CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 198 (com recensão de jurisprudência sobre o tema e em concreto sobre a temática das conclusões que as instâncias retiram da matéria de facto e o recurso às presunções naturais); de 12-07-2005, processo n.º 2315/05-5ª; de 07-12-2005, processo n.º 2963/05-3ª; de16-05-2007, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 182; de 20-02-2008, processo n.º 4553/07-3ª; de 05-03-2008, processo n.º 210/08-3ª, CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 243; de 09-04-2008 processo n.º 429/08-3ª; de 23-04-2008, processo n.º 899/08-3ª; de 15-07-2008, processo n.º 1787/08-5ª.
Noutra perspectiva, o STJ poderá sindicar a aplicação do princípio, quando a dúvida resultar evidente do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do artigo 410º, n.º 2, do CPP, ou seja, quando seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção se chegar à conclusão de que o tribunal tendo ficado em estado de dúvida, decidiu contra o arguido – cfr. acórdãos de 30-10-2001, processo n.º 2630/01-3ª; de 06-12-2002, processo n.º 2707/02-5ª; de 08-07-2004, processo n.º 1121/04-5ª, SASTJ, n.º 83; de 24-11-2005, processo n.º 2831/05-5ª; de 07-12-2006, processo n.º 3137/06-5ª; de 18-01-2007, processo n.º 4465/06-5ª; de 21-06-2007, processo n.º 1581707-5ª; de 13-02-2008, processo n.º 4200/07-5ª; de 17-04-2008, processo n.º 823/08-3ª; de 07-05-2008, processo n.º 294/08-3ª; de 28-05-2008, processo n.º 1218/08-3ª; de 29-05-2008, processo n.º 827/08-5ª; de 15-10-2008, processo n.º 2864/08-3ª; de 16-10-2008, processo n.º 4725/07-5ª; de 22-10-2008, processo n.º 215/08-3ª;de 04-12-2008, processo n.º 2486/08-5ª; de 05-02-2009, processo n.º 2381/08-5ª (A apreciação pelo Supremo da eventual violação do princípio in dubio pro reo encontra-se dependente de critério idêntico ao que se aplica ao conhecimento dos vícios da matéria de facto: há-de ser pela mera análise da decisão que se deve concluir pela violação deste princípio).
Na perspectiva, mais concreta - e que data de finais da década de 90 do século passado - de análise do princípio in dubio pro reo, como figura próxima do vício decisório - erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410º, n.º 2, alínea c), do CPP - , e, pois, da sua sindicabilidade pelo Supremo Tribunal, podem ver-se os acórdãos de 15-04-1998, processo n.º 285/98-3ª, in BMJ 476, 82; de 22-04-1998, processo n.º 120/98-3ª, BMJ 476, 272; de 04-11-1998, processo n.º 1415/97-3ª, in CJSTJ 1998, tomo 3, pág. 201 e BMJ 481, 265, com extensa informação acerca do princípio em causa e da livre apreciação da prova; de 27-01-1999, no processo nº 1369/98-3ª, in BMJ 483º, 140; de 24-03-1999, processo n.º 176/99-3ª, in CJSTJ 1999, tomo 1, pág. 247, todos do mesmo relator, Exmo. Conselheiro Leonardo Dias, em que a tónica do entendimento sufragado nos citados arestos é o seguinte: “o erro na apreciação da prova só existe quando, do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, resulta por demais evidente a conclusão contrária àquela a que chegou o tribunal. Nesta perspectiva, a violação do princípio in dubio pro reo pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova, o que significa que a sua existência também só pode ser afirmada quando, do texto da decisão recorrida, se extrair, por forma mais do que evidente, que o colectivo, na dúvida, optou por decidir contra o arguido”; e ainda os acórdãos de 20-10-1999, processo n.º 1475/98 -3ª, in BMJ 490º, 64 (em que aquele relator intervém como adjunto); de 04-10-2006, processo n.º 812/2006-3ª; de 11-04-2007, processo n.º 3193/06-3ª.
Como referimos no acórdão de 05-12-2007, processo n.º 3406/07, parece-nos que esta possibilidade de abordagem de eventual violação do princípio será balizada pelos parâmetros de cognoscibilidade presentes numa indagação dos vícios decisórios, por um lado, com o consequente alargamento de possibilidade de incursão de exame no domínio fáctico, mas simultaneamente, como ali ocorre, operando de uma forma mitigada, restrita, que se cinge ao texto da decisão recorrida, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum.
O que significa que, tal como ocorre na análise e exame de verificação dos vícios, quando se perspectiva indagação de eventual violação do princípio in dubio pro reo (em ambos os casos diversamente do que ocorre com a avaliação de nulidades da sentença), há que não esquecer que se está sempre perante um poder de sindicância de matéria fáctica, que é limitado, restrito, parcial, mitigado, exercido de forma indirecta, dentro do condicionalismo estabelecido pelo artigo 410º do CPP, em suma, que o horizonte cognitivo do STJ se circunscreve ao texto e aos vícios da decisão, não incidindo sobre o julgamento, isto é, que o objecto da apreciação será sempre a decisão e não o julgamento. …”.
[19] Cf. Ac. do STJ de 19/10/1995, in DR 1ª Série A, de 12/28/1995, que fixou jurisprudência no sentido de que é oficioso o conhecimento, pelo tribunal de recurso, dos vícios indicados no citado art.º 410.º/2 CPP.
[20] Assim, o Ac. do STJ de 19/12/1990, proc. 413271/3.ª Secção: " I - Como resulta expressis verbis do art. 410.° do C.P.Penal, os vícios nele referidos têm que resultar da própria decisão recorrida, na sua globalidade, mas sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução ou até mesmo no julgamento (...). IV É portanto inoperante alegar o que os declarantes afirmaram no inquérito, na instrução ou no julgamento em motivação de recursos interpostos".
[21] Cf. Ac. do STJ de 20/10/1999, tirado no Proc. n.º 1452/98-3ª Secção, que traduz jurisprudência pacífica.
[22] Cf. Ac. do STJ de 25/03/1998, in BMJ 475/502, com anotação de que se trata de jurisprudência abundante e pacífica.
[23] Nesse sentido, vejam-se os acórdãos do STJ de 21/06/2007, relatado por Simas Santos, no proc. 07P2268, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “…A insuficiência a que alude a al. a) do n.º 2 do art. 410.º do CPP decorre, pois, da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão, que constituam o objecto da discussão da causa. E dispõe o art. 339.º, n.º 4 do CPP, a propósito: (…) «a discussão da causa tem por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultante da acusação ou da pronúncia(…)». …”, e de 29/03/2007, do mesmo relator, no proc. 07P339, in www,dgsi.pt, de cujo sumário citamos: “…4 – A insuficiência da matéria de facto a que se refere o n.º 2 do art. 410.º do CPP é um vício da matéria de facto e não da matéria de direito. Se se entende que a matéria de facto assente é insuficiente para afirmar a verificação de um determinado tipo de crime, então o que se pretende é afirmar a existência de um erro típico de direito: o erro e subsunção dos factos ao direito. …”.
[24] Com o seguinte teor: “... AA arguido nos autos supra referenciados, vem junto de V. Ex.ª expor e requerer como segue:
1. Na sequência do requerido pela ofendida, que deu origem à audição do arguido em 19 de Dezembro passado, ficou este na expectativa de que o Tribunal conclui-se as diligências desenvolvidas para apurar a autoria dos factos relatados, que visavam, de uma forma clara, a prisão preventiva do arguido;
2. A verdade, é que até ao presente desconhece o arguido o autor dos factos em causa, revelando-se manifestamente essencial para a percepção das motivações na origem dos factos da acusação, identificar os autores da iniciativa que deu corpo ao requerimento a que se alude e que visava a prisão preventiva;
3. Complementarmente, vem o arguido requerer ao Tribunal o seguinte:
- Entrega voluntária pelo arguido e recepção pelo Tribunal do seu telefone, que está identificado nos autos, com o n.º 964000449, para uma perícia de tudo o que nele consta (mensagens, fotos, etc.);
- Seja ordenado o levantamento das redes sociais usadas pela ofendida, desde a data dos factos relatados pela mesma até ao presente, referenciando os dados pessoais que a mesma aí coloca, e a forma como nelas se apresenta e comunica, de forma a compulsar o seu padrão de comportamento, com tudo o que já consta dos autos e ajude a percepcionar a mudança de comportamento da ofendida, tal como noticiado no relatório de apoio à vítima de 25.07.2018, convidando-se a mesma a informar o Tribunal dos respectivos endereços electrónicos;
- Sejam ouvidas as testemunhas:
- ZZ, residente na Rua …………Amora
- XX, residente na Praceta ……………. Paivas
e
- XXX, todas a apresentar pelo arguido.
Requer-se que estas diligências precedam a realização da audiência de julgamento. ...”.
[25] Com o seguinte teor: “... AA, arguido nos autos supra referenciados, vem junto de V. Ex.ª expor e requerer como segue:
1. Apresentou o arguido no passado dia 10.01.2019, requerimento a solicitar diligências de prova que considera essenciais para a descoberta da verdade e para a sua defesa:
2. Acrescentou, ainda, pedido de audição de três testemunhas;
3. Todo o requerido foi indeferido;
4. Não obstante, atenta a prova trazida pelas declarações da testemunha da defesa, mãe da menor BB, no passado dia 17 de Janeiro, reputa-se agora mais essencial para a defesa do arguido, ouvir as testemunhas em causa,
5. porquanto a testemunha mãe da menor comunicou a existência de uma série de problemas financeiros, nomeadamente, que a filha, que acompanhou o pai até à ida para a sua casa, “lhe tinha chupado o dinheiro todo”;
6. Ora, uma das testemunhas é precisamente essa filha;
7. Releva-se, assim, pedido de audição, com reforço que V. Ex.ª considere ser a referida audição a instâncias do Tribunal essencial para a descoberta da verdade, conforme regime previsto no Art.º 340º do Código de Processo Penal;
8. Sobre a mesma matéria, e reforçando com o conhecimento que têm do arguido, iriam depor as outras duas testemunhas indicadas;
9. Termos em que se requer a audição das seguintes testemunhas:
- XX, n.º ………….. Amora;
- ZZ, ………………….. Paivas;
- XXX. ...”.
[26] Na verdade, a omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade encontra um caminho de sanação no campo dos vícios da sentença de conhecimento oficioso. Nesse sentido, cf. os seguintes acórdãos:
- da RL de 15/04/2004, relatado por Carlos Benido, in JusNet 2039/2004, do qual citamos: “… O tribunal "a quo" baseou-se no referido exame médico para concluir que o arguido agiu livre, voluntária e conscientemente. No entanto, considera-se que este exame, tal como está elaborado, é insuficiente para fundamentar a conclusão alcançada. Pode haver diminuição de culpa, maior ou menor, ou mesmo inimputabilidade, o que quer que seja não está suficientemente assente na matéria de facto, e daí a constatação do vício a que se refere a al. a) do nº 2 do artº 410º do CPP. O remédio para o superar estava no uso oportuno pelo tribunal do instrumento de esclarecimento complementar do exame médico ou a realização de nova perícia psiquiátrica (arts. 158º e 159º do CPP). Esgotada ficava então a possibilidade- com todas as limitações dos próprios conhecimentos científicos- de saber até onde ia a imputabilidade do arguido e, correspondentemente, qual a pena (em que extensão) ou medida de segurança a aplicar. …”;
- da RG de 14/03/2005, relatado por Miguez Garcia, no proc. 183/05-1, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “…Acontece que o modelo processual penal acusatório, integrado por um princípio de investigação judicial, é o que preside ao código actual. O objectivo do processo dirige-se ao apuramento da verdade material, é, fundamentalmente, o de determinar se se verificaram os elementos constitutivos do tipo de crime e a correspondente responsabilidade com base nas provas produzidas (artigo 368º do CPP). Na prossecução dessa finalidade, recai sobre o juiz “o ónus de investigar oficiosamente, independentemente das contribuições das partes, o facto submetido a julgamento” (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1988-9, p. 129); e esta consequência do princípio da investigação encontra-se consagrada, com carácter geral, no artigo 340º, nº 1, do CPP, na medida em que pode o juiz ordenar, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
A sentença recorrida afasta expressamente toda a dúvida nas conclusões fácticas a que chegou, mas fê-lo no preciso contexto em que laborou, de serem os ingredientes da “história” os inicialmente enunciados — e só esses. Todavia, como escreve o Prof. Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, 2002, p. 397, “a atribuição de autónomos poderes de investigação ao tribunal baseia-se na ideia de que “a função jurisdicional tem que se ‘responsabilizar’ pela condenação de um arguido, elidindo toda a dúvida razoável: tanto as dúvidas que lhe são suscitadas pela acusação, como as que forem criadas pela ‘defesa’, e, além disso, todas as outras que lhe surjam, na audiência de julgamento, e se lhe afigurem de esclarecimento necessário”.
O esclarecimento da versão posta pelo arguido e ora recorrente é-lhe sem dúvida devido em nome do seu direito de defesa. No recurso, tal versão molda-se na chamada “questão prévia”, articulada a partir de fls. 269. E na audiência o tribunal pode intervir na produção de prova quer a questão tenha sido alegada por um dos sujeitos processuais, quer, não o tendo sido, se afigure ao tribunal “como de esclarecimento devido”.
Terá sido essa ideia que presidiu ao anterior acórdão desta Relação que decretou a nulidade da sentença. Estava já em causa a questão da consciência da falsidade da imputação. E já então se alertava para o “entalamento do dedo” e/ou “os ferimentos”, e para saber se estes resultavam ou não de outra causa, como parte da versão invocada pelo recorrente, que naturalmente importava considerar.
O que simultaneamente significa que a Mª Juiz (e com toda a simpatia o dizemos por quem tão sábia e dignamente se dedica às coisas da Justiça) não interpretou exactamente o que lhe foi determinado pela Relação — na sentença ora recorrida não se chegou ao completo suprimento da omissão detectada, ainda que a Relação tivesse considerado a possibilidade de reabrir a audiência para produção de prova suplementar.
Ainda assim, e ao contrário do que então se decidiu maioritariamente, é nosso entendimento que a questão se situa na esfera da insuficiência da matéria de facto provada para fundamentar a solução de direito. Dizendo mais claramente, o Tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão final. O recorrente impugna agora a matéria de facto no seu núcleo essencial, mas a Relação tem de conhecer de tudo a partir da fundamentação da sentença, antes de conhecer dos “pontos” de facto e de sobre eles poder decidir. Pode inclusivamente censurar-se a solução da 1ª instância a partir da existência de qualquer dos vícios do artigo 410º, nº 2, do CPP, como acontece no presente caso. …”.
[27] Neste sentido, ver Nuno Brandão, in “A tutela penal reforçada da violência doméstica”, na Revista Julgar, n.º 12 (Especial), 2010, p. 19.
[28] André Lamas Leite, in “A violência relacional íntima: reflexões cruzadas entre o direito penal e a criminologia”, na Revista Julgar, n.º 12 (Especial), 2010, p. 45.
[29] Também neste sentido, mas conferindo a ratio do tipo na protecção da dignidade humana, cf. Taipa de Carvalho, in “comentário Conimbricense do CP”, tomo I, Coimbra Editora, 1999, p. 332.
[30] Neste sentido, ver Nuno Brandão, in “A tutela penal reforçada da violência doméstica”, na Revista Julgar, n.º 12 (Especial), 2010, p. 14.
No mesmo sentido, cf. Plácido Conde Fernandes, in “Violência doméstica – Novo quadro penal e processual penal, na Revista do CEJ, n.º 8 (Especial), 2008,p. 305, que defende que o bem jurídico aqui em causa é “… a saúde, enquanto manifestação da dignidade da pessoa humana e da garantia da integridade pessoal contra os tratos cruéis, degradantes ou desumanos, um bem jurídico complexo que abrange a tutela da sua saúde física, psíquica, emocional e moral. …”.
[31] Sobre o bem jurídico protegido por este tipo, cf. os seguintes acórdãos:
- do STJ de 30/10/2003, relatado por Pereira Madeira, in CJ, III, do qual citamos: “I - Os bens jurídicos protegidos pela incriminação estabelecida no nº. 2 do art. 152º do CP são, em geral, os da dignidade humana, particularmente, a saúde compreendendo-se nesta o bem estar físico, psíquico e mental podendo a sua violação ocorrer por qualquer espécie de comportamento que afecte a dignidade do cônjuge e seja susceptível de por em causa qualquer dos bens acima mencionados.…”;
- da RP de 19/09/2012, relatado por Ernesto Nascimento, no processo 901/11.0PAPVZ.P1, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “…A conduta típica da violência doméstica é descrita através do conceito de “maus-tratos físicos ou psíquicos”, que podem incluir, designadamente, “castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais”. Da actual descrição do tipo do artigo 152º, resultante da Lei 59/2007, de 4SET, resulta, a ampliação do âmbito subjectivo do crime, que passa a incluir as situações de violência doméstica envolvendo ex-cônjuges e pessoas de outro ou do mesmo sexo que mantenham ou tenham mantido uma relação análoga à dos cônjuges; o recurso, em alternativa, às ideias de reiteração e intensidade, com a consolidação do entendimento de que, condutas agressivas, mesmo que praticadas uma só vez, desde que se revistam de gravidade suficiente, podem ali ser enquadradas e, que, por outro lado, não são, todas as ofensas corporais entre cônjuges que ali cabem, mas só aquelas que se revistam de uma certa gravidade, só aquelas que, fundamentalmente, traduzam crueldade, ou insensibilidade, ou até vingança desnecessária, da parte do agente e que, relativamente à vítima, se traduzam em sofrimento e humilhação. “O desvalor potencial fundamentalmente tomado em consideração para justificar esta específica modalidade de incriminação se prende com os sérios riscos para a integridade psíquica da vítima que podem advir da sujeição a maus tratos físicos e/ou psíquicos, sobremaneira quando se prolongam no tempo”. [7]“A panóplia de acções que integram o tipo de crime em causa, analisadas à luz do contexto especialmente desvalioso em que são perpetradas, constituem-se em maus tratos quando, por exemplo, revelam uma conduta maltratante especialmente intensa, uma relação de domínio que deixa a vítima em situação degradante ou um estado de agressão permanente”. [8] “Neste sentido, o crime de violência doméstica assume não a natureza de crime de dano mas de crime de perigo, nomeadamente de crime de perigo abstracto. É, com efeito, o perigo para a saúde do objecto de acção alvo da conduta agressora que constitui motivo de criminalização, pretendendo-se deste modo oferecer uma tutela antecipada ao bem jurídico em apreço, própria dos crimes de perigo abstracto”. [9] “O importante é, pois, analisar e caracterizar o quadro global da agressão física de forma a determinar se ela evidencia um estado de degradação, enfraquecimento, ou aviltamento da dignidade pessoal da vítima que permita classificar a situação como de maus tratos, que, por si, constitui um “risco qualificado que a situação apresenta para a saúde psíquica da vítima”. [10] Só em tal situação se impõe a condenação pelo crime de violência doméstica.…”;
- da RP de 26/09/2012, relatado por Airisa Caldinho, no processo 176/11.1SLPRT.P1, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “I – No ilícito de violência doméstica é objectivo da lei assegurar uma “tutela especial e reforçada” da vítima perante situações de violência desenvolvida no seio da vida familiar ou doméstica que, pelo seu carácter violento ou pela sua configuração global de desrespeito pela pessoa da vítima ou de desejo de prevalência de dominação sobre a mesma, evidenciem um estado de degradação, enfraquecimento ou aviltamento da dignidade pessoal quanto ao perigo ou de ameaça de prejuízo sério para a saúde e para o bem-estar físico e psíquico da vítima. II – Visa tutelar a dignidade humana dos sujeitos passivos aí elencados, mormente na vertente da sua saúde, seja a nível físico ou psíquico, ou na vertente da sua privacidade, seja de liberdade pessoal ou de autodeterminação sexual. III - O bem jurídico protegido por este tipo legal é, assim, primordialmente, a saúde da vítima, entendida nas suas vertentes de saúde física, psíquica e mental, visando a incriminação protegê-la de comportamentos que impeçam ou dificultem o normal desenvolvimento de uma pessoal, afectem a dignidade pessoal e individual da pessoa que com o agente mantém (ou manteve) vínculos relacionais estreitos e/ou duradouros. IV – Trata-se de crime específico porquanto pressupõe que o sujeito activo se encontre numa determinada relação para com o sujeito passivo, a vítima dos seus comportamentos. V - As condutas típicas preenchem-se com a inflição de maus tratos físicos (ofensas à integridade física simples) e maus tratos psíquicos (ameaças, humilhações, provocações, molestações). VI - Estes maus tratos podem ser infligidos de modo reiterado ou não (conduta isolada).”;
- da RC de 29/01/2014, relatado por Jorge Dias, no processo 1290/12.1PBAVR.C1, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “…O crime de violência doméstica apenas exige que alguém, de modo reiterado ou não inflija maus tratos físicos ou psíquicos no âmbito de um relacionamento conjugal, ou análogo, e determinada por força desse relacionamento e que, por força das lesões verificadas, se entenda que tenha ofendido a dignidade da vítima.…”.
[32] No sentido de que é um crime de resultado, cf. André Lamas Leite, in “A violência relacional íntima: reflexões cruzadas entre o direito penal e a criminologia”, na Revista Julgar, n.º 12 (Especial), 2010, p. 42/3.
No sentido de que tanto pode ser um crime de resultado, ou um crime de mera conduta, ou um crime de dano, ou de perigo, cf. Taipa de Carvalho, in “comentário Conimbricense do CP”, tomo I, Coimbra Editora, 1999, p. 334.
[33] Taipa de Carvalho, in “Comentário Conimbricense do CP”, tomo I, Coimbra Editora, 1999, p. 334.
[34] Neste sentido, ver Nuno Brandão, in “A tutela penal reforçada da violência doméstica”, na Revista Julgar, n.º 12 (Especial), 2010, p. 22.
[35] Relatado por Sá Nogueira, in CJ,III, p. 235 e ss..
[36] In “Violência doméstica – Novo quadro penal e processual penal, na Revista do CEJ, n.º 8 (Especial), 2008,p. 308,
[37] Neste sentido, para casos similares, cf. os seguintes acórdãos:
- da RL de 27/02/2008, relatado por Carlos Almeida, no processo 1.702/2008-3, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “1. Para efeitos de integração do conceito de maus tratos referido no art.º 152º CP, assumem relevância não só as injúrias proferidas em alta voz que se prolongaram no tempo, durante meses, e se seguiram a comportamentos idênticos valorados no âmbito de anterior condenação, mas também a ameaça e o repetido bater com força a porta do frigorífico e as loiças, o que, tudo junto, provocou «estados de nervos constantes, angústia, privação de sono, excitação e irritabilidade permanentes e sentimentos de sujeição aos humores dele». …”;
- da RG de 15/10/2012, relatado por Fernando Monterroso, no processo 639/08.6GBFLG.G1, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “…III) Há «maus tratos» quando, em face do comportamento demonstrado, for possível formular o juízo de que o agente manifestou desprezo, desejo de humilhar, ou especial desconsideração pela vítima. …”;
- da RP de 10/07/2013, relatado por Maria do Carmo da Silva Dias, no processo 413/11.2GBAMT.P1, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “…Ora perante os factos concretos apurados (…) não há dúvidas que todo esse sucessivo e repetido comportamento do arguido (portanto considerado não só individual como globalmente) integra o conceito de “maus-tratos psíquicos”, tendo em atenção o bem jurídico protegido no crime de violência doméstica. Todos esses episódios e actos, praticados dolosamente pelo arguido contra a sua ex-mulher (os quais consistiram em lhe infligir maus-tratos psíquicos[…], através de repetidas injúrias e ameaças - algumas delas presenciadas por terceiros - que são idóneas a afectar o seu bem estar psicológico, pois além de representarem total desrespeito para com a sua ex-mulher, causaram-lhe medo e ansiedade, como era de esperar), eram humilhantes e rebaixavam quem fosse vítima deles, ofendendo a dignidade de qualquer pessoa, como sucedeu neste caso com a assistente. Para além de ter atingido a honra e consideração da ofendida e de lhe ter causado medo e receio pela sua integridade física, com a descrita repetida conduta o arguido também violou a liberdade de determinação e de decisão daquela, que configura a conduta típica, na modalidade de infligir maus-tratos psíquicos. A descrita conduta do arguido (que até assumiu um modo especialmente desvalioso) é penalmente censurável tendo em atenção o tipo legal em questão (crime de violência doméstica) e o bem jurídico protegido[…]. …”;
- da RE de 14/01/2014, relatado por Ana Brito, no processo 1.015/12.1GCFAR.E1, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “1. A realização do tipo de crime de violência doméstica previsto no art. 152º, nºs 1, al- a) e 2 do Código Penal não exige a imposição de maus-tratos físicos. 2. A reiteração da prolação de expressões injuriosas e a adopção de um comportamento psicologicamente agressivo e repetido ao longo de vários anos relativamente a cônjuge que se vai fragilizando e diminuindo enquanto “pessoa” consubstancia maus-tratos psíquicos no nível de intensidade contido no tipo. …”;
- da RG, de 04/06/2018, relatado por Jorge Bispo, no proc. 121/15.5GAVFL.G1, in www.dgsi.pt, com o seguinte sumário. “I) O bem jurídico protegido pelo crime de violência doméstica é plural e complexo, visando essencialmente a defesa da integridade pessoal, nas suas vertentes física, psíquica e mental, e a proteção da dignidade humana no âmbito de uma particular relação interpessoal. II) Embora o tipo legal abranja ações típicas que já encontram previsão noutros tipos legais, o seu fundamento deve ser encontrado na proteção de quem, no âmbito de uma concreta relação interpessoal, vê a sua integridade pessoal, liberdade e segurança ameaçadas com tais condutas, sendo, pois, o enfoque colocado na situação relacional existente entre agressor e vítima. III) O verdadeiro traço distintivo deste crime relativamente aos demais onde igualmente se protege a integridade física, a honra ou a liberdade sexual, reside no facto de o tipo legal prever e punir condutas perpetradas por quem afirme e atue, dos mais diversos modos, um domínio, uma subjugação, sobre a pessoa da vítima, sobre a sua vida ou (e) sobre a sua honra ou (e) sobre a sua liberdade e que a reconduz a uma vivência de medo, de tensão, de subjugação. IV) No caso dos autos, a caracterização de uma posição de dominação e de prevalência do arguido sobre a vítima, com a consequente subjugação desta, resulta suficientemente caracterizada em face da reiteração de maus tratos psíquicos, traduzidos em sofrimento moral, derivado das múltiplas injúrias e ameaças de morte, com foros de seriedade, nomeadamente com alusão a armas de fogo, sendo o arguido efetivamente possuidor de quatro armas dessa natureza, proferidas através do telefone e também pessoalmente, tendo-se demonstrado que a ofendida, para além do vexame, humilhação e constante sobressalto sofridos, ficou amedrontada, intimidada, insegura e intranquila, a ponto de ver prejudicada a sua liberdade de decisão e de ação, por recear que o arguido concretizasse as ameaças e atentasse conta a sua vida e integridade física.”;
- da RL de 13/11/2018, relatado por Cid Geraldo, no processo 233/17.3GATV.L1-5, in www.dgsi.pt, de cujo sumário citamos: “Os episódios e actos, praticados dolosamente pelo arguido contra a sua ex-mulher (que consistiram em lhe infligir maus-tratos psíquicos, através de repetidas injúrias e ameaças, algumas presenciadas por terceiros, idóneas a afectar o seu bem estar psicológico), eram humilhantes e rebaixavam quem fosse vítima deles, ofendendo a dignidade de qualquer pessoa, integrando o crime de violência doméstica que lhe foi imputado. ...”.
[38] José Mouraz Lopes, in “Os Crimes Contra a Liberdade e Autodeterminação Sexual no Código Penal – Após a revisão de 1995”, Coimbra Editora, 1995, pág. 58.
[39] Jorge Figueiredo Dias, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, tomo I, Coimbra Editora, 1999, pág. 545
[40] M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, in “Código Penal – Parte Geral e Especial – Com Notas e Comentários”, Almedina, 2015, pág. 773
[41] O que resulta, desde logo e para além do mais, da sua inserção sistemática do Titulo I “Dos crimes contra as pessoas”, do Livro II do CP.
Nesse sentido, cf. Figueiredo Dias, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, p. 444/445: “… em todos os tipos da presente secção deve dizer-se que o bem jurídico é o da autoconformação da vida e da prática sexuais da pessoa. …”.
[42] Código Penal.
[43] Nesse sentido, cf. os seguintes acórdãos:
- do STJ de 26/10/2006, relatado por Santos Carvalho, no proc. 06P3109, in www.dgsi.pt, de cujo sumário citamos: “I - A doutrina e a jurisprudência têm sempre entendido que o crime continuado não existe quando são violados bens jurídicos inerentes à pessoa, salvo tratando-se da mesma vítima: na 1.ª Comissão Revisora do Código de 1982 foi proposto e aprovado um acrescento ao art. 30.º com uma redacção expressa nesse sentido, mas o Prof. Eduardo Correia referiu que esse acrescentamento era dispensável, uma vez que a conclusão que ele contém já se retiraria da expressão «o mesmo bem jurídico» (BMJ, 144.º, p. 58). II - Estando em causa vários crimes de roubo praticados contra pessoas diversas e outros crimes instrumentais em relação àqueles, não existe um único crime continuado. III - No crime continuado existe uma unificação da pluralidade de resoluções criminosas baseada numa diminuição considerável da culpa; ao contrário, a execução de vários crimes de roubo só aumenta o grau de culpa, já que a reiteração de condutas violentas contra as pessoas indica uma firmeza de intenção e um destemor perante o perigo, de todo incompatível com qualquer diminuição de culpa.…”;
- da RL de 11/10/2007, relatado por Fernando Correia Estrela, no proc. 6800/07-9, in JusNet 6288/2007, com o seguinte sumário: “Quando no crime de roubo o arguido ofendeu bens jurídicos patrimoniais mas também pessoais, cometeu tantos crimes, como vítimas de roubo causou. A nova lei que veio alterar o código penal, reforça a ideia de que nestes casos se afasta a hipótese de crime continuado.”;
- do STJ de 04/12/2008, relatado por Oliveira Mendes, no proc. 08P3275, in www.dgsi.pt, de cujo sumário citamos: “…XII - No n.º 3 do art. 30.º do CP excluiu-se a possibilidade de qualificação de uma pluralidade de factos como integrantes de continuação criminosa ou de crime único quando, tutelando aqueles bens eminentemente pessoais, é ofendida mais que uma pessoa. XIII - O crime de roubo, como crime complexo que é, ofende quer bens jurídicos patrimoniais – concretamente o direito de propriedade e de detenção de coisas móveis – quer bens jurídicos pessoais, designadamente a liberdade individual de decisão e de acção e a integridade física, podendo até ofender, em certos casos de roubo agravado, a própria vida (o texto legal alude a constrangimento de outra pessoa, violência e ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física). XIV - No entanto, havendo que ter presente que o crime de roubo é um crime contra a propriedade, surgindo a ofensa aos bens pessoais como meio de lesão dos bens patrimoniais, será a partir da lesão destes últimos, em ligação com a pessoa ou pessoas ofendidas, que se terá de aferir da ocorrência de um ou mais crimes de roubo. XV - Numa situação em que os recorrentes, com intenção de se apropriarem de bens existentes na residência dos ofendidos NC e JC (pertença de ambos) e de bens que cada um deles ostentava e consigo trazia (pertença de cada um), exerceram violência sobre ambos e ofenderam a integridade física do ofendido NC, tendo-se apoderado daqueles bens, dúvidas não restam de que cometeram dois crimes de roubo (qualificado), posto que os recorrentes, com o comportamento delituoso conscientemente assumido, ofenderam o direito de propriedade de ambos e de cada um dos ofendidos, bem como a sua liberdade e a integridade física do ofendido NC, não sendo a sua conduta subsumível ao n.º 2 do art. 30.º do CP.”;
- da RE de 19/03/2013, relatado por António João Latas, no proc. 460/07, in JusNet 1332/2013, de cujo sumário citamos: “Uma vez que o crime de roubo tutela bens eminentemente pessoais, nomeadamente a liberdade e a integridade física está excluída quanto ao mesmo a possibilidade de punição como crime continuado. …”.
[44] Neste sentido, ver o acórdão da RC de 29/06/2011, relatado por Calvário Antunes, in www.gde.mj.pt, processo 222/08.6SAGRD.C2, do qual citamos: “… Dispõe o art.º 30º, nº 1, do Cód. Penal, que, “O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o respectivo tipo de crime foi preenchido pela conduta do agente”, enquanto que o seu nº 2 estipula que “constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada de forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”.
Como ensina Eduardo Correia, in “Direito Criminal”, II vol., 202, quando diversas condutas violam o mesmo tipo de crime, o número de crimes define-se pelo número de resoluções, sendo o critério temporal fundamental para se apurar se existiu uma ou mais resoluções a presidir aos vários actos.
Porém o crime continuado pressupõe, precisamente, a existência de diversas resoluções, só que todas elas tomadas dentro de um quadro exterior que facilita, de forma considerável, o renovar das sucessivas resoluções.
Talvez convenha ainda reproduzir parcialmente o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Maio de 1988, publicado no Boletim do Ministério da Justiça nº 377, pág. 431, onde se explicita que:
“No artigo 30º do Código Penal perfilha-se o critério teológico para distinguir entre unidade e pluralidade de infracções, atendendo-se ao número de tipos legais de crime efectivamente preenchidos pela conduta do agente ou ao número de vezes que essa conduta preencheu o mesmo tipo legal de crime”, ou seja, “haverá tantas violações da mesma quantas vezes ela se tomar ineficaz nessa função determinadora da vontade.
E o que indica quantas vezes se verifica essa ineficácia é a resolução. Quantas vezes o indivíduo resolve agir por modo contrário ao imperativo da norma, tantas vezes se verifica a sua ineficácia, ou seja, a sua violação.
E haverá unidade de resolução quando, segundo o senso comum sobre a normalidade dos fenómenos psicológicos, se puder concluir que os vários actos são resultado de um só processo de deliberação, sem serem determinados por nova motivação.
Temos assim que na sua essência o artº 30º do Código Penal adopta o critério teleológico para distinguir entre unidade e pluralidade de infracções, havendo tantas violações da norma quantas as vezes que esta se tornar se tornar ineficaz pelo que se verifica unidade de resolução quando os actos que violam por diversas vezes o mesmo tipo legal são resultado de um único processo de deliberação.”
Depois, e ainda segundo o mesmo Eduardo Correia, in “Teoria do Concurso em Direito Criminal”, Colecção Teses, Almedina – p. 207 “aquilo que na continuação criminosa arrasta o agente para a reiteração é precisamente o facto de, com a primeira conduta, se amolecerem e relaxarem as reacções morais ou jurídicas que o frenavam e inibiam”.
Por outro lado, na procura de critérios padrão objectivos com vista à definição de casos-tipo de situações exteriores subsumíveis ao crime continuado, refere-se precisamente à circunstância de se voltar a verificar a mesma oportunidade que já foi aproveitada com êxito pelo agente. Escreve, mais uma vez, Eduardo Correia, ob. cit. “Concurso”, 246: “quando um delinquente se encontra de novo ante uma determinada situação que, convidando à realização de um certo crime, já uma vez foi por ele aproveitada com êxito, há-de, sem dúvida, sentir-se fortemente solicitado a reiterar a sua conduta criminosa, e só muito dificilmente se manterá no caminho direito”.
Assim, quando se investiga o fundamento desta diminuição da culpa ele deve ir encontrar-se, no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto. Pelo pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito.
Socorrendo-nos agora do Ac, deste TRCoimbra de 28-04-2010, Processo: Recurso nº 163/07.4PECBR.C1; Relator: ESTEVES MARQUES, in www.dgsi.pt, “Assim temos que os pressupostos do crime continuado são os seguintes:
1º.- Realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico.
2º.- A execução por forma essencialmente homogénea.
3º.- Que essa execução seja levada a cabo no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.”
Face a tal e tendo-se em conta a factualidade provada, poderemos concluir que se verificam os dois primeiros pressupostos, mas já o mesmo não acontece relativamente ao terceiro pressuposto - o quadro de solicitação do agente que diminui consideravelmente a sua culpa.
Isto porque para que essa solicitação possa relevar terá de ser de um grau considerável, a ponto que constitua quase que um estímulo, face ao sucesso anterior, para a repetição da actividade criminosa, e tornando por isso cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente.
Sucede que, face à facticidade provada, leva-nos, necessariamente, a concluir que a cada uma das condutas do arguido correspondeu uma diversa resolução criminosa, mas que nada exteriormente facilitou a repetição da actividade criminosa. Ou seja, essas resoluções foram entre si autónomas e não estiveram numa relação de continuidade e interdependência, pois não se inseriram numa rotina de procedimentos, facilitada pelo mesmo circunstancialismo externo.
No caso concreto, o percurso criminoso do arguido iniciou-se no final de Maio de 2008 e prolongou-se até Junho de 2009, tendo o seu padrão de comportamento consistido em dirigir á ofendida palavras e expressões ofensivas da sua honra e consideração e que são as que constam dos pontos 3, 4 e 5 da factualidade provada. Além disso a actuação do arguido verificou-se em locais diferentes.
Tendo essa actuação ocorrido locais e datas diferentes, o que lhe conferia a possibilidade do arguido poder avaliar a sua anterior conduta, distanciando-se dela e comportando-se de acordo com o Direito, teremos de concluir que a actuação do arguido teve assim subjacente resoluções criminosas distintas.
Tudo isto a revelar, por um lado a inexistência de culpa sensivelmente diminuída e por outro uma personalidade fortemente inclinada para a prática do crime.
Nem se diga, como pretende o recorrente, que os factos foram motivados devido à situação de ruptura conjugal do arguido e da assistente, (e dados condicionalismos que a determinaram e rodearam), da situação de incumprimento da regulação das responsabilidades parentais e de todo um clima de conflituosidade que antecedeu os mesmos. Isto porque a existência de tal situação não legitima a actuação do arguido nem de tal se pode concluir que aquela actuação foi levada a cabo no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente. Antes pelo contrário, manifesta um elevado grau de culpa por parte do mesmo.
Estamos assim, perante uma pluralidade de resoluções criminosas e uma realização plúrima de um tipo de crime que protegem o mesmo bem jurídico, mas os mesmos não foram executados por forma essencialmente homogénea, no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior, pelo que não estão presentes todos pressupostos da tipicidade do crime continuado, tal como vem previsto no nº 2 do artº 30º do C.P. (Neste sentido também se pronunciou este TRC, nomeadamente no Ac. nº 8/06.2IDCTB.C1, de 28/4/2009, em que foi relator o Exmº Desembargador Dr Fernando Ventura e Ac. TRC, nº 128/05.0JAAVR.C1, de 26-11-2008, em que foi relator o Exmº Desembargador Dr Alberto Mira, in www.dgsi.pt). …”
No mesmo sentido, ver o acórdão do STJ de 19/04/2006, relatado por Soreto de Barros, in www.gde.mj.pt, processo 04P4710, donde citamos: “…3.1 O Professor Eduardo Correia deixou ensinado que (...) "o núcleo do problema reside em que, como já dissemos, se está por vezes perante uma série de actividades que, devendo em regra - segundo os princípios até agora expostos - ser tratada nos quadros da pluralidade de infracções, tudo parece aconselhar - nomeadamente a justiça e a economia processual - que se tomem, unitariamente, como um crime só . Ora, para resolver o problema, duas vias fundamentais de solução podem ser trilhadas : ou, a partir dos princípios gerais da teoria do crime, procurar deduzir os elementos que poderiam explicar a unidade inscrita no crime continuado - e teremos uma construção lógico-jurídica do conceito (...); ou atender antes à gravidade diminuída que uma tal situação revela em face do concurso real de infracções e procurar, assim, encontrar no menor grau de culpa do agente a chave do problema - intentando, desta forma, uma construção teleológica do conceito .
Este último é, sem dúvida, o caminho mais legítimo, do ponto de vista metodológico, para a resolução do problema . Pois, quando bem se atente, ver-se-á que certas actividades que preenchem o mesmo tipo legal de crime - ou mesmo diversos tipos legais de crime, mas que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurídico -, e às quais presidiu uma pluralidade de resoluções (que, portanto, em princípio atiraria a situação para o campo da pluralidade de infracções), todavia devem ser aglutinadas numa só infracção, na medida em que revelam uma considerável diminuição da culpa do agente .
E quando se investiga o fundamento desta diminuição da culpa ele deve ir encontrar-se, como pela primeira vez claramente o formulou Kraushaar, no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto. Pelo que pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito (3) .
Importará agora - uma vez conhecido o fundamento da unidade criminosa da continuação - determinar as situações exteriores típicas que, preparando as coisas para a repetição da actividade criminosa, diminuem consideravelmente o grau de culpa do agente: a) assim, desde logo, a circunstância de se ter criado, através da primeira actividade criminosa, uma certa relação, um acordo entre os seus sujeitos [Assim acontece v. g. com o adultério, que, uma vez cometido, será mais fácil de repetir - daí derivando uma menor culpa dos agentes (quando posta em confronto, como sempre se pressupõe, com a que seria dada ao concurso real)] ;
b) a circunstância de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável à prática do crime, que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa [Assim v. g. quando se descobriu uma porta falsa que dá acesso a uma casa e que se aproveita várias vezes para furtar objectos lá depositados ] ;
c) a circunstância da perduração do meio apto para realizar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa [V.g. o caso do moedeiro falso que, tendo adquirido ou construído a aparelhagem destinada a fabricar notas, se vê sempre de novo solicitado a utilizá-la] ;
d) a circunstância de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da sua actividade criminosa [Assim, v. g. o ladrão que entra num quarto para furtar uma joia e, verificando depois que lá se encontra dinheiro, se apropria dele] .
Não deve porém esquecer-se que, com a tipificação de situações que deixamos esquematizada, nem por um lado se esgota o domínio da continuação, nem por outro se fica legitimado a afirmá-lo sem mais : sempre será necessário, para o alargar ou corrigir, recorrer à ideia fundamental que, como começámos por pôr em relevo, em última instância o legitima : a diminuição considerável do grau de culpa do agente ." (4)
3.1.1 O artigo 30.º, do Código Penal, inspirou-se na formulação do Prof. Eduardo Correia (5) :
"1- O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
2- Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente."
3.1.2 A jurisprudência, designadamente a do Supremo, tem decidido em consonância com aquelas considerações :
(...) 4 - Há crime continuado quando, através de várias acções criminosas, se repete o preenchimento do mesmo tipo legal ou de tipos que protegem o mesmo bem jurídico, usando-se de um procedimento que se reveste de uma certa uniformidade e aproveita um condicionalismo exterior que propicia a repetição, fazendo assim diminuir consideravelmente a culpa do agente.
5 - O fundamento desta diminuição da culpa encontra-se na disposição exterior das coisas para o facto, isto é, no circunstancialismo exógeno que precipita e facilita as sucessivas condutas do agente e o pressuposto da continuação criminosa será assim e verdadeiramente a existência de uma relação que, de fora, e de modo considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente.
6 - São, assim, estes, os pressupostos do crime continuado:
- realização plúrima do mesmo tipo de crime (ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico);
- homogeneidade da forma de execução (unidade do injusto objectivo da acção);
- unidade de dolo (unidade do injusto pessoal da acção). As diversas resoluções devem conservar-se dentro de "uma linha psicológica continuada";
- lesão do mesmo bem jurídico (unidade do injusto de resultado) ;
- persistência de uma "situação exterior" que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente.
7 - A circunstância de se verificar a repetição, em alguns casos, do modus operandi utilizado não permite configurar algum dos índices referidos pela Doutrina, v.g. "a perduração do meio apto para realizar o delito que se criou ou adquiriu para executar a primeira conduta criminosa", quando a matéria de facto apurada não permite afirmar que foi a perduração do meio apto que levou ao cometimento de novos crimes, assim diminuindo a culpa do agente, tudo apontando antes para a conclusão de que o esquema de realização do facto teria sido gizado exactamente pelas potencialidades que oferecia na maior eficácia em plúrimas ocasiões, o que agravaria a responsabilidade criminal.
8 - Não ficando provados os elementos de facto pertinentes à referida situação exógena ao agente e diminuidora da culpa concreta do mesmo, é manifestamente improcedente o recurso, pelo que deve ser rejeitado. (Ac. STJ de 09.11.00, proc. 2697/00)
I- Se for o próprio agente a determinar o cenário, que, objectivamente visionado, serviria à perfectibilização do crime continuado, as plúrimas resoluções criminosas que, a final, expressam a 'repetição da sucumbência' fundada esta num conjunto de factores exteriores que a explicam e que, explicando-a, podem levar a concluir por uma culpa menor, não são passíveis de consentirem tal tratamento jurídico menos gravoso .
II- É que, o agente deve ser vencido por vectores exteriores para que a sua culpa se atenue ou para que o juízo de censura se enfraqueça, não podendo, nem devendo, essa culpa atenuar-se ou esse juízo de censura enfraquecer-se, se o agente actuou sucessivamente superando obstáculos e resistências ao longo do 'iter criminis', isto é, aperfeiçoando a realidade exterior aos seus desígnios e propósitos, sendo ele a dominá-los, e não esta a dominá-lo . (Ac. STJ de 29.02.00, proc. n.º 176/00)
I- São pressupostos do crime continuado : a homogeneidade da forma de execução, lesão do mesmo bem jurídico, unidade do dolo, persistência de uma situação exterior que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente . (...)
II- O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crimes efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente .
III- Quem se introduzir num Centro Comercial com o intuito de subtrair bens que lhe não pertencem, por arrombamento, de noite, pratica o crime de furto qualificado e de introdução em lugar vedado ao público e, se a sua conduta atingir várias lojas desse Centro Comercial tantos são os crimes quantas as lojas que forem alvo da sua conduta . (Ac. STJ de 02.02.94, proc. 45248). …”.
E o acórdão do STJ de 19/04/2007, relatado por Maia Costa, in www.gde.mj.pt, processo 06P4701, de cujo sumário citamos: “…I - O crime continuado, que se traduz numa punição mais benévola de uma pluralidade de crimes, fundamenta-se numa considerável diminuição da culpa do agente, que assenta necessariamente numa circunstância exterior à vontade do agente e que de forma relevante o incite ou estimule a repetir uma conduta criminosa homogénea.
II - Só quando o agente se encontra de novo, e sem que ele o tenha procurado ou provocado, perante uma situação anteriormente aproveitada com sucesso para a prática de um crime, se pode dizer que há uma disposição exterior favorável à repetição criminosa suficientemente intensa para unificar as duas condutas num único crime (continuado).
III - Não existe continuação criminosa se a repetição criminosa não resultou de uma renovação de oportunidades para o arguido, que lhe facilitasse a repetição da conduta anterior, mas sim a procura e a criação de novas situações, planeadas e organizadas, para praticar novas infracções. …”.
E o acórdão do STJ de 25/03/2009, relatado por Santos Monteiro, in www.gde.mj.pt, processo 09P0490, donde citamos: “…Como regra o número de crimes afere-se pelo número de vezes que a conduta do agente realiza o tipo legal( concurso real ) ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente ( concurso ideal ) –art.º 30.º n.º 1 , do CP-, havendo para tanto que recorrer às noções de dolo e de culpa , ou seja ,tantas vezes quantas as que a eficácia da norma típica é posta em crise , ou seja pelo número de vezes que a norma não for eficaz para dissuadir a conduta antijurídica do agente .
A pluralidade de infracções não abdica de uma actividade material do agente, de modificação do mundo exterior , a que corresponde uma afirmação plúrima da volição ou vontade criminosa .
O crime, na definição de Amelung , citado por Karl Prelhaz Natcheradetez , in o Direito Penal Sexual ,Ed Almedina ,1985 , 116 , constitui , apenas , um caso especial de fenómenos disfuncionais , geralmente o mais perigoso .O crime é disfuncional enquanto contradiz uma norma institucionalizada ( deviance ) , necessária para a sobrevivência da sociedade.
Os desvios à regra da determinação legal da pluralidade de infracções estão representados pelo concurso aparente de normas e crime continuado, este já com afloramentos na Idade Média, mas só como processo pragmático de obstar a que o autor do furto em série permanecesse longo tempo privado de liberdade, estando previsto no art.º 30.º n.º 2 , do CP , e , pela sua descrição se vê que o legislador como que , por ficção , ditada por razões de economia , de política criminal e de justiça material , reconduz a verificada pluralidade de infracções à unidade criminosa , a um único delito.
São assim nos termos legais pressupostos cumulativos da continuação criminosa a realização plúrima do mesmo tipo legal, a homogeneidade na sua forma de execução, a lesão do mesmo bem jurídico, no quadro de uma situação exterior ao agente do crime que diminua de forma considerável a sua culpa –n.º 2 , do art.º 30.º , do CP .
Ao art.º 30.º, foi, pela recente reforma ao CP, introduzida pela Lei n.º 59/07, de 4/9, introduzido o n.º 3 , segundo o qual o disposto no n.º 2 , não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais , salvo tratando-se da mesma pessoa .
Esta alteração, correspondente ao n.º 2, do art.º 33.º no Projecto de Revisão do CP, de 1963, da autoria do Prof. Eduardo Correia, primeiramente exposta in Unidade e Pluralidade de Infracções, foi discutida na 13.ª Sessão da Comissão de Revisão, em 8.2.64, no sentido de que só, com referência a bens jurídicos eminentemente pessoais, inerentes à mesma pessoa, se poderia falar de continuação criminosa, excluída em caso de diversidade de pessoas, atenta a forma individualizada e diferenciada que a violação pode revestir, impeditiva de um tratamento penal na base daquela unidade ficcionada.
Essa discussão não mereceu consagração na lei por se entender que o legislador reputou tal não necessário, por resultar da doutrina, e até inconveniente, por a lei não dever entrar demasiadamente no domínio que à doutrina deve ser reservado. Essa não unificação resulta da natureza eminentemente pessoal dos bens atingidos, que se radicam em cada uma das vítimas, da natureza das coisas, assim comenta Maia Gonçalves, in CP anotado ao preceito citado.
Diferente não é o pensamento de Iescheck para quem são condições de primeiro plano para aplicação do conceito a existência de uma actividade homogénea e que os actos sejam referidos à mesma pessoa, afectando o mesmo bem jurídico. Sendo bens eminentemente pessoais o conceito está arredado porque tanto a ilicitude da acção e do resultado como o conteúdo da culpa são distintos com relação a cada acto individual sem se verificar a renúncia a valorações separadas, atenta a não identidade de bens jurídicos –cfr. Tratado de Derecho Penal, I , Parte General , I , ed. Bosh , pág. 652 e segs e Acs. deste STJ , de 10.9.2007 , in CJ , STJ , Ano XV, TIII, 193 e de 19.4.2006 , in CJ , STJ ,Ano XIV, TII , 169.
A alteração introduzida, à parte a evitável polémica interpretativa que trouxe (cfr. a Circular Interna da PGR n.º 2 /2008-DE, de 9.8.2008, citada pelo Exm.º Magistrado do M.º P.º em 1.ª instância, tendo presente a errada divulgação da notícia pelos mais díspares meios de comunicação social de que a norma do n.º 3 viria permitir uma punição leve dos abusadores sexuais, fez questão de significar que “ as críticas conhecidas não abalaram o entendimento firmado de décadas “), que já se deixou expresso, é, pois, pura tautologia, de alcance inovador limitado ou mesmo nulo, desnecessário.
Em nada mesmo prejudica a jurisprudência sedimentada a nível deste STJ, ou seja de que quando a violação plúrima do mesmo bem jurídico eminentemente pessoal é referida à mesma pessoa e cometido num quadro, em que, por circunstâncias exteriores ao agente, a sua culpa se mostre consideravelmente diminuída, integra a prática de crime continuado, sem prescindir-se, como, aliás aquela Circular fez questão de sublinhar, da indagação casuística dos requisitos do crime continuado, afastando-o quando se não observarem.
De forma alguma a inovação contrariou aquele entendimento jurisprudencial e os melhores ensinamentos doutrinários, os melhores critérios de hermenêutica, a lógica e o bom senso, sequer afirmou, inexoravelmente, automaticamente, sem mais, o crime continuado, excluindo a pluralidade de infracções.
Esse aditamento não permite, pois, uma interpretação perversa em termos de uma violação plúrima de bens eminentemente pessoais em que a ofendida é a mesma pessoa se reconduzisse ao crime continuado, afastando-se um concurso real (Cfr. Ac. do STJ, de 8.11.2007, P.º n.º 3296 /07 -5.ª Sec., acessível in www. design.), só significa que este deve firmar se esgotantemente se mostrarem preenchidos os seus pressupostos enunciados no n.º2, de que se não pode desligar numa interpretação sistemática e global do preceito.
Interpretação em contrário seria, até, manifestamente, atentatória da CRP, restringindo a um limite inaceitável o respeito pela dignidade humana, violando o preceituado no art.º 1.º, comprimindo de forma intolerável direitos fundamentais em ofensa ao disposto no art.º 18.º, da CRP.
Uma interpretação assim concebida da norma do n.º 3 aditado recentemente levaria a que se houvesse de entender que o legislador não soube exprimir-se convenientemente, havendo que atalhar-lhe o pensamento, interpretando-se restritivamente o resultado chocante a que levaria, tão errónea se apresenta visão nesse sentido, nos termos do art.º 9.º, do CC.
São circunstâncias exteriores, retratadas in Unidade e Pluralidade de Infracções, autor cit., págs. 246 a 250, que apontam para aquela redução de culpa:
Desde logo a circunstância de se ter criado através da primeira acção criminosa uma certa relação de acordo entre os sujeitos, veja-se o caso de violação a que se segue o cometimento de relações de sexo consentido;
A circunstância de voltar a registar-se outra oportunidade favorável ao cometimento do crime, que foi aproveitada pelo agente ou o arrastou a ele;
A perduração do meio apto para execução do delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira acção criminosa;
O facto de o agente, depois da mesma resolução criminosa, verificar a possibilidade de alargar o âmbito da acção delituosa….”.
[45] Entendemos que, nesta matéria, tem plena aplicação aos tribunais de 2ª instância a jurisprudência exposta, relativa à intervenção do STJ na determinação concreta das penas, no Ac. do mesmo Tribunal de 27/05/2009, relatado por Raul Borges, in www.gde.mj.pt, Proc. 09P0484, que passamos a citar: “… A intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada”- cfr. acórdãos de 09-11-2000, processo nº 2693/00-5ª; de 23-11-2000, processo nº 2766/00 - 5ª; de 30-11-2000, processo nº 2808/00 - 5ª; de 28-06-2001, processos nºs 1674/01-5ª, 1169/01-5ª e 1552/01-5ª; de 30-08-2001, processo nº 2806/01 - 5ª; de 15-11-2001, processo nº 2622/01 - 5ª; de 06-12-2001, processo nº 3340/01 - 5ª; de 17-01-2002, processo 2132/01-5ª; de 09-05-2002, processo nº 628/02-5ª, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 193; de 16-05-2002, processo nº 585/02 - 5ª; de 23-05-2002, processo nº 1205/02 - 5ª; de 26-09-2002, processo nº 2360/02 - 5ª; de 14-11-2002, processo nº 3316/02 - 5ª; de 30-10-2003, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 208; de 11-12-2003, processo nº 3399/03 - 5ª; de 04-03-2004, processo nº 456/04 - 5ª, in CJSTJ 2004, tomo1, pág. 220; de 11-11-2004, processo nº 3182/04 - 5ª; de 23-06-2005, processo nº 2047/05 -5ª; de 12-07-2005, processo nº 2521/05 - 5ª; de 03-11-2005, processo nº 2993/05 - 5ª; de 07-12-2005 e de 15-12-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, págs. 229 e 235; de 29-03-2006, CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 225; de 15-11-2006, processo n.º 2555/06 - 3ª; de 14-02-2007, processo n.º 249/07 - 3ª; de 08-03-2007, processo n.º 4590/06 - 5ª; de 12-04-2007, processo n.º 1228/07 - 5ª; de 19-04-2007, processo n.º 445/07 - 5ª; de 10-05-2007, processo n.º 1500/07 - 5ª; de 04-07-2007, processo n.º 1775/07 - 3ª; de 17-10-2007, processo n.º 3321/07 - 3ª; de 10-01-2008, processo n.º 907/07 - 5ª; de 16-01-2008, processo n.º 4571/07 - 3ª; de 20-02-2008, processos n.ºs 4639/07 - 3ª e 4832/07-3ª; de 05-03-2008, processo n.º 437/08 - 3ª; de 02-04-2008, processo n.º 4730/07 - 3ª; de 03-04-2008, processo n.º 3228/07 - 5ª; de 09-04-2008, processo n.º 1491/07 - 5ª e processo n.º 999/08-3ª; de 17-04-2008, processos n.ºs 677/08 e 1013/08, ambos desta secção; de 30-04-2008, processo n.º 4723/07 - 3ª; de 21-05-2008, processos n.ºs 414/08 e 1224/08, da 5ª secção; de 29-05-2008, processo n.º 1001/08 - 5ª; de 15-07-2008, processo n.º 818/08 - 5.ª; de 03-09-2008 no processo n.º 3982/07-3ª; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08 - 3ª; de 08-10-2008, nos processos n.ºs 2878/08, 3068/08 e 3174/08, todos da 3ª secção; de 15-10-2008, processo n.º 1964/08 - 3ª; de 22-10-2008, processo n.º 215/08-3ª … .”.
No mesmo sentido se pronunciou, antes, o acórdão do STJ de 29/01/2004, relatado por Pereira Madeira, no processo 03P1874, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “…Estas considerações levam a que o Supremo Tribunal entenda não interferir na medida concreta encontrada, justamente porque não encontra qualquer assomo de ilegalidade no procedimento seguido para apuramento das penas concretas aplicadas - parcelares e única - sendo certo que, como se sabe, os recursos são meio de corrigir ilegalidades mas não de refinar decisões judiciais.
Neste sentido se vem aqui reiteradamente entendendo (Cfr. por todos, Ac. STJ de 9/11/2000, in Sumários STJ disponível em http://www.cidadevirtual.pt/stj/jurisp/bo14crime.html, e muitos outros que se lhe seguiram) que "no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a sua desproporção da quantificação efectuada" (Cfr. a solução que, para o mesmo problema, aponta Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 197, § 255).
Ou, dizendo por outras palavras, "como remédios jurídicos, os recursos (salvo o caso do recurso de revisão que tem autonomia própria) não podem ser utilizados com o único objectivo de uma "melhor justiça". (...) A pretensa injustiça imputada a um vício de julgamento só releva quando resulta de violação do direito material". (Cfr. Cunha Rodrigues, Recursos, in Jornadas de Direito Processual Penal, págs. 387.) …”.
No mesmo sentido, cf. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2ª Reimpressão, 2009, pág. 197, e Simas Santos e Marcelo Ribeiro, in “Medida Concreta da Pena”, Vislis: “A doutrina (cfr. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, § 255) mostra-se de acordo com a ideia de que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, e a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. A questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.”.
[46] Neste sentido, ver ainda o acórdão de RP de 02/10/2013, relatado por Joaquim Gomes, no proc. 180/11.0GAVLP.P1, in www.dgsi.pt, cujo sumário citamos: “O recurso dirigido à medida da pena visa o controlo da (des)proporcionalidade da sua fixação ou a correção dos critérios de determinação, atentos os parâmetros da culpa e as circunstâncias do caso, e não a concretização do quantum exato da pena aplicada.”.
[47] Relevantes nos termos do disposto no art.º 8º/3 do Código Civil, com o seguinte teor: “Nas decisões que proferir, o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito.”. |
