| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 9ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
1– RELATÓRIO E SEQUÊNCIA PROCESSUAL RELEVANTE
Interpõe o Assistente AA… recurso da decisão instrutória de não pronúncia da Arguida BB……, proferida a fls. 1452 e seguintes dos autos principais pelo Tribunal Central de Instrução Criminal (Juiz 3), quanto ao crime de difamação que aquele primeiro lhe imputara na acusação particular que deduzira a fls. 922 e seguintes daqueles mesmos autos (sempre que doravante mencionarmos fls, deverá a menção ser reportada aos autos principais).
A mencionada acusação particular consta a fls. 926 e seguintes, que aqui se dá por reproduzida, e da qual constam as seguintes passagens (transcrição parcial):
«AA….. (…) vem deduzir a presente
ACUSAÇÃO PARTICULAR COM PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
Contra
(…)
(…) nos termos e com os seguintes fundamentos:
1.
O Assistente contraiu casamento civil a 24 de janeiro de 2005 com a arguida…….
2.
Namoraram durante 10 anos que culminaram no referido casamento, e durante o casamento coabitaram até ao dia 16 de maio de 2020.
3.
Estão atualmente divorciados um do outro.
4.
Na constância do casamento, nasceu, a 01 de setembro de 2012, a …….
(…)
11.
Apesar de querer o divórcio e da vivência em comum ser difícil, o Assistente pretendia que fosse estabelecida a guarda partilhada da menor, tendo passado meses a discutir os termos do regime,
12.
Que culminou no compromisso de um regime transitório de pernoitas a aumentar gradualmente com o Assistente, para o regime definitivo acordado, “em guarda conjunta/alternada e residirá alternadamente, uma semana com cada progenitor”, que mereceu apreciação favorável do Ministério Público em 14 de maio de 2020.
13.
Também sem o conhecimento do Assistente, no dia 28 de maio de 2020 a Arguida .. consultou a psicóloga ………., aqui Arguida,
14.
No decurso dessa consulta, a arguida … declarou à psicóloga que a menor estava numa “situação de risco eminente na relação da… com o progenitor…”
15.
Relatou-lhe também “…situações de linguagem explícita e comportamentos que transgridem as regras sociais em razão da idade da ….. e estado de desenvolvimento – situações essas executadas pelo progenitor”
16.
O que levou a Arguida …… a escrever no relatório datado de 01 de junho de 2020, que:
“Entre as consequências e sintomas decorrentes da exposição sexual referenciada, encontram-se:
“alterações de sono
falta de apetite
medo
baixa autoestima
sintomatologia depressiva
competências relacionais pobres”
17.
Concluindo a Arguida ……. no seu relatório, que houve “contacto pela menor com comportamentos sexualizados por parte do progenitor, nomeadamente com conversas abertas sobre actividades sexuais destinadas a despertar o interesse da …, bem como o visionamento de fotografias com cariz sexual, indignas para o desenvolvimento emocional da criança”.
18.
A Arguida…. antes de elaborar o seu relatório, somente ouviu a Arguida e eventualmente a …., numa única consulta.
19.
O relatório da Arguida….. foi junto pela Arguida BB….. aos autos de ação judicial de Inibição e Limitação das Responsabilidades Parentais, em que esta exerce o mandato judicial em representação da Arguida …, e que veio a ser distribuída no dia 30 de maio de 2020 ao Juízo de Família e Menores de Lisboa, juiz 1, sob o número 10582/20.5T8LSB.
20.
Na referida ação foi peticionado que:
a)- a menor ….. fosse confiada à guarda e a residir com a mãe;
e
b)- se estabeleça uma proibição de quaisquer contactos do progenitor com a menor e que exclua qualquer regime de visitas;
21.
Alegando, em suma, a seguinte factualidade:
a)- Em 07 de maio de 2020, a….. havia questionado a Arguida…… como é que nasciam os bebés, e que esta lhe contou que o pai lhe havia dito que para tal se punha a pilinha dentro do pipi;
b)-A menor ….. ao fim-de-semana costumava tomar banho com o Assistente, por expressa vontade deste e que durante o confinamento também por insistência deste, ocorria com mais frequência, apesar da sua oposição;
c)-No dia 09.05.2020 ou no dia 11.05.2020 a mãe da Arguida…..contara-lhe que no sábado anterior a menor “…puxando-a para a casa de banho e fechando a porta muito aflita (…) agitada e perturbada, em voz baixa e ao ouvido da avó lhe confidenciara que”
i)- o papá lhe tinha dito que já tinha lambido o rabo à mamã e que a mamã já tinha lambido o rabo ao papá;
ii)- a pila do papá era muito grande e que às vezes parecia um pau;
iii)- que o pai não lhe podia contar à mãe e nem a ninguém senão ela levava um tabefe;
d)- Alguns dias antes de 11.05.2020, o Assistente levara a …..a casa do avô paterno, a pretexto de ir jantar com o avô e este afinal não estava.
22.
Concluindo no artigo 46º daquela petição inicial que os “factos alegados são aptos a considerar que existem sérios indícios de que o requerido, pelo menos, tentou incluir ou pressionar a filha menor de 7 anos a envolver-se em práticas de índole sexual e, independentemente do resultado, concretizou a exposição indecente dos órgãos genitais, com intenção não apurada ou de satisfazer os seus próprios desejos sexuais ou de intimidar a filha a participar em contacto físico sexual”.
23.
Em data não concretamente apurada, mas poucos dias antes do dia 01 de junho de 2020, a Arguida …… procurou em consulta, a pediatra PG..... .
24.
No decurso da referida consulta, a Arguida ….. relatou a ……estar “…muito preocupada com determinadas atitudes do pai, nomeadamente no que se refere a conversas que implicam linguagem sexual não adequada à idade da criança”.
25.
E ainda que o “pai insiste frequentemente para tomar banho com a criança, apesar da oposição da mãe”.
26.
Bem como outras situações “…e que terão sido referidas pela criança, a serem verdade, podem indiciar um comportamento por parte do pai muito preocupante e que deverá ser apurado antes da decisão da guarda da criança”.
27.
Tudo relatado pela médica pediatra…… no relatório clínico que as Arguidas …..e BB….. juntaram à referida ação de inibição e limitação das responsabilidades parentais, como os juntaram na ação de regulação das responsabilidades parentais.
28.
Estes relatórios foram conhecidos por todos os que trabalhavam com os referidos processos, bem como os que venham a aceder aos mesmos.
29.
No dia 03 de setembro de 2020 as Arguidas ……….. e BB estiveram com a ….. no Departamento de Investigação e Ação Penal Regional de Lisboa, para que esta prestasse declarações.
30.
Nesse acto, a Arguida BB….., juntou procuração forense assinada pela Arguida ….. para agir na qualidade de mandatária forense da …...
31.
O que aquela fez.
32.
Nessa diligência, estava também presente a psicóloga ……., do GIAV.
33.
Na sua inquirição a ……. desmentiu a afirmação que lhe era atribuída pelas Arguidas, de ter dito que “…a pila do papá era muito grande e às vezes parecia um pau”.
34.
Respondeu que “quando via a pilinha do pai, fosse a tomar banho fosse a fazer o xixi, nunca viu que a pilinha do pai estivesse grande”.
35.
Esclareceu ainda a …… que quando tomava banho de banheira com o pai, a mãe ficava de fora a ensaboá-la ou o próprio ficava de fora, e era ele quem a ensaboava na barriga, pernas, costas e cabeça.
36.
A ……nunca disse ter sido intimidada ou aliciada a participar em qualquer contacto de cariz sexual com o seu pai, antes que brincavam com brinquedos e que era divertido!
37.
E já estava sob exclusiva influência da mãe, avó materna, psicóloga e advogada há mais de três meses.
38.
Disse ainda que quando o pai estava a ver e a mostrar-lhe fotografias de quando esta era mais nova, na praia, ao passar com o dedo, viu uma fotografia de uma mulher em topless e uma fotografia de um pénis não erecto e sem pelos, e que o pai lhe disse para não dizer nada, mas que lhe pareceu que o pai ficou contra si.
39.
O Assistente tinha a prática de tomar banhos de imersão com a….., em que ambos estavam nus.
40.
O que mereceu a aprovação e colaboração da Arguida ….. pelo menos até ao início da pandemia causada pelo SARS-COV 19.
No entanto,
41.
Nenhuma das referidas Arguidas retificou a imputação dos factos ao aqui Assistente.
42.
Mormente que não teria havido por parte do Assistente, a concretização de exposição indecente dos órgãos genitais, com intenção não apurada ou de satisfazer os seus próprios desejos sexuais ou de intimidar ou aliciar a filha a participar em contacto físico sexual”
43.
Continuando a acusar o Assistente da prática dos relatados factos.
44.
No dia 20 de outubro de 2020 a …… foi sujeita a perícia médico-legal, de psiquiatria, pela Clínica Forense, do Instituto de Medicina Legal, delegação do Sul, no âmbito e a solicitação do processo 663/20.0KRLSB para determinar a sua aptidão para testemunhar e para avaliar da credibilidade do depoimento e desta e foi acompanhada pela arguida …..
45.
Nesta ocasião, a Arguida …… confirma a mentira trazida aos autos pela sua mandatária BB….. ao dizer que: “…o discurso da ……sempre foi o mesmo, nunca acrescentando informações nem alterando as mesmas…”.
46.
Mas a ……. nunca disse ou deu a entender que havia sido sujeita à “exposição indecente dos órgãos genitais” de seu pai, nem tão pouco, de ter sido por este intimidada ou aliciada a participar em qualquer contacto de cariz sexual.
47.
A …… teve que descrever o órgão sexual do Assistente, dando a entender que este estaria não ereto em todas as vezes que o viu!!!
48.
No dia 09 de dezembro de 2020, no âmbito do Processo 19673/20.1T8LSB-B autos de Regulação das Responsabilidades Parentais, da titularidade do juiz 6 do Tribunal de Família e Menores de Lisboa, teve lugar conferência de pais.
49.
No início da conferência, a Arguida BB….. começa por dizer que: “…quanto a esta ação, está também pendente ação de inibição … e estão também pendentes no DIAP de Lisboa, dois processos, um por abusos sexuais à menor e outro por violência doméstica, igualmente em investigação.”
50.
E que “…foram pedidas informações… não sabemos qual o ponto de situação desses processos crime, mas estão relacionados com estes e não pode ser de outra maneira…”, referindo-se à pretensão de atribuição da guarda da menor à Arguida …….
51.
Na conferência foi inquirida ainda a Arguida ……, na sua qualidade de psicóloga.
52.
Pela Arguida BB…… foi, insistentemente, questionado à Arguida …… se haveria alguma forma de ser garantido que o progenitor, quando retomados os contactos físicos, presenciais com a menor não fosse retomar estes comportamentos sexualizados com a menor.
53.
Esta questão não poderia ter resposta, mas passava a mensagem à Juiz que o Assistente abusava sexualmente da sua filha e assim continuaria a fazer se esta lhe fosse confiada.
54.
Tendo a própria Juiz respondido “Não vejo como é que a senhora psicóloga possa responder”.
55.
No decurso da diligência, afirmou ainda a Arguida BB…… expressamente antes da Juiz tomar uma decisão quanto à atribuição da guarda da menor, que: “…o pai continua a defender determinado tipo de práticas, e que vai tentar continuar a tentar pô-las em prática,… e que nos preocupa porque, seguramente, a retomar qualquer convívio com a ……, vai voltar a pô-las em prática…”.
56.
Até à data não foram reestabelecidos convívios da ….. com o Assistente ou com qualquer um dos seus familiares.
(…)
75.
Todas as Arguidas, ao agir da forma que fica descrita e em conjugação de esforços e vontades, pretenderam imputar ao Assistente, junto de terceiros, como são as instâncias judiciais que têm que decidir o regime das Responsabilidades Parentais, como as técnicas de saúde que acompanham a ……., perante a Direção do Colégio frequentado pela menor e de amigos do Assistente, a prática de factos e de juízos ofensivos da sua honra e consideração, o que conseguiram.
76.
As Arguidas agiram de forma livre, consciente e deliberada, bem sabendo que as suspeitas, insinuações, e acusações em juízo e perante várias outras pessoas das relações do Assistente lançadas sobre aquele, são ofensivas da sua honra e consideração e que a sua conduta era proibida e punida por lei.
77.
Desta forma incorreram todas as Arguidas na prática, em autoria material, de um crime de difamação, previsto e punido pelo n.º 1 do artigo 180.º, do Código Penal.
(…)»
A decisão instrutória tem o seguinte teor (transcrição da parte relevante):
«I. Relatório
No inquérito que correu termos nos presentes autos, o Ministério Público (ref. 394933608, de 16-11-2021, fls. 882 a 838, e ref. 394984438, de 25-11-2021, fls. 899 a 900, volume 3) decidiu arquivar o inquérito quanto aos crimes de abuso sexual de crianças e de coacção pelo quais era investigado o arguido ….. por entender que, em parte, não tem relevância penal (artigo 277.°, n.° 1, do Código de Processo Penal), e que, em parte, não foram apurados indícios suficientes (artigo 277.°, n.° 2, do mesmo diploma).
O Ministério Público determinou, de igual modo, o arquivamento do inquérito no que concerne aos crimes de subtracção de menor e de denúncia caluniosa pelos quais eram investigadas as arguidas …….., BB…… e …, o primeiro ao abrigo do artigo 277.°, n.° 1, e o segundo ao abrigo do artigo 277.°, n.° 2.
Determinou, ademais, que fosse notificado o arguido/assistente AA…. para, querendo, deduzir acusação particular por crime de difamação contra …., mas consignando que entende que não foram recolhidos indícios suficientes do mesmo crime.
Procedeu, ademais, ao arquivamento de factos enquadráveis no crime de coacção e de violência doméstica, pelos quais era investigada ….. na sequência de queixa de……, ao abrigo do artigo 277.°, n.° 1, do Código de Processo Penal.
*
O assistente AA…… deduziu acusação particular contra…., BB……, e ……, imputando-lhes a prática de um crime de difamação, previsto e punido pelo artigo 181.º do Código Penal (fls. 922 a 940).
O Ministério Público decidiu não acompanhar a acusação por entender que não estão verificados os elementos típicos do crime (fls. 1003).
*
……, em representação da sua filha ……, requereu a abertura da instrução (fls. 943 a 963, volume 3) e pugnou pela pronúncia do arguido …… pela prática de quatro crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171n°3, alínea b), em conjugação com o artigo 177.°, n.° 1, alínea a), ambos do Código Penal, em síntese por discordar do entendimento do Ministério Público aquando do arquivamento por: não se ter ponderado a idade da ofendida …… que a criança relatou os factos de modo consistente e que é credível (como aferiu a perícia); que o arguido foi inconsistente no Tribunal de Família, primeiro negando os factos, mas depois assumindo-os ainda que com outro contexto; que o mesmo é contraditório também quanto aos banhos, pois a mãe não estava sempre presente e, a certa altura, opôs-se aos mesmos, e que tal deve levar a que se dê prevalência às declarações da ….., e preenchimento do artigo 171.°, n.° 3, alínea b), do Código Penal, sem que se entre no campo do in dubio pro reo; alega, de igual modo, que a criança declarou de modo consistente que o progenitor a forçava a vê-lo a urinar, pelo que deve tal ser considerado nesta sede; que as fotografias foram mostradas pelo arguido pelo menos com dolo eventual, porque sabia que as tinha no seu telemóvel; e que as respostas às perguntas da criança sobre procriação não têm cariz meramente pedagógico, porque foi inadequada tendo gerado instabilidade emocional na …… .
*
…… requereu, de igual modo, a abertura da instrução (fls. 1058 a 1075, volume 4), alegando, em síntese, que se limitou a exercer o mandato forense, não se verificando qualquer crime de difamação; que, em qualquer caso, a acusação particular contra si carece de fundamento, pois sempre visou realizar um interesse legítimo, ao abrigo do artigo 180.º, n.° 2, alínea a), do Código Penal, tendo fundamento para reputar como verdadeiro o que lhe era transmitido pela sua cliente (não tendo aplicação o artigo 180.°, n.º 3, do Código Penal, no caso concreto); que agiu a coberto de uma causa de justificação, por cumprir um direito e um dever imposto por lei, ex vi artigo 31.°, n.° 2, alíneas b) e c), do Código Penal, pugnando pela sua não pronúncia.
*
Também ……. requereu a abertura da instrução quanto à acusação particular por crime de difamação (fls. 1101a 1109, volume 4), preconizando pela sua não pronúncia por ter agido para salvaguarda dos interesses da sua filha ……, acreditando na palavra da mesma, socorrendo-se de expedientes legalmente previstos e de profissionais do foro, pelo que, mesmo que se considerasse estarem preenchidos os elementos típicos, sempre estaria a ilicitude excluída ao abrigo do artigo 31.°, n.º 2, alínea b), do Código Penal.
*
…….. requereu, de igual modo, a abertura da instrução (fls. 1131 a 1141, volume 4), alegando que interveio na qualidade de psicóloga clínica, exerceu a sua função, devendo ser não pronunciada.
*
AA… deduziu acusação particular contra (fls. 1230 a 1234, volume 4) ….., imputando-lhe um crime de injúria, previsto e punido pelo artigo 181.º, n.° 1, do Código Penal.
*
Foram apreciados os requerimentos probatórios deduzidos e realizou-se o debate instrutório sem que tenha sido requerida a produção de prova indiciária suplementar, nos termos legais, cumprindo, por ora, proferir decisão instrutória.
*
* *
II.–Saneamento
O Tribunal é competente.
O Ministério Público tem legitimidade para exercer a acção penal.
O assistente… tem legitimidade para deduzir acusação particular.
As arguidas ……, ……, e ……. têm legitimidade para requerer a abertura da instrução quanto à acusação particular de …..
Da legitimidade da assistente ….. para assumir essa qualidade em representação de …… para requerer a abertura da instrução
Em 02-12-2022, AA…… dirigiu um requerimento aos autos avançando que o exercício das responsabilidades parentais relativas à criança …… se encontra regulado desde 09-12-2020, e que a progenitora não podia decidir constituir mandatário à criança e requerer a abertura da instrução sozinha, por tal ser um acto de particular importância, não da vida corrente, carecendo a progenitora de legitimidade e sendo o requerimento de abertura de instrução nulo.
Avança, ademais, que a progenitora também é arguida neste processo e que, por isso, tem interesse próprio no mesmo, prevendo a Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo que é obrigatória a nomeação de um advogado à criança quando os seus interesses sejam conflituantes com os dos progenitores, requerendo, por tal, que seja nomeado patrono à criança.
Vejamos.
…… requereu a sua constituição como assistente a fls. 915, ao abrigo do artigo 68.°, n.° 1, alínea d), do Código de Processo Penal.
Determinou-se o cumprimento do artigo 68.°, n.° 4, do mesmo diploma (fls. 997), o que foi feito quanto a …... em fls. 999, 17-01-2022, que nada disse.
Por despacho de 26-10-2022 foi admitida a constituição de …. como assistente, na qualidade de representante da sua filha ……. (fls. 1260), o que também foi notificado a AA……, fls. 1263, por missiva expedida a 27-10-2022 (e depositada no dia 31-10-2022, tendo-se por notificado no dia 07-11-2022), e à sua advogada na mesma data, via citius (fls. 1267), tendo-se por notificada no dia 31-10-2022.
Até ao requerimento de 02-12-2022, …. nada disse, não tendo recorrido ou reclamado do despacho que admitiu a constituição de assistente.
Agora, invocando normas concernentes ao direito das crianças procura que, por um lado, se declare que o requerimento de abertura de instrução é nulo por……não ter legitimidade, e por outro, que se nomeie advogado à criança.
O Ministério Público e a Mandatária de ….. exerceram o contraditório.
Além de ser manifesto que o despacho que admitiu a constituição de ….. como assistente está transitado em julgado, nota-se que, em qualquer caso, não merece qualquer acolhimento o arrazoado jurídico de …....
A alegada prática isolada, por um dos progenitores, de um acto de particular importância, pode, em abstracto, ser relevante em sede do Juízo de Família e Menores, não contendendo, nesta sede, com a validade do acto; e, em qualquer caso, sendo o requerente arguido e, na óptica do requerimento de abertura de instrução, suspeito da prática de factos susceptíveis de configurarem crime de abuso sexual contra a sua filha menor, não se vislumbra a racionalidade da acção judiciária da progenitora estar dependente do consentimento daquele que, na sua perspectiva, é suspeito, o que geraria um ilogismo jurídico.
O artigo 68.º, n.° 1, alínea d), confere legitimidade à progenitora para representar a criança com estatuto de assistente, e tal foi reconhecido em despacho transitado em julgado.
O artigo 103.º da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo não tem aplicação nesta sede, sendo totalmente desprovida de fundamento legal a pretensão de que se nomeie um patrono oficioso à criança, ademais quando já está a mesma representada pela progenitora e sua advogada.
Não tem aplicação o artigo 22.°, n.° 3, da Lei n.° 130/2015, de 04-09, i.e., não sendo obrigatória a nomeação de patrono à criança, porque, na óptica do requerimento de abertura de instrução (inexistindo acusação) os seus interesses só são conflituantes com os do progenitor, não da progenitora, que não é arguida por crime em que a criança seja vítima, só por ser acusada de difamação pelo progenitor. Fosse a progenitora suspeita de crime contra a própria criança, ponderar-se-ia a aplicação da sobredita norma.
Assim, julga-se não verificada a nulidade invocada pelo arguido ……., tendo a assistente …… legitimidade para ser assistente em representação da sua filha menor de idade, e indefere-se a nomeação de um patrono oficioso à criança.
Não se vislumbram, assim, nulidades e inexistem questões prévias ou incidentais de que cumpra, de momento, conhecer.
III.–FASE INSTRUTÓRIA
A instrução é uma fase eventual e facultativa do processo penal, que, existindo, ocorrerá entre a fase de inquérito e a fase de julgamento, a requerimento, quer do arguido, quer do assistente, no prazo de vinte dias da notificação da decisão relativa à fase de inquérito (artigo 287.°, n.° 1, alíneas a) e b), do Código de Processo Penal), e visa a comprovação judicial da decisão de submeter, ou de não submeter, uma causa a julgamento (286.º, n.º 1 e n.º 2, do mesmo diploma).
Por o processo penal português ter uma estrutura acusatória (artigo 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa), não cabe ao Juiz de Instrução Criminal levar a cabo actos que sejam de investigação, nem repetir diligências que são responsabilidade do Ministério Público, o qual, por força da lei, é o dominus da fase processual de inquérito—a função do Juiz de Instrução é «(...) reconduzida à sua dignidade jurídico-constitucional, consistente na prática de actos materialmente judiciais e não na de actos materialmente policiais». Assim, FIGUEIREDO DIAS, Jorge, Para uma reforma global do processo penal português - da sua necessidade e de algumas orientações fundamentais, in Para uma Nova Justiça Penal (AA. VV.), Coimbra, Almedina, 1983, pp. 127 e ss.
De igual modo, nesta fase não se pretende o conhecimento do mérito da causa, como que antecipando a fase de julgamento, visando-se, meramente, a verificação da (in)existência de indícios suficientes de que foram praticados determinados factos que poderão preencher um tipo crime e de que o arguido foi o seu agente.
O Juiz de Instrução Criminal encontra-se, destarte, tematicamente vinculado ao objecto do processo, que, nesse momento, será enformado, consoante os casos, ou pela acusação, ou pelo requerimento de abertura da instrução (ou por ambos)—o que encontra reflexo no regime da do artigo 303.° do Código de Processo Penal.
Na fase de instrução podem, então, levar-se a cabo os mais variados actos que sejam relevantes para o seu objecto, i.e., para as questões concretas para que foi convocada, rejeitando-se os requerimentos probatórios inúteis, e realizando-se, sempre, obrigatoriamente, a diligência de debate instrutório (artigo 289.° do Código de Processo Penal).
De modo a não levar a cabo uma indesejável repetição da fase de inquérito, devem indeferir-se todos os requerimentos probatórios que já tenham sido tidos em conta pelo Ministério Público aquando da acusação (ou seja, os praticados no inquérito), ao abrigo do artigo 291,°, n.° 3, do Código de Processo Penal, salvo se não tiverem sido cumpridas as formalidades legais ou se, excepcionalmente, a repetição de um concreto acto tenha indispensável interesse à instrução.
São, não obstante, admissíveis todas as provas que não sejam legalmente proibidas, ex vi artigo 292.º, n.º 1, do citado diploma, e são indeferidos todos os requerimentos probatórios que tenham intuito dilatório e não sejam consentâneos com os propósitos da instrução, procurando-se não invadir uma esfera de apreciação da prova que é típica da fase de julgamento.
A decisão instrutória é, nos termos do artigo 307.º do Código de Processo Penal, uma decisão de pronúncia ou de não pronúncia, dependendo do entendimento sobre a suficiência dos indícios recolhidos, para a aplicação, ao arguido, em julgamento, de uma pena ou de uma medida de segurança.
Se se entender que há indícios suficientes de que foram praticados os factos de que o arguido vem acusado (ou implicitamente acusado através do deferimento do requerimento de abertura da instrução—veja-se, MARQUES DA SILVA, Germano, Direito Processual Penal Português — do procedimento (marcha do processo), v. 3, Universidade Católica Editora, 2015, p. 126) e de que ele foi o agente desses factos, deve encerrar-se a fase da instrução com uma decisão de pronúncia; se se entender que não se verificaram indícios suficientes da prática dos factos constante da acusação ou do requerimento para a abertura da instrução, ou de que o arguido foi o seu agente, deve concluir-se pela não pronúncia do arguido (artigo 308.° do Código de Processo Penal).
A suficiência dos indícios traduz-se na maior ou menor probabilidade de o arguido vir a ser condenado em fase de julgamento, com base na prova recolhida durante a fase de inquérito ou produzida durante a instrução, ou seja, que há «elementos que, relacionados e conjugados, persuadem da culpabilidade do agente, traduzidos em vestígios, suspeitas, presunções, sinais e indicações aptos para convencer que existe um crime e de que alguém determinado é responsável (...). Tais elementos, logicamente relacionados e conjugados, hão-de formar uma presunção da existência do facto e da responsabilidade do agente, criando a convicção de que, mantendo-se em julgamento, terão sérias probabilidades de conduzir a uma condenação». Nesse sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 21-06-2003. processo n.° 03P1493. relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar (disponível in: www.dgsi.pt).
IV.–OBJECTO DA PRESENTE INSTRUÇÃO
Aferir da existência ou inexistência de indícios de que o arguido ….. praticou os crimes pelos quais a assistente … pretende que o mesmo seja pronunciado e que o Ministério Público arquivou; e da existência ou inexistência de indícios de que as arguidas ……, ….. e ….. praticaram os factos pelos quais o assistente …..pretende que sejam sujeitas a julgamento, tendo deduzido acusação particular.
Fica, por tal, fora do objecto da presente instrução a acusação particular de ……. contra……..
V.–CRIME DE ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
(…..)
VI.–O CRIME DE DIFAMAÇÃO
O artigo 180.°, n,° l, do Código Penal, consagra que «quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 240 dias».
Nos termos do artigo 180.°, n.º 2, «a conduta não é punível quando: a) a imputação foi feita para realizar interesses legítimos; e b) o agente provar a verdade da mesma imputação ou tiver tido fundamento sério para, em boa fé, a reputar verdadeira», o que, sem prejuízo no previsto no artigo 31.º, n.º 2, alíneas b) a d), o disposto naquela norma não se aplica quando se tratar da imputação de facto relativo à intimidade da vida privada e familiar (n.° 3).
Ao abrigo do artigo 180.°, n.º 4, «a boa fé referida na alínea b) do n.º 2 exclui-se quando o agente não tiver cumprido o dever de informação, que as circunstâncias do caso impunham, sobre a verdade da imputação».
O bem jurídico protegido com a incriminação é a honra.
E um crime de mera actividade, i. e., o tipo legal basta-se com a mera conduta, não exigindo um resultado, ou seja, uma alteração no mundo exterior além da própria acção no que respeita ao modo de execução; de execução livre, podendo o tipo preencher-se sem que o agente siga um iter legalmente previsto; de dano, uma vez que o tipo pressupõe a efectiva lesão do bem jurídico; de realização instantânea, consumando-se imediatamente com uma só ofensa ao bem jurídico; comum, uma vez que não se exige ao agente qualidades especiais, podendo, por isso, ser cometido por qualquer pessoa; e é, em princípio, um crime particular, i.e., a existência de um procedimento criminal depende do exercício de uma denúncia e dedução de acusação particular pelo assistente, salvo nos casos do artigo 184.º do Código Penal.
No que concerne ao elemento objectivo, este preenche-se quer pela «imputação de factos», mesmo que sob a forma de suspeita (1), ou «formulação» de juízos, (2), ofensivos da honra e consideração do ofendido (3), quer pela «reprodução» de uma tal imputação ou juízo (4), dirigindo-se a um terceiro (5).
Começando pelo elemento final, ao contrário da injúria (artigo 181.° do Código Penal), dirigida apenas ao ofendido, a difamação tem de ser dirigida a um terceiro.
O ofendido, de igual modo, c cotejando o âmbito de aplicação do artigo 180.º ante o do artigo 187.º será uma pessoa física, humana, i.e., não uma pessoa colectiva.
No que concerne à imputação de factos, mesmo que sob a forma de suspeita, ou formulação de juízos, há que atentar que, de acordo com um critério objectivo, um juízo de facto distingue-se de um juízo de valor consoante a razão que lhes subjaza, o primeiro assenta em razões de ciência e pode ser sujeito a contraprova (verificado ou inverificado em contraponto com a realidade histórica), e, por sua vez, o segundo é uma consideração subjectiva do emitente, o que obsta a que possa ser comprovado na realidade histórica.
Esses juízos de valor e juízos de facto, imputados, formulados, ou reproduzidos, têm, para que se verifique o tipo de crime de difamação, de contender com o bem jurídico tutelado e explanado supra, a honra.
A comunicação do facto pode ser feita «sob a forma de uma insinuação, suspeita ou expectativa, ou seja, de uma proposição dubitativa ou hipotética sobre a verificação do facto (...). O facto pode ainda ser comunicado sob a forma de uma proposição incompleta sobre a realidade ("a meia-verdade"), omitindo-se a parte da realidade favorável ao visado (...). Por fim, o facto pode ser comunicado sob a forma da repetição da alegação de um terceiro (…)». Por sua vez, o juízo «é um raciocínio, uma valoração cuja revelação atinge a honra da pessoa objecto do juízo. (...) pode ser formulado de modo afirmativo, negativo ou dubitativo (a insinuação ou o juízo inconclusivo) (...). Em certos casos, o agente utiliza simultaneamente juízos de valor e imputações de facto (...). Nestes casos, o tribunal deve proceder a uma avaliação das afirmações segundo a sua distinta natureza». Nesse sentido, PINTO DE ALBUQUERQUE, Paulo, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 3.8 ed. actualizada, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2015, pp.723 a 724.
Quanto ao elemento subjectivo, os tipos legais concretizam-se com a existência de dolo do agente, em qualquer uma das suas modalidades, consagradas no artigo 14.º do Código Penal, não se compadecendo com a mera actuação negligente.
 |
VII–DA FACTUALIDADE INDICIADA
i)-Quanto ao crime de difamação
Compulsado o teor da acusação particular do assistente … contra as arguidas ………., os respectivos requerimentos de abertura de instrução das arguidas, e os demais elementos dos autos, não se vislumbra que existam indícios suficientes para decidir de maneira diferente do entendimento do Ministério Público aquando do encerramento do inquérito e não acompanhando a acusação particular da assistente, i.e., não se entende haver indícios suficientes para pronunciar as arguidas para julgamento como pretende o assistente.
Vejamos.
A …… o assistente imputa as condutas identificadas nos pontos 16 a 18 da acusação particular, ou seja, uma lista de manifestações/efeitos secundários/consequências de uma exposição sexual, por parte do progenitor; que houve contacto da menor com comportamentos sexualizados do progenitor e conversas abertas sobre actividades sexuais e destinadas a despertar o interesse sexual da criança, e o visionamento de fotografias de cariz sexual; que a arguida …… só ouviu a arguida ………, e não, também, o progenitor; imputa-lhe também o facto de ter prestado declarações em sede de conferência de pais (pontos 51 e 52 da acusação particular).
A……… o assistente imputa ter junto o relatório de ………. à acção com vista à inibição e limitação do exercício das responsabilidades parentais; ter proposto essa mesma acção nos termos em que o fez, consignados nos pontos 19 e seguintes da acusação particular; o modo e as perguntas que dirigiu a ………….. em sede de conferência de pais no Juízo de Família e Menores, agindo em representação de ……….
A …………., além de a implicar na contratação de ……………, que agiriam, na óptica da acusação particular, no seu interesse, também lhe imputa o facto de ter comunicado o assunto dos autos (e, à data, dos vários processos de família e menores, ou seja, por referência aos alegados abusos sexuais) no Colégio da criança, mormente às Directoras ………. e ………………. (pontos 57 e seguintes da acusação); e a amigos comuns, como ……… e …… (pontos 67 e seguintes da acusação particular).
Especificamente no que concerne a ………………, as mesmas exerceram as suas funções profissionais, respectivamente de Psicóloga e de Advogada, não se deslindando que, objectivamente, o seu contributo seja passível de ofender a honra do assistente …….., nem que, sobretudo, haja qualquer indício de que as mesmas pretendiam ofender a sua honra ou que agiram com dolo, nem que fosse eventual.
De igual modo, quanto a ….., não se pode concluir que haja indícios suficientes de que a mesma tenha agido movida pelo ímpeto de difamar o assistente, sendo inegável que o
conflito entre ….. e ……..é manifesto e que se vem prolongando desde, pelo menos, o momento em que ……. saiu da, até então, casa de morada de família com a criança ……, a 16-05-2020.
A arguida ……afirma-se convicta do que também defende em sede de requerimento de abertura de instrução para pronúncia de ……. por crime de abuso sexual de menores, e tem o direito, como todos os cidadãos, a recorrer aos Tribunais, ademais quando, na sua perspectiva, está a proteger a sua filha.
É expectável que, sendo a Escola uma dimensão muito relevante da vida das crianças, a arguida …… falasse no assunto às Directoras da instituição, mas nota-se que na acusação particular o assistente ……não imputa concretamente nada à arguida ….., referindo-se, de modo genérico, a que as Directoras do colégio lhe disse que tinha ouvido de ……. «histórias horrendas sobre a situação que viviam» (ponto 60 da acusação particular), concluindo no ponto 61 que se reportava «à sua situação e da Sofia e ao Assistente, e às alegadas práticas sexuais por este sobre a sua filha».
Do que é perceptível, o ponto 61 da acusação particular é uma mera conclusão que o assistente retira - até porque no ponto 62 admite que nada lhe foi concretizado -, e não narra de modo completo, suficiente e capaz de suportar qualquer incriminação, o que Isabel Leal, de facto, terá dito às Directoras do Colégio.
Além de ser dentro da norma que quem acompanha a criança no campo académico esteja a par de problemas pessoais relevantes e que podem interferir com o seu bem-estar, é de notar que a qualificada «história horrenda» tanto pode ser, e.g., a pormenorização do teor do requerimento de abertura de instrução (como sugere o progenitor), como, e.g., meramente o relato do conflito manifesto entre os progenitores, o qual não será alheio à criança e terá, certamente, influência negativa no seu livre desenvolvimento se se aperceber do mesmo.
É de realçar que na acusação particular o próprio assistente confirma que uma das directoras do colégio, ……, já saberia até dos contornos das acusações de…… contra ……., tendo sido narradas pelo próprio em Maio de 2020 (ponto 64 da acusação)—e estando nos autos e-mails que o corroboram—, pelo que não se compreende de que modo é que, ainda que a assistente tivesse, de facto, narrado circunstâncias semelhantes à do requerimento de abertura de instrução à Directora da Escola, tal poderia consubstanciar uma difamação—foi o próprio assistente que reconheceu, em Maio de 2020, que este era um ponto importante a partilhar com as pessoas também responsáveis pela educação da sua filha.
No que concerne ao facto de a arguida …… falar com amigos sobre o assunto dos autos, o assistente também contextualiza as acções da arguida no âmbito daquilo que viria a ser a acção de inibição e limitação das responsabilidades parentais que foi proposta contra si.
Não há, por tal, nenhum dolo de difamação. A arguida tem o direito de falar com amigos próximos, de confidenciar o que se passa na sua vida, tal como tem direito de recorrer aos Tribunais e à Justiça, e fê-lo no contexto muito específico de conflito manifesto com o assistente, que é evidente, e,g., no curso e existência dos presentes autos, não tendo um intuito concreto de difamação.
Num Estado de Direito Democrático, e actuando em sintonia com princípio de processo equitativo, é lícito o exercício do direito de acção, e, por inerência, do mandato forense, em liberdade, o que abrange a liberdade de estratégias processuais por parte dos Advogados (tal como previsto no artigo 69.° da Lei n.° 145/2015, de 09-09).
O consignado nos requerimentos elaborados pela arguida ……, e dirigido aos processos do Juízo de Família e Menores, limitou-se, como é manifesto, ao mero exercício do mandato forense, seguindo a visão perfilhada pela sua constituinte quanto aos factos; e, pela arguida ……., ao exercício da sua função de psicóloga, tendo analisado a situação que lhe foi colocada com os dados de que dispunha; a arguida ……. exerceu o seu direito de acção e de protecção dos interesses da sua filha menor de idade, de acordo com o que crê ser a verdade histórica—i.e., agiram todas no exercício de direitos legítimos que sempre estariam cobertos por uma condição de não punibilidade, ex vi artigo 180.°, n,° 2, alínea a), do Código Penal—e que, nem em abstracto, é susceptível de ferir a honra do assistente, de modo que nem se vislumbra que se pudesse concluir que haveria dolo da arguida (nem eventual), pelo que não é uma conduta apta a preencher os elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime de difamação, o que afasta a subsunção ao tipo legal do artigo 180.° do Código Penal.
Note-se que, um entendimento diverso, levaria, até, a que a mera dedução de requerimento de abertura de instrução, como o dos presentes autos, também comportasse um crime de difamação, o que consubstanciara uma forma indirecta de denegar justiça e vedar, em concreto, o acesso ao Direito e aos Tribunais.
O que o arguido pretende, através da imputação de um crime de difamação, é, na verdade, o que não logrou alcançar por o Ministério Público não ter deduzido acusação por um crime de denúncia caluniosa, mas este não é o meio idóneo para o fazer, devia, ao invés, ter requerido a abertura da instrução ou suscitado a intervenção hierárquica.
Concatenados todos estes elementos, resta concluir que não resultam dos autos indícios suficientes de que as arguidas ….. tenham cometido um crime de difamação, nos termos em que o assistente …..as acusou particularmente, o que baseia o juízo de séria probabilidade de que, uma vez julgadas, as arguidas serão absolvidas do crime imputado, razão pela qual se decide NÃO PRONUNCIAR as arguidas pelo teor da acusação particular do assistente.
(…….)
IX.–Decisório
Por todo o exposto, atenta a factualidadc indiciada, e os elementos dos autos, decide-se julgar totalmente improcedente o requerimento de abertura de instrução apresentado pela assistente/arguida ……, em representante da criança……, ante o arquivamento do Ministério Público, e totalmente procedentes os requerimentos de abertura de instrução da arguida/assistente ……, e das arguidas …….., quanto à acusação particular de AA……., e, consequentemente decide-se:
1.–Julgar não verificada a nulidade invocada pelo arguido… tendo a assistente …….. legitimidade para ser assistente em representação da sua filha menor de idade, e indefere-se a nomeação de um patrono oficioso à criança.
2.–NÃO PRONUNCIAR as arguidas ……., por um crime de difamação, previsto e punido pelo artigo 181.º do Código Penal, nos termos em que o assistente AA….. as acusou particularmente.
3.–NÃO PRONUNCIAR o arguido ……, pela prática de quatro crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.°, n.º 3, alínea b), em conjugação com o artigo 177.°, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal, pelos quais a assistente ….., que deduziu requerimento de abertura de instrução em representação de……, pretendia que fosse julgado.
4.–Consequentemente, determinar o arquivamento dos autos, salvo quanto à acusação particular de ……, que, não tendo sido objecto desta instrução, deve seguir os seus normais trâmites.
(…)»
*
Recorreu então o Assistente AA…, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
A)-«O presente recurso tem por objeto a douta decisão instrutória proferida pela Meritíssima Juiz de Instrução Criminal em 31.03.2023, e circunscreve-se à parte da sentença que decidiu não pronunciar BB, advogada, pela prática de um crime de difamação, previsto e punido pelo artigo 181.º do Código Penal, nos termos que o assistente a acusou particularmente;
B)-Como resulta tudo dos autos, a arguida é advogada, e exerce o mandato forense, pelo menos desde 2020 em representação de ……, pessoa que foi casada com o Recorrente, tendo que se conheça, primeiramente, intervindo no divórcio por mútuo consentimento que correu termos pela Conservatória do Registo Civil de Lisboa (entrada em 28.04.2020) onde além do mais, se regulava o exercício das responsabilidades parentais sobre a criança ……., nascida em 01.09.2012.
C)-Ainda em representação de ……, deu entrada no Tribunal de Família e Menores de Lisboa, de petição para ação judicial de Inibição e Limitação das Responsabilidades Parentais, contra o Recorrente, que veio a ser distribuída em 30.05.2020, pedindo que a ….. fosse confiada à guarda e a residir com a mãe e estabelecida a proibição de quaisquer contactos do progenitor com a menor e que exclua qualquer regime de visitas.
D)-Em suma a factualidade em causa prendia-se com a menor ter questionado o pai como se faziam os bebés, a resposta dele, a prática de banhos de imersão com o pai, e alegadas
conversas da menor com a avó materna, entre as quais que o papá lhe tinha dito que já tinha lambido o rabo à mamã e que a mamã já tinha lambido o rabo ao papá e que a pila do papá era muito grande e que às vezes parecia um pau.
E)-Concluindo a petição inicial que os “factos alegados são aptos a considerar que existem sérios indícios de que o requerido, pelo menos, tentou incluir ou pressionar a filha menor de 7 anos a envolver-se em práticas de índole sexual e, independentemente do resultado, concretizou a exposição indecente dos órgãos genitais, cora intenção não apurada ou de satisfazer os seus próprios desejos sexuais ou de intimidar ou aliciar a filha a participar em contacto físico sexual”.
F)-No âmbito da referida ação, foi extraída certidão e comunicado ao DIAP de Lisboa, que deu lugar ao inquérito 663/20.0KRLSB - 2a secção, onde se investigou a prática de crimes de abuso sexual e de coação por AA…...
G)-No dia 03.09.2020 a arguida BB…, exerceu o mandato forense em representação da criança ……, e acompanhou-a na sua inquirição pelo Procurador titular do inquérito e no decurso da qual a criança negou alguma vez ter dito que “a pila do papá era muito grande e às vezes parecia um pau”, e repudiou ter sido intimidada ou aliciada a participar em qualquer contacto de cariz sexual com o seu pai, antes que quando tomavam banhos de imersão na banheira da casa de banho do pai provida de jacuzzi, em que ambos estavam nus, brincavam com brinquedos e que era divertido;
H)-Ficou ciente que a criança não fora sujeita à exposição indecente dos órgãos genitais do pai nem a participar em qualquer contacto de cariz sexual.
I)-Declarações da menor que seriam reforçadas no dia 20.10.2020 na perícia médico-legal, de psiquiatria, realizada pela Clínica Forense, do Instituto Nacional de Medicina Legal, delegação do Sul, no âmbito e a solicitação do processo 663/20.0KRLSB, para determinar a sua aptidão para testemunhar e para avaliar da credibilidade do depoimento desta, cujo relatório foi conhecido pela arguida, e nele constava (novamente) que a ……havia negado ter visto o órgão genital do pai ereto (pág. 7 do Relatório).
J)-No dia 02.09.2020, na conferência que teve lugar na ação judicial de Inibição e Limitação das Responsabilidades Parentais em que estavam presentes, além do Recorrente e a sua mandatária ……, as três arguidas, as magistradas judicial e do Ministério Público e a escrivã auxiliar, a arguida BB…. disse estar também pendente ação de inibição .... e estão também pendentes no DIAP de Lisboa, dois processos, um por abusos sexuais à menor e outro por violência doméstica, igualmente em investigação e que “...foram pedidas informações... não sabemos qual o ponto de situação desses processos crime, mas estão relacionados com estes e não pode ser de outra maneira...", referindo-se à pretensão de atribuição da guarda da menor à arguida ……..
K)-Insistentemente questionou àquela se haveria alguma forma de ser garantido que o progenitor, quando retomados os contactos físicos, presenciais com a menor não fosse retomar estes comportamentos sexualizados com a menor, questão não poderia ter resposta, mas afirmava que o assistente abusava sexualmente da sua filha, ou pelo menos que tinha condutas sexualizadas sobre a menor e assim continuaria a fazer se esta lhe fosse confiada. Perguntas que a psicóloga não poderia responder, como a própria Juiz afirmou.
L)-Insistindo a arguida que “…o pai continua a defender determinado tipo de práticas, e que vai tentar continuar a tentar pô-las em prática, ...e que nos preocupa porque, seguramente, a retomar qualquer convívio com a ….., vai voltar a tentar pô-las em prática…”, todas estas declarações da arguida BB….estão gravadas no ficheiro áudio 2020 12 09115156_20069180_2871078, conforme melhor assinaladas na ata da audiência referida, e cuja transcrição foi apresentada com a acusação particular deduzida pelo Recorrente contra a arguida BB….,… e a psicóloga …… que aqui se dão por reproduzidas.
M)-O contributo da arguida BB…., é objetivamente passível de ofender a honra do Recorrente e a sua intenção era precisamente a de ofender a sua honra, pois o que disse, não era tão pouco adequado ao exercício do mandato judicial, pois que contrariava frontalmente o que fora dito pela menor ….. quer junto do Ministério Público, quer junto do INML (e mais tarde também junto da Juiz de Instrução Criminal em sede de declarações para memória futura (em 13.05.2021 fls. 558 a 562).
N)-O objeto específico da tutela penal no domínio do crime previsto e punido pelo artigo 180.° do Código Penal é a honra, bem jurídico este com consagração constitucional no art. 26.°, n.° 1 da CRP e para o preenchimento dos elementos constitutivos desse tipo ilícito, exige-se claramente que o agente, dirigindo-se a terceiro, dolosamente, impute
facto ou formule juízo desonroso sobre o ofendido, devendo concorrer a imputação de facto, mesmo que sob a forma de suspeita, ofensivo da honra de outrem, ou a formulação de um juízo de igual modo lesivo da honra de uma pessoa, ou ainda, a reprodução de um juízo, não diretamente ao visado, mas efetuada por meio de terceiros.
O)-Volvendo ao caso dos autos, verificamos que estavam indiciariamente verificados todos os elementos constitutivos deste tipo de ilícito, não devendo proceder as causas de exclusão da ilicitude invocadas, quer a prevista no art.° 31.°, n.° 2, alínea b) do Código Penal que exclui a ilicitude do facto quando for cometido no exercício de um direito, e deve ser interpretada tendo em conta a ordem jurídica no seu todo, de modo a harmonizarem-se direitos conflituantes.
P)-Face à prova recolhida nos autos, designadamente a prova por declarações da Sofia e documental e atendendo ao bem jurídico violado, que é do foro íntimo e pessoal, a integração dos elementos do tipo de crime deve ser temperada com um parâmetro objetivo, reconduzível ao sentimento médio de honra da comunidade.
Q)-O Recorrente deduziu acusação particular proclamando ofensa na sua reputação e carácter pelas palavras e expressões cuja autoria, neste particular que é objeto do presente recurso, imputa à arguida BB….., porquanto tais imputações, porque proferidas por advogado em representação do seu cliente, e que aparentemente surgem enquadradas no exercício do patrocínio forense e concretamente em diligência processual destinada a regular as responsabilidades parentais, não foi efetuada para realizar quaisquer interesses legítimos e a sua autora não tinha qualquer fundamento para em boa fé, reputar tais imputações como verdadeiras.
R)-A Constituição da República Portuguesa que atribui tutela ao direito ao patrocínio e a defesa dos interesses em juízo, compreendendo o exercício da liberdade de expressão do pensamento, sem subordinação a qualquer forma de censura, autorização, caução ou habilitação prévia (artigos 20° e 37°, todos da CRP), também proclama a inviolabilidade da integridade moral dos cidadãos e reconhece os direitos à identidade pessoal, à capacidade civil, ao bom nome, reputação e à imagem (art.° 26.°).
S)-Do quanto se expôs, é manifesto que o que arguida afirmou sobre o Recorrente é, em abstrato e concretamente, ofensivo da sua honra e consideração, extravasa o âmbito da liberdade de expressão, porque, abandonando o plano da crítica objetiva e da verdade conhecida, entra no domínio dos juízos de valor subjetivo e imputação de factos consabidamente falsos – a arguida conhecia a falsidade da imputação, porque já negados pela sua pretensa autora, não agindo assim a coberto de qualquer causa de exclusão da ilicitude.
T)-Ambas as magistradas, judicial e do ministério público intervenientes na diligência, tinham conhecimento da pendência do inquérito crime, da factualidade que ali se investigava, e quem era o suspeito ali visado, tendo acesso direto e adequado ao inquérito crime, pelo que não pode estar excluída a ilicitude do comportamento da arguida BB….., ao abrigo do disposto nos artigos 20º, 37º e 208º da Constituição da República Portuguesa, artigo 114.º da Lei n.º 3/99 de 13 de Janeiro, e 31º, 1 alínea b) do C.P. e 180º, 2 alíneas a) e b) do C.P.
U)-Quanto ao tipo subjetivo, o crime de difamação consubstancia um crime doloso, a que basta, para uma plena imputação ao agente, o mero dolo eventual.
V)-Não sendo exigível no tipo de crime em apreço um dolo específico, mas apenas o dolo genérico, conclui-se que o comportamento da arguida BB…… preenche os elementos típicos do crime de injúrias, na modalidade de dolo direto tendo aquela agido com animus difamandi, pelo que o elemento intelectual do elemento volitivo do dolo sempre estaria verificado.
W)-Pelo que o Tribunal a quo deveria ter pronunciado a arguida BB…… existindo indícios nos autos da prática do crime, o que se requer, assim se repondo a JUSTIÇA!»
O recurso foi admitido com subida imediata, em separado e efeito meramente devolutivo.
O Ministério Público respondeu ao recurso a fls. 1522 e seguintes, rematando a peça com as seguintes passagens (transcrição parcial):
«(…)
Nesta senda, o Tribunal «a quo», na decisão instrutória que não pronuncia a arguida BB…..entendeu que a mesma não excedeu o limite da sua livre actuação, na justa medida em que não foi desrespeitado o justo equilíbrio entre a necessidade de proteger o direito à honra do assistente, por um lado, e a liberdade de expressão decorrente do exercício do respectivo mandato forense, por outro.
Seguindo tal entendimento, e face à interpretação que o Tribunal «a quo» fez das considerações feitas pela arguida, o seu contexto, as circunstâncias processuais em que foram produzidas e os fins a que obedeceram, o facto de as mesmas serem pertinentes para a defesa dos interesses da sua constituinte, não tendo sido inadequadas e desproporcionais à defesa da causa e ao livre exercício do patrocínio forense, a decisão instrutória teria de ser necessariamente no sentido da não pronúncia da mesma, por os factos indiciados não configurarem a prática do crime de difamação que o assistente lhe imputa na acusação particular; estando verificada a causa de exclusão da ilicitude, prevista no art. 31º nº 2 al. b) do C.Penal, ao contrário do que pugna o recorrente.
Assim, deverá ser negado provimento ao recurso interposto pelo assistente e confirmada a decisão instrutória recorrida.»
A Arguida BB….. também respondeu ao recurso, a fls. 1531 e seguintes, pugnando pela manutenção da decisão recorrida, sustentando em síntese que agiu na prossecução de interesses legítimos, tinha fundamento sério para reputar a imputação como verdadeira, agiu no exercício de um direito e no cumprimento de um dever; cita os artigos 180º, nº 2 e 31º, nº 2, alíneas b) e c) do Código Penal.
Neste articulado, a Arguida sinalizou ainda o que reputou de vários lapsos do Recorrente na referência que faz a diferentes diligências em processos distintos, sublinhando (transcrição parcial):
«a.-As declarações atribuídas à Arguida, supostamente proferidas na diligência de 02.09.2020 (vd. Páginas 7/8 das motivações de recurso e conclusão de recurso J) foram proferidas no contexto de uma outra diligência ocorrida em 09.12.2020;
b.-A diligência de 02.09.2020 visou a audição da Sra. Psicóloga, Dra. ….., no contexto do processo de inibição e limitação das responsabilidades parentais;
c.-A diligência de 09.12.2020, reporta-se a uma conferência de pais, no âmbito do processo de regulação das responsabilidades parentais, na qual, efetivamente, foram feitas referências ao processo de violência doméstica.
d.-Efetivamente, em 02.09.2020, ainda não tinha sido sequer instaurado qualquer processo-crime pela prática de violência doméstica, porquanto os factos que lhe deram origem apenas ocorreram em 06.09.2020.»
Chegados os autos a este Tribunal, a Sra. Procuradora-Geral Adjunta lavrou parecer nos seguintes termos (transcrição parcial):
«(…) O Ministério Público junto da 1ª instância respondeu ao recurso, defendendo a sua improcedência.
Acompanhamos a sua argumentação pela adequação jurídica, clareza e síntese. Porque bem se pronuncia acerca da questão a dirimir desnecessário se torna o aditamento de outras considerações.
Pelo que, louvando-nos na resposta da Exmª Magistrada do Ministério Público junto da 1ª instância, emite-se parecer no sentido da manutenção da decisão instrutória recorrida e pugna-se pela improcedência do recurso.»
Cumprido o disposto no art. 417º/2 do Código de Processo Penal, não foi junta qualquer resposta.
*
2–FUNDAMENTAÇÃO
2.1-Notas prévias
Face aos termos em que se acha formulado o recurso interposto pelo Assistente AA…., suscita-se-nos a necessidade de deixar consignadas duas referências preliminares.
Primeira: o Assistente AA…. imputara à Arguida BB…….., na acusação particular, um crime de difamação, previsto e punido pelo art. 180º/1 do Código Penal; a decisão instrutória foi de não pronúncia, quanto a esse crime, sendo essa a decisão de que se acha interposto recurso; e nas suas alegações o Assistente AA….. insiste que aquela Arguida incorreu no apontado crime de difamação, que menciona especificamente nas conclusões A), N) e T), como mencionara ainda, acrescente-se, nas alegações que antecedem tais conclusões, seja quando afirma em dado passo que a Arguida incorreu «na prática, em autoria material, de um crime de difamação, previsto e punido pelo n.º 1 do artigo 180.º do Código Penal», seja quando, noutra passagem, transcreve na íntegra esse artigo 180º.
Não obstante isso, na conclusão A) o Assistente AA…. cita o «artigo 181º do Código Penal», que prevê, como se sabe, o crime de injúria, e ao crime de injúria alude ainda na conclusão V), acrescentando-lhe a referência a que esse ilícito se mostra preenchido na modalidade de dolo direto por ter a Arguido agido com «animus difamandi».
Dito isto, face ao teor da acusação particular e da decisão recorrida que a não acolheu e às explícitas e aliás mais numerosas referências que lhe são feitas pelo Assistente AA…..nas conclusões do recurso, lidas à luz da motivação que as antecede, fica aqui o esclarecimento de que raciocinaremos tendo em mente que o que aquele pretende é a pronúncia da Arguida BB….. nos termos jurídico-penais expostos na acusação particular, a saber, pela prática de um crime de difamação, previsto e punido pelo artigo 180º, n.º 1 do Código Penal (cfr. art. 249º do Código Civil).
Segunda nota prévia: na conclusão J) do recurso que interpôs, o Assistente faz referência à conferência que teve lugar na ação judicial de inibição e limitação das responsabilidades parentais, dizendo que a mesma ocorreu no dia «02.09.2020».
Ora, a factualidade em causa será aquela a que o Assistente aludiu sob o ponto 48 da acusação particular com cujo não acolhimento se mostra inconformado, sendo que a data de referência é antes “09 de dezembro de 2020» e a diligência é uma conferência de pais no âmbito dos autos de Regulação das Responsabilidades Parentais, como aliás sinaliza a Arguida BB…… na resposta ao recurso.
Tratar-se-á, ao que cremos, de manifestos lapsos de escrita, bem explícitos aliás pela lógica da alegação, visto que o Assistente pugna pelo reconhecimento de que a postura da Arguida BB….. nessa diligência é incongruente com a prova que fora produzida nos dias 03.09.2020 (inquirição da menor pelo Ministério Público) e 20.10.2020 (perícia médico-legal), como expresso nas conclusões G) e I), necessariamente anterior.
Assim é que, onde se lê, na conclusão J), «02.09.2020», passaremos a ler «09 de dezembro de 2020», e onde ali se lê “ação judicial de inibição e limitação das responsabilidades parentais”, passaremos a ler “autos de Regulação das Responsabilidades Parentais” (cfr. artigo 249º do Código Civil).
*
2.2–Questões a tratar
A problemática central a abordar é a de saber se deve ou não a Arguida BB…… ser pronunciada pela prática de um crime de difamação, previsto e punido pelo art. 180º, nº 1, do Código Penal, tendo por base o que escreveu no requerimento inicial de uma ação judicial de inibição e limitação de responsabilidades parentais e o que disse, também intervindo como advogada da mesma interessada, durante uma diligência processual no âmbito de uma conferência de pais, afirmando ou insinuando comportamentos sexualizados do Assistente para com a filha …….
2.3–Conhecendo do mérito do recurso
Pretende o Assistente AA…. a pronúncia da Arguida BB……, pela prática de um crime de difamação.
O crime de difamação está previsto, na sua versão base, no art. 180º do Código Penal, que nos diz no seu nº 1 que é cometido por «quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo».
Trata-se de um tipo legal de crime integrado no capítulo do Código Penal que tem em vista tutelar a honra.
Estamos como é sabido perante um direito fundamental protegido desde logo pela nossa Constituição (CRP), no seu art. 26º/1, e que é tutelado ainda e entre o mais pelo art. 70º do Código Civil, pelo art. 17º do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e pelo art. 8º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), neste caso enquanto dimensão da reserva da vida privada [a este propósito, vide os Acs. do TEDH Axel Springer AG v. Germany (GC), nº 39954/08, § 83, 07.02.2012 e Chauvy and Others v. France, nº 64915/01, § 70, 29.06.2004) – todos os acórdãos do TEDH que citamos estão disponíveis in https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22,%22DECISIONS%22]} ].
Todavia, é bem certo que não se trata de um direito de perfil absoluto, na medida em que há outros direitos, potencialmente com a mesma dignidade, com que tem que conviver e em face dos quais, em função das especificidades de cada caso, poderá ter que em alguma medida ceder; pense-se desde logo e naturalmente na clássica liberdade de expressão, protegida pelo art. 37º da CRP, pelo art. 19º do PIDCP e pelo art. 10º da CEDH – fosse a tutela da honra algo de absoluto e a comunicação social não poderia decerto desempenhar a sua função de «cão de guarda» da democracia, posto que nunca poderia publicar notícias desagradáveis para os visados, por mais verdadeiros que fossem os factos relatados e por maior interesse público que houvesse na sua divulgação [entre tantos outros, vide os Acs. do TEDH The Sunday Times v. the United Kinddom (nº 2), § 50, 26.11.1991 e Bédat v. Switzerland, nº 56925/08, § 51, 29.03.2016].
E outros valores há que podem em circunstâncias particulares justificar uma compressão do âmbito de proteção do direito à honra; atente-se neste domínio no acesso ao direito e aos tribunais, protegido também enquanto direito fundamental pelo art. 20º da CRP, pelo art. 14º do PIDCP e pelo art. 6º da CEDH – se a afirmação de um dado direito em tribunal supõe a alegação e a prova de factos ofensivos da honra do visado, como negar a possibilidade de tais factos serem alegados e apreciados no foro próprio?
Esta convivência, que amiúde se reveste de contornos conflituantes, entre direitos e valores fundamentais, é próprio de uma sociedade democrática, como aí estão para o evidenciar as restrições expressamente admitidas pelo art. 18º da CRP (bem assim como as restrições a direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela CRP e que são todavia uma realidade visível, cfr. Jorge Reis Novais, in As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, Coimbra Editora, 2003), e ainda e entre outros, pelo art. 8º/2 da CEDH.
Ora, o advogado desempenha um papel da máxima importância na administração da justiça, como abertamente reconhecido pelos arts. 12º/1 e 13º/1 da Lei de Organização do Sistema Judiciário (LOSJ), e encontra-se sujeito a múltiplos deveres deontológicos e legais que por vezes até apontam, a uma primeira abordagem, para imperativos de atuação não facilmente conciliáveis em termos prático-jurídicos, como disso dá nota expressiva o nº 1 do art. 110º do Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei nº 145/2015, de 9/09), o qual, tendo por epígrafe «dever de correção», preceitua que «O advogado deve exercer o patrocínio dentro dos limites da lei e da urbanidade, sem prejuízo do dever de defender adequadamente os interesses do seu cliente». Assim é que ao advogado compete respeitar os mandamentos «da lei e da urbanidade», onde entronca por certo o dever de respeitar a honra de terceiros, mas também se lhe impõe que defenda os interesses do seu cliente, interesses estes cuja afirmação pode pressupor uma afronta mais ou menos direta ou indireta àquela honra de terceiros.
O que aqui pretendemos sublinhar é que não pode deixar de reconhecer-se uma certa margem de liberdade ao advogado para escrever e dizer nos autos o que entender relevante para defesa dos interesses do seu constituinte, o que é particularmente importante quando essa defesa passa por alegar por escrito ou oralmente factos objetivamente ofensivos da contraparte ou por fazer perguntas que tenham subjacente a afirmação ou a insinuação de um comportamento da mesma que possa ser percebido como censurável.
Não pode com efeito ignorar-se que a liberdade de expressão do advogado no âmbito de um processo judicial é algo de inerente à sua independência como profissional livre, pressuposto do bom desempenho das suas funções enquanto colaborador essencial de uma sã administração da justiça e, a par disso, constitui uma ferramenta indispensável de aprofundamento do direito do cliente que representa a um processo justo e equitativo, tudo convergindo para que se lhe reconheça um amplo espaço para um livre e vigoroso debate [cfr. Acs. do TEDH Morice v. France (GC), nº 29369/10, §§ 133 a 135 e 137, 23.04.2015 e Steur v. the Netherlands, nº 39657/98, § 38, 28.10.2003].
Disso mesmo, aliás, o nosso legislador manifestou-se ciente quando consagra o direito do advogado «ao livre exercício do patrocínio e ao não sancionamento»,pela prática de atos conformes ao estatuto da profissão»em norma que tem explicitamente por epígrafe «imunidade do mandato conferido a advogados» [art. 13º/1 e 2 b) da LOSJ].
Vale o que vem de ser dito que não pode exigir-se do advogado que, ao patrocinar uma causa, faça uma prévia e exaustiva indagação sobre a veracidade do que o cliente lhe transmite, para só depois deduzir um requerimento, tecer considerações ou formular perguntas de certo tipo em tribunal; um tal grau de cuidado é algo que não lhe é exigível, tanto mais que, por um lado, a sua função primordial é a de contribuir para a causa com a versão da parte que representa, e por outro lado porque não terá as mais das vezes acesso a muitos dos meios de prova que apenas surgem com o desenrolar dos autos, nem tão pouco e nomeadamente às eventuais testemunhas, com as quais tem o contacto aliás muito condicionado pelo art. 109º do EOA.
Conquanto a versão que o cliente lhe fornece não seja de todo destituída de razoabilidade ou verosimilhança, nada obstaria portanto a que a Arguida, no exercício da sua profissão de advogada, como no caso concreto terá sucedido, expusesse no requerimento de inibição ou limitação das responsabilidades parentais aquilo que a sua constituinte, mãe da criança, lhe dizia ser a conduta do pai, que em tese justificava ponderação pelo tribunal sobre as competências parentais daquele; como nada obstaria também a que a Arguida, na mesma linha, fizesse perguntas e interviesse na conferência de pais segundo a lógica da sua constituinte, na certeza, de resto, a que uma e outra de tais atuações processuais ocorriam num momento em que se não encontrava ainda processualmente estabelecida «a verdade dos factos».
A matéria de facto alegada e sob debate era por natureza delicada e potencial causa de melindre e ofensa à honra do Assistente? Sê-lo-ia; mas sendo em tese relevante para a boa decisão da causa, não podia a Arguida, no exercício do patrocínio, deixar de a mencionar, para que fossem levadas por diante as diligências idóneas a apurar da sua veracidade, pressuposto de uma tomada de decisão conscienciosa e informada pelo Juízo de Família e Menores. Imagine-se agora aquilo em que poderia redundar a boa administração da justiça, neste caso no domínio específico das crianças e jovens, se um advogado, sendo-lhe transmitido pelo cliente que o outro progenitor adota comportamentos que podem em tese ferir o bem-estar e a liberdade de autodeterminação sexual do filho, se abstém de o alegar em tribunal por receio das consequências sobre si próprio.
Enveredar por esse caminho implicaria uma menorização do papel do advogado e dos valores que lhe subjazem na afirmação e defesa do Estado de Direito (sobre o chamado «chilling effect» que acarreta a imposição de sanções ao advogado pelo que diz no exercício da sua profissão, vide o Ac. do TEDH Nikula v. Finland, nº 31611/96, § 54, 21.03.2002).
Ora, é neste contexto jurídico-ético-deontológico que temos de ler o Código Penal, nomeadamente quando nos diz que «o facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua globalidade» e que de entre esses casos se acha aquele em que o agente atua «no exercício de um direito» [art. 31º/1 e 2 b) do Código Penal].
Ora, aquando do requerimento inicial da ação de inibição e limitação das responsabilidades parentais por certo que a Arguida, enquanto advogada, não terá visto razões para duvidar da versão da sua constituinte, nem há razões, sequer alegadas, para que pensemos que disporia ela de informação que lhe impunha que duvidasse seriamente de uma tal versão e, menos ainda, que a tivesse por falsa. Ao ter formulado o requerimento nos termos em que o fez não extravasou portanto a Arguida, enquanto advogada, do seu direito de representar adequadamente a sua constituinte no acesso ao Direito e à Justiça.
E quanto à conferência de pais, há dois aspetos a tocar, tendo presente o recurso interposto e a literalidade e a lógica da acusação particular que o Assistente pretende ver confirmada por via de uma pronúncia para julgamento.
Um primeiro aspeto é o facto de a Arguida BB……, em tal conferência, ter feito referência à pendência de dois processos: um por abusos sexuais à menor e outro por violência doméstica, ambos à data sob investigação, e que os mesmos estariam relacionados com aqueles autos atinentes às responsabilidades parentais, como, terá acrescentado, «não pode ser de outra maneira».
Ora, se tais processos de inquérito estavam pendentes e com aquele objeto – o que não está posto em causa – não se vê que fosse em alguma medida anómalo que a Arguida fizesse a eles menção naquele contexto processual, por se tratar de informação que pela natureza das coisas poderia ser útil aos autos em que se discutiam as responsabilidades parentais de quem estaria a ser sujeito a investigação pela alegada prática de atos de abuso sobre a criança visada e atos de violência física e/ou psíquica sobre a mãe desta.
O segundo aspeto tem que ver com a circunstância de a Arguida ter perguntado à Sra. Psicóloga ouvida na diligência se haveria alguma forma de garantir-se que o aqui Assistente, pai da criança, quando retomados os contactos físicos, não retomasse também «estes comportamentos sexualizados com a menor».
Ora, independentemente da maior ou menor pertinência ou utilidade da pergunta e da possibilidade ou impossibilidade de lhe ser dada uma resposta operativa, é certo que a interrogação partia do princípio, sugeria ou insinuava que o Assistente teria tido «comportamentos sexualizados com a menor»; mas é também certo, como o próprio Assistente não deixa de alegar na acusação particular, que a Arguida concretizou em seguida que «o pai continua a defender determinado tipo de práticas, e que vai tentar continuar a tentar pô-las em prática,… e que nos preocupa porque, seguramente, a retomar qualquer convívio com a ….., vai voltar a tentar pô-las em prática…».
E que práticas alegadas na acusação particular seriam essas? Em termos concretos, bem podiam ser aquelas a que a própria criança, segundo relata o Assistente, se terá referido, a saber, (i) a que tomava banhos de imersão com o pai, em que ambos estavam nus, ou (ii) a que via o pénis do pai (não ereto), fosse no banho, fosse a urinar, situações que em si mesmas não são objetivamente de todo alheias ao mundo da sexualidade, entendido este em sentido amplo, nomeadamente por relevarem de uma certa postura face ao próprio corpo e ao corpo do outro, que também se encontrava em debate naqueles autos e que a Arguida, enquanto advogada, aí fazia valer como não terem a concordância da mãe da criança.
Acresce que o depoimento exarado nos autos pela ….. quando ouvida pelo Ministério Público e em sede de declarações para memória futura, a que a decisão instrutória faz desenvolvida referência, contém menções a gestos e palavras do pai para com ela não alheias ao universo sexual; não se pretende aqui discutir se tais gestos e palavras relevam de alguma forma de um abuso, e menos ainda afirmá-lo – não é isso que se debate neste instante -, mas tão só pôr em evidência que a postura da Arguida, enquanto advogada, não se nos apresenta de todo desgarrada de substrato fáctico, sobretudo para quem assuma, como era o seu caso por dever de patrocínio, a representação da mãe da criança.
E no mesmo sentido concorre o relatório da perícia à personalidade da ….., para aferir da sua credibilidade como testemunha, a que a decisão instrutória também oportunamente alude, em que se dá conta de que a criança fizera a descrição detalhada e contextualizada de vários episódios em que o pai teria tido comportamentos desajustados de cariz íntimo para com ela; insista-se que não pretendemos de forma alguma sugerir a presença de situações de abuso, mas antes e apenas sublinhar que a conduta da Arguida BB….., no exercício do mandato, não era desajustada, atendendo ao seu ângulo de aproximação ao caso.
Em síntese, entendemos que a Arguida BB….., ainda que afirmando ou sugerindo factos e formulando juízos que podem ser vistos como ofensivos da honra devida ao Assistente, tudo fez no exercício da sua liberdade de expressão, no contexto processual específico do mandato de que fora incumbida e em ordem a garantir, por essa via, o acesso ao Direito e à Justiça da sua constituinte.
Temos em suma por afastada a ilicitude da sua conduta, na medida em que esta correspondeu ao «exercício de um direito», nos termos que se deixaram assinalados, não merecendo censura o sentido da decisão recorrida.
3–DISPOSITIVO
Pelo exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em três UC (arts. 515º/1 b) e 518º do Código de Processo Penal e 8º/9 do Regulamento das Custas Processuais e a Tabela III anexa).
Notifique.
Lisboa, 9 de Novembro de 2023
(assinaturas eletrónicas; processado pelo Relator e por todos revisto)
Jorge Rosas de Castro - (Relator)
Antero Luís - (1º Adjunto)
Fernanda Sintra Amaral - (2ª Adjunta)
|