| Decisão Texto Integral: | Acordam, em audiência, na 5.ª Secção da Relação de Lisboa.
I.1.–
No Processo Comum (Tribunal Colectivo) n.º 1151/15.2PEVFX., do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Norte – Juízo Central Criminal de Loures- J1, foi julgado MM , tendo sido proferido Acórdão, em 21-03-2018, decidindo, além do mais o seguinte:
a)- Absolver o arguido MM da prática de um crime de ameaça, p. e p. pelo art.° 153.°, do Código Penal, agravado pelo art.° 155.°, n.° 1, al. a), com referência ao art.° 131.°, do mesmo diploma legal;
b)- Absolver o mesmo arguido da prática de um crime de dano relativo a programa ou outros dados informáticos, p. e p. pelo art. 4°, n°1, da Lei 109/2009, 15/9;
c)- Absolver ainda o arguido da prática de um crime de devassa da vida privada p. e p. pelo artigo 192°, n° 1, als. a) e d), do Código Penal;
d)- Absolver o mesmo arguido da prática de um crime de coacção, p, e p. pelo art.° 154.°, n.° 1, do Código Penal;
e)- Absolver o arguido MM da prática de um crime de coacção na forma tentada, p. e p. pelo art.° 22°, 23° e 154.°, n.° 1, do Código Penal;
f)- Procedendo à convolação da qualificação jurídica constante da pronúncia, condenar o mesmo arguido como autor material de um crime de um crime de violência doméstica, previsto e punível pelo art° 152.° n°s 1, al. b) e c) e 2 do Código Penal na pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses;
g)- Condenar o arguido MM como autor material de um crime de roubo p. e p. pelo art° 210° n° 1 do Código Penal na pena de 20 (vinte) meses de prisão;
h)- Condenar o arguido MM como autor material de um crime de acesso ilegítimo, p. e p. pelo art. 6°, n° l, da Lei 109/2009 de 15/9, na pena de 6 (seis) meses de prisão;
i)- Operar, nos termos do art° 78°do Código Penal, o cúmulo das penas supra impostas e condenar o arguido MM na pena única de 3 (três) anos e 5 (cinco) meses de prisão;
j)- Suspender, nos termos do disposto nos art°s 50° e 53° do Código Penal a pena de prisão imposta ao arguido pelo período de 3 (três) anos e 5 (cinco) meses sujeitando tal suspensão a regime de prova o qual será delineado pela DGRSP mas deverá contemplar, necessariamente, a frequência de programa específicos de prevenção da violência doméstica e a obrigação de frequência de consultas de psicologia/terapia familiar, caso tal se mostre clinicamente recomendado e pelo prazo necessário mas nunca para além do período de suspensão;
k)- Condenar o arguido no pagamento da quantia de 2000 € (dois mil euros) à ofendida CP nos termos do disposto no art° 21° n° 2 da Lei 112/2009 de 16 de Setembro;
2.–
O Arguido não se conformou com a decisão, dela interpôs recurso apresentando motivação da qual extraiu as seguintes conclusões:
1.- Pelo acórdão recorrido, foi o Arguido condenado, em concurso real e enquanto autor material, pela prática de 1 crime de violência doméstica p. e p. pelo art. 152°/1/b) e c) e n.° 2 do CP (na pena de 2 anos e 9 meses de prisão), de 1 crime de roubo p. e p. pelo art. 210°/1 CP (na pena de 20 meses de prisão) e de 1 crime de acesso ilegítimo p. e p. pelo art. 6°/1 da Lei n.° 109/2009, de 15/09 (na pena de 6 meses de prisão) - acabando condenado na pena única de 3 anos e 5 meses de prisão, suspensa na respeciva execução e mediante as condições melhor expostas naquela decisão.
2.- E sendo ainda condenado a pagar à vítima CP , nos termos dos arts. 21°/2 da Lei n.º 112/2009, de 16/09 e 82°-A do CPP, a título de indemnização, a quantia de € 2000.
3.- Porém, o Recorrente discorda do acórdão em apreço, por diversas razões.
4.- Em primeiro lugar, porque entende que, no que respeita a ter sido condenado a indemnizar a vítima, contrariamente ao que exige o n.º 2 do art. 82°-A CPP, não lhe foi dada oportunidade para exercer o seu direito ao contraditório.
5.- Ora, a inobservância desse exercício, como estabelece a jurisprudência, é uma irregularidade (art. 123° CPP), embora de conhecimento oficioso.
6.- Significando isto que nada impede V. Exas. de conhecerem e declararem, nesta sede, tal irregularidade - que afecta um dos basilares princípios do direito processual penal e da CRP, entendendo-se que o acórdão, pela preterição do referido exercício do contraditório, violou os arts. 82°-A/2 CPP a 32°/5 CRP.
7.- Do mesmo passo, o acórdão também se acha viciado porquanto, ainda quanto à indemnização, também não foi questionada a vítima - embora tenha sido ouvida na qualidade de testemunha - sobre se prescindia do arbitramento dessa indemnização.
8.- Pelo que, por uma ou outra razão, deva ser anulado o acórdão recorrido, com as demais consequências.
9.- Entende o Recorrente que o acórdão enferma ainda do vício de insuficiência da matéria de facto dada como provada para a decisão e por duas diferentes ordens de razões.
10.- Por um lado, como já sucedia com a acusação e com a pronúncia, porque a factualidade provada omite TOTALMENTE a consciência da Ilicitude, relativamente a todo e cada um dos ilícitos imputados ao Recorrente.
11.- Como é de conhecimento geral, a consciência da ilicitude, enquanto dolo da culpa, é um elemento essencial (relativo ao tipo subjectivo) para a punibilidade do facto, tendo de ser objecto de acusação e prova para que se possa verificar uma condenação.
12.- Assim, não existindo qualquer facto provado quanto a essa consciência da ilicitude, cremos que se impõe, pura e simplesmente, a absolvição do Recorrente - o que, aliás, é completamente coerente com a jurisprudência fixada no acórdão STJ n.° 1/2015.
13.- Visto que a insuficiência em causa, de acordo com tal aresto do STJ já não poder ser suprida através da alteração (substancial ou não) dos factos e considerando que essa "falha" factual já vem desde a acusação pública deduzida contra o Recorrente.
14.- Mas também se verifica o vício previsto na alínea a) do n.° 2 do art. 410° CPP relativamente ao crime de roubo por que o Recorrente foi condenado.
15.- É que para além da falta da consciência da ilicitude, também faltam factos que preencham na totalidade o elemento objectivo do tipo de crime em causa.
16.- Nomeadamente, nada consta da matéria de facto quanto a ser a coisa móvel entregue ao Recorrente alheia, como nada consta quanto a ser ilegítima a intenção de apropriação, como, ainda, nada consta quanto ao exigível nexo entre a aparente ameaça com a faca e a entrega de dinheiro feita pela ofendida ao Arguido.
17.- Não obstante, não se estranha esta insuficiência, visto que a factualidade apreciada pelo tribunal recorrido, neste particular, estava configurada (assim o foi pelo MP) como correspondendo à prática de 1 crime de coacção - cujo tipo objectivo é manifestamente diverso do do crime de roubo...
18.- Assim, também quanto especificamente a este crime se verifica a insuficiência da matéria de facto dada como provada para a decisão - também por aqui se impondo, de acordo com a Jurisprudência do STJ que referimos, quanto a este concreto crime, a absolvição do Recorrente.
19.- Crê ainda o Recorrente que existiu erro de julgamento relativamente a todos os factos dados como provados que não confessados pelo Recorrente.
20.- Isto porque a prova em que o tribunal recorrido se baseou para, quanto a tais factos, formar a sua convicção, não podia ter ser atendida e valorada para esse efeito - falamos, em concreto, do depoimento prestado pela alegada vítima, CP .
21.- Não pretende o Recorrente opor o teor das suas declarações ao teor do depoimento dessa testemunha, antes pretende a sindicância do próprio valor probatório conferido a tal depoimento.
22.- Ou seja, o Recorrente não sustenta que no confronto entre o que foi por si dito e o que foi dito pela ofendida é a sua versão que deve prevalecer, mas, antes, considera que não podia ter merecido credibilidade o que foi declarado pela ofendia e, por isso, inexistindo outras provas quanto a ter praticado os factos que lhe foram assacados, teriam os mesmos que ter sido dados como não provados.
23.- Por isso, o Recorrente expressamente Impugna os factos dados como provados em 2. (à excepção de ter sido dado como provado que "Durante cerca de dois meses, o arguido insistiu junto de CP para que reatassem a relação, tendo a mesma acabado por aceitar e tendo-lhe fornecido a password do Facebook"), 3., 4. (aqui apenas quanto a ter sido dado como provado que "Tendo empunhado uma faca na direcção de CP " e "Depois, o arguido dirigiu-se para a porta do quarto onde se encontrava LF "), 5. (apenas no que concerne a ter-se dado como provado que "Na madrugada desse mesmo dia, o arguido, através de contacto telefónico, disse a CP que caso LF chegasse a casa primeiro que CP , quando ela regressasse a casa Iria encontrar LF "estendida na porta do prédio"), 6. (apenas quanto a dar-se como provado "através da password que tinha alterado" e "Tal Imagem tinha sido gravada sem o conhecimento e consentimento de CP ”) e 8. (à excepção de se ter dado como provado que "Logrando se apresentar perante terceiros como se fosse a indicada ofendida", "o arguido sabia que CP não tinha autorizado que fotografia fosse publicada na rede social Facebook, e, ainda assim, o arguido agiu do modo descrito em 6”, "O arguido ao aceder ao perfil do Facebook da ofendida pela forma descrita, fazendo-se passar por CP agiu, ainda, com o intuito concretizado de revelar, através de meios informáticos, de forma a facilitar a sua divulgação, a fotografia da ofendida que revelava a sua nudez, apesar de saber que não se encontrava autorizado pela mesma a agir como descrito e que actuava contra a sua vontade", "O arguido agiu com o propósito concretizado de devassara vida privada da ofendida e de violar o direito desta à reserva sobre a Intimidade da vida privada, utilizando para o efeito meios informáticos, divulgando, desta forma, factos de natureza privada e pessoal, respeitantes ao seu corpo, bem sabendo que o fazia contra a vontade e sem o consentimento daquela" e "O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente").
24.- Impugnação essa que faz com base nos seguintes elementos de prova (que impunha a desconsideração do depoimento da ofendida):
– Depoimento da ofendida CP , prestado na sessão de julgamento do dia 14/02/2018, com início às 14:43:19 e fim às 16:37:15, conforme anotação do mandatário do Recorrente (porquanto, como se disse no corpo deste recurso, as actas respectivas, até ao presente momento, não estão disponíveis) e que se acha gravado no sistema central de gravação do tribunal, correspondendo aos
ficheiros nºs
20180214144318_5767923_2871210,20180214145748_5767923_ _2871210,20180214154036_5767923_2871210,20180214160530_5767923_2871210 e 20180214163336_5767923__2871210 - identificando o Recorrente, no corpo do seu recurso, os concretos segmentos que entende serem relevantes;
–Depoimento da testemunha LF , prestado na sessão de julgamento de 14/02/2018, com início às 16:45:43 e fim às 17:08:19, conforme anotação do mandatário do Recorrente (porquanto, como se disse no corpo deste recurso, as actas respectivas, até ao presente momento, não estão disponíveis) e que se acha gravado no sistema central de gravação do tribunal,
correspondendo ao ficheiro nº 20180214164543_5767923_2871210
- transcrevendo o Recorrente, no corpo do seu recurso, os concretos segmentos que entende serem relevantes;
–Depoimento da testemunha DM , prestado na sessão de 07/03/2018, com início às 10:02:09 e fim às 10:23:45, conforme anotação do mandatário do Recorrente (porquanto, como se disse no corpo deste recurso, as actas respectivas, até ao presente momento, não estão disponíveis) e que se acha gravado no sistema central de gravação do tribunal, correspondendo ao ficheiro n.° 20180307100208 5767923_2871210 - identificando ou transcrevendo o Recorrente, no corpo do seu recurso, os segmentos que entende serem relevantes;
–Participação criminal datada de 19/12/2015 e de fls... dos autos;
–Auto de Inquirição de testemunha de fls. 29 a 31 dos autos;
–Auto de inquirição de testemunha de fls. 52 e 53 dos autos;
–Documento de fls. 82 dos autos e
–Documento n.° 3 Junto com a contestação, de fls... dos autos.
25.- Dos elementos que vêm de se indicar, resulta que o depoimento da ofendida não só é intrinsecamente incoerente, como é contrário com as versões apresentadas pela testemunha em apreço em sede de inquérito, como é contraditório com outros elementos de prova produzida (e excluindo o que foi declarado pelo Arguido), como se encontra em contradição com as regras da experiência comum.
Concretizando:
26.- É incoerente que a ofendida tenha adiantado uma explicação para, em Junho de 2015, ter indicado ao Recorrente a sua password do Facebook (aparentemente sob ameaça de faca) com dizer que entre Junho e Agosto foi a "fase boa" do reatamento da relação de ambos - sendo que a explicação em apreço nunca antes em sede de inquérito tinha sido por si adiantada, surgindo ex novo com o seu depoimento em audiência.
27.- É também incoerente que tenha referido que, já em Julho, quando o Recorrente acede ao seu telemóvel para alterar a password do Facebook e Outlook nada tenha feito, por ter medo deste, quando anteriormente - em Junho - depois de ter sido ameaçada com a faca para indicar a palavra passe não ter receado alterar essa mesma palavra passe - sendo também contraditório referir ter tamanho medo do Recorrente naquele data, quando a mesma correspondia à tal "fase boa" do reatamento.
28.- É também incoerente que tenha dito que no episódio de 09/12/2015 deixou o Recorrente entrar em sua casa porque tinha medo que este pudesse atentar contra a integridade física das suas filhas quando, precisamente, as suas filhas se encontravam dentro de casa.
29.- Foi também incoerente no relato do episódio de 19/12/2015, concretamente no que concerne a ter (ou não) falado telefonicamente com o Recorrente nesse dia - tendo começado por dizer que não, depois (a insistência da Sra. Procuradora) que sim, depois novamente que não e finalmente outra vez que sim (a insistência do Mm.º Juiz Presidente).
30.- Também a postura da ofendida em relação à contra-instância feita peia defesa do Arguido revela a sua falta de espontaneidade e seriedade - visto que, contrariamente ao que sucedeu às questões que lhe foram colocadas pelo MP e pelo Mm.º Juiz Presidente, procurou furtar-se a responder a questões colocadas pelo signatário (questionando mesmo se podia não responder...) e, quanto a outra concreta questão, embora relativa a factos que haviam ocorrido pouco mais de 1 ano antes, por se tratarem de factos que lhe eram desfavoráveis (ter ameaçado familiares do Recorrente de que contra este apresentaria outras participações criminais, fazendo com que fosse preso, se este não cedesse na sua pretensão quanto à regulação das responsabilidades parentais), não soube responder com certeza, mas acabando por mentir (disse que não havia feito tais ameaças, quando se demonstrou cabalmente que as fez).
31.- Ora, estas incoerências, analisadas à luz das regras da experiência comum, não podem senão levar a concluir que o depoimento da ofendida foi tudo menos "estruturalmente sólido" ou "Internamente coerente".
32.- Mas o depoimento da ofendida também não é compaginável com o teor das inquirições da mesma durante a fase de inquérito.
33.- Na verdade, quanto a alguns factos, as diferentes versões apresentadas por CP sucederam-se...
34.- Concretamente, aquilo que referiu em audiência sobre as supostas ameaças feitas pelo Recorrente (a da faca do dia 09/12/2015 e a telefónica do dia 18/12/2015), no sentido de as mesmas terem sido dirigidas quer a si, quer a sua filha LF , é diferente do que disse quer na queixa crime que apresentou, quer no que declarou na sua inquirição de 22/01/2016.
35.- Na queixa disse claramente que tais ameaças só a visaram a si (1a versão), enquanto que na sua inquirição de 22/01/2016, já veio referir que as ameaças visavam a vida ou integridade física da sua filha LF E NÃO A SUA (2ª versão).
36.- Temos, assim, quanto a este facto, TRÊS VERSÕES DISTINTAS!
37- Tendo o tribunal recorrido também ignorado (de forma que não compreendemos) o facto da ofendida, aquando da apresentação de queixa, NADA TER DITO QUANTO À QUESTÃO DO FACEBOOK (embora declarando em audiência que, naquele momento, já a conhecia) - apenas a tendo mencionado ao OPC na sua 3a intervenção no processo (2a Inquirição, datada de 26/01/2016).
38.- É no mínimo estranho que, se já sabia que o Recorrente havia colocado uma fotografia íntima sua e se tivesse feito passar por si para ter conversações "pouco católicas" com terceiras pessoas, a ofendida não o tenha referido quando apresenta queixa - ainda para mais porque a situação do Facebook, pela sua "visibilidade" até é, salvo melhor opinião, a potencialmente mais gravosa (pelo menos entre o seu círculo de familiares/amigos/conhecidos).
39.- Este facto só reforça a convicção de que a queixa que a ofendida apresentou apenas visava conseguir uma vantagem para alcançar a alteração da regulação das responsabilidades parentais que pretendia - sendo ainda de notar que o tipo de situações que relata às autoridades na sua queixa (ameaças e coacções) são exactamente o fundamento que vai utilizar quando vem requerer, ao Tribunal Judicial de Vila Franca de Xira, a alteração da regulação das responsabilidades parentais (embora, também curiosamente, a explicação adiantada em tal pedido de alteração - que foi coagida a assinar a procuração que permitiu estabelecer as responsabilidades parentais e guarda a favor do pai -, já é diversa da explicação que deu em audiência - onde explicou que assinou o acordo e a procuração como contrapartida para o pai a autorizar a viajar com a menor para o Brasil).
40.- É ainda notável constatar que, mesmo tendo sido inquirida por três vezes em inquérito e tendo explicado amplamente os factos que imputava ao Recorrente, a ofendida ainda conseguiu, em audiência, relatar situações nunca antes abordadas e apresentar versões e explicações "inéditas"!
41.- Pelo que é para nós evidente que a constante alteração, ao longo do processo, de histórias e pormenores (sempre progressivamente mais gravosas para a imagem do arguido) exigiam que se concluísse que o depoimento da ofendida não podia ter-se por credível o suficiente para firmar uma condenação.
42.- Finalmente, o que foi dito pela ofendida, em aspectos significativamente relevantes, é contrariado pelo que foi dito por duas outras testemunhas (que mereceram total credibilidade por parte do tribunal recorrido) - em concreto, a sua filha LF e a irmã do Arguido DM .
43.- No confronto com o depoimento de LF , ao contrário do que entendeu o tribunal de Loures, não cremos que um confirme o outro, antes pelo contrário.
44.- O próprio tribunal recorrido, embora acabando por fazer coincidir os referidos depoimentos, não deixa de reconhecer que "não se nega que no discurso concatenado nem tudo bate certo, que pormenores não jogam”...
45.- Mas nós diríamos que não são só pormenores que não jogam, são, também, "pormaiores"!
Vejamos:
46.- A ofendida depôs no sentido de, após o nascimento da filha do casal, permanentemente o Recorrente discutir consigo, pelas mais insignificantes razões, injuriando-a gravemente e ameaçando a sua vida e integridade física.
47.- Porém, a testemunha LF , que VIVEU COM O CASAL ENQUANTO ESTES ESTIVERAM JUNTOS, foi peremptória ao afirmar que, embora o ambiente não fosse dos melhores, NUNCA TINHA ASSISTIDO A UMA DISCUSSÃO, NUNCA TINHA OUVIDO UM INSULTO, NUNCA TINHA OUVIDO UMA AMEAÇA!!!
48.- Ora, as regras da experiência comum dizem ser impossível que tão frequentes discussões, injurias e ameaças não sejam percepcionadas. POR UMA ÚNICA VEZ SEQUER, por quem vive diariamente com o casal.
49.- Pelo que, das duas, uma: ou a ofendida mente ou a sua filha mais velha não diz a verdade... Sendo que tendo em consideração a credibilidade que o tribunal recorrido (e, honestamente, também o Recorrente) entendeu merecer o depoimento de LF , somado a tudo o que vem de se dizer do depoimento da ofendida, torna-se evidente que foi esta quem faltou com a verdade!
50.- Outra contradição entre o depoimento de mãe e filha é o facto de a ofendida ter dito que só em Janeiro de 2016 teve a certeza que o Recorrente tinha a guarda da filha de ambos -quando LF , de forma coincidente com o documento de fls. 82, refere que esse conhecimento já existia pelo menos desde Dezembro de 2015.
51.- Mas o depoimento da ofendida é ainda contrariado pelo da testemunha DM .
52.- Desde logo, quando a ofendida refere que o Recorrente havia fugido "duas ou três vezes" do hospital psiquiátrico - quando DM esclarece que o Recorrente só esteve internado uma vez, durante três a quatro dias, mas que saiu porque lhe foi dada alta (o que é, aliás, consentâneo com o que a ofendida declarou ainda na fase de inquérito e consta do auto de inquirição de 22/01/2016).
53.- Depois porque, contrariamente ao que refere a ofendida (que diz que é falso que em Dezembro de 2015 tivesse em sua casa móveis do Recorrente, até dizendo que a filha nem cama tinha), a testemunha DM esclarece que não só existiam ali móveis do Recorrente e da filha, como os mesmos só foram por si e pelo seu pai levantados no mês de Janeiro de 2016 - até com acompanhamento policial.
54.- Finalmente, a testemunha DM confirma que a ofendida, em Fevereiro de 2017, lhe enviou mensagens escritas ameaçando apresentar novas queixas-crime contra o Recorrente se este não cedesse à pretensão da ofendida quanto à alteração da regulação das responsabilidades parentais.
55.- Aliás, essas mensagens foram, por iniciativa do tribunal, lidas em audiência, pelo que o que foi dito pela testemunha DM é a absoluta verdade!
56.- Sobre esta questão, a ofendida disse que achava que não tinha feito quaisquer ameaças nesse sentido - mais uma vez mentindo, descaradamente, ao tribunal.
57.- É evidente que, para além da falsidade do depoimento da ofendida que resulta deste confronto com o que disse e demonstrou DM, daqui se retira ser a ofendida pessoa perfeitamente capaz de todo o tipo de expedientes, de usar todo o tipo de meios, para alcançar a pretendida alteração das responsabilidades parentais.
58.- Por tudo quanto se escreveu, é evidente que o depoimento da ofendida não podia ter sido tido por inatacável, sequer credível, pelo que deveria ter sido desconsiderado pelo tribunal recorrido, não podando servir para dar factos como provados ou para alicerçar condenações.
59.- Assim, Impõe-se a alteração da matéria de facto dada como provada, devendo os factos concretamente impugnados passar a constar da factualidade dada como não provada.
60.- Sendo assim, impõe-se que o Recorrente seja absolvido da prática de todos os crimes por que foi condenado, apenas se justificando, atentos os factos que confessou, a sua condenação por 1 crime de devassa da vida privada, p. e p. pelo art. 192°/1/d) do CP.
61.- Considerando a sua confissão a arrependimento quanto a estes factos, cremos que a condenação deve ser em pena de multa - devendo ser esta pena, por aqueles factores e atendendo à Inexistência de antecedentes criminais, à plena inserção do Recorrente, ao grau médio da ilicitude a da culpa, fixada em 80 dias de multa, à razão de € 5/dia, num total de € 400.
62.- Caso assim não se entenda, pelo menos no que concerne ao crime de roubo, deve ser o Recorrente absolvido.
63.- Pois que, por tudo o que já se disse, é evidente que não se acha preenchido o elemento objectivo do tipo - remetendo-nos, nesta sede, para o que se disse em sede de alegação do vicio de insuficiência da matéria de facto dada como provada.
64.- De todo o modo, as concretas penas parcelares e única alcançadas pecam por excessivas e tornam evidente que o tribunal recorrido violou o art. 71° CP (porquanto efectuou uma errada ponderação de alguns dos elementos a que tal normativo manda atender para a determinação do quantum punitivo).
65.- Neste domínio, não podemos deixar de notar, antes de mais, que o tribunal recorrido omite, quanto a todos os crimes por que o condena, analisar a culpa do Recorrente.
66.- Sendo a culpa o limite inultrapassável da determinação das sanções penais, cremos que essa omissão até é apta a configurar a nulidade prevista no art. 379°/l/a) CPP, por falta de exposição completa, como exige o art. 374/2 CPP, dos motivos de direito que fundamentam a decisão.
67.- De todo o modo, quanto ao crime de violência doméstica, consideramos que a ilicitude é apenas mediana (não mediana/elevada), pois que, dos factos dados como provados, não resulta uma actuação especialmente pérfida ou mais gravosa que a generalidade das situações subsumíveis àquele tipo de crime - pelo que a pena justa e adequada cifra-se nos 2 anos e 6 meses da prisão.
68.- No que toca ao crime de roubo, considerando que o montante exigido pelo Recorrente lhe era efectivamente devido (resulta do doe. 3 junto com a contestação, que estava judicialmente fixado o pagamento, pela ofendida ao Recorrente, de pensão de alimentos relativa à filha de ambos no valor de € 250) - não era apenas o Recorrente que "achava" que era... - temos que entender existir uma considerável diminuição da culpa e do grau da ilicitude, pelo que a pena concreta deva ser reduzida para 14 meses de prisão.
69.- Relativamente ao crime de acesso ilegítimo, ficou bem patente que a consciência da ilicitude é diminuta (logo diminuta é, por essa via, a culpa) - tratando-se dum crime cujos contornos não são facilmente apreendidos pelo cidadão comum -, pelo que a pena adequada se cifra nos 4 meses de prisão.
70.- Finalmente, no que concerne à pena única, considerando as reduções das penas parcelares acima sustentadas, tendo em atenção que a globalidade dos factos (não significativamente gravosa), a personalidade demonstrada pelo Recorrente e até a sua conduta em relação à vítima após 19/12/2015, revelam uma considerável capacidade do mesmo se conformar com o Direito - pelo que a pena única deve ser alcançada somando a mais elevada (2 anos e 6 meses) a 1/3 de cada uma das restantes.
71.- Assim, a pana única deve fixar-se nos 3 anos da prisão, mantendo-se a respectiva suspensão (caso se mantenham todas as condenações) ou cifrar-se nos 2 anos, 7 meses e 10 dias (caso se entenda proceder a absolvição quanto ao crime de roubo).
Nestes termos a nos melhores de Direito, deva o presente recurso ser Julgado procedente e, em consequência:
– Firmar-se a Irregularidade do acórdão recorrido, por preterição do exercício do contraditório;
– Firmar-se a existência do vício de insuficiência da matéria de facto dada como provada, importando ou a absolvição total do Recorrente, ou apenas a absolvição quanto ao crime de roubo;
Caso assim não se entenda:
– Alterar-se a matéria de facto dada como provada nos termos a com os fundamentos acima invocados, com as devidas consequências;
Mesmo que assim não se considere:
– Ser o Recorrente absolvido do crime de roubo, por não estar completamente preenchido o elemento objectivo do tipo do ilícito em causa;
Independentemente dessa absolvição:
– Serem as panas parcelares a única reduzidas, conforma supra melhor exposto.
3.–
O recurso foi regularmente admitido.
4.–
O Ministério Público respondeu ao recurso concluindo:
Iª- O arguido MM inconformado com o douto acórdão proferido a fls. 363 e seguintes, que o condenou pela prática, como autor material e em concurso efectivo, de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art° 152°, n°s 1, alíneas b) e c) e 2 do Código Penal, de um crime de roubo, p. e p. pelo art° 210°, n° 1 do Código Penal e de um crime de acesso ilegítimo, p. e p. pelo art° 6o, n° 1 da Lei n° 109/2009, de 15/09, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 3 (três) anos e 5 (cinco) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período de tempo, com sujeição a regime de prova, e, bem assim, no pagamento da quantia de € 2.000,00 à ofendida CP , nos termos do disposto no art.º 21°, n° 2 da Lei n° 112/2009, de 16/09, veio dele interpor recurso.
2ª- Da leitura da motivação apresentada pela Recorrente e respectivas Conclusões (que, como é sobejamente consabido, delimitam o objecto do recurso) resulta que, no essencial, são quatro as questões suscitadas, a saber: da preterição do exercício do contraditório; da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; da impugnação da matéria de facto e da escolha e medida da pena.
3ª- O Recorrente insurge-se contra a fixação de uma indemnização no valor de € 2.000,00 a favor da vítima por entender que não foi observado o princípio do contraditório consagrado no n° 2 do art° 82°-A do Código de Processo Penal.
4ª- In casu, verificam-se os pressupostos previstos no mencionado normativo, desde logo, porque a sua aplicação é obrigatória, com a ressalva da oposição da vítima, por força do estatuído no n° 2 do art° 21° da Lei n° 112/2009, de 16 de Setembro.
5ª- E verdade que, em momento algum, o Recorrente foi notificado da possibilidade de também vir a ser condenado a indemnizar a ofendida.
6ª- Nessa medida assiste-lhe razão quando invoca que foi violado o preceituado do n° 2 do art° 82°-A do Código de Processo Penal.
7ª- Tal como lhe assiste razão quanto à qualificação do vício como mera irregularidade.
8ª- Porém, o Recorrente, não invocou qualquer irregularidade no acto da leitura do acórdão, nem nos três dias subsequentes, conforme impõe o art° 123° do Código de Processo Penal.
9ª- E salvo o devido respeito por opinião diversa, é nosso entendimento que, decorrendo directamente da lei a obrigatoriedade da fixação de indemnização à ofendida, não pode o Recorrente invocar que se trata de uma decisão surpresa.
10ª- É indiscutível que o princípio do contraditório é uma das bases essenciais do processo penal, mas, em concreto, perspectiva-se que tal princípio não foi violado uma vez que o arguido teve todas as oportunidades para o exercer no decurso do julgamento, como aliás, exerceu, tendo dirigido à ofendida todas as questões que pretendeu sobre o objecto do processo e, mesmo, extrapolando a vinculação temática fixada pela pronúncia.
11ª- Acresce que, in casu, o Recorrente nem sequer discute a fixação do valor da indemnização.
12ª- Donde, tendo o Tribunal a quo fixado uma indemnização em obediência ao princípio da equidade, conforme se alcança do teor de fls. 389 e 390 do douto acórdão, e mostrando-se sanada a irregularidade invocada, o acórdão é, nesta parte, inatacável.
13ª- Os vícios previstos no n° 2 do art.º 410° do Código de Processo Penal, mormente o previsto na al. a), têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum.
14ª- Conforme se decidiu no Acórdão do STJ de 03/07/2011, o vício previsto na al. a) do n° 2 do art° 410° do Código de Processo Penal ocorre sempre que "a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão de direito, porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar relativamente a factos relevantes para a decisão da causa, alegados pela acusação ou pela defesa, ou que resultarem da audiência, ou nela deviam ter sido apurados por força da referida relevância para a decisão. "
15ª- Ora, in casu, e ao contrário do propugnado pelo Recorrente os factos provados e não provados foram, todos eles, objecto de cognição pelo Tribunal, sendo que os factos provados, são suficientes para sustentar a decisão de direito, i.e. preenchem os elementos típicos objectivo e subjectivo dos crimes de violência doméstica, roubo simples e acesso ilegítimo pelos quais veio a ser condenado.
16ª- Da leitura da motivação apresentada pela Recorrente e respectivas conclusões resulta que o mesmo — a propósito do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto o art° 410°, n° 2, al. a) do Código de Processo Penal - pretende é impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto dada como provada e não provada, nos termos do disposto no art° 412°, n° 3, al. a) do citado Código.
17ª- Porém, basta uma leitura atenta da factualidade narrada nos factos 1. a 6. para se alcançar tal conclusão, sendo certo que os factos descritos no ponto 6. concretizam o elemento subjectivo dos ilícitos e, necessariamente, espelham a consciência da ilicitude do arguido na prática dos factos descritos os pontos 1. a 5..
18ª- Aliás, esta questão já foi objecto de apreciação no despacho de pronúncia, por ter sido invocada a nulidade da acusação por falta de alegação da consciência da ilicitude, razão pela qual aderimos aos fundamentos aí espelhados e entendemos que não se verifica o invocado vício (cfr. transcrição supra do douto despacho de fls. 279 e ss).
19ª- O mesmo se diga quanto ao crime de roubo, cuja alteração da qualificação jurídica foi oportunamente comunicada (cfr. acta de fls. 394 e ss), pois que, ao invés do que pretende o Recorrente, os factos narrados sob o ponto 4. são, efectivamente, subsumíveis nos elementos objectivos do tipo.
20ª- Assim sendo, impõe-se concluir que o acórdão recorrido não enferma do apontado vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto.
21ª- Da leitura da motivação e, sobretudo das conclusões 19. a 59. resulta que o Recorrente impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto dada como provada e não provada invocando que, face à prova produzida em audiência, existem diversos pontos de facto incorrectamente julgados e provas que impõem uma decisão diversa, desde logo, os factos elencados nos pontos 2., 3., 4., 5., 6., e 8. da matéria de facto, que na sua perspectiva, foram incorrectamente julgados, com excepção das partes em que admite a sua prova, uma vez que a condenação do recorrente assenta, única e exclusivamente, nas declarações da ofendida CP .
22ª- Mais alega que não pretende infirmar a formação da livre convicção do Tribunal, mas entende que não podia ser dada como provada a versão apresentada pela ofendida CP , por não merecer credibilidade, uma vez que o seu depoimento é intrinsecamente incongruente e contrário com as versões que apresentou em sede de inquérito.
23ª- O Recorrente observou o preceituado no n° 3 do art° 412° do Código de Processo Penal.
24ª- Todavia, a argumentação expendida mais não é, na nossa perspectiva, do que uma tentativa vã de desacreditar o depoimento da ofendida, que se apresentou de forma credível e coerente, expondo-se de uma forma inusitada nas suas declarações, pois que, numa fase inicial nem sequer pretendia falar dos factos relativos ao período em que viveu em união de facto com o arguido, invocando o direito ao silêncio, para depois aceder a fazê-lo quando confrontada com a circunstância de ter de depor quanto aos factos ocorridos após a separação.
25ª- Mais, as suas declarações foram prestadas com emoção, não se tendo escusado a responder a quaisquer perguntas, nem sequer da defesa, o que revela, a par das discrepâncias de pormenor com as declarações que foi prestando ao longo do inquérito e que foram lidas em audiência, nos termos e para os efeitos do disposto no art° 356°, n°s 2, al. b), 3, al. b) e n° 5 do Código de Processo Penal, que a sua versão é aquela que se aproxima da verdade material dos factos.
26ª- Ademais, são as próprias declarações do arguido, ao admitir que praticou os factos descritos sob o ponto 6., que, na nossa perspectiva, conferem maior credibilidade à versão da ofendida.
27ª- Na verdade, ao invés do que refere, da análise das alegações de recurso constata-se que o ora Recorrente pretende verdadeiramente é impugnar o processo de formação da convicção do Tribunal a quo que levou à fixação da matéria de facto dada como provada e não provada, embora demonstre perfeito conhecimento do conteúdo, sentido e extensão do princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art° 127° do Código de Processo Penal, insindicável em reexame da matéria de direito.
28ª- De facto, o que o Recorrente visa, com base em tais argumentos, é impor a sua leitura e apreciação da prova que selecciona - nomeadamente, a interpretação que faz das passagens dos depoimentos da ofendida, do depoimento das testemunhas LF e DM , e do arguido e que foram elencados na motivação da fundamentação de facto — e, desse modo, alterar a convicção do julgador e a razão de ser deste ter decidido a matéria de facto do modo como o fez, esquecendo, por completo, que os mesmos, nomeadamente, os depoimentos prestados têm de ser conjugados entre si e valorados conjuntamente com a demais prova produzida, nomeadamente, com os autos de transcrição de mensagens e extractos do facebook.
29ª- E evidente que o Recorrente pretende impugnar a formação da convicção do Tribunal, que considerou decisivos os depoimentos da ofendida, porque credível, coerente e lógico, revelando, pelo modo como depôs, que procedia a um relato verdadeiro dos factos que vivenciara.
30ª- Ora, a leitura que o Recorrente faz não abala, salvo melhor opinião, a consistência e coerência da fundamentação da matéria de facto, onde o exame crítico da prova produzida, revela o raciocínio lógico-dedutivo seguido e o porquê, a medida e a extensão da credibilidade que mereceram (ou não mereceram) os aludidos meios de prova, conforme se alcança da fundamentação da matéria de facto do acórdão (cfr. fls. 371 a 377, trecho acima transcrito).
31ª- A mera afirmação de uma interpretação pessoal não se afigura idónea a abalar a convicção do tribunal, formada com base na totalidade da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento.
32ª- Donde, impõe-se concluir que os factos assentes nos autos, mormente os já referidos pontos 2., 3., 4., 5., 6., e 8., e bem assim, os demais dados como provados resultaram da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, essencialmente, do teor das declarações prestadas pela ofendida e pela testemunha LF, conforme, aliás, se alcança do acórdão recorrido, na fundamentação da matéria de facto quanto à formação da convicção do Tribunal, acima transcrita.
33ª- Em consequência, não se mostra violado o preceituado no art° 412°, n° 3 do Código de Processo Penal, pois inexistem factos incorrectamente julgados, não colhendo a interpretação dada pelo ora Recorrente à prova produzida, no sentido da decisão ser a de absolvição.
34ª- No que respeita às regras sobre a apreciação da prova, vigora no direito processual penal português, o princípio da prova livre, contemplado no já citado art° 127° do Código de Processo Penal, segundo o qual, aquelas são valoradas e apreciadas segundo a livre convicção do julgador.
35ª- Este princípio não aponta para uma apreciação incontrolável e, consequentemente, arbitrária da prova: a livre convicção do juiz não é uma convicção puramente subjectiva, emocional, pois ela existe só e quando o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos, para além de toda a dúvida razoável.
36ª- In casu haverá que afirmar que a fundamentação do acórdão sub judicio cumpre exemplarmente os respectivos requisitos legais, ali se encontrando muito bem explicitado e explicado o processo de formação da convicção do Tribunal e o exame crítico das provas que o alicerçou.
37ª- Fundamentação que, de resto, se acha também muito bem alicerçada nas regras da experiência e em adequados juízos de normalidade, não se perfilando a violação de qualquer regra da lógica ou ensinamento da experiência comum.
38ª- Por todo o exposto, impõe-se concluir que o acórdão recorrido não enferma de qualquer vício, não se vislumbrando qualquer facto incorrectamente julgado, e, em consequência, não se mostra violado o preceituado nos artigos 127° e 412°, n° 3, ambos do Código de Processo Penal e nos artigos 152°, n° 1, al. b) e c) e 2 e 210°, n° 1, ambos do Código Penal, nem tampouco no art° 6o, n° 1 da Lei n° 109/2009, de 15/09.
39ª- O Recorrente pugnou pela sua absolvição, com excepção do crime de devassa da vida privada, que confessou, defendendo a aplicação de uma pena de multa.
40ª- A cautela, caso se mantenham as condenações pelos ilícitos enunciados no dispositivo do acórdão, discorda das penas parcelares e da pena única aplicada, por entender que não foram devidamente ponderados alguns dos elementos a que alude o art°71°do Código Penal.
41ª- Também aqui, sem razão.
42ª- A encimar o acervo de finalidades das penas coloca o art° 40° do Código Penal, a protecção de bens jurídicos, encontrando-se a ele subjacente a intenção de limitar o poder punitivo do Estado, na linha, do art° 18°, n° 2 da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual as restrições a direitos, liberdades e garantias se limitarão "ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos ".
43ª- Depois de escolhida a pena e para a sua determinação o Tribunal deve eleger os factores relevantes para o efeito, valorando-os à luz dos vectores de culpa e prevenção, nos termos do disposto no art° 71° do Código Penal que enumera, no seu n° 2, de forma exemplificativa, alguns dos mais importantes factores de medida da pena de carácter a aferir segundo critérios objectivos.
44ª- In casu, o Tribunal tomou em consideração, nos termos dos citados preceitos legais, todas as circunstâncias a favor e contra o arguido tendo escolhido a pena de prisão para cada um dos ilícitos - quanto aos crimes de violência doméstica e de roubo, única prevista, e no mais, por entender que só a mesma se revela adequada às concretas circunstâncias do caso em apreço -, ponderando, nomeadamente, as elevadas exigências de prevenção geral, o grau de ilicitude mediano/elevado no crime de violência doméstica, e mediano nos restantes ilícitos, o dolo directo, o modo de actuação, a ausência de arrependimento, sopesando a confissão parcial, a inexistência de antecedentes criminais e a boa inserção social - cfr. fls. 383 a 386 do acórdão.
45ª- Posto isto, ponderando a multiplicidade de ilícitos, os bens jurídicos protegidos, o modo de actuação e a ausência de arrependimento, não nos merece qualquer censura a opção pela aplicação da pena de prisão ao arguido, uma vez que as necessidades de prevenção geral e especial assim o exigem, não se mostrando asseguradas as finalidades da punição através da aplicação de uma pena de multa, nomeadamente, quanto ao crime de acesso ilegítimo.
46ª- O Tribunal a quo efectuou o cúmulo jurídico das penas, nos termos do disposto no art° 77°, n° 1 do Código Penal, como lhe competia, e julgou adequada a aplicação de uma pena única de 3 (três) anos e 5 (cinco) meses de prisão, cumprindo escrupulosamente os critérios legais previstos no n° 2 do citado preceito legal, conforme se alcança do teor de fls. 386 do acórdão.
47ª- Também não nos merece qualquer reparo a opção pela suspensão da execução da pena única aplicada ao arguido, nos moldes em que o foi, subscrevendo-se aqui os fundamentos espelhados de fls. 388 a 389 do douto acórdão.
48ª- Por último, sempre se dirá que não se vislumbra qualquer nulidade, mormente a invocada por falta de fundamentação da culpa do agente, como limite máximo da pena aplicável, conforme se alcança da leitura atenta do acórdão, de fls. 388.
49ª- Assim impõe-se, igualmente, concluir pela bondade da decisão nesta parte, mostrando-se a opção pela pena de prisão adequada e a pena única de prisão, suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova, justa.
50ª- Donde, não se mostra violado o disposto nos artigos 40°, 44°, 71° e 77°, todos do Código Penal.
Termos em que deverá o recurso ser julgado improcedente e manter-se a decisão recorrida.
No entanto, V. Exas, decidindo, farão, como sempre,
JUSTIÇA!
5.–
Nesta Relação a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta lavrou Parecer aderindo aos termos da resposta formulada pela Magistrada do Ministério Público em 1.ª instância, pugnando pela improcedência do recurso.
6.–
Cumprido o n.º 2, do art.º 417.º, do CPP., não foi apresentada qualquer resposta.
7. –
Colhidos os vistos realizou-se a audiência.
II.–
DA DECISÃO RECORRIDA CONSTA O SEGUINTE:
“(…)
Houve lugar á realização de audiência de julgamento com observância do legal formalismo como da respectiva acta de julgamento consta.
No início da audiência, ao abrigo do disposto no art° 380° n° 1 al. b) e 3 do C.P.P., houve lugar à correcção da pronuncia tendo sido imputado ao arguido um crime de dano relativo a programa ou outros dados informáticos, p. e p. pelo art. 4°, n° 1 , da Lei 109/2009, 15/9, nada existindo nos autos que obste ao conhecimento do mérito da causa, designadamente nulidades, questões prévias ou incidentais ou excepções de que cumpra conhecer.
Fundamentação de facto Factos provados
1.– O arguido e CP viveram como se de marido e mulher se tratassem, entre Dezembro de 2010 e 13.12.2014, tendo em comum uma filha, LM , nascida em 07.01.2012.
Em Julho de 2015, o arguido e CP reataram a relação durante cerca de um mês, tendo, depois, colocado termo à relação até à presente data.
CP tem, ainda, uma filha, fruto de outra relação -LF , nascida em 29.07.1997.
LF viveu com o arguido e CP .
2.– No decorrer da vivência conjugal, em datas não apuradas, no decorrer de discussões que ocorriam no interior da casa de morada de família, o arguido afirmou, por diversas vezes que iria "retirar" a filha LM à ofendida.
Em data não apurada, o arguido destruiu o cartão de telemóvel de CP , de modo a que esta ficasse privada dos contactos telefónicos que tinha guardado.
O arguido, de igual modo, compeliu CP a apagar algumas mensagens que tinha no telemóvel, destruindo, depois, o telemóvel de CP .
Por diversas vezes, o arguido, dirigindo-se a CP , afirmou "és uma puta de merda, todas as brasileiras são assim, volta lá para a tua terra, se pedires a guarda da menina quando a primeira carta chegar tu não vais à audiência nem eu, tu vais estar a cuidar do velório da tua filha mais velha e eu vou tar preso ou morto, mas prefiro estar morto que preso".
Quando CP questionou o arguido se tinha coragem de matar LF este respondeu "sim, só pelo prazer de te ver sofrer".
Em Abril de 2015 e em Outubro de 2015 o arguido remeteu vários sms' s a CP, afirmando que esta era puta, bem como que lhe pretendia tirar a vida.
Em Maio de 2015, o arguido pelas 03h00, dirigiu-se a casa de CP e pediu a esta a sua password da rede social Facebook, dizendo que a amava.
Durante cerca de dois meses, o arguido insistiu junto de CP para que reatassem a relação tendo a mesma acabado por aceitar e tendo-lhe fornecido a password do Facebook .
3.– Em hora não concretamente apurada dos dias 26 ou 27 de Julho de 2015, o arguido retirou o telemóvel de CP dentro da mala desta, sem o conhecimento e consentimento de CP .
Depois, na posse do telemóvel, o arguido alterou a password das contas tituladas por CP no Outlook e do Facebook, passando o arguido a deter as password's das contas do Outlook e Facebook, sem que tenha dado conhecimento das mesmas a CP, impedindo a ofendida de aceder à sua informação pessoal e à respectiva página pessoal.
4.– No dia 09.12.2015, o arguido dirigiu-se à residência de CP , sita na rua L, Forte da Casa, onde se encontravam LF e CP .
No interior da residência de CP , o arguido ordenou que CP lhe entregasse a quantia de € 200 referentes à pensão de alimentos da menor LM , CP respondeu que não tinha tal quantia monetária,
Tendo o arguido empunhando uma faca, na direcção de CP e afirmado "dás-me o dinheiro ou eu resolvo isto já".
Depois, o arguido dirigiu-se para a porta do quarto onde se encontrava LF .
CP entregou € 100 ao arguido por ser a quantia que tinha tendo o arguido abandonado o local.
5.– No dia 18.12.2015, pelas 23h22, através do número 936458494, o arguido remeteu diversos SMS's para o telemóvel de CP :
Pelas 23h22, afirmando "já tou a caminho, é bom que tenhas o dinheiro que me deves, hoje não passa por" . •Pelas 23h23, referindo "a divida".
– Pelas 23h28, onde afirmou "tou aqi para acertar contas ao que deves, tens guita, tens bens, tens de dar a bem ou a mal, a LF tá aí'.
– Pelas 23h42, afirmando "já trato de ti".
Na madrugada desse mesmo dia, o arguido através de contacto telefónico, disse a CP que caso LF chegasse a casa primeiro que CP , quando ela regressasse a casa iria encontrar LF "estendida na porta do prédio".
De imediato, CP telefonou a LF para que esta não fosse para casa.
6.– No dia 19.12.2015, o arguido, através da password que tinha alterado, acedeu à conta de CP do "Facebook e publicou uma foto onde CP se encontrava nua e o texto" grande tarde com o pai da nono, foi tal bom ontem a pouco e hoje a noite foi tão bom" Tal imagem tinha sido gravada sem o conhecimento e consentimento de CP .
Na mesma data, o arguido publicou no perfil de CP do Facebook, como se tivesse sido a ofendida a publicar, as seguintes afirmações:
Pelas 00.04 "tou mal. Viciei em drogas. O celular dá desligado. Pummm eu errei. Tau angustiada. Todo o mundo já sabe que eu perdi a guarda da LM por causa da droga. Agora pum já tenho a minha vida desfeita eu trai o meu ex. Ex e me dragava. O meu ex quis me levar ao psicólogo mas eu não aceitei. Você fala bem com a minha mãe pum? Pede a ela para me ajudar a comprar passagem para o brasil: Vou se pagarem a viagem voltava. "
Pelas 04h15 "ai mãe você paga a viagem para voltar para brasil?"
Pelas 04h53 "felizmente não moro nessa merda do brasil. Onde é o lugar de puta, paga para vir a Portugal foder, sua filha e drogada ta provado pelo hospital".
Pelas l0h25 "desde que cheguei a Portugal 50 tenho andado com gajos casados so tenho pecado mas o meu maior desgosto foi não deixar o pai da minha filha pegar nela ao colo antes dos 9 meses, depois foi fazer ele me dar todos os meses 300 euros para comprar droga, e por ultimo marcava encontros na net e dizia que ia a entrevistas de emprego ele descobria e deixou me de vez eu amo tanto"
Pelas 10h31 "sou safada consumo drogas a cocaína me tramou" "perdi a guarda da minha filha LM por causa da droga, fui parar ao hospital por consumir muita cocaína"
7.– Após Dezembro de 2015, em data não concretamente apurada, o arguido telefonou a CP , exigindo que esta lhe dissesse por que motivo tinha o arguido recebido uma notificação judicial. Após CP ter respondido que tinha apresentado denúncia contra o arguido este disse "então agente depois conversa" e desligou o telemóvel.
8.–Era do conhecimento do arguido que, mercê do comportamento acima descrito, CP viveu em permanente tensão e medo e receio pela sua vida.
Não obstante, o arguido agiu como descrito com o exclusivo propósito de manter o referido clima de terror no lar e, dessa forma, constranger a ofendida a suportar os seus actos e afirmações.
Em todas as condutas acima descritas, o arguido actuou com o propósito concretizado de ofender a moral de CP , revelando crueldade, egoísmo e uma profunda insensibilidade para os valores pessoais protegidos pelo direito.
O arguido, ao actuar da forma descrita em 3., com o intuito alcançado de aceder indevidamente à conta pessoal do FACEBOOK da ofendida e modificando a respectiva password de acesso à mesma, assim como a password de acesso ao OUTLOOK, password's que tinham sido definidas por CP.
Agiu com o propósito concretizado de assim impedir CP de aceder a tais contas pessoais, bem sabendo que o fazia, de forma ilegítima, contra a vontade e sem o consentimento da ofendida,
Logrando se apresentar perante terceiros como se fosse a indicada ofendida.
O arguido sabia que CP não tinha autorizado (nem tinha conhecimento) que fosse fotografada quando esta se encontrava sem roupa, mas mesmo assim, e sabendo que não tinha autorização, fotografou a ofendida contra a sua vontade e conhecimento.
Do mesmo modo, o arguido sabia que CP não tinha autorizado que fotografia fosse publicada na rede social Facebook, e, ainda, assim, o arguido agiu do modo descrito em 6.
O arguido ao aceder ao perfil do Facebook da ofendida pela forma descrita, fazendo-se passar por CP agiu, ainda, com o intuito, concretizado, de revelar, através de meios informáticos, de forma a facilitar a sua divulgação, a fotografia da ofendida que revelava a sua nudez, apesar de saber que não se encontrava autorizado pela mesma a agir como descrito, e que actuava contra a sua vontade.
O Arguido agiu com o propósito concretizado de devassar a vida privada da ofendida e de violar o direito desta à reserva sobre a intimidade da vida privada, utilizando para o efeito meios informáticos, divulgando, desta forma, factos de natureza privada e pessoal, respeitantes ao seu corpo, bem sabendo que o fazia contra a vontade e sem o consentimento daquela.
De igual modo, ao actuar da forma descrita em 4., agiu o arguido de forma livre e deliberada, com perfeita consciência de que tais palavras, expressões e actos eram adequados a provocarem na pessoa da ofendida, como provocaram, receio e inquietação de que o mesmo viesse a atentar contra si própria, razão pela qual fez a entrega do dinheiro.
Ao actuar do modo descrito em 5., agiu o arguido de forma livre e deliberada, com perfeita consciência de que tais palavras e expressões e actos eram adequados a provocarem na pessoa da ofendida, como provocaram, receio e inquietação de que o mesmo viesse a atentar contra a integridade física ou vida de LF .
O arguido estava ciente da idoneidade das expressões e actos descritos nos pontos 4. e 5., para fazer o CP temer quer pela integridade física e vida de LF bem assim, para lhe condicionar a liberdade de acção, determinação e paz individual.
O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente.
Das condições sociais do arguido.
O processo de socialização do arguido decorreu em Alverca num meio sócio familiar e económico favorável, sendo ambos os ascendentes trabalhadores assalariados.
MM descreveu a dinâmica relacional do seu agregado como equilibrada e solidária, sendo alvo de um modelo educativo adequado e interessado perante as suas necessidades. Com a única irmã, 14 anos de idade mais velha, terá estabelecido uma ligação privilegiada já que na ausência da progenitora por questões profissionais foi aquela irmã quem quotidianamente cuidou de si enquanto jovem.
Na vertente escolar, MM revelou dificuldades de aprendizagem registando várias retenções escolares desde o 4° ano de escolaridade. Assim, foi já adulto e quando integrado no projecto "Novas Oportunidades" que conseguiu adquirir o nono ano de escolaridade.
Adolescente, voluntariamente optou pelo ingresso no mercado de trabalho, como forma de alcançar alguma autonomia económica perante o agregado. Sinalizando não ter tido especiais restrições materiais, MM referiu que desde muito jovem privilegiou a obtenção de meio próprios de subsistência.
Deste modo, com 15 anos de idade, aproximadamente, começou a trabalhar como ajudante de serralheiro numa empresa local. Desde então o arguido apresente um trajecto laboral muito diversificado, tendo exercido várias actividades em outras tantas entidades profissionais, por períodos também muito diversos. O mais significativo foi concretizado em dois anos, momento em que esteve inserido na firma "PE". Paralelamente registou igualmente alguns períodos de desemprego em que maioritariamente beneficiou da atribuição de subsídio de desemprego.
Na vertente afectiva, e ainda que indicando ter registado outras ligações afectivas de maior ou menor significado, MM refere ter sido a união estabelecida durante alguns anos com a vítima deste processo judicial como a que maior relevância assumiu no seu percurso de vida.
De modo global o arguido referiu ter vivido em união de facto com CP durante quatro anos, num apartamento arrendado na vila do Forte da Casa. Durante esse período o arguido indicou ter estabelecido com a ex-companheira uma vivência conjugal regular, ainda que não deixando também de assinalar alguns períodos menos positivos que terão conduzido em última análise à ruptura da ligação. Foi ainda durante a manutenção desta relação que foi atribuída ao arguido a tutela judicial da filha do casal, ora com cinco anos de idade.
Após o termo da ligação, MM, bem como a respectiva filha, regressou ao seu agregado familiar de origem, onde ainda se mantém, e onde beneficia de um enquadramento e apoio organizado por parte dos progenitores. A irmã, já autonomizada há alguns anos, continua a ser figura de referência para o arguido.
Na vertente laboral MM está inserido desde 5 de Novembro na empresa "PE ", no armazém das devoluções localizado na vila do Forte da Casa. O arguido manifesta evidente satisfação face ao actual contexto profissional auferindo cerca de 680 euros mensais.
O quadro material do arguido apresenta-se satisfatório face aos seus encargos quotidianos, beneficiando também neste âmbito do apoio dos ascendentes que assumem parte importante das despesas familiares. Ainda assim, os gastos inerentes à filha do arguido, inserida num infantário local (190 euros mensais) são assumidos pelo arguido.
Do que nos foi possível apurar, parte importante do quotidiano do arguido é centralizado no bem estar físico e emocional da sua filha. Esta mantém contactos regulares com a mãe, sendo a progenitora do arguido quem medeia a entrega e recolha da menor de modo a evitar qualquer contacto entre o arguido e a ex-companheira. Esta reside no Forte da casa, localidade muito próxima da zona de inserção do arguido e onde este, aliás, se encontra inserido profissionalmente.
No OPC local não existe qualquer outra referência em que MM assuma o estatuto de suspeito/arguido.
A presente situação, parece ter-se repercutido sobretudo na vertente emocional do arguido já que no que respeita às condições objectivas do seu quotidiano estar parecem permanecer relativamente idênticas.
Ainda que pouco receptivo face a uma eventual condenação, MM parece demonstrar capacidade para o cumprimento de uma medida de execução na comunidade.
Do CRC do arguido nada consta.
*
Factos não provados
Não se provou que:
O arguido quis receber apenas 100 € da CP .
Os 100 € foram entregues porque a CP receou que o arguido atentasse contra a vida de LF .
CP não entregou ao arguido em tal data – referida em 5 - qualquer quantia monetária, por motivos alheios à vontade deste.
Ao proferir as expressões referidas em 2., 4., 5., o arguido agiu com o propósito concretizado que que LF tomasse conhecimento das mesmas, pois que tinha consciência que CP iria relatar tais factos LF .
O arguido sabia que não podia proferir tais palavras, pois que colocavam em causa o sentimento de segurança e afectavam a liberdade da ofendida LF .
Com as expressões e gestos acima referidos, fez o arguido crer que pretendia molestar o corpo da ofendida LF , infundindo-lhe desse modo receio pela sua segurança e bem-estar, afectando a sua tranquilidade e paz individual.
O arguido afirmou por diversas vezes, no âmbito de discussões ocorridas no interior da casa do casal, que pretendia tirar a vida a LF .
*
Fundamentação da matéria de facto.
O Tribunal formou a sua convicção na análise de toda a prova produzida em audiência, analisada de forma concatenada e com recurso a juízos de experiência comum.
Desde logo, o Tribunal considerou a confissão parcial do arguido o qual admitiu que efectivamente praticou algum dos factos que lhe são imputados.
Assim, o arguido confessou haver feito a publicação no Facebook e a assumpção da identidade “virtual” da CP Aparecida.
Contudo, negou ter obtido a palavra passe do Outlook e do Facebook, referindo que a mesma lhe foi dada pela ofendida de livre vontade e como demonstração de confiança da mesma nele (sendo que ele também lhe deu a palavra passe dele – 07m.48s das declarações). Também negou haver alterado qualquer palavra passe.
Contudo, admite que, no dia 19.12.2015, através do uso da palavra passe que tinha obtido da CP , acedeu à conta da mesma CP do "FACEBOOK e publicou uma foto onde CP se encontrava nua e o texto" grande tarde com o pai da nono, foi tal bom ontem a pouco e hoje a noite foi tão bom"
Na mesma data, admite que publicou no perfil de CP o Facebook, como se tivesse sido a ofendida a publicar, as seguintes afirmações:
Pelas 00.04 "tou mal. Viciei em drogas. O celular dá desligado. Pummm eu errei. Tou angustiada. Todo o mundo já sabe que eu perdi a guarda da LM por causa da droga. Agora pum já tenho a minha vida desfeita eu trai o meu ex. Ex e me dragava. O meu ex quis me levar ao psicólogo, mas eu não aceitei. Você fala bem com a minha mãe pum? Pede a ela para me ajudar a comprar passagem para o brasil: Vou se pagarem a viagem voltava. "
Pelas 04h15 "ai mãe você paga a viagem para voltar para brasil?"
Pelas 04h53 "felizmente não moro nessa merda do Brasil. Onde é o lugar de puta, paga para vir a Portugal foder, sua filha e drogada ta provado pelo hospital".
Pelas l0h25 "desde que cheguei a Portugal 50 tenho andado com gajos casados só tenho pecado mas o meu maior desgosto foi não deixar o pai da minha filha pegar nela ao colo antes dos 9 meses, depois foi fazer ele me dar todos os meses 300 euros para comprar droga, e por ultimo marcava encontros na net e dizia que ia a entrevistas de emprego ele descobria e deixou me de vez eu amo tanto"
Pelas 10h31 "sou safada consumo drogas a cocaína me tramou" "perdi a guarda da minha filha LM por causa da droga, fui parar ao hospital por consumir muita cocaína"
Perguntado o porquê da sua acção disse que se sentiu humilhado porque a ofendida não lhe entregou bens que entendia serem seus (18m.30s e segs. das declarações do arguido).
Admite que foi ele quem fez o vídeo de onde captou a fotografia e que a ofendida sabia das filmagens, mas não autorizou a publicação no Facebook e que sempre seria uma filmagem para ficar entre eles.
Instado, o arguido refere que tudo fez por causa da guarda da filha. Aliás, afirma que a causa do litígio entre ambos se prende com a filha, melhor ainda, com a guarda da mesma, a qual pertence ao arguido e a ofendida pretende para si.
Confirma que enviou os sms de 18.12. porque diz que eram para fazer uma mudança e eram para avisar que estava a chegar. Claro está que confrontado com o teor dos sms, mormente aqueles onde consta que "já tou a caminho, é bom que tenhas o dinheiro que me deves, hoje não passa por", “tou aqi para acertar contas ao que deves, tens guita, tens bens, tens de dar a bem ou a mal, a LF tá aí' e "já trato de ti”, o arguido limita-se a afirmar que estava agastado com o facto de não conseguir fazer a mudança. Claro está que é incompreensível, dentro da normalidade da vida, que um tal desgaste leve alguém a dizer estou aqui para acertar contas, já trato de ti, é bom que tenhas o dinheiro ou ainda que se mencione que a filha mais velha da visada com as mensagens está “aí”. Aliás, a menção à LF – filha da ofendida CP – desde logo faz o Tribunal aceitar que horas mais tarde o arguido haja, como a CP refere, telefonado à CP a dizer-lhe que encontraria a filha estendida no chão (sendo certo que foi este telefonema que fez com a mesma telefonasse à filha para que a mesma dormisse, naquela noite, em casa do namorado e não regressasse a casa – 14m.44s e segs. das declarações do arguido).
É verdade que a testemunha LT , amigo do arguido, refere que uma vez, em Outubro/Novembro de 2015 foi com o arguido numa tentativa de ir a casa da ofendida buscar uns móveis e que já era noite sendo que não foi possível trazer os mesmos e tiveram de voltar para trás. Mesmo que se aceite tal ida, a verdade é que não se consegue saber a data e mesmo assim a ida não explica o teor claramente intimidatório das mensagens e as referências ao dinheiro devido e à filha mais velha da ofendida.
Refere que está arrependido e que as publicações tiveram como causa imediata a não entrega da mobília pela ofendida mas confrontado com o facto das condutas que admite terem durado 11 horas não consegue conciliar tal com uma perda momentânea de razão.
Já a ofendida CP confirmou que viveu em união de facto, com o arguido, entre Dezembro de 2010 e Dezembro de 2014 tendo uma filha do mesmo nascida a 07.01.2012 de nome LM .
Mais referiu que depois da separação, sensivelmente em Abril de 2015, o arguido contactou-a dizendo que gostava dela e que gostaria de reatar a relação ao que a mesma respondeu negativamente e a estas negativas o arguido passou a responder dizendo que a matava a ela, e à filha mais velha, LF , actualmente com 20 anos.
Isto continuou até finais de Maio, altura em que reataram pois que efectivamente acabaram por namorar até Agosto.
Mais disse que residia na altura no Forte da Casa e visitavam-se.
Ele queria que ela lhe desse a password do Facebook dela e para obter a mesma chegou a ameaça-lo com a faca. Não obstante ela não lhe a quis dar e ele apontou-lhe a faca ao pescoço.
Nesta altura o arguido ameaçava a LF dizendo “antes morto que preso e que ia matar a filha”.
Acabou por dar a password em Junho de 2015 e não a mudou logo depois de lhe a dar. Diz que o fez em Julho e ambos combinaram que não iriam mudar os respectivos “facebooks”. Duas semanas depois o arguido conseguiu tirar-lhe o telemóvel e alterou a password. Tal terá acontecido em 26-27 de Julho e nesta altura deixou de ter acesso ao seu próprio facebook.
A relação terminou em definitivo em Outubro de 2015.
Depois disso apercebeu-se que o arguido se fazia passar por ela na rede social e que teve, inclusive, uma conversa com a mãe da ofendida e com uma amiga tendo colocado imagens dela nua na rede social Facebook e tendo dito à filha da ofendido que tinha um vídeo da mãe a ter relações sexuais com ele, o que aconteceu já em Novembro. Também em Novembro o arguido disse “a tua filha vai saber a puta que tu és”.
A ofendida esclareceu que em 2013 foi regulado o poder paternal da filha de ambos de molde que a mesma contesta mas que se mostra fixado.
Em Novembro de 2015 a ofendida entregou-lhe 100 € da pensão de alimentos, dinheiro que foi levantar ao multibanco, ficando o demais em falta.
No dia 13.11., o arguido seguiu-a até á paragem do autocarro e exibiu-lhe uma faca dizendo-lhe “puta do caralho, tens 10 dias para voltar para a tua terra”
Em Dezembro de 2015, mais propriamente no dia 09.12., o arguido, depois de ter ligado 17 vezes para o seu telemóvel, foi a casa dela dizendo que queria o dinheiro da pensão – 200 € . Ambos subiram para casa dela onde tinha algum dinheiro e onde a mesma lhe entregou 100 €. Nesta altura ele deu-lhe uma chapada na cara e apontou-lhe a faca, chamando-a “puta de merda”. A LF estava em casa nesse dia mas não viu o arguido pese embora o mesmo haja feito menção de se dirigir ao quarto desta o que não veio a acontecer.
Neste dia ele não levou a LM , só a levando no dia 18.12..
Neste dia 18.12. foi o dia da mensagens e tal foi o medo com que ficou que a própria foi dormir a casa de uma amiga de nome R e a filha para casa do namorado.
Neste dia, refere, o arguido telefonou-lhe e disse que quando chegasse a casa veria a filha estendida no chão, que a matava e que tinha de pagar o dinheiro. Com medo a ofendida desligou o telefone e voltou a ligar o mesmo cerca das 05.00h de 19.12. Nessa altura a mãe ligou-lhe do Brasil e foi ela quem lhe contou o que se passava com o facebook.
Fez queixa na polícia.
Explicou que tudo correu bem até 07.01.2012. Não sabe bem o que aconteceu com a relação deles. Ele estava desempregado, ela também, mas ela recebia subsídio. Discutiam por razões económicas e poucas coisas. “Puta de merda” era o nome de eleição. A da altura ele partiu o telemóvel porque queria que mudasse de número, lia-lhe as mensagens. A dada altura deixava-o lê-las para não ter problemas.
Confirma que o arguido lhe disse as expressões constantes do ponto 2 dos factos assentes. Admite que nunca reagiu por ter medo.
Esclareceu ainda que as mensagens referidas a fls. 80 foram enviadas pela consta do “what’s up” e que o arguido nunca mexeu nessa conta.
Confirmou o teor das declarações de fls. 3 e 29 e confirmou as mesmas.
Ouvida a testemunha LF , de 20 anos e filha da ofendida CP , a mesma referiu conhecer o arguido por ter sido companheiro da mãe, tendo todos morado no Forte da Casa na Praceta …..
Instada referiu que nunca presenciou qualquer discussão ou injuria entre o casal quando viveram juntos mas que o ambiente em casa não era bom desde o nascimento da irmã.
Já depois de separados, em Novembro de 2015, o arguido foi lá a casa, à Rua L. onde viviam, chamou-a à parte e disse que a mãe o traia e que no Verão, quando ela esteve de férias, ele tinha ido lá a casa e estado com a mãe e que tinha um vídeo disso, “deles a foder” e que a mãe era uma drogada tendo a mãe assistido a esta conversa. Depois ele foi-se embora.
Em Dezembro de 2015, a testemunha estava no quarto e ouviu o arguido dizer à mãe que queria o dinheiro da pensão tendo o arguido dito “ou dás-me o dinheiro ou acabo já com isto” sendo que não interveio com receio. Depois ouviu a porta a bater e a mãe contou-lhe o sucedido.
Mais disse que a 18.12 a mãe lhe telefonou aflita a dizer para não ir para casa porque ele lhe dissera que a encontraria a ela, LF , estendida no chão.
Viu as imagens no Facebook e viu-as porque uma amiga lhe contou e lhe disse para ver. Contou à mãe e esta começou a chorar.
Foi também ouvido MR, que vive maritalmente com a irmã do arguido e DM, irmã do arguido, os quais referiram que nunca viram qualquer injúria ou mau trato quando o casal esteve junto tendo referido que o arguido é pessoa calma e pacata.
Informaram que o arguido teve um episódio psiquiátrico tendo estado internado 3 a 4 dias. A testemunha Dina esclareceu que o irmão tem uma depressão crónica desde 2008 e é ainda hoje acompanhado tomado calmantes e antidepressivos.
Quanto aos móveis de casa confirmou que foi a própria e o pai quem os levou de casa da CP sob a observação da polícia.
Aqui chegados temos então que a grande questiúncula entre o arguido e a ofendida CP se prendeu, a dada altura, com ciúmes que o arguido tinha da ofendida e, depois da separação, com a guarda da LM sendo esta usada, amiúde, pelo arguido, como pretexto para as suas acções.
Não compete a este Tribunal decidir ou opinar sobre a questão da guarda. No entanto, e afinal será remetida cópia desta decisão e das declarações prestadas por arguido e ofendida ao processo respectivo para efeitos de eventual apreciação da matéria aqui debatida.
No que a esta diz respeito parte da mesma – mormente as publicações e as mensagens - mostram-se confessadas.
No mais, o arguido nega.
Tem razão a defesa quando refere que amiúde tudo se trata da palavra de um contra a do outro, que as situações, a terem ocorrido, tiveram lugar longe de terceiros e, que como tal, não se pode dar os factos como provados na versão da pronúncia. Mais afirma a defesa, em alegações, que nestes casos não se pode resvalar para a ideia de que a vítima tem sempre razão.
De facto, a vítima nem sempre tem razão. De facto, existem situações em que os processos crime são as armas de arremesso para se obter uma melhor posição noutras áreas, mormente nas de família. De facto, isso acontece ... mas não aqui.
Em primeiro lugar longe vai o tempo em que um depoimento era negado por outro seu contrário.
Não é porque a vítima diz que determinado facto aconteceu que ele teve lugar. Da mesma forma não é porque a vítima diz que sim e o arguido diz que não que o Tribunal fica no non liquet.
No caso concreto, o depoimento da ofendida é estruturalmente sólido e internamente coerente. A testemunha depôs de forma sincera, referindo-se a factos que lhe eram desfavoráveis (veja-se por exemplo a admissão de que aceitou uma regulação de poder paternal que afinal não desejaria), tentou precisar os contornos dos factos e depôs de forma que se reputou de sincera.
Ademais, a ofendida relata factos que são consentâneos com as condutas do arguido. Note-se que o arguido admite o teor das mensagens que envia e o teor destas é consentâneo com os factos que a testemunha relata: o ele querer o dinheiro, o ameaçar com males futuros.
Acresce ainda que a o depoimento da filha da arguida é, na nossa opinião, assaz importante. Na verdade, a LF refere que o arguido nunca a ameaçou mas que lhe mostrou o vídeo e que o fez para provar que a mãe mantinha, ao contrário do por si referido, uma relação com ele e relata uma situação que ouviu o arguido ameaçar a mãe, algo que o arguido nega ter feito.
Não se nega que no discurso concatenado nem tudo bate certo, que pormenores não jogam mas a verdade é que muito desconfiaríamos se tudo no discurso das testemunhas batesse certo.
O importante não é que uma testemunha repita ipsis verbis o que a outra disse. Importa é que o relato nuclear, essencial, seja consentâneo e estruturalmente sólido.
Nestes termos entendemos que o depoimento das testemunhas CP e LF é que merecem, na parte não confessada, credibilidade, razão pela qual o aceitamos em detrimento da negação do arguido.
O Tribunal considerou ainda o teor do relatório social e do CRC juntos aos autos.
*
Enquadramento jurídico-penal.
O arguido vem pronunciado pela comissão de um crime de violência doméstica, previsto e punível pelo art° 152.° n°s 1, al. a) e 2, do Código Penal, um crime de ameaça, p. e p. pelo art.° 153.°, do Código Penal, agravado pelo art.° 155.°, n.° 1, al. a), com referência ao art.° 131.°, do mesmo diploma legal, um crime de acesso ilegítimo, p. e p. pelo art. 6°, n° l, da Lei 109/2009 de 15/9, um crime de dano relativo a programa ou outros dados informáticos, p. e p. pelo art. 4°, n°1, da Lei 109/2009, 15/9, um crime de devassa da vida privada p. e p. pelo artigo 192°, n° 1, als. a) e d), do Código Penal, um crime de coacção, p, e p. pelo art.° 154.°, n.° 1, do Código Penal e um crime de coacção na forma tentada , p. e p. pelo art.° 22°, 23° e 154.°, n.° 1, do Código Penal.
Longe vai o retábulo das Ordenações Filipinas (Livro V, Título XXXVI) onde se consagrava o direito do marido castigar a mulher, no que constituía um «direito de correcção», que vigorou até ao século XX.
Ora, a violência doméstica, que na sua vertente mais comum tem a mulher como vítima, vem sendo temário actual, não apenas em Portugal, mas em todos os países do nosso espaço cultural, onde é objecto de particular atenção por banda de políticos, juristas, sociólogos, psicólogos e toda a espécie de curiosos, sobretudo se ligados a grupos de pressão com intervenção social.
Não se trata, contudo, de um problema novo, antes de um complexo problema social, que é de todos os tempos, mas em que o devir comunitário e a crescente consciência colectiva sobre a dimensão e efectividade dos direitos, vem conferindo maior relevância e sobretudo maior visibilidade. Isso tem trazido a terreiro novas interrogações, emergentes dos choques e contradições que surgem ao nível das representações sociais, das tradições e da cultura a muitos títulos ainda dominante na nossa sociedade. Não obstante, por todo o lado se tem vindo a sedimentar a ideia da tolerância zero, vindo o legislador a servir-se também do direito penal como instrumento de modelação social.
O Conselho da Europa caracterizou a violência doméstica como consistindo em «acto ou omissão cometido no âmbito da família por um dos seus membros, que constitua atentado à vida, à integridade física ou psíquica ou à liberdade de um ou outro membro da mesma família ou que comprometa gravemente o desenvolvimento da sua personalidade».
Não obstante o recorte conceptual assume formas diversas consoante a qualidade do observador, transversal parece ser o exercício do poder, a existência de violência e o contexto familiar, embora este com uma extensão que pode variar muito.
A violência doméstica constitui sempre uma forma de exercício do poder, mediante o uso da força (física, psicológica, económica, política), pelo que define inevitavelmente papéis complementares: assim surge o vitimador e a vítima. O recurso à força constitui-se como um método possível de resolução de conflitos interpessoais, procurando o vitimador que a vítima faça o que ele pretende, que concorde com ele ou, pura e simplesmente, que se cale.
Ora, no caso concreto, não podem restar dúvidas que o arguido cometeu o crime pelo qual vem pronunciado.
Dispõe o art.º 152° do Código Penal que “Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais: (...) b) A pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação de namoro ou uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação (...) é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal (...)”.
Efectivamente, o arguido destruiu o cartão do telemóvel da CP , compeliu a apagar mensagens, para além de apodar a ofendida de “puta de merda” para além de lhe dizer que queria matar a filha desta só para a fazer sofrer.
Tudo para seu gáudio e apenas porque a vítima era sua companheira e por causa de ser sua companheira.
Assim, a conduta do arguido tem a carga negativa acrescida que subjaz ao tipo de violência doméstica.
Este crime é agravado nos termos do n.º 2 pois que os factos ocorreram, em parte, na casa morada de família.
O arguido vem ainda acusado da prática de um crime de ameaça, p. e p. pelo art.° 153.°, do Código Penal, agravado pelo art.° 155.°, n.° 1, al. a), com referência ao art.° 131.°, do mesmo diploma legal.
A pronúncia não é clara neste particular pois não refere em concreto qual o segmento factual que leva à imputação.
Da acusação em que se estriba a pronúncia vemos que a ameaça respeita às referências feitas a LF nos pontos 2., 4 e 5 e tal resulta do facto de ali se ter feito constar que a liberdade da ofendida LF estava afectada (pág. 233).
Vejamos então.
Tais referências – as que foram dadas como assentes – nunca chegaram ao conhecimento da visada e inserem-se numa estratégia de terror montada pelo arguido sendo reconduzíveis, durante o período de namoro, ao crime de violência doméstica em que a visada era a CP , o qual, pela sua natureza, abarca uma miríade de comportamentos em que a ameaça com um mal futuro de terceiros tem pleno acolhimento.
Assim, o crime de ameaça mostra-se nesta perspectiva em parte improcedente (pois que a suposta visada nem conhecimento da ameaça teve) e em parte consumido na violência doméstica.
O arguido vem também acusado da prática de um crime de coacção, p, e p. pelo art.° 154.°, n.° 1, do Código Penal e um crime de coacção na forma tentada, p. e p. pelo art.° 22°, 23° e 154.°, n.° 1, do Código Penal.
Tal imputação surge porque se considera que com as condutas referidas em 4. E 5. O arguido sabia que tais expressões por si proferidas seriam aptas a causa na pessoa da ofendida receio e inquietação de que o mesmo viesse a intentar contra a integridade física e ou vida da LF sendo que por causa de tal que a ofendida entregou 100 € ao arguido.
Ora, não se prova que assim haja sido.
Os 100 € foram entregues com insistência do arguido é certo, com a exibição da faca mas não por a ofendida recear que o arguido atentasse com a vida da LF .
O que se provou nesta circunstância foi que o arguido empunhando uma faca exigiu 200 € da ofendida, quantia que respeitava à pensão de alimentos da filha LM .
Esta conduta é reconduzível, não à figura da coacção mas sim à do roubo.
Na verdade, dispõe o art° 210° do Código Penal que “Quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair, ou constranger a que lhe seja entregue, coisa móvel ou animal alheios, por meio de violência contra uma pessoa, de ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física, ou pondo-a na impossibilidade de resistir, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos..
Ora, o arguido foi a casa da ofendida reclamando 200 €, empunha uma faca e exige-os e leva 100 € por ser a quantia que a ofendida tem sendo que a entrega é feita apenas por causa do comportamento assumido. Cometeu, pelo exposto um crime de roubo, o qual não é qualificado apenas por causa do valor e do disposto no n° 4 do art° 204° do Código Penal para onde remete o art° 210° n° 2 al. b) do Código Penal.
O arguido vem acusado também de uma coacção tentada por reporte ao facto de ter dito à CP , na madrugada de 19.12.2015 que a mesma encontraria a filha estendida na porta do prédio.
Ora, esta conduta não se enquadra em nenhuma coacção pois que com ela o arguido não pretendia obter qualquer acção ou omissão por parte da ofendida, antes se enquadrando no conjunto de actos que compõem a violência doméstica sendo aí considerada.
Ao arguido é ainda imputada a comissão de um crime de um crime de devassa da vida privada p. e p. pelo artigo 192°, n° 1, als. a) e d), do Código Penal.
Dispõe o preceito que “ Quem, sem consentimento e com intenção de devassar a vida privada das pessoas, designadamente a intimidade da vida familiar ou sexual: a) Interceptar, gravar, registar, utilizar, transmitir ou divulgar conversa, comunicação telefónica, mensagens de correio electrónico ou facturação detalhada; b) Captar, fotografar, filmar, registar ou divulgar imagem das pessoas ou de objectos ou espaços íntimos (...) d) Divulgar factos relativos à vida privada ou a doença grave de outra pessoa; é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias.”
No caso concreto, o arguido filmou sem consentimento a ofendida CP e publicou uma foto extraída do vídeo no Facebook e fê-lo com o intuito de devassar a vida privada da ofendida, pelo que cometeu o crime.
No caso concreto, teremos de considerar que a obtenção e subsequente publicação da foto, sem o consentimento da ofendida, surgem num contexto para familiar e levado a cabo sobre a progenitora de filho comum, constituindo a acção um mau trato psicológico na medida em que retrata a ofendida como alguém devasso.
Tal conduta insere-se, não obstante praticada após a separação no crime de violência doméstica já que “a violência doméstica transformou-se, perdoem-me a expressão, num caldeirão onde quase tudo cabe, desde que as coisas, afinal, se contenham dentro de uma determinada relação supostamente afectiva, presente ou passada.
São muitas as acusações descritivas de episódios de violência que decorrem ao longo de anos, de inúmeras acções susceptíveis de enquadrar ofensas à integridade física, sequestros, coacções, ameaças, injúrias, de inúmeras condutas imputadas a um agente, como tendo sido praticadas, por inúmeras vezes, na pessoa da mesma vítima. (...) Crime que, a não existir afinal no nosso ordenamento penal, daria em alternativa lugar à imputação de dezenas dos crimes-satélite”, tais como os de ofensas simples (artigo143°, n° 1), de injúria (artigo 181°), de ameaça (artigo 153°), de coacção (artigo 154°), de sequestro simples (artigo 158°, n° 1), de devassa da vida privada (artigo 192°, n° 1. al. b)), de gravações e fotografias ilícitas (artigo 199°, n° 2, al b)) e, seguramente, a uma maior punição. Crime que se encontrariam entre si numa relação de concurso efectivo, mas que, no quadro normativo actual, se encontram numa relação de concurso meramente aparente com a violência doméstica (...)” (Ana Maria Barata de Brito in PGR – Conferência – 01.12.2014 - O crime de violência doméstica: notas sobre a prática judiciária www.tre.mj.pt/docs/ESTUDOS%20-%20MAT%20CRIMINAL/Violencia%20Domestica2014-12-01.pdf ).
Como referido a violência doméstica protege as relações familiares, para-familiares e de namoro aquando da sua existência pois que são estas relações que permitem a aglutinação de uma miríade de conduta de que de outra forma seriam singularmente consideradas. Na violência doméstica identifica-se no tipo uma especial relação entre agente e ofendido, relação que “é sempre de proximidade, se não física, ao menos existencial, ou seja, de partilha (actual ou anterior) de afectos e de confiança em um comportamento não apenas de respeito e abstenção de lesão da esfera jurídica da vítima, mas de atitude pro-activa, porquanto em várias hipóteses do art. 152° são divisáveis deveres legais de garante” (ob. e loc. cit. pág. 11).
Ora, aqui, tal relação existe sendo que a obtenção da imagem foi no período de namoro sendo que a sua divulgação ocorre quando essa relação já não existe.
Contudo, porque o bem jurídico protegido é diferente, o arguido terá de ser punido pela comissão de um crime de acesso ilegítimo, p. e p. pelo art. 6°, n° l, da Lei 109/2009 de 15/9.
Dispõe o preceito que “Quem, sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, por outro titular do direito do sistema ou parte dele, de qualquer modo aceder a um sistema informático, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias”.
Como se salientou no Ac. da Rel. do Porto de 08.01.2014 acessível em www.dgsi.pt No crime de acesso ilegítimo, previsto no Artigo 6° da Lei do Cibercrime (Lei n° 109/2009) “...não se exige qualquer intenção específica (por exemplo, a de causar prejuízo ou a de obter qualquer benefício ilegítimo), apenas se exigindo dolo genérico. O bem jurídico protegido é a segurança dos sistemas informáticos.”
Estando assente que o arguido acedeu ao Outlook e ao Facebook da ofendida, sem para tal estar autorizado, cometeu o crime em questão.
Já o art° 4° n° 1 da Lei 109/09 de 15.09 dispõe que “ Quem, sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, por outro titular do direito do sistema ou de parte dele, apagar, alterar, destruir, no todo ou em parte, danificar, suprimir ou tornar não utilizáveis ou não acessíveis programas ou outros dados informáticos alheios ou por qualquer forma lhes afectar a capacidade de uso, é punido com pena de prisão até 3 anos ou pena de multa.”
Estando assente que o arguido, na rede social facebook, alterou a “página” da ofendida nele colocando uma fotografia da mesma nua e mantendo conversações como se da mesma se tratasse, não estando autorizado para tal, tal não significa que haja cometido o crime.
Na verdade, o tipo tem como escopo o dano. O preenchimento do tipo pressupõe uma conduta ou omissão que, uma vez levada a cabo, danifique total ou parcialmente o programa, isto é, uma conduta que estrague o funcionamento do programa.
Ora, o arguido conquanto haja colocado no programa dados que não podia colocar não colocou no mesmo qualquer dado que estragasse o funcionamento do Facebook ou que alterasse tal funcionamento ou levou a cabo qualquer acção de remoção de componentes do programa.
Impõe-se, aqui a sua absolvição.
Cumpre salientar que, conquanto factualmente exista alguma coincidência entre os factos considerados no crime de acesso ilegítimo e naquele outro de devassa da vida privada, os bens jurídicos protegidos por ambos os crimes são diferentes (naquele trata-se da segurança do sistema informático e nesta a intimidade da vida privada) pelo que entre ambos existe um concurso real heterogéneo.
Inexistem causas de exclusão da ilicitude ou da culpa.
Medida concreta da pena.
Todas as penas têm como suporte axiológico-normativo a culpa concreta dos agentes dos crimes mas são razões de prevenção – geral e especial - que permitem encontrar a justa medida de pena (cfr. art.° 40° do Código Penal).
Efectivamente, com a revisão de 1995 do Código Penal, o legislador instituiu no ordenamento jurídico-penal português a natureza exclusivamente preventiva das finalidades das penas, como paradigmaticamente declara o art. 40.°, n.° 1, do Código Penal, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Com a finalidade da prevenção geral positiva ou de integração do que se trata é de alcançar a tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto. No sentido da tutela da confiança das expectativas de todos os cidadãos na validade das normas jurídicas e no restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime.
Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva, devem actuar as exigências de prevenção especial. A medida da necessidade de socialização do agente é, em princípio, o critério decisivo do ponto de vista da prevenção especial.
Se a medida da pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa (cf. art. 40.°, n.° 2, do Código Penal), a culpa tem a função de estabelecer “uma proibição de excesso”(cf. Figueiredo Dias, in Temas Básicos da Doutrina Penal, pág. 109), constituindo o limite inultrapassável de todas as considerações preventivas.
Dito isto analisaremos a pena a aplicar quanto ao crime de violência doméstica punido em abstracto com pena de 2 a 5 anos de prisão.
Na fixação da medida consideraremos:
a)- O grau de ilicitude mediano/elevado considerando a miríade de condutas aglutinadas (ameaça, devassa da vida privada ...);
b)- O dolo directo;
c)- A ausência de antecedentes criminais do arguido;
d)- A inserção social do arguido;
e)- A ausência de confissão;
f)- A ausência de arrependimento.
Tudo visto e ponderado julgamos adequada a pena de 2 anos e 9 meses de prisão. Impõe-se agora analisar a imposição de sanções acessórias.
Dispõe o art° 152° n° 4 e 5 do Código Penal que “4 - Nos casos previstos nos números anteriores, podem ser aplicadas ao arguido as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de seis meses a cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica. 5 - A pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.”
No caso concreto não temos quaisquer dúvidas que será de aplicar ao arguido a frequência de um programa específicos de prevenção da violência doméstica. A sua necessidade ressalta precisamente da incapacidade do arguido de se aperceber da gravidade da conduta. É verdade que em termos estritamente formais a violência ocorre até ao terminus do namoro (Setembro de 2015) mas a conduta posterior, manifestada em episódios de violência e devassa da vida da vítima clama pela realização, por parte do arguido, de um percurso de reflexão sobre a sua conduta e os seus valores.
Entendemos não ser de aplicar outra sanção acessória porque nenhuma se mostra conexa com os factos.
No que respeita ao crime de roubo este é punido com pena de 1 a 8 anos: Na fixação da sua medida consideraremos:
a)- O grau de ilicitude: mediano, considerando o uso da faca mas também o que subjazia ao pedido (o entender que o dinheiro lhe era devido);
b)- O dolo: directo;
c)- A ausência de antecedentes criminais;
d)- A ausência de arrependimento;
e)- A não recuperação do produto do roubo;
f)- A boa inserção social do arguido.
Tudo visto e ponderado julgamos adequada a pena de 20 meses de prisão.
No que respeita ao crime de acesso ilegítimo, p. e p. pelo art. 6°, n° l, da Lei 109/2009 de 15/9, o mesmo é punido com pena de prisão até um ano ou multa até 120 dias.
Dispõe o art° 70° do Código Penal que se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Como se salientou no Ac. da Rel. de Coimbra de 17.12.2014 in www.dgsi.pt “São as necessidades de prevenção - geral positiva [tutela das expectativas da comunidade na manutenção e reforço da norma violada] e especial de socialização - que vão justificar e impor a opção pela pena não privativa da liberdade - pena alternativa ou pena de substituição - como resulta dos critérios estabelecidos nos arts. 40°, n° 1 e 70° do C. Penal, não existindo aqui qualquer finalidade de compensação da culpa, uma vez que esta, constituindo o limite da pena (art. 40°, n° 2 do C. Penal), apenas funciona ao nível da determinação da sua medida concreta.(...)”
No caso concreto, o crime cometido insere-se numa conduta mais vasta de domínio e controle de outro ser humano em que são nítidas as necessidades de prevenção especial as quais, a nosso ver, não se alcançam com a pena de multa, pena esta vocacionada para condutas de menor gravidade.
Assim, opta-se pela prisão.
Na fixação da mesma considerar-se-á:
a)- O grau de ilicitude: mediano mas tendo presente que existem acessos a dois programas distintos, sendo que num deles existe a inserção de dados;
b)- O dolo directo:
c)- A confissão parcial (confessou-se o acesso ao Facebook mas não ao Outlook).
d)- A ausência de arrependimento (conquanto o arguido haja dito que estava arrependido das publicações que fez não manifestou qualquer arrependimento pelo acesso que aqui se sanciona, nem tão pouco tomou qualquer conduta que permita concluir pelo arrependimento;
e)- A boa inserção social do arguido;
f)- A ausência de antecedentes criminais;
g)- As fortes necessidades de prevenção geral no que respeita a estes crimes dado o uso disseminado de programas informáticos e a necessidade crescente de protecção dos sistemas informáticos;
Tudo visto e ponderado julgamos adequada a pena de 6 meses de prisão. Cumpre agora proceder ao cúmulo jurídico das penas parcelares impostas.
A pena conjunta através da qual se pune o concurso de crimes, segundo o texto do n.° 2 do artigo 77° do Código Penal, tem a sua moldura abstracta definida entre a pena mais elevada das penas parcelares e a soma de todas as penas em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos, o que equivale por dizer que no caso vertente a respectiva moldura varia entre o mínimo de 2 anos de prisão e o máximo de 4 anos e 11 meses.
Segundo preceitua o n.° 1 daquele artigo, na medida da pena são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição, nem se destina, tão só, a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares cominadas. Com efeito, a lei elegeu como elementos determinadores da pena conjunta os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto.
Como esclareceu o autor do Projecto do Código Penal, no seio da respectiva Comissão Revisora, a razão pela qual se manda atender na determinação concreta da pena unitária, em conjunto, aos factos e à personalidade do delinquente, é de todos conhecida e reside em que o elemento aglutinador da pena aplicável aos vários crimes é, justamente, a personalidade do delinquente, a qual tem, por força das coisas, carácter unitário, de onde resulta, como ensina Jescheck (ob. cit. pag. 512) que a pena única ou conjunta deve ser encontrada a partir do conjunto dos factos e da personalidade do agente, tendo-se em atenção, em primeira linha, se os factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação entre si, sem esquecer a dimensão da ilicitude do conjunto dos factos e a conexão entre eles existente, bem como o efeito da pena sobre o comportamento futuro do delinquente.
Posição também defendida por Figueiredo Dias ao referir que a pena conjunta deve ser encontrada, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique, relevando, na avaliação da personalidade do agente sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, sem esquecer o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro daquele, sendo que só no caso de tendência criminosa se deverá atribuir à pluriocasionalidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura da pena conjunta.
Adverte no entanto que, em princípio, os factores de determinação da medida das penas singulares não podem voltar a ser considerados na medida da pena conjunta (dupla valoração), muito embora, «aquilo que à primeira vista possa parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles: nesta medida não haverá razão para invocar a proibição de dupla valoração».
Daqui que se deva concluir, como concluímos, que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente. Como doutamente diz Figueiredo Dias, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.
Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele.
Analisando os factos verifica-se que todos eles se encontram conexionados entre si, apresentando-se numa relação de continuidade, formando e constituindo um complexo delituoso de gravidade média.
Devemos considerar o passado criminal do arguido sem mácula, mas também se deverá considerar que o arguido, demonstrando capacidade de alcançar o seu erro nunca se conformou e deixou levar-se pela pulsão criminosa.
Assim, considerando estes factores, bem como o prolongamento temporal dos factos, entendemos ser de aplicar ao arguido a pena única de 3 (três) anos e 5 (cinco) de prisão à qual acrescerá a sanção acessória imposta no âmbito do crime de violência doméstica.
Esta pena apresenta-se como respeitadoras da medida correspondente ao limite inultrapassável da culpa. Corresponde de forma adequada às concretas exigências de prevenção geral positiva de integração - consabidamente elevadas, atenta a importância dos valores violados e a frequência com que o são. E, dentro da «moldura da prevenção geral» - fixada entre um limite mínimo correspondente ao quantum indispensável à manutenção da confiança da comunidade na validade das normas infringidas e um limite máximo em correspondência com o ponto óptimo dessa defesa do ordenamento jurídico, desde que não exceda o referido limite derivado da medida da culpa - afigura-se satisfazerem as necessidades concretas de prevenção especial de socialização, que são muito significativas.
Aqui chegados deveremos cogitar se a pena imposta será de suspender na sua execução.
O artigo 50º do Código Penal atribui ao tribunal o poder-dever de suspender a execução da pena de prisão não superior a cinco anos, sempre que, reportando-se ao momento da decisão, o julgador possa fazer um juízo e prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido (cfr. Figueiredo Dias, “Velhas e novas questões sobre a pena de suspensão da execução da pena”, Rev. de Leg. e Jur. ano 124º, pág. 68).
Como justamente se salientou no Ac. do S.T.J. de 8-5-1997 (Proc.° n.° 1293/96) “factor essencial à filosofia do instituto da suspensão da execução da pena é a capacidade da medida para apontar ao próprio arguido o rumo certo no domínio da valoração do seu comportamento de acordo com as exigências do direito penal, impondo-se-lhe como factor pedagógico de contestação e auto-responsabilização pelo comportamento posterior; para a sua concessão é necessária a capacidade do arguido de sentir essa ameaça, a exercer sobre si o efeito contentor, em caso de situação parecida, e a capacidade de vencer a vontade de delinquir”.
Ora, no caso concreto, o arguido apresenta-se sem mácula, com uma vida estabilizada, sendo reconhecido como bom pai e interessado na filha com quem mantém boa relação.
Como se dá nota no relatório social “Na actualidade, MM mantém um quotidiano organizado, inserido no seu agregado de origem e cuja principal prioridade incide no bem-estar global da sua filha.
Na eventualidade de condenação, e face à manutenção de algumas fragilidades decorrentes sobretudo do arguido e a vítima manterem uma filha menor em comum que determina a existência de algum tipo de contacto entre ambos, consideramos que a medida deverá prever a manutenção de supervisão por parte deste serviço”.
Nestes termos, considerando que a prisão é sempre a ultima ratio do sistema, entendemos que, ainda assim, é de dar uma oportunidade ao arguido mas fundada num regime de prova apertado o qual implicará a frequência de programa específicos de prevenção da violência doméstica e a obrigação de frequência de consultas de psicologia/terapia familiar, caso tal se mostre clinicamente recomendado e pelo prazo necessário mas nunca para além do período de suspensão.
A DGRSP elaborará o plano em conformidade para posterior homologação.
Quaisquer custos com consultas e terapias correrão pelo arguido o qual terá necessariamente de se submeter a consulta com vista a determinar a necessidade de posterior tratamento.
Assim sendo, pode este Tribunal suspender a execução da pena em questão.
Direito a indemnização da vítima
Dispõe o art° 21° n° 2 da Lei 112/2009 de 16 de Setembro que “Para efeito da presente lei, há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82.°-A do Código de Processo Penal, excepto nos casos em que a vítima a tal expressamente se opuser”.
Como se salienta no Ac. da Relação de Coimbra de 28-05-2014 (Proc. 232/12.9GEACB.C1, acessível em www.pgdl.pt) “Em caso de condenação por crime de violência doméstica há sempre que arbitrar uma indemnização a vítima, ou porque ela a pediu ou, não o tendo feito e não se tendo oposto ao seu arbitramento expressamente, por via do disposto no art. 21° da Lei n.° 112/2009, de 16/9. A sentença que, ao condenar o arguido pela prática de um crime de violência doméstica, não se pronuncia sobre tal questão, é nula, por omissão de pronúncia.”
Dito isto, procederemos a tal arbitramento sendo que aqui há que ponderar – por ausência de outros factos relevantes – a questão não patrimonial dos danos.
Os critérios de fixação dos mesmos já constam supra sendo de relevar em larga medida a duração da conduta.
Dever-se-á sempre relembrar que a fixação desta quantia espelha apenas o dano resultante da violência doméstica e esta tem a dimensão constante da presente decisão.
Não se vai ressarcir aqui os danos decorrentes da prática de outros crimes. Tudo visto julgamos adequada a quantia de 2000 €.
Dispositivo
Por todo o exposto, o Tribunal julga a pronuncia parcialmente procedente por provada e, consequentemente:
a)- Absolve o arguido MM da prática de um crime de ameaça, p. e p. pelo art.° 153.°, do Código Penal, agravado pelo art.° 155.°, n.° 1, al. a), com referência ao art.° 131.°, do mesmo diploma legal;
b)- Absolve o mesmo arguido da prática de um crime de dano relativo a programa ou outros dados informáticos, p. e p. pelo art. 4°, n°1, da Lei 109/2009, 15/9;
c)- Absolve ainda o arguido da prática de um crime de devassa da vida privada p. e p. pelo artigo 192°, n° 1, als. a) e d), do Código Penal;
d)- Absolve o mesmo arguido da prática de um crime de coacção, p, e p. pelo art.° 154.°, n.° 1, do Código Penal;
e)- Absolve o arguido MM da prática de um crime de coacção na forma tentada, p. e p. pelo art.° 22°, 23° e 154.°, n.° 1, do Código Penal;
f)- Procedendo à convolação da qualificação jurídica constante da pronúncia, condena o mesmo arguido como autor material de um crime de um crime de violência doméstica, previsto e punível pelo art° 152.° n°s 1, al. b) e c) e 2 do Código Penal na pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses;
g)- Condena o arguido MM como autor material de um crime de roubo p. e p. pelo art° 210° n° 1 do Código Penal na pena de 20 (vinte) meses de prisão;
h)- Condena o arguido MM como autor material de um crime de acesso ilegítimo, p. e p. pelo art. 6°, n° l, da Lei 109/2009 de 15/9, na pena de 6 (seis) meses de prisão;
i)- Opera, nos termos do art° 78°do Código Penal, o cúmulo das penas supra impostas e condena o arguido MM na pena única de 3 (três) anos e 5 (cinco) meses de prisão;
j)- Suspende, nos termos do disposto nos art°s 50° e 53° do Código Penal a pena de prisão imposta ao arguido pelo período de 3 (três) anos e 5 (cinco) meses sujeitando tal suspensão a regime de prova o qual será delineado pela DGRSP mas deverá contemplar, necessariamente, a frequência de programa específicos de prevenção da violência doméstica e a obrigação de frequência de consultas de psicologia/terapia familiar, caso tal se mostre clinicamente recomendado e pelo prazo necessário mas nunca para além do período de suspensão;
k)- Condena o arguido no pagamento da quantia de 2000 € (dois mil euros) à ofendida CP nos termos do disposto no art° 21° n° 2 da Lei 112/2009 de 16 de Setembro;
l)- Condena o arguido no pagamento das custas do processo fixando a taxa de justiça em 6 (seis) UC, nos termos do disposto no art° 513° n° 1 do C.P.P. e 8° n° 9 do R.C.P. e tabela III anexa ao mesmo regulamento;
m)- Ordena a remessa de cópia desta decisão à equipa da DGRSP que elaborou o relatório social;
n)- Ordena, após trânsito, a notificação da DGRSP para proceder à elaboração do regime de prova no prazo de 30 (trinta) dias e subsequente conclusão dos autos para homologação, remetendo-se cópia desta decisão;
o)- Ordena a remessa de boletins ao Registo Criminal;
p)- Ordena, após trânsito, a recolha de amostra de ADN do arguido nos termos e para os efeitos do disposto nos art° 8° n°
2 e 5 da Lei 5/2008 de 12 de Fevereiro;
q)- Ordena, uma vez recolhida a amostra a sua inserção na competente base de dados ao abrigo do disposto no art° 18° n°
3 da Lei 5/2008 de 12 de Fevereiro;
r)- Transitada esta decisão, remeta certidão da mesma com nota de trânsito ao INML para efeitos de recolha da amostra e subsequente inserção na base de dados.
s)- Ordena que se proceda às comunicações referidas no art° 37° n° 1 da Lei 112/2009 de 16 de Setembro;
t)- Ordena que se proceda ao depósito do presente acórdão nos termos do art° 372° n° 5 do Código de Processo Penal;
Acórdão elaborado pelo 1º signatário em processador de texto que o reviu integralmente sendo assinado pelo próprio e pelas Mmªs. Juízes Adjuntas
III.–
APRECIANDO.
São as conclusões, que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (art. 412.º, n.º 1, do CPP), que delimitam o objecto do recurso, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no art. 410.º, n.º 2, do CPP – Ac n.º 7/95 do Plenário da Secção Criminal, de 19-10-95, no Proc. n.º 46580, Publicado no DR, I Série - A, n.º 298, de 28-12-95 que fixou jurisprudência obrigatória (é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito) e mais recentemente e entre outros, Ac. STJ de 20-12-2006, in Proc.º 06P3661 in www.dgsi.pt..
Compulsadas a motivação do recurso e respectivas conclusões verifica-se que o objecto versa os seguintes pontos:
- Insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada;
- Impugnação da matéria de facto, com invocação de erro de julgamento;
- Enquadramento jurídico dos factos relativos ao crime de roubo;
- Medida da pena;
- Direito a indemnização da vítima, violação do princípio do contraditório.
Da insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada.
Alega o Recorrente que o Acórdão recorrido padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art.º 410.º, n.º 2, al. a), do CPP), porque, tal como já acontecia com a acusação e a pronúncia, a factualidade fixada como provada omite a consciência da ilicitude relativamente a todos os ilícitos pelos quais foi condenado, e relativamente ao crime de roubo além de tal elemento subjectivo falta ainda o elemento objectivo.
A insuficiência da matéria de facto - al. a) do n.° 2, do artigo 410º, do CPP- refere-se à insuficiência que decorre da omissão de pronúncia, pelo Tribunal “a quo”, sobre factos alegados pela acusação ou defesa ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão.
Ocorre este vício quando, da factualidade vertida na decisão em recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição.
A insuficiência da matéria de facto há-de ser de tal ordem que, perante o texto da decisão recorrida, ressalte a impossibilidade de um correcto juízo subsuntivo entre a materialidade fáctica apurada e a norma penal abstracta chamada à respectiva qualificação jurídica.
Basta uma simples leitura do Acórdão recorrido, concretamente dos factos provado sob os pontos ns 1 a 6 e quanto à consciência da ilicitude o ponto 6 onde se concretizam o elemento subjectivo de todos os ilícitos.
Assim, não assiste razão ao Recorrente quando refere que a matéria de facto assente não é suficiente para integrar os crimes porque foi condenado, pelo contrário, os factos são suficientes e a prova em que se estriba inequívoca, mesmo quanto ao crime de roubo, como adiante se verá inexistindo a invocada insuficiência.
Improcedem, pois, as alegações do Recorrente no que concerne à matéria de facto.
Da impugnação da matéria de facto, com invocação de erro de julgamento.
O Arguido alega ter existido erro de julgamento relativamente a todos os factos dados como provados que não confessados pelo Recorrente.
Impugnando expressamente os factos dados como provados em:
2.- (à excepção de ter sido dado como provado que "Durante cerca de dois meses, o arguido insistiu junto de CP para que reatassem a relação, tendo a mesma acabado por aceitar e tendo-lhe fornecido a password do Facebook");
3.- e 4.- (aqui apenas quanto a ter sido dado como provado que "Tendo empunhado uma faca na direcção de CP " e "Depois, o arguido dirigiu-se para a porta do quarto onde se encontrava LF ");
5.- (apenas no que concerne a ter-se dado como provado que "Na madrugada desse mesmo dia, o arguido, através de contacto telefónico, disse a CP que caso LF chegasse a casa primeiro que CP , quando ela regressasse a casa Iria encontrar LF "estendida na porta do prédio");
6.- (apenas quanto a dar-se como provado "através da password que tinha alterado" e "Tal Imagem tinha sido gravada sem o conhecimento e consentimento de CP ”)
E 8. (à excepção de se ter dado como provado que "Logrando se apresentar perante terceiros como se fosse a indicada ofendida", "o arguido sabia que CP não tinha autorizado que fotografia fosse publicada na rede social Facebook, e, ainda assim, o arguido agiu do modo descrito em 6”,
"O arguido ao aceder ao perfil do Facebook da ofendida pela forma descrita, fazendo-se passar por CP agiu, ainda, com o intuito concretizado de revelar, através de meios informáticos, de forma a facilitar a sua divulgação, a fotografia da ofendida que revelava a sua nudez, apesar de saber que não se encontrava autorizado pela mesma a agir como descrito e que actuava contra a sua vontade", "O arguido agiu com o propósito concretizado de devassara vida privada da ofendida e de violar o direito desta à reserva sobre a Intimidade da vida privada, utilizando para o efeito meios informáticos, divulgando, desta forma, factos de natureza privada e pessoal, respeitantes ao seu corpo, bem sabendo que o fazia contra a vontade e sem o consentimento daquela" e "O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente").
Defendendo que a prova em que o tribunal recorrido se baseou para, quanto a tais factos, formar a sua convicção, não podia ter ser atendida e valorada para esse efeito, em concreto, no depoimento pela ofendida CP, argumentando não pretender opor o teor das suas declarações ao teor do depoimento dessa testemunha, antes pretender a sindicância do próprio valor probatório conferido a tal depoimento. Ou seja, o Recorrente invoca não sustentar que, no confronto entre o que foi por si dito e o que foi dito pela ofendida, é a sua versão que deve prevalecer, mas, antes, considerar que não podia ter merecido credibilidade o que foi declarado pela ofendia e, por isso, inexistindo outras provas quanto a ter praticado os factos que lhe foram assacados, à excepção dos confessados, teriam os mesmos que ter sido dados como não provados (conclusões 20, 21 e 22).
Vejamos.
Para a apreciação das provas a legislação portuguesa estabelece que - "salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência comum e a livre convicção da entidade competente"( art.º. 127°, do c.p.p.).
Tal livre apreciação da prova, não é livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, realizando-se de acordo com critérios lógicos e objectivos que determinam uma convicção racional, objectivável e motivável. Não significando porém, que seja totalmente objectiva pois, não pode nunca dissociar-se da pessoa do juiz que a aprecia e na qual "(...) desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais (...)", (cfr. Professor Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, pág. 205).
Neste mesmo sentido podem ver-se ainda variadíssimos autores entre os quais Rodrigues Bastos (In "Notas ao Código de Processo Civil", III, pág. 221), que defende, que ao juiz "... não é permitido julgar só pela impressão que as provas oferecidas pelos litigantes produziram no seu espírito, mas antes se lhe exige que julgue conforme a convicção que aquela prova determinou e cujo caracter racional se expressará na correspondente motivação". E também o Professor Cavaleiro Ferreira (In "Curso de Processo Penal", I vol.. Reimpressão da Universidade Católica) "o julgador é livre, ao apreciar as provas, embora tal apreciação seja vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza cientifica que se devem incluir no âmbito do direito probatório".
O "juízo sobre a valoração da prova faz-se em diversos níveis.
Num primeiro dependente da imediação, nele intervindo elementos não racionalmente explicáveis" (v.g. A credibilidade que se concede a um certo meio de prova).
Num segundo intervindo as declarações e induções que realiza o julgador a partir de factos probatórios, que hão-de basear-se na convicção do raciocínio que há-de basear-se nas regras da lógica, princípios de experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão "regras da experiência" (cfr. Germano Marques da Silva, In "Curso de Processo Penal" - II vol. - Verbo - págs. 126 e 127).
É abundante a jurisprudência, quanto a tal questão, tanto das Relações como do Supremo Tribunal de Justiça. Deste último Tribunal pode citar-se o Acórdão de 18-01-2001, no qual se refere que:
"(...) II– o princípio contido no art.º. 127°, do C.P.P., estabelece três tipos de critérios para a apreciação da prova com características e natureza completamente diferentes: haverá uma apreciação da prova inteiramente objectiva quando a lei assim o determinar, outra, também objectiva, quando for imposta pelas regras da experiência; finalmente uma outra, já de caracter eminentemente subjectivo e que resulta da livre convicção do julgador;
III– É certo que tudo isto se poderá conjugar, e também é certo que a prova assente ou resultante da livre convicção poderá ser motivada e fundamentada, mas neste caso, a motivação tem de ser alicerçar em critérios subjectivos, embora explicitados para serem objecto de compreensão;
IV– Seja como for a motivação probatória compete sempre aos julgadores e não pode ser posta em confrontação com as convicções pessoais do recorrente;
V– Os n°.s 3 e 4 do art.º. 412°, do C.P.P., limitam o julgamento da matéria de facto àqueles factos que referem, mas não permitem o julgamento da globalidade dessa mesma matéria de facto".
A apreciação da prova é uma actividade complexa, que não se reconduz a uma simples ponderação aritmética dos depoimentos favoráveis às teses da acusação e à defesa. Na verdade, para a valoração – isolada e relativa - dos depoimentos converge uma multiplicidade de factores não objectiváveis como a espontaneidade, as hesitações, os tempos de resposta, os silêncios, o tom de voz, o comportamento ou a linguagem gestual, que só o contacto directo com aqueles que os produzem permite alcançar.
A valoração reportada à credibilidade dos depoimentos sendo eminentemente subjectiva não é insindicável posto que ao julgador é imposto o dever de explicitar as razões da sua convicção pessoal, na fundamentação da decisão, isto é, que revele os motivos por que certo depoimento mereceu maior credibilidade do que outro, no cumprimento do dispõe o n.º 2 do art.º 374.º, do CPP..
E se os critérios subjectivos expressos pelo julgador se apresentarem com o mínimo de consistência para a formulação do juízo sobre a credibilidade dos depoimentos apreciados e, com base no seu teor, alicerçar uma convicção sobre a verdade dos factos, para além da dúvida razoável, tal juízo há-de sempre sobrepor-se às convicções pessoais dos restantes sujeitos processuais, como corolário do princípio da livre apreciação da prova ou da liberdade do julgamento. Sendo certo que, só em caso de inexistência de provas, para se decidir num determinado sentido, ou de violação das normas de direito probatório (nelas se incluindo as regras da experiência e/ou da lógica) cometida na respectiva valoração feita na decisão da primeira instância, esta pode ser modificada, nos termos do artigo 431º do Código de Processo Penal.
O Recorrente é livre de discordar da convicção adquirida pelo Tribunal, sendo legitimo que expresse a sua divergência, porém, tal como o Tribunal tem de o fazer de forma motivada e fundamentada, pois, de outra forma a sua discordância não terá a virtualidade de abalar o julgamento da matéria de facto, como acima se disse, nos termos do art.º. 412º, ns.º 3 e 4 do CPP.
Tal imposição legal radica no facto de que “o legislador tratou dos recursos como remédios jurídicos (salvo no caso do recurso de revista que tem economia própria) daí que não possam ser utilizados com o único objectivo de “uma melhor justiça” pelo que, o Recorrente tem de indicar expressamente os vícios da decisão recorrida”, (cfr. Cunha Rodrigues em “Jornadas de Direito Processual Penal”, pág. 386).
O Tribunal Superior só poderá censurar a decisão do Tribunal a quo, fundamentada na sua livre convicção e assente na imediação e na oralidade, se resultar evidente, designadamente, que decidiu contra o arguido não obstante terem subsistido (ou deverem ter subsistido) dúvidas razoáveis e insanáveis no seu espírito ou que a solução por que optou é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum.
“ A censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode (...) assentar de forma simplista, no ataque da fase final da formação de tal convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade de formação da convicção. Doutra forma seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão" - cfr. Acórdão n.° 198/2004 do Tribunal Constitucional, de 24.03.2004, DR, II Série de 02/06/2004).
“ (...) a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância; a actividade da Relação cingir-se-á a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação 1'' — Ac. STJ., de 12.06.2008 (Proc. n.° 07P4375).
A sindicância da matéria de facto no tribunal de recurso sofre limitações de vária ordem. As que decorrem da falta de oralidade e de imediação de se não estar perante um novo julgamento mas sim em intervenções pontuais em sede de erros de julgamento ou vícios da própria decisão e a que implica só ser possível alterar o decidido em 1.ª instancia se as provas determinarem uma decisão diversa da proferida. Sendo certo que, como se refere no Ac. RE, de 01-04-2008, P. 360/08 ( in www.dgsi.pt) "impor decisão diversa da recorrida não significa admitir uma decisão diversa da recorrida. Tem um alcance muito mais exigente, muito mais impositivo, no sentido que não basta contrapor à convicção do julgador uma outra convicção diferente, ainda que também possível, para provocar uma modificação da decisão de facto. É necessário que o recorrente desenvolva um quadro argumentativo que demonstre, através da análise das provas por si especificadas, que a convicção formada pelo julgador, relativamente aos pontos de facto impugnados, é impossível ou desprovida de razoabilidade. É inequivocamente este o sentido da referida expressão, que consubstancia um ónus imposto ao recorrente”
E é neste campo que o tribunal de recurso tem de actuar procurando saber se a convicção expressa pelo Tribunal a quo tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova pode exibir perante si em confronto com os argumentos apresentados pelo recorrente que resultem dessa mesma prova no que concerne ao que foi considerado ou desconsiderado.
Estando tal sindicância da matéria de facto dependente da observância, por parte do recorrente, dos requisitos formais indicados no artigo 412° n.º 3 do CPP, nos termos acima referidos entre os quais a especificação das provas que, em seu entender, impõem decisão diversa da recorrida. "Note-se que a lei refere as provas que «impõem» e não as que «permitiriam» decisão diversa. E que se afigura indubitável que há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção" - Ac. STJ., de 17.02.2005 (Proc. n.º 04P4324).
"O que limita os poderes do tribunal de 2a instância no recurso quanto à matéria de facto não é o princípio da livre apreciação da prova, mas sim a ausência de imediação e de oralidade que, após a reforma de 1998, na maioria dos casos, se verifica. A 1a instância viu e ouviu o arguido, as testemunhas e os peritos, apreciou o seu comportamento não verbal, formulou as perguntas que considerou pertinentes da forma que entendeu ser mais conveniente e confrontou essas pessoas com a prova pré-constituída indicada pelos sujeitos processuais, tudo faculdades de que o tribunal da relação, pelo menos quando não é requerida a renovação de prova, não pode beneficiar. Por isso, e não por força do princípio da livre apreciação da prova, o tribunal de 2a instância não tem, quanto ao recurso da matéria de facto, os mesmos poderes que tinha a 1.ª instância. Só pode alterar o aí decidido se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida ( al. b) do n.º 3, do art.º 412° ). No caso embora a prova produzida e examinada na audiência permitisse, eventualmente, uma decisão em sentido diferente, ela não impunha decisão diversa da proferida, razão pela qual o recurso não pode ter provimento”Ac. RL de 10.10.2007 in www.dgsi.pt.
“(…) o recurso da matéria de facto não visa a reapreciação de toda a prova produzida, não constitui um segundo julgamento mas, apenas, a detecção e correcção de erros de julgamento, incidindo sobre concretos pontos da matéria de facto, que o recorrente deve identificar, bem como especificar as concretas provas que demonstram a existência do erro –“ Ac. RP de 21/04/2004, www.dgsi.pt.
No mesmo sentido o Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, 1” vol., 1974, p. 233/234: “Contrariamente ao entendimento que, com frequência superior à expectável, temos visto defender, em caso de impugnação da matéria de facto, o tribunal de recurso não procede a um novo, a um segundo julgamento, agora pela leitura das transcrições das gravações dos depoimentos oralmente prestados em audiência.”
E ainda o Prof. Germano Marques da Silva “o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, constituindo apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância” - Forum Justitiae, Maio/99.
Revertendo ao caso em apreciação, perante a argumentação recursiva, impõe-se averiguar se o Tribunal “a quo “ valorou a prova segundo os princípios enunciados e se espelhou, na decisão recorrida, os processos lógicos que levaram às conclusões de facto a que chegou de forma compreensível, isto é, que satisfaça a compreensão intraprocessual necessária aos sujeitos processuais e possibilite a sindicância deste Tribunal de recurso e extraprocessual, como acto interpretável e fundamentado do exercício de julgar, perante a produção de prova contraditória sobre os factos essenciais. Ou se, pelo contrário, o não foram e foi violado o princípio in dubio pro reo, e a decisão enferma de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão ou erro notório na apreciação da prova (art. 410.º, n.º 2, als. a), b)e c), do Cód. Proc. Penal).
Recorrente impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto dada como provada e não provada (conclusões 19 a 59) invocando que, face à prova produzida em audiência, existem diversos pontos de facto incorrectamente julgados e provas que impõem uma decisão diversa, desde logo, os factos elencados nos pontos 2., 3., 4., 5., 6., e 8. da matéria de facto, que na sua perspectiva, foram incorrectamente julgados, com excepção das partes em que admite a sua prova, uma vez que, segundo afirma, a condenação assenta, única e exclusivamente, nas declarações da ofendida CP . Tudo assentando no facto de que, em seu entender, o depoimento desta testemunha não merece a credibilidade que lhe foi atribuída pelo Tribunal “a quo” por contradições existentes entre o que fez constar da queixa que apresentou, as declarações que foi prestando ao longo do inquérito e mesmo as contradições do depoimento que prestou em audiência. Indicando passagens dos depoimentos da ofendida que afirma demonstrarem contradições e com os depoimentos das testemunhas LF e DM .
Ora, a valoração da prova testemunhal é uma actividade complexa, depende, para além do conteúdo do depoimento prestado, do modo como o mesmo é assumido pela testemunha e da forma como é transmitido ao tribunal, circunstâncias que relevam, a par da postura e do comportamento geral da testemunha, para efeitos de determinação da credibilidade deste meio de prova, por via da amostragem ou indiciação da personalidade, do carácter, da probidade moral e da isenção de quem testemunha.
“(…) a actividade judicatória, na valoração dos depoimentos, há-de atender a uma multiplicidade de factores, que têm a ver com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, os tempos de resposta, as coincidências, as contradições, o acessório, as circunstâncias, o tempo decorrido, o contexto sócio-cultural, a linguagem gestual (inclusive, os olhares) e até saber interpretar as pausas e os silêncios dos depoentes, para poder perceber e aquilatar quem estará a falar a linguagem da verdade e até que ponto é que, consciente ou inconscientemente, poderá a mesma estar a ser distorcida, ainda que, muitas vezes, não intencionalmente”. TRP, P. nº. 9920001,
O Tribunal “a quo” espelhou, na decisão recorrida, os processos lógicos que levaram às conclusões de facto a que chegou de forma compreensível, satisfazendo a compreensão intraprocessual possibilitando a sindicância deste Tribunal de recurso e extraprocessual, como acto interpretável e fundamentado do exercício de julgar, perante a produção de prova contraditória, concretamente quanto aos depoimentos impugnados.
Considerando quanto ao da ofendida CP:
“(…)
Já a ofendida CP confirmou que viveu em união de facto, com o arguido, entre Dezembro de 2010 e Dezembro de 2014 tendo uma filha do mesmo nascida a 07.01.2012 de nome LM .
Mais referiu que depois da separação, sensivelmente em Abril de 2015, o arguido contactou-a dizendo que gostava dela e que gostaria de reatar a relação ao que a mesma respondeu negativamente e a estas negativas o arguido passou a responder dizendo que a matava a ela, e à filha mais velha, LF , actualmente com 20 anos.
Isto continuou até finais de Maio, altura em que reataram pois que efectivamente acabaram por namorar até Agosto.
Mais disse que residia na altura no Forte da Casa e visitavam-se.
Ele queria que ela lhe desse a password do Facebook dela e para obter a mesma chegou a ameaça-lo com a faca. Não obstante ela não lhe a quis dar e ele apontou-lhe a faca ao pescoço.
Nesta altura o arguido ameaçava a LF dizendo “antes morto que preso e que ia matar a filha”.
Acabou por dar a password em Junho de 2015 e não a mudou logo depois de lhe a dar. Diz que o fez em Julho e ambos combinaram que não iriam mudar os respectivos “facebooks”. Duas semanas depois o arguido conseguiu tirar-lhe o telemóvel e alterou a password. Tal terá acontecido em 26-27 de Julho e nesta altura deixou de ter acesso ao seu próprio facebook.
A relação terminou em definitivo em Outubro de 2015.
Depois disso apercebeu-se que o arguido se fazia passar por ela na rede social e que teve, inclusive, uma conversa com a mãe da ofendida e com uma amiga tendo colocado imagens dela nua na rede social Facebook e tendo dito à filha da ofendido que tinha um vídeo da mãe a ter relações sexuais com ele, o que aconteceu já em Novembro. Também em Novembro o arguido disse “a tua filha vai saber a puta que tu és”.
A ofendida esclareceu que em 2013 foi regulado o poder paternal da filha de ambos de molde que a mesma contesta mas que se mostra fixado.
Em Novembro de 2015 a ofendida entregou-lhe 100 € da pensão de alimentos, dinheiro que foi levantar ao multibanco, ficando o demais em falta.
No dia 13.11., o arguido seguiu-a até á paragem do autocarro e exibiu-lhe uma faca dizendo-lhe “puta do caralho, tens 10 dias para voltar para a tua terra”
Em Dezembro de 2015, mais propriamente no dia 09.12., o arguido, depois de ter ligado 17 vezes para o seu telemóvel, foi a casa dela dizendo que queria o dinheiro da pensão – 200 € . Ambos subiram para casa dela onde tinha algum dinheiro e onde a mesma lhe entregou 100 €. Nesta altura ele deu-lhe uma chapada na cara e apontou-lhe a faca, chamando-a “puta de merda”. A LF estava em casa nesse dia mas não viu o arguido pese embora o mesmo haja feito menção de se dirigir ao quarto desta o que não veio a acontecer.
Neste dia ele não levou a LM , só a levando no dia 18.12..
Neste dia 18.12. foi o dia da mensagens e tal foi o medo com que ficou que a própria foi dormir a casa de uma amiga de nome R e a filha para casa do namorado.
Neste dia, refere, o arguido telefonou-lhe e disse que quando chegasse a casa veria a filha estendida no chão, que a matava e que tinha de pagar o dinheiro. Com medo a ofendida desligou o telefone e voltou a ligar o mesmo cerca das 05.00h de 19.12. Nessa altura a mãe ligou-lhe do Brasil e foi ela quem lhe contou o que se passava com o facebook.
Fez queixa na polícia.
Explicou que tudo correu bem até 07.01.2012. Não sabe bem o que aconteceu com a relação deles. Ele estava desempregado, ela também, mas ela recebia subsídio. Discutiam por razões económicas e poucas coisas. “Puta de merda” era o nome de eleição. A da altura ele partiu o telemóvel porque queria que mudasse de número, lia-lhe as mensagens. A dada altura deixava-o lê-las para não ter problemas.
Confirma que o arguido lhe disse as expressões constantes do ponto 2 dos factos assentes. Admite que nunca reagiu por ter medo.
Esclareceu ainda que as mensagens referidas a fls. 80 foram enviadas pela consta do “what’s app” e que o arguido nunca mexeu nessa conta.
Confirmou o teor das declarações de fls. 3 e 29 e confirmou as mesmas.
Da audição integral da gravação do depoimento da ofendida CP resulta que foi feita uma apreciação assaz detalhada e completa dos factos relevantes e dos motivos da credibilidade dada a tal depoimento.
A ofendida embora tenha declarado inicialmente que não queria prestar depoimento relativamente ao período de vivência conjugal, que ocorreu de 2010 até Dezembro de 2014, acabou por fazê-lo, o que causa estranheza à defesa, mas sem motivo, porque tal situação é muito frequente no foro criminal de que temos experiência de muitas centenas de julgamentos realizados.
As contradições dos depoimentos fazem parte da dinâmica das inquirições levadas a cabo pelos Juízes, pelo Ministério Público e pelos Advogados, só relevando os factos relatados que, passados pelo crivo da avaliação dos julgadores, se afigurem verdadeiros. Não é lógico que se repitam todas as palavras ao longo do processo da mesma maneira, só se as versões forem decoradas para serem reproduzidas, haverá sempre factos que se esquecem outros que se recordam, pormenores que ligam ou desligam as coisas e sobretudo a linguagem corporal que em audiência de discussão e julgamento assume especial relevância conferindo ao princípio da imediação a importância que na realidade tem no momento da apreciação da prova pelos julgadores.
O Arguido alega não fazer sentido que a ofendida CP tenha referido o período em que reataram a relação como uma fase boa e simultaneamente referido ameaça com uma faca que na verdade referiu como se constata da gravação. A maneira de ver as coisas varia de pessoa para pessoa, mas o certo é que foi nessa fase que aconteceram alguns factos confessados pelo Arguido como ficar na posse da palavra passe do Outlook e do Facebook, embora referindo que ela lha deu. A palavra passe é pessoal e em princípio, segundo as regras de experiência comum, não se dá sem qualquer motivo. Dizendo ela que lha deu porque a ameaçou com uma faca situando o acontecimento no final de Junho de 2015 na escada do prédio. O Ex.mo Juiz questionou-a se tinham uma relação de namoro como é que isto acontece na escada de um prédio? Tendo ela respondido porque as duas filhas estavam em casa, ele tocou e ela foi ter com ele para que a filha mais velha não se apercebesse. Que não terminou ali a relação porque tinha medo dele que fazia ameaças em relação à LF . Não alterou logo a password só o fez em meados de Julho, em 26 deste mês deixou de ter acesso ao seu Facebook porque ele se apoderou da nova password que retirou do seu telemóvel que estava na sua carteira sem ela vêr. Que as pessoas diziam que o seu Facebook estava activo, mas não sempre, ele entrava e saía, passando-se por ela. Não o confrontou porque teve medo. E que não sabe como é que ele gravou um vídeo em que aparece com os seios à mostra. Perguntou-lhe e ele disse que a ia fazer passar a maior vergonha da vida dela.
Consta da motivação “(…) arguido confessou haver feito a publicação no Facebook e a assumpção da identidade “virtual” da CP Aparecida.
Contudo, negou ter obtido a palavra passe do Outlook e do Facebook, referindo que a mesma lhe foi dada pela ofendida de livre vontade e como demonstração de confiança da mesma nele (sendo que ele também lhe deu a palavra passe dele – 07m.48s das declarações). Também negou haver alterado qualquer palavra passe.
Contudo, admite que, no dia 19.12.2015, através do uso da palavra passe que tinha obtido da CP , acedeu à conta da mesma CP do "FACEBOOK e publicou uma foto onde CP se encontrava nua e o texto" grande tarde com o pai da nono, foi tal bom ontem a pouco e hoje a noite foi tão bom"
Na mesma data, admite que publicou no perfil de CP do Facebook, como se tivesse sido a ofendida a publicar, as seguintes afirmações:
Pelas 00.04 "tou mal. Viciei em drogas. O celular dá desligado. Pummm eu errei. Tou angustiada. Todo o mundo já sabe que eu perdi a guarda da LM por causa da droga. Agora pum já tenho a minha vida desfeita eu trai o meu ex. Ex e me dragava. O meu ex quis me levar ao psicólogo, mas eu não aceitei. Você fala bem com a minha mãe pum? Pede a ela para me ajudar a comprar passagem para o brasil: Vou se pagarem a viagem voltava. "
Pelas 04h15 "ai mãe você paga a viagem para voltar para brasil?"
Pelas 04h53 "felizmente não moro nessa merda do Brasil. Onde é o lugar de puta, paga para vir a Portugal foder, sua filha e drogada ta provado pelo hospital".
Pelas l0h25 "desde que cheguei a Portugal 50 tenho andado com gajos casados só tenho pecado mas o meu maior desgosto foi não deixar o pai da minha filha pegar nela ao colo antes dos 9 meses, depois foi fazer ele me dar todos os meses 300 euros para comprar droga, e por ultimo marcava encontros na net e dizia que ia a entrevistas de emprego ele descobria e deixou me de vez eu amo tanto"
Pelas 10h31 "sou safada consumo drogas a cocaína me tramou" "perdi a guarda da minha filha LM por causa da droga, fui parar ao hospital por consumir muita cocaína"
Perguntado o porquê da sua acção disse que se sentiu humilhado porque a ofendida não lhe entregou bens que entendia serem seus (18m.30s e segs. das declarações do arguido).
Admite que foi ele quem fez o vídeo de onde captou a fotografia e que a ofendida sabia das filmagens, mas não autorizou a publicação no Facebook e que sempre seria uma filmagem para ficar entre eles.
Instado, o arguido refere que tudo fez por causa da guarda da filha. Aliás, afirma que a causa do litígio entre ambos se prende com a filha, melhor ainda, com a guarda da mesma, a qual pertence ao arguido e a ofendida pretende para si.
Confirma que enviou os sms de 18.12. porque diz que eram para fazer uma mudança e eram para avisar que estava a chegar. Claro está que confrontado com o teor dos sms, mormente aqueles onde consta que "já tou a caminho, é bom que tenhas o dinheiro que me deves, hoje não passa por", “tou aqi para acertar contas ao que deves, tens guita, tens bens, tens de dar a bem ou a mal, a LF tá aí' e "já trato de ti”, o arguido limita-se a afirmar que estava agastado com o facto de não conseguir fazer a mudança. Claro está que é incompreensível, dentro da normalidade da vida, que um tal desgaste leve alguém a dizer estou aqui para acertar contas, já trato de ti, é bom que tenhas o dinheiro ou ainda que se mencione que a filha mais velha da visada com as mensagens está “aí”.
Nesta parte não poderia o Arguido pôr em causa a credibilidade da ofendida, a prova não lho permitia. Invocou estratégias da ofendida para obter alteração das responsabilidades parentais, o que não resultou provado com base na prova produzida. E quanto a responsabilidades parentais não cabe aqui analisá-las mas há um facto declarado por LF que não pode deixar de ser referido, de que a filha de ambos vivia com a mãe e irmã (ela mesmo) e o Arguido recebia a pensão de alimentos.
Os testemunhos invocados de DM e LF e documentos indicados foram correctamente avaliados na fundamentação e devidamente motivados, sendo pessoal a avaliação do Arguido, que não impõe ou sequer permite decisão diversa da recorrida. Como acima referido não basta contrapor à convicção dos julgadores uma outra convicção diferente, ainda que também possível, para provocar uma modificação da decisão de facto. É necessário que o recorrente desenvolva um quadro argumentativo que demonstre, através da análise das provas por si especificadas, que a convicção formada pelos julgadores, relativamente aos pontos de facto impugnados, é impossível ou desprovida de razoabilidade, o que neste caso não acontece.
Aliás, há uma particularidade que tem de ser referida, a testemunha DM declarou ser o Arguido bom pai. Mas que bom pai publica, o que ele próprio confessou, da mãe da própria filha numa rede social a que têm acesso uma multiplicidade de pessoas e que se espalha como um copo de água vertido sobre qualquer superfície? A maneira de ver as coisas varia de pessoa para pessoa, mas os juízes vêm o que as provas demonstram ser a verdade dos factos, sem margem para qualquer dúvida.
E neste caso, o Tribunal “a quo” explicou perfeitamente o percurso lógico para chegar às conclusões a que chegou, de forma assaz convincente e da mesma forma o fez claramente relativamente aos motivos da credibilidade dada à testemunha CP quanto aos factos não confessados pelo Arguido que consignou como provados.
Em suma, a versão dada pelos factos provados além de perfeitamente admissível, está estribada numa prova que se apresenta mais do que suficiente, válida e devidamente avaliada e fundada na conjugação global e concertada da prova documental e testemunhal produzida.
Improcede, pois, o recurso no que concerne à matéria de facto na vertente de erros de julgamento.
Do enquadramento jurídico dos factos relativos ao crime de roubo.
Defende o Recorrente não se encontrarem preenchidos, na totalidade os elementos do tipo do crime de roubo porque foi condenado. Desde logo porque o montante em dinheiro que exigia à ofendida lhe pertencia porque referente à prestação de alimentos fixada a seu favor pelo tribunal.
O Tribunal “a quo” considerou “(…)
O que se provou nesta circunstância foi que o arguido empunhando uma faca exigiu 200 € da ofendida, quantia que respeitava à pensão de alimentos da filha LM .
Esta conduta é reconduzível, não à figura da coacção mas sim à do roubo.
Na verdade, dispõe o art° 210° do Código Penal que “Quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair, ou constranger a que lhe seja entregue, coisa móvel ou animal alheios, por meio de violência contra uma pessoa, de ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física, ou pondo-a na impossibilidade de resistir, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos..
Ora, o arguido foi a casa da ofendida reclamando 200 €, empunha uma faca e exige-os e leva 100 € por ser a quantia que a ofendida tem sendo que a entrega é feita apenas por causa do comportamento assumido. Cometeu, pelo exposto um crime de roubo, o qual não é qualificado apenas por causa do valor e do disposto no n° 4 do art° 204° do Código Penal para onde remete o art° 210° n° 2 al. b) do Código Penal.
Segundo Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código Penal 2.ª ed., 628,629, 657). o bem jurídico protegido pela incriminação é a propriedade, incluindo a posse e a detenção legitimas. O conceito penal de “propriedade” inclui o poder de disposição sobre a coisa. E que o poder de disposição sobre a coisa tem natureza fáctica, sendo delimitado de acordo com as concepções sociais vigentes e não segundo os conceitos da lei civil. O tipo objectivo consiste na subtracção de coisa móvel alheia ou no constrangimento dessa pessoa a que lhe seja entregue, por meio de violência, ameaça com perigo eminente para a vida ou para a integridade física ou pondo-a na impossibilidade de resistir. O constrangimento a entregar a coisa coincide com a conduta típica do crime de coacção. O crime de roubo é um crime de execução vinculada. Quer a subtracção quer o constrangimento devem ser executados de modo vinculado, por meio de violência, ameaça ou colocação na impossibilidade de resistir. Os meios de execução do crime devem ser adequados para causar o resultado do desapossamento da coisa.
No caso, o dinheiro que o Arguido exigia era pertença da ofendida que tinha o poder de facto sobre ele, o Arguido apenas tinha um direito que não lhe atribuía a propriedade imediata do dinheiro de que não tinha a posse de facto. Sendo a exibição da faca acompanhada da expressão “dás-me o dinheiro ou eu resolvo isto já” um meio perfeitamente adequado a colocar a ofendida na impossibilidade de resistir e, portanto, a causar o resultado do desapossamento da coisa, que se consumou com a entrega de € 100. Tendo agido de forma livre e deliberada com perfeita consciência de que tais palavras expressões e actos eram adequados a provocarem na pessoa da ofendida, como provocaram, receio e inquietação de que o mesmo viesse a atentar contra si própria, razão pela qual fez a entrega do dinheiro. Os factos provados sob os ns.º 4 e 6 são, pois, suficientes para o cabal preenchimento do tipo.
Assim, sendo bem andou o Tribunal “ a quo” ao condená-lo pela prática do crime de roubo (cuja alteração da qualificação jurídica lhe foi oportunamente comunicada (cfr acta de fls 395).
Da medida da pena.
“ A escolha das penas é determinada apenas por considerações de natureza preventiva uma vez que as “finalidades da punição” são exclusivamente preventivas. () O tribunal deve, pois, ponderar, apenas as necessidades de prevenção geral e especial que o caso concreto suscite (já assim, acórdão do STJ, de 21.3.1990, anotado por ANABELA RODRIGUES, 1991: 243, FIGUEIREDO DIAS, 1993: 332, e GERMANO MARQUES DA SILVA, 1999:125). A articulação entre estas necessidades deve ser feita do seguinte modo: em princípio, o tribunal deve optar pela pena alternativa ou de substituição mais conforme com as necessidades de prevenção especial de socialização, salvo se as necessidades de prevenção geral (rectius, a defesa da ordem jurídica) impuserem a aplicação da pena de prisão (concordante, ANABELA RODRIGUES, l988:20, e FIGUEIREDO DIAS, 1993: 333). Por exemplo, a pena curta de prisão tem uma particular eficácia preventiva no seio do direito penal económico (assim, EDUARDO CORREIA, 1977: 306, e FARIA COSTA e COSTA ANDRADE, 1982:360, e SILVA DIAS, 1990: 260). Por outro lado, a pena de multa não tem eficácia preventiva no caso de crimes contra as pessoas graves (acórdão do TEDH Opuz v. Turquia, sobre o caso de um arguido condenado em pena de multa, pelo crime de violência doméstica, por ter ameaçado de morte e esfaqueado por sete vezes a vítima). Nem tem eficácia preventiva a suspensão da execução da pena prisão no caso de crimes contra as pessoas graves cometidos por agentes autoridade no exercício de funções, mesmo que tenham confessado (acórdão do TEDH Okkali v. Turquia, sobre o caso de um arguido que, no exercício das suas funções de polícia, espanca um menor de 12 anos na esquadra, para obter uma confissão, provocando-lhe lesões que causam 25 dias de doença, sendo condenado em pena de prisão de um ano suspensa na sua execução)” ( Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, 266).
“A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa” art.º 40.º, n.º 1, do C. P.,
A determinação de medida de pena faz-se, dentro dos limites definidos na lei, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (art. 7l.º do Cód. Penal).
Segundo o Prof. Figueiredo Dias sendo os princípios regulativos da medida da pena, culpa e prevenção, é compreensível que a lei exija que se encontre a medida concreta da pena com base em tais princípios. "Porque através do requisito de que sejam levados em conta as exigências da prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização "In casu" das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime - ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente - limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção" (cfr. . DIREITO PENAL PORTUGUÊS - As consequências Jurídicas do Crime - Notícias editorial - pág. 215).
E nos seus sumários "Direito Penal - Questões Fundamentais – A Doutrina Geral do Crime" pág. 271, entende ser " (...) a culpa dada através de tipos de culpa, devendo inclusivamente distinguir-se nesta acepção (e segundo os diferentes tipos de "atitude interna" manifestados pelo agente de facto), um tipo de culpa doloso e um tipo de culpa negligente, cada um com os seus pressupostos próprios e que não se esgotam nos pressupostos do dolo e da negligência como tipos subjectivos de ilícito, que também são".
Em caso algum, porém, a pena poderá ultrapassar a medida da culpa do agente, concretamente revelada, correspondendo o limite superior da pena ao máximo grau de culpa e o limite mínimo, aquele, abaixo do qual se não respeitam as expectativas da comunidade.
Sendo certo que "... O Código Penal deve constituir o repositório dos valores fundamentais da comunidade. As molduras penais, mais não são, afinal, do que a tradução dessa hierarquia de valores, onde reside a legitimação de direito penal" - ponto 2 do Preambulo do Dec. Lei 48/95 de 15 de Março -.
Mas não pode, somente atender-se à culpa e sua medida, uma vez o legislador consagrou o mandamento de que a determinação concreta da pena seja feita também em função da prevenção.
O que " (...) é absolutamente compreensível e justificável, através do requisito de que sejam levados em conta as exigências de prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária de punição do caso concreto e, consequentemente, à realização "In - casu" das finalidades da pena. Finalidades estas que residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida possível, na reinserção do agente na comunidade. E dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva - entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos -, podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena" ( ob. Cit. Pág. 215).
Aos factores relativos à culpa e prevenção tem de acrescentar-se, nos termos do n.º 2 do art.º 71.º do CP., a avaliação dos factores relativos à execução do facto (als. a), b), c) e e), parte final), dos factores relativos à personalidade do agente (als. d) e f)), e dos factores relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto (al. e)). Com a ressalva do próprio preceito de que não sejam duplamente valorados os factores que façam já parte do tipo de crime - princípio da proibição da dupla valoração - .
Assim os factores de medida da pena, que deponham a favor ou contra o agente têm de começar por ser identificados como relevantes para efeito da culpa ou da prevenção, em seguida, cada um dos factores tem de ser ponderado em função do seu concreto significado à luz dos princí¬pios regulativos enunciados e por fim todos eles reciprocamente avaliados em função da quantificação da espécie da pena a aplicar.
No caso em apreciação, o Tribunal “a quo” considerou:
“(…)
Dito isto analisaremos a pena a aplicar quanto ao crime de violência doméstica punido em abstracto com pena de 2 a 5 anos de prisão.
Na fixação da medida consideraremos:
a)- O grau de ilicitude mediano/elevado considerando a miríade de condutas aglutinadas (ameaça, devassa da vida privada ...);
b)- O dolo directo;
c)- A ausência de antecedentes criminais do arguido;
d)- A inserção social do arguido;
e)- A ausência de confissão;
f)- A ausência de arrependimento.
Tudo visto e ponderado julgamos adequada a pena de 2 anos e 9 meses de prisão. Impõe-se agora analisar a imposição de sanções acessórias.
Dispõe o art° 152° n° 4 e 5 do Código Penal que “4 - Nos casos previstos nos números anteriores, podem ser aplicadas ao arguido as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de seis meses a cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica. 5 - A pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.”
No caso concreto não temos quaisquer dúvidas que será de aplicar ao arguido a frequência de um programa específicos de prevenção da violência doméstica. A sua necessidade ressalta precisamente da incapacidade do arguido de se aperceber da gravidade da conduta. É verdade que em termos estritamente formais a violência ocorre até ao terminus do namoro (Setembro de 2015) mas a conduta posterior, manifestada em episódios de violência e devassa da vida da vítima clama pela realização, por parte do arguido, de um percurso de reflexão sobre a sua conduta e os seus valores.
Entendemos não ser de aplicar outra sanção acessória porque nenhuma se mostra conexa com os factos.
No que respeita ao crime de roubo este é punido com pena de 1 a 8 anos: Na fixação da sua medida consideraremos:
a)- O grau de ilicitude: mediano, considerando o uso da faca mas também o que subjazia ao pedido (o entender que o dinheiro lhe era devido);
b)- O dolo: directo;
c)- A ausência de antecedentes criminais;
d)- A ausência de arrependimento;
e)- A não recuperação do produto do roubo;
f)- A boa inserção social do arguido.
Tudo visto e ponderado julgamos adequada a pena de 20 meses de prisão.
No que respeita ao crime de acesso ilegítimo, p. e p. pelo art. 6°, n° l, da Lei 109/2009 de 15/9, o mesmo é punido com pena de prisão até um ano ou multa até 120 dias.
Dispõe o art° 70° do Código Penal que se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Como se salientou no Ac. da Rel. de Coimbra de 17.12.2014 in www.dgsi.pt “São as necessidades de prevenção - geral positiva [tutela das expectativas da comunidade na manutenção e reforço da norma violada] e especial de socialização - que vão justificar e impor a opção pela pena não privativa da liberdade - pena alternativa ou pena de substituição - como resulta dos critérios estabelecidos nos arts. 40°, n° 1 e 70° do C. Penal, não existindo aqui qualquer finalidade de compensação da culpa, uma vez que esta, constituindo o limite da pena (art. 40°, n° 2 do C. Penal), apenas funciona ao nível da determinação da sua medida concreta.(...)”
No caso concreto, o crime cometido insere-se numa conduta mais vasta de domínio e controle de outro ser humano em que são nítidas as necessidades de prevenção especial as quais, a nosso ver, não se alcançam com a pena de multa, pena esta vocacionada para condutas de menor gravidade.
Assim, opta-se pela prisão.
Na fixação da mesma considerar-se-á:
a)- O grau de ilicitude: mediano mas tendo presente que existem acessos a dois programas distintos, sendo que num deles existe a inserção de dados;
b)- O dolo directo:
c)- A confissão parcial (confessou-se o acesso ao Facebook mas não ao Outlook).
d)- A ausência de arrependimento (conquanto o arguido haja dito que estava arrependido das publicações que fez não manifestou qualquer arrependimento pelo acesso que aqui se sanciona, nem tão pouco tomou qualquer conduta que permita concluir pelo arrependimento;
e)- A boa inserção social do arguido;
f)- A ausência de antecedentes criminais;
g)- As fortes necessidades de prevenção geral no que respeita a estes crimes dado o uso disseminado de programas informáticos e a necessidade crescente de protecção dos sistemas informáticos;
Tudo visto e ponderado julgamos adequada a pena de 6 meses de prisão. Cumpre agora proceder ao cúmulo jurídico das penas parcelares impostas.
A pena conjunta através da qual se pune o concurso de crimes, segundo o texto do n.° 2 do artigo 77° do Código Penal, tem a sua moldura abstracta definida entre a pena mais elevada das penas parcelares e a soma de todas as penas em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos, o que equivale por dizer que no caso vertente a respectiva moldura varia entre o mínimo de 2 anos de prisão e o máximo de 4 anos e 11 meses.
Segundo preceitua o n.° 1 daquele artigo, na medida da pena são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição, nem se destina, tão só, a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares cominadas. Com efeito, a lei elegeu como elementos determinadores da pena conjunta os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto.
Como esclareceu o autor do Projecto do Código Penal, no seio da respectiva Comissão Revisora, a razão pela qual se manda atender na determinação concreta da pena unitária, em conjunto, aos factos e à personalidade do delinquente, é de todos conhecida e reside em que o elemento aglutinador da pena aplicável aos vários crimes é, justamente, a personalidade do delinquente, a qual tem, por força das coisas, carácter unitário, de onde resulta, como ensina Jescheck (ob. cit. pag. 512) que a pena única ou conjunta deve ser encontrada a partir do conjunto dos factos e da personalidade do agente, tendo-se em atenção, em primeira linha, se os factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação entre si, sem esquecer a dimensão da ilicitude do conjunto dos factos e a conexão entre eles existente, bem como o efeito da pena sobre o comportamento futuro do delinquente.
Posição também defendida por Figueiredo Dias ao referir que a pena conjunta deve ser encontrada, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique, relevando, na avaliação da personalidade do agente sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, sem esquecer o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro daquele, sendo que só no caso de tendência criminosa se deverá atribuir à pluriocasionalidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura da pena conjunta.
Adverte no entanto que, em princípio, os factores de determinação da medida das penas singulares não podem voltar a ser considerados na medida da pena conjunta (dupla valoração), muito embora, «aquilo que à primeira vista possa parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles: nesta medida não haverá razão para invocar a proibição de dupla valoração».
Daqui que se deva concluir, como concluímos, que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente. Como doutamente diz Figueiredo Dias, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.
Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele.
Analisando os factos verifica-se que todos eles se encontram conexionados entre si, apresentando-se numa relação de continuidade, formando e constituindo um complexo delituoso de gravidade média.
Devemos considerar o passado criminal do arguido sem mácula, mas também se deverá considerar que o arguido, demonstrando capacidade de alcançar o seu erro nunca se conformou e deixou levar-se pela pulsão criminosa.
Assim, considerando estes factores, bem como o prolongamento temporal dos factos, entendemos ser de aplicar ao arguido a pena única de 3 (três) anos e 5 (cinco) de prisão à qual acrescerá a sanção acessória imposta no âmbito do crime de violência doméstica.
Esta pena apresenta-se como respeitadoras da medida correspondente ao limite inultrapassável da culpa. Corresponde de forma adequada às concretas exigências de prevenção geral positiva de integração - consabidamente elevadas, atenta a importância dos valores violados e a frequência com que o são. E, dentro da «moldura da prevenção geral» - fixada entre um limite mínimo correspondente ao quantum indispensável à manutenção da confiança da comunidade na validade das normas infringidas e um limite máximo em correspondência com o ponto óptimo dessa defesa do ordenamento jurídico, desde que não exceda o referido limite derivado da medida da culpa - afigura-se satisfazerem as necessidades concretas de prevenção especial de socialização, que são muito significativas.
Aqui chegados deveremos cogitar se a pena imposta será de suspender na sua execução.
O artigo 50º do Código Penal atribui ao tribunal o poder-dever de suspender a execução da pena de prisão não superior a cinco anos, sempre que, reportando-se ao momento da decisão, o julgador possa fazer um juízo e prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido (cfr. Figueiredo Dias, “Velhas e novas questões sobre a pena de suspensão da execução da pena”, Rev. de Leg. e Jur. ano 124º, pág. 68).
Como justamente se salientou no Ac. do S.T.J. de 8-5-1997 (Proc.° n.° 1293/96) “factor essencial à filosofia do instituto da suspensão da execução da pena é a capacidade da medida para apontar ao próprio arguido o rumo certo no domínio da valoração do seu comportamento de acordo com as exigências do direito penal, impondo-se-lhe como factor pedagógico de contestação e auto-responsabilização pelo comportamento posterior; para a sua concessão é necessária a capacidade do arguido de sentir essa ameaça, a exercer sobre si o efeito contentor, em caso de situação parecida, e a capacidade de vencer a vontade de delinquir”.
Ora, no caso concreto, o arguido apresenta-se sem mácula, com uma vida estabilizada, sendo reconhecido como bom pai e interessado na filha com quem mantém boa relação.
Como se dá nota no relatório social “Na actualidade, MM mantém um quotidiano organizado, inserido no seu agregado de origem e cuja principal prioridade incide no bem-estar global da sua filha.
Na eventualidade de condenação, e face à manutenção de algumas fragilidades decorrentes sobretudo do arguido e a vítima manterem uma filha menor em comum que determina a existência de algum tipo de contacto entre ambos, consideramos que a medida deverá prever a manutenção de supervisão por parte deste serviço”.
Nestes termos, considerando que a prisão é sempre a ultima ratio do sistema, entendemos que, ainda assim, é de dar uma oportunidade ao arguido mas fundada num regime de prova apertado o qual implicará a frequência de programa específicos de prevenção da violência doméstica e a obrigação de frequência de consultas de psicologia/terapia familiar, caso tal se mostre clinicamente recomendado e pelo prazo necessário mas nunca para além do período de suspensão.
A DGRSP elaborará o plano em conformidade para posterior homologação.
Quaisquer custos com consultas e terapias correrão pelo arguido o qual terá necessariamente de se submeter a consulta com vista a determinar a necessidade de posterior tratamento.
Assim sendo, pode este Tribunal suspender a execução da pena em questão.
A fundamentação detalhada que acaba de se relembrar, no que concerne, em concreto, à escolha e medida das penas parcelares e única bem como a suspensão na respectiva execção, que se subscreve inteiramente dispensa, considerações adicionais. Improcedendo a argumentação do Recorrente cujos fundamentos não lograram pôr em causa tal fundamentação.
- Direito a indemnização da vítima, violação do princípio do contraditório.
Entende o Recorrente que na fixação de uma indemnização à vitima não foi observado o princípio do contraditório consagrado no n.º 2do art.º 82.º-A do CPP..
Ora, o Tribunal “a quo” condenou o Arguido no pagamento de uma quantia à ofendida CP , nos termos da lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro, a qual afasta o pressuposto previsto na parte final do n.º 1, do art.º 82.°-A do CPP., visto não ter havido oposição expressa da mesma. Salvo oposição expressa da vítima, o Tribunal deverá sempre arbitrar uma quantia a título de reparação, ainda que não se verifiquem no caso particulares exigências de protecção.
No caso a ofendida não deduziu pedido de indemnização civil, mas não se opôs expressamente à aplicação do regime previsto no artigo 82.°-A do CPP., pelo que haveria que fixar uma quantia indemnizatória.
Estão em causa prejuízos não patrimoniais, que – reportando-se a valores de moral, não se repercutem no património do lesado e portanto não são susceptíveis de avaliação pecuniária, embora sejam compensáveis – correspondem ao que costuma designar por pretium doloris ou ressarcimento tendencial de angústia, da dor física, da doença, ou do abalo psíquico-emocional. Os danos não patrimoniais não visam propriamente ressarcir, mas antes proporcionar-lhe uma compensação que, de certa forma, contrabalance ou atenue o mal sofrido (cfr. Antunes varela, “Direito das Obrigações”, Vol. I, Almedina, 1991, pág. 598).
Apenas são atendíveis os que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito (conforme o artigo 496.° do Código Civil) e o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo Tribunal, tendo em atenção a situação económica do agente e do lesado e demais circunstâncias do caso concreto (conforme o artigo 494.° ex vi artigo 496.°, n.° 3, ambos do Código Civil).
O Tribunal “a quo” demonstrou conhecer a jurisprudência no que concerne à obrigatoriedade de fixação de uma compensação à vitima do crime de violência doméstica e dos seus requisitos, concluindo
“… procederemos a tal arbitramento sendo que aqui há que ponderar – por ausência de outros factos relevantes – a questão não patrimonial dos danos.
Os critérios de fixação dos mesmos já constam supra sendo de relevar em larga medida a duração da conduta.
Dever-se-á sempre relembrar que a fixação desta quantia espelha apenas o dano resultante da violência doméstica e esta tem a dimensão constante da presente decisão.
Não se vai ressarcir aqui os danos decorrentes da prática de outros crimes. Tudo visto julgamos adequada a quantia de 2000 €.”
O Arguido não discute, a obrigatoriedade da fixação da compensação à ofendida nem o montante arbitrado, limitando-se a arguir a nulidade por violação do princípio do contraditório, alegando que foi condenado sem lhe ter sido dada oportunidade de se pronunciar, invocando o art.º 82.º- A do CPP., que no seu n.º 2, prevê, que no caso de ser arbitrado uma quantia a título de reparação dos prejuízos sofridos é assegurado o respeito pelo contraditório.
Segundo Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código de Processo Penal 4.ª Ed., 245), o responsável civil pela reparação arbitrada oficiosamente pode ser o arguido ou um terceiro desde que esteja já nos autos como sujeito processual. Mas em nenhuma circunstância o tribunal pode proceder ao arbitramento oficioso de indemnização sem antes ouvir o responsável civil, especificamente sobre os alegados prejuízos e o nexo de imputação desses prejuízos à sua conduta. O respeito pelo contraditório não fica satisfeito com a notificação da acusação e os prejuízos que nela se encontrarem descritos. Ele tem o direito a pronunciar-se sobre a responsabilidade que lhe é atribuída e a fazer prova das suas alegações, razão pela qual deve ser notificado para esse efeito, antes ou durante a audiência de discussão e julgamento.
Não estando expressamente estabelecida a consequência da falta de observância do preceituado no n.º 2 do art.º 82.º-A do CPP., e não constando entre as nulidades expressamente cominadas na lei, nos termos do art.º 118.º, ns.º 1 e 2, do CPP., tal falta constitui uma irregularidade que cai na previsão do art.º 123.º do mesmo diploma legal, que estabelece que só determina a invalidade do acto se tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado.
Porém, o n.º 2, do mesmo preceito determina que: - pode ordenar-se oficiosamente a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afectar o valor do acto praticado.
Citando o Ac. da RC de 19-10-2011, in P. 257/10.9JACBR.C1
“Como refere Maia Gonçalves em Código de Processo Penal anotado, 1999, 10ª edição, a fls. 312 “apesar das irregularidades serem consideradas em geral vícios de menor gravidade do que as nulidades, a grande variedade de casos que na vida real se podem deparar impõe que se não exclua a priori a possibilidade de ao julgador se apresentarem irregularidades de muita gravidade, mesmo susceptíveis de afectar direitos fundamentais dos sujeitos processuais.
Daí a grande margem de apreciação que se dá ao julgador nos números 1 e 2 que vai desde considerar a irregularidade inócua e inoperante até à invalidade do acto inquinado de irregularidade e dos subsequentes que possa afectar, passando pela reparação oficiosa da irregularidade. Trata-se de questões a decidir pontualmente pelo julgador, com muita ponderação pelos interesses em equação, maxime … os direitos dos interessados.”
Ou seja, o regime estatuído no artigo no artigo 123º, na parte em que permite o conhecimento oficioso de irregularidades, traduz-se numa válvula de segurança do sistema que não podia prever exaustivamente como nulidades insanáveis todas as situações que a prática processual pode oferecer.
Sempre que irregularidades processuais se traduzam em compressão intolerável de direitos, situações que têm evidente paridade com nulidades de natureza insanável, deve o seu conhecimento e reparação ser oficioso. E é precisamente uma compressão intolerável, consistente na não concessão de contraditório antes de decisão condenatória que se configura no caso.
O direito ao contraditório em todo e qualquer procedimento é emanação directa do conceito de processo "equitativo" a que alude o artigo 20º da Constituição da República.
Ora o conhecimento oficioso da irregularidade não está sujeito a prazo e, podendo o Tribunal por sua exclusiva iniciativa dela conhecer, de igual pode proceder se a mesma for suscitada pela parte interessada.
A irregularidade que diz exclusivamente respeito à condenação em indemnização e não tem qualquer efeito viciante da decisão penal, implica apenas a invalidade dessa parte do acórdão recorrido que deverá ser repetido, depois de concedido o contraditório com a possibilidade de requer prova a produzir em audiência e exclusivamente com relevância para a fixação de indemnização civil.
Temos vindo a ponderar e melhor estudar a questão equacionada e chegamos à conclusão de que omitir a audição do responsável em caso como o dos autos, em que não foi peticionado pedido de indemnização civil, constitui uma compressão intolerável do direito ao contraditório, pelo que se subscreve a doutrina do Acórdão citado. E como aí decidido a citada irregularidade diz exclusivamente respeito à condenação em indemnização e não tem qualquer efeito viciante na decisão penal, implica apenas a invalidade dessa parte do Acórdão recorrido que deverá ser repetido, depois de concedido o contraditório com a possibilidade de requer prova a produzir em audiência e exclusivamente com relevância para a fixação de indemnização civil.
Assim sendo, o recurso apenas procede nesta parte.
IV.–
DECISÃO.
Por todo o exposto, acorda-se em conceder provimento parcial ao recurso e em consequência:
Declara-se o Acórdão recorrido inválido apenas nessa parte, devendo ser substituído depois de concedido ao Recorrente o direito ao contraditório com todas as consequências.
Mantendo-se, no mais e nos seus precisos termos, o Acórdão recorrido.
Sem tributação.
Lisboa, 22-01-2019
Ana Sebastião
Simões de Carvalho
Filomena Gil ( Pres. 5ª Secção)
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