ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I- RELATÓRIO
1. A A instaurou contra a R. a presente acção declarativa, sob a forma de processo comum ordinário[1], pedindo a condenação da R a pagar-lhe a quantia de 1 059 987,78 € (reduzido entretanto, na audiência prévia, para o montante de 1 026 849,11 €) e juros de mora vencidos, relativos aos últimos 5 anos, no montante de 211 998,00 € e ainda os juros vincendos, à taxa legal, a contar da data de entrada em tribunal desta acção até à data do efectivo pagamento.
Alega, em resumo, que celebrou com a R dois acordos/protocolos e na sequência dos mesmos emitiu um conjunto de facturas, que identifica (concretizando ao que as mesmas respeitavam, isto na sequência de convite ao aperfeiçoamento da p.i. e, depois, também na audiência prévia), tendo solicitado à R o seu pagamento. Porém sem sucesso, isto apesar de a R reconhecer ser devida parte da quantia reclamada, concretamente 1 026 955,07 €, tendo até aceite pagar este montante de forma faseada ao longo de três anos, acabando no entanto por não cumprir com qualquer das prestações.
Mais alega que as mencionadas facturas deveriam ser pagas no prazo de 30 dias após a data da sua emissão, concluindo que a R é devedora do montante peticionado e dos juros vencidos, respeitantes aos últimos cinco anos.
Contestou a R. pedindo, no que é relevante para a economia do presente recurso[2], a improcedência da acção.
Estriba a sua defesa alegando, no essencial, que no âmbito da relação estabelecida entre as partes, por força dos dois acordos/protocolos celebrados, a R. não é devedora da A. Aliás, a A sempre entendeu que o sobrecusto decorrente da nova via paralela ao caminho-de-ferro que a Câmara Municipal de Lisboa (CML) definiu para a configuração do viaduto, no âmbito das obras a realizar no troço nascente da Avª Marechal Gomes da Costa, deveria ser assumido pela CML. Por sua vez a R só assumiu, através de carta enviada à A., tal sobrecusto, (o qual seria incluído no protocolo celebrado entre a R e a CML) apesar de não ser devedora de tal quantia, porque estavam em causa a execução de obras públicas essenciais à realização da Expo’98. Porém, como a CML não assumiu a responsabilidade no sobrecusto em causa, a A debitou um valor correspondente a 50% do sobrecusto da obra correspondente ao viaduto rodoviário sobre a Linha do Norte e reperfilamento da Avª Marechal Gomes da Costa.
Conclui assim que se a CML deliberou uma nova configuração do viaduto, então é a própria CML que se encontra compelida a realizar o respectivo pagamento.
2. No âmbito da audiência prévia convocada foi proferido despacho saneador, aí se concluindo pela competência do tribunal e verificação dos restantes pressupostos processuais, pela inexistência de nulidades ou excepções dilatórias, bem como questões prévias de conhecimento oficioso, tendo-se julgado improcedente a excepção da cessão de créditos deduzida.
Igualmente foi proferido despacho, que não foi objecto de reclamação, identificando o objecto do litígio como “reembolso de quantias” e enunciando como temas de prova os seguintes:
“- a fixação da percentagem de 50% do sobrecusto por consultora indicada pela A e pela R:;
- o reconhecimento por parte da R da sua qualidade de devedora;
- o prazo acordado para pagamento”.
Prosseguindo o processo os seus regulares termos, procedeu-se à realização do julgamento e, após, foi proferida sentença que julgou a acção improcedente e absolveu a R. do pedido.
3. É desta decisão que, inconformada, a A. vem apelar, terminando as alegações com as seguintes conclusões:
1ª - A R. e a CML no Protocolo celebrado em 22 de Agosto de 1994 e como contrapartida v.g. da cedência de vários terrenos propriedade da segunda ambas assumiram várias e recíprocas obrigações;
2ª - Também como contrapartida adicional da entrega desses terrenos à R. nesse Protocolo esta obrigou-se a executar vários acessos viários e obras de remodelação/reconstrução à sua Zona de Intervenção com um investimento estimado em 4.000.000.000$0;
3ª - Entre essas obras incluía-se o troço da Avenida Marechal Gomes da Costa desde o nó com a Avenida Infante D. Henrique, incluindo este e o nó de intervenção com a via de Cintura do Porto de Lisboa com exclusão do viaduto sobre a linha do caminho-de-ferro;
4ª - Em 3 de Abril de 1995 viria a ser celebrado um outro Protocolo agora entre a A. e a R. no qual se consignava que como consequência das obras de modernização da Linha do Norte da responsabilidade da CP era necessário proceder à substituição do viaduto, então, existente na Avenida Marechal Gomes da Costa e ao reperfilamento da mesma no troço compreendido entre a Avenida Infante D. Henrique e a Via de Cintura do Porto de Lisboa;
5ª - Nesse Protocolo de 3 de Abril de 1995 ficou expressamente estipulado que «todos os encargos referentes às obras de construção do viaduto e do reperfilamento eram da responsabilidade, respectivamente, da CP e da Parque Expo;
6ª - Vira ainda a ser celebrado um novo Protocolo entre a A. e a R. em 27 de Setembro de 1996, justificado, nomeadamente pela necessidade de clarificação das respectivas responsabilidades técnicas e financeiras;
7ª - Neste Protocolo de 27 de Setembro de 1996 voltou a consignar-se que as obras de demolição dos actuais viadutos e de construção do novo na Avenida Marechal Gomes da Costa seriam da responsabilidade da CP;
8ª - A CML definiu, porém, uma nova configuração para o viaduto na Avenida Marechal Gomes da Costa que passaria a transpor uma nova via paralela ao caminho-de-ferro do lado nascente;
9ª - Essa nova configuração do viaduto tinha um sobrecusto diferente daquele que estava inicialmente previsto;
10ª - A CP entendeu, por isso e porque resultava de uma imposição da CML que passava pela construção de uma nova via rodoviária paralela à do caminho-de-ferro que o mesmo deveria ser suportado por aquela;
11ª - A CML não aceitou suportar esse sobrecusto que viria a ascender a 1.026.955,07 €;
12ª - Como resultado do impasse criado quanto à aceitação pela CML do sobrecusto com o novo viaduto que era diferente do inicialmente previsto a R. enviou à A. uma carta em 16 de Maio de 1995;
13ª - Nessa carta a R. reconhecia todos os factos precedentemente referidos e comprometia-se perante a A. em garantir a cobertura do sobrecusto do novo viaduto que fosse considerado tecnicamente razoável;
14ª - Nessa mesma carta a R. mais precisa que esse sobrecusto seria incluído na gestão do Protocolo de 22 de Agosto de 1994 celebrado entre ela e a CML e ao qual aludem os pontos 1 a 3;
15ª - A A. de acordo com o entendimento que tinha da carta em 16 de Maio de 1995 e do compromisso assumido pela R. emitiu em nome desta várias facturas respeitantes ao dito sobrecusto que esta recebeu que nunca devolveu à A. e das quais também não reclamou, tendo-as contabilizado, e, consequentemente, deduzindo o respetivo IVA e considerando-as como seus custos;
16ª - A R. várias vezes interpelada para pagar o valor de tal sobrecusto - 1.026.955,07 € - nunca invocou que não devesse tal quantia e, muito menos, que só respondesse por ela como garante da CML;
17ª - Esse valor constava da contabilidade da R. e foi confirmado em reuniões havidas entre técnicos da A. e da R. havidas para procederem à reconciliação das respectivas contas;
18ª - A R. sempre justificou o não pagamento à A. com o facto de ser credora de outros entes públicos, caso do M… e da G…, que também não lhe pagariam;
19ª - A R. reconheceu expressamente ser devedora à A. dos aludidos 1 .026.955,07 €, nomeadamente nos pedidos que fez à Secretaria de Estado dos Transportes para que fosse encontrada uma solução para a regularização da dívida;
20ª - Os factos a que se referem os artigos precedentes excluem que a R. não tenha reconhecido ser devedora à A. da quantia indicada;
21ª - Esse reconhecimento e o comportamento da R. a que alude o nº 17 impunham que tal facto tivesse sido dado como assente e provado o que conduzia à procedência da acção;
22ª - Esses mesmos factos e a conduta a que se refere o citado nº 17 mesmo que posteriores à carta de 16 de Maio de 1995, o que não lhes retira valor, também obrigavam a que a esta fosse dada uma interpretação diferente daquela que consta da sentença;
23ª - A interpretação dada na sentença à carta é contrariada pela conduta da R. e também é excluída pelo facto de o sobrecusto resultar da construção de um viaduto diferente daquele que estava previsto no Protocolo de 3 de Abril de 1995 que, esse sim, era encargo da CP;
24ª - Nessa carta de 16 de Maio de 1995 a R. não afastava, antes admitia, que esse sobrecusto viesse a ser imputado à CML no âmbito da gestão do Protocolo que com a mesma celebrara em 22 de Agosto de 1994; não o, fez sibi imputed;
25ª - Não resulta da carta de 16 de Maio de 1995 que a R. fosse uma garante da CML, mas antes que se obrigava a responder perante a A. pelo sobrecusto resultante da construção de um viaduto diferente daquele que estava primitivamente previsto;
26ª - A sentença recorrida atentas as conclusões precedentes deverá ser revogada, primeiramente, porque não fez uma correcta valoração da prova, para mais, na sua maioria até constava de documentos, o que obrigava, desde logo, a que fosse dado como provado que a R. sempre reconhecera a dívida pedida, havendo um erro na apreciação das provas constantes do processo;
27ª - Com efeito, das cartas de 05.06.2007 e de 15.05.2010, dirigidas pela R. à Secretária de Estado dos Transportes, e da carta de 13.09.2010 dirigida à A., que se transcreveram, decorre de modo manifesto que a R. reconheceu a dívida da A., devendo assim ser alterada a matéria de facto dada como provada,
28ª - Por outro lado, e, em segundo lugar, e em qualquer caso, porque aos factos apurados a sentença não aplicou correctamente as normas legais que indica;
29ª - A sentença recorrida viola, consequentemente, entre outros, os artigos 236º e 376º do Código Civil, o que impõe que seja concedido provimento ao recurso e revogada a sentença por acórdão que julgue a acção procedente e provada.
4. A R apresentou contra-alegações, nas quais pugna pela confirmação da sentença recorrida.
5. Corridos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
*
II- FUNDAMENTAÇÃO
1. De facto
1.1. É a seguinte a factualidade que vem dada como provada na decisão recorrida:
1 - A R. e a Câmara Municipal de Lisboa subscreveram documento datado de 22 de Agosto de 1994, denominado “Protocolo de Acordo”, do qual consta o seguinte: “Considerando que:
A. A Parque Expo é a entidade a quem o Estado Português confiou as atribuições e competências necessárias para promover a realização da Exposição Internacional de Lisboa de 1998 (…), bem como para a concepção e execução do projecto de reconversão urbanística da Zona de Intervenção definida pelo Decreto-Lei nº 87/93 de 23 de Março (…);
B. A Câmara (C.M.L.) é proprietária e possuidora de terrenos sitos na zona de intervenção, que foram abrangidos pela sujeição a medidas preventivas e pela declaração como área crítica de recuperação e reconversão urbanística, estabelecidas respectivamente pelo Decreto-Lei nº 87/93 de 23 de Março e pelo Decreto nº 16/93 de 13 de Maio;
C. Os terrenos de propriedade da Câmara (C.M.L.) revelam-se indispensáveis ao cabal cumprimento das funções atribuídas à Parque Expo’98, pelo que a sua aquisição por esta sociedade é imperiosa;
…
É ajustado o presente protocolo que as partes se obrigam a cumprir de boa fé, regendo-se nos termos das cláusulas seguintes:
…
Como contrapartida adicional da entrega dos terrenos, incluindo o terreno do P…, serão da inteira responsabilidade da Parque Expo’98 os trabalhos respeitantes aos acessos viários directos à sua Zona de Intervenção, ou seja, às obras de remodelação/reconstrução dos seguintes arruamentos, nos troços a nascente da Av. Infante D. Henrique conforme Anexo IV, incluindo os nós com esta Avenida, cujo investimento se estima em cerca de 4.000.000.000$00:
a) - Troço da Av. Marechal Gomes da Costa, desde o nó com a Avenida Infante D. Henrique, incluindo este e o nó de intervenção com a via de cintura do Porto de Lisboa com exclusão do viaduto sobre a linha do caminho-de-ferro;
…”
2 - As partes subscreveram documento datado de 3 de Abril de 1995, denominado “Protocolo de Acordo”, do qual consta o seguinte:
“Considerando que:
A. A Parque Expo é a entidade responsável pela concepção e execução da reconversão da Zona de Intervenção definida pelo Decreto-Lei nº 87/93 de 23 de Março e pelas obras de reconfiguração das acessibilidades envolventes, de acordo com o protocolo assinado com a Câmara Municipal de Lisboa;
B. A CP é a entidade responsável pelas obras de modernização da Linha do Norte, as quais incluem a demolição e posterior reconstrução do viaduto rodoviário localizado na Avenida Marechal Gomes da Costa.
C. Como consequência das obras de modernização da Linha do Norte e da necessidade de melhoria dos acessos à Zona de Intervenção da Parque Expo torna-se necessário proceder à substituição do viaduto e ao reperfilamento daquela Avenida, no troço compreendido entre a Avenida Infante D. Henrique e a Via de Cintura do Porto de Lisboa.
D. As várias intervenções previstas para este troço da Avenida Marechal Gomes da Costa aconselham a que, além da necessidade de coordenação entre as duas entidades, sejam clarificadas as responsabilidades técnicas e financeiras da Parque Expo e da CP de modo a que todas as obras estejam concluídas dentro dos preços e nos prazos previstos.
É celebrado o presente protocolo, o qual rege-se pelas seguintes cláusulas:
…
Cláusula Terceira
(Viaduto Rodoviário sobre a Linha do Norte e Reperfilamento da Avenida Marechal Gomes da Costa)
1. A responsabilidade pelo lançamento das empreitadas do viaduto rodoviário sobre a Linha do Norte e do reperfilamento da Av. Marechal Gomes da Costa é atribuída à Parque Expo.
…
4. A coordenação das obras de construção do viaduto e do reperfilamento será da responsabilidade da Parque Expo, embora todas as decisões de carácter técnico tenham de ter a prévia concordância da CP.
5. Todos os encargos referentes às obras de construção do viaduto e do reperfilamento são da responsabilidade, respectivamente, da CP e da Parque Expo”.
3 - As partes subscreveram documento datado de 27 de Setembro de 1996, denominado “Protocolo de Acordo”, do qual consta o seguinte:
“Considerando que:
A. A Parque Expo é a entidade responsável pela concepção e execução da reconversão da Zona de Intervenção definida pelo Decreto-Lei nº 87/93, de 23 de Março e pelas obras de reconfiguração das acessibilidades envolventes;
B. A CP é a entidade responsável pelas obras de modernização da Linha do Norte, as quais incluem a reposição da acessibilidade existente no local, que faz a ligação da Zona de Intervenção a Moscavide e à Portela;
C. Como consequência das obras de modernização da Linha do Norte, torna-se necessário proceder à demolição das passagens superiores existentes na zona de Moscavide;
D. Como consequência da construção da Estação do Oriente, torna-se necessário proceder à desactivação do Apeadeiro de Moscavide.
E. As populações residentes na zona deverão ficar convenientemente servidas de meios que permitam, de uma forma eficaz, o pleno acesso à Estação do Oriente, passando a usufruir, nesta estação, do serviço ferroviário actualmente prestado pelo Apeadeiro de Moscavide;
F. A melhor solução para minorar os efeitos de barreira causados pela Linha do Norte passa pela construção de um novo viaduto na via da Portela com características técnicas que permitam a sua utilização plena;
G. Para além da construção do viaduto sobre a Linha do Norte torna-se necessário efectuar o reperfilamento da designada via da Portela no troço compreendido entre a Zona de Intervenção da Expo 98 e a Rua da Fábrica das Munições;
H. As intervenções previstas para a via da Portela (a poente e a nascente do caminho de ferro) e a construção do viaduto aconselham a que, além da necessidade de coordenação entre a CP e a Parque Expo, sejam clarificadas as respectivas responsabilidades técnicas e financeiras de modo a que todas as obras estejam concluídas nos prazos previstos.
É celebrado o presente protocolo nos termos dos artigos seguintes:
…
2. As obras de demolição dos actuais viadutos e de construção do novo viaduto serão da responsabilidade da CP e executadas, em princípio, pelo adjudicatário da empreitada de modernização da Linha do Norte, no troço compreendido entre Braço de Prata e Alverca.
…
5. No caso de as obras de reperfilamento da via da Portela serem adjudicadas pela Parque Expo ao empreiteiro adjudicatário da construção do viaduto, os serviços de fiscalização poderão ser atribuídos à empresa já selecionada pela CP se as condições de preço forem aceitáveis, sendo, neste caso, os encargos de fiscalização das duas empreitadas repartidos entre a CP e a Parque Expo proporcionalmente aos custos das respectivas obras…”
4 - A Câmara Municipal de Lisboa definiu uma configuração para o viaduto, passando este a transpor uma nova via paralela ao caminho-de-ferro no lado nascente.
5 - A A. entendia que o sobrecusto daí decorrente deveria ser encargo da Câmara Municipal de Lisboa.
6 - A R., por carta de 16 de Maio de 1995, comunicou à A. o seguinte:
“A Parque Expo 98, SA celebrou, em 22 de Agosto de 1994, um protocolo com a Câmara Municipal de Lisboa relativo, designadamente, à execução de trabalhos respeitantes aos acessos viários directos à sua Zona de Intervenção.
Nesse protocolo excluiu-se a obra de substituição do viaduto sobre a linha do caminho-de-ferro da Av. Marechal Gomes da Costa por ser da responsabilidade da CP.
Entretanto, no âmbito da coordenação das diversas obras do troço final dessa Avenida, verificou-se que a Câmara definiu uma configuração para o viaduto que passaria a incluir uma nova via paralela ao caminho-de-ferro no lado poente. A CP entende que o sobrecusto daí decorrente deve ser assumido pela Câmara Municipal de Lisboa, aguardando que esta entidade o confirme.
Estando a adjudicação da empreitada em causa dependente da assinatura pela CP do protocolo onde mandata a Parque Expo para a condução das obras e sendo urgente a tomada dessa decisão esta empresa compromete-se, caso a Câmara Municipal não o faça em tempo oportuno, a garantir a cobertura do sobrecusto considerado tecnicamente razoável e a incluí-lo, se necessário, na gestão do protocolo de 22 de Agosto de 1994”.
7 - A Câmara Municipal de Lisboa não aceitou suportar o sobrecusto.
8 - A 23 de Março de 1995, uma consultora, a pedido da A., estimou que o sobrecusto correspondia a 50% do custo total do viaduto sobre a Linha do Norte.
9 - O sobrecusto ascendeu ao valor de € 1.026.955,07.
10 - A R. tem um crédito sobre a A. no valor de € 105,96.
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1.2. É a seguinte a matéria de facto que vem dada como não provada na decisão recorrida:
1 - A consultora que estimou o sobrecusto foi indicada por ambas as partes.
2 - A R. reconheceu ser devedora à A.
3 - As partes estipularam o prazo de pagamento de 30 dias.
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2. De direito
Sabe-se que é pelas conclusões das alegações que se delimita o âmbito da impugnação, como decorre do estatuído nos art.ºs 635º nº 4 e 639º nº 1, ambos do Código de Processo Civil[3].
Decorre daquelas conclusões que as questões que importa dilucidar e resolver, podem equacionar-se da seguinte forma:
1ª – Houve erro na valoração da prova, devendo considerar-se provado que a R reconheceu ser devedora à A. da quantia de € 1 026 955,07?
2ª – A sentença recorrida não aplicou correctamente as normas legais aos factos apurados, impondo-se ser revogada e julgada procedente a acção?
Vejamos pois.
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2.1. Erro na valoração da prova
A apelante considera que houve um erro na apreciação das provas constantes do processo e que uma correcta valoração da prova “obrigava, desde logo, a que fosse dado como provado que a R. sempre reconhecera a dívida pedida” (conclusão 26ª das alegações, na sequência das conclusões antecedentes).
Estriba a sua discordância invocando para tanto “as provas constantes do processo”, a qual, “na sua maioria até constava de documentos” (ainda a conclusão 26ª), discriminando no corpo das alegações os documentos a que se refere e não indicando aí qualquer outro tipo de prova além da documental, nomeadamente testemunhal.
Não estando em causa que foram especificados os meios probatórios em que a apelante se funda para propugnar por um sentido da decisão de facto diverso da decisão proferida, a questão prévia que pode suscitar-se é pois a de saber se as alegações da apelante dão cumprimento ao ónus de impugnação da matéria de facto, exigido pela al. a) do nº 1 do art. 640º nº 1, ao estatuir que “deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados”.
Afigura-se-nos que sim, embora não da forma tecnicamente mais correcta, aliás na sequência de deficiência similar que se pode apontar à decisão do tribunal a quo sobre a matéria de facto.
Expliquemo-nos.
Como atrás se deu conta não houve reclamação do despacho proferido ao abrigo do art.º 596º que identificou “o objecto do litígio” e enunciou “os temas da prova”, não se afigurando assim adequado proceder aqui a grandes considerações sobre o modo como, em concreto, foi tal identificação e enunciação feita nos autos[4].
Considera-se no entanto necessário voltar a tal despacho para chamar a atenção que enunciar os “temas de prova” é uma actividade processual, com uma determinada finalidade, sendo certo que na sentença e conexo com esta matéria é exigida uma outra actividade, com outra finalidade. Ou, seja, a enunciação dos temas de prova dirige-se primacialmente à fase da produção da prova, enquanto na sentença, ultrapassada que se encontra aquela fase, cabe ao juiz declarar “quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados” (cfr. art.º 607º nº 4).
Torna-se assim evidente que não serão os “temas de prova” - caso não sejam enunciados como factos concretos e, em princípio, nada obsta a que não sejam conclusões, factuais e/ou jurídicas[5]– não serão esses “temas de prova”, dizia-se, que devem ser julgados provados ou não provados na sentença. Como bem propugnava Paulo Faria[6], em artigo em que criticava a proposta de revisão do CPC da Comissão Revisora e advogava o que seria a reforma desejável – e que veio a concretizar-se no normativo do art.º 596º actual – se «o tema da instrução pode aqui ser identificado por referência a conceitos de direito ou conclusivos – v.g. “a instrução da causa terá por objecto a residência permanente do locatário”, “terá por objecto o pagamento das quantias facturadas” ou “os danos não patrimoniais invocados”», «já a decisão sobre a matéria de facto nunca se poderá bastar com tais formulações genéricas, de direito ou conclusivas, exigindo-se que o tribunal se pronuncie sobre os factos essenciais e instrumentais (que devem transitar para a sentença) pertinentes à questão enunciada». Concretizando depois, em nota de rodapé, que o tribunal, no «exemplo dado, não poderá dar por provado “habita no locado” – mas que lá dorme, confecciona e toma refeições, etc. -, “sofreu danos patrimoniais” – mas que ficou angustiado, etc. – ou “pagou as facturas” – mas que entregou um cheque que obteve pagamento, etc.»
Ora, o que ocorreu in casu é que se enunciou como tema de prova (no que é relevante para a economia do presente recurso) “o reconhecimento por parte da R da sua qualidade de devedora” e depois considerou-se como matéria de facto não provada precisamente esse tema de prova, ou seja, que não se provou que “a R. reconheceu ser devedora à A”. Tudo como se estivéssemos perante a antiga peça processual da base instrutória, que era elaborada com base na selecção da matéria de facto relevante para a decisão da causa (cfr. art.º 511º nº 1 do CPC revogado). Quando, se nada obstaria a que se tivesse enunciado como tema de prova aquele supra referido, já o que deveria ter-se considerado provado ou não provado seriam os factos com base nos quais se poderia concluir ou não pela conclusão fáctica de que a R reconheceu algo, para a partir desses factos se poder retirar a consequência, em termos jurídicos, de que era devedora da A.
Aliás, não deixa de ser sintomático que na conclusão 26ª das alegações a apelante venha invocar as conclusões precedentes – nas quais estão factos - para justificar e concluir que atentas essas conclusões, ou seja, esses factos, deveria ter-se “dado como provado que a R. sempre reconhecera a dívida pedida”.
Nesta medida cremos que deve interpretar-se correctamente o recurso em causa no sentido de que a A impugna a decisão da matéria de facto, relativamente aos factos[7] com base nos quais, ou a partir dos quais, é possível extrair a conclusão contida no tema da prova, pelo que deve concluir-se, como já acima dissemos, que estão preenchidos os pressupostos exigidos pelo art.º 640º nº 1.
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Impõe-se pois a este tribunal de recurso dar cumprimento ao estatuído no art. 662º, alterando a decisão proferida sobre a matéria de facto se a prova produzida, desde logo a invocada pela apelante, impuser decisão diversa da adoptada no tribunal a quo. Para formular tal juízo impõe-se reapreciar as provas em que assentou a parte impugnada da decisão de facto, considerar as alegações da recorrente e da recorrida, bem como atender oficiosamente a todos os elementos probatórios existentes nos autos.
Nesta reapreciação da prova, este tribunal não deve olvidar, antes pelo contrário, deve ter bem presente os princípios atinentes à produção de prova, como o da oralidade e da imediação, corolários do princípio da identidade do órgão julgador consagrado no art. 605º, além do princípio da livre convicção estabelecido no art. 607º nº 5.
O princípio da livre apreciação das provas traduz-se, como refere Carlos Matias[8], na ideia de que o “tribunal baseia a sua decisão sobre a realidade de um facto na íntima convicção que formou a partir do exame e da ponderação das provas produzidas”
Assim, não existindo, em princípio, prova tarifada, com uma valoração estabelecida legalmente sobre a qualidade das diversas provas e as características que as mesmas devem ter, como aconteceu em outras épocas do direito, por exemplo, com prevalência da prova documental sobre a prova testemunhal ou vice-versa e as características ou a quantidade das testemunhas para que determinado facto fosse considerado verdadeiro, também o Tribunal não pode julgar segundo o seu livre arbítrio.
Aquele princípio impõe, precisamente, que a “prudente convicção acerca de cada facto”, que rege a decisão dos juízes segundo o estabelecido no art. 607º nº 5 citado, se forme a partir do exame crítico e da ponderação das provas produzidas. Ou, no dizer do nº 4 do mesmo art. 607º, “analisando criticamente as provas” e não tendo por base uma convicção puramente subjectiva, insusceptivel de motivação.
Aliás, quanto mais conseguida for a apreensão e compreensão da formação dessa convicção mais fácil será a aceitação dessa decisão, contribuindo-se dessa forma para a legitimação da decisão do tribunal. Por tudo isto, necessariamente, a convicção do tribunal de 1ª instância é susceptível de ser analisada pelo tribunal de recurso, através da reapreciação da prova.
A tarefa que se pede ao tribunal de 2ª instância era ilustrada expressivamente por Teixeira de Sousa[9] à luz do regime legal anterior, doutrina que se crê ainda hoje invocável, quando concluía que se trata de "através das regras da ciência, da lógica e da experiência, (…) controlar a razoabilidade daquela convicção [do tribunal de 1ª instância] sobre o julgamento do facto como provado ou não provado».
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Vejamos agora o caso sub judicio.
Percorrida a fundamentação do tribunal a quo e tendo este tribunal procedido à reapreciação e análise crítica da prova invocada[10] pela apelante, nos termos atrás expostos como adequados, não olvidando a posição da apelada nas contra-alegações sobre tal prova, não temos dúvidas em concluir que existe fundamento para alterar a decisão de facto, como a seguir se justificará.
Desde logo é de notar que a decisão do tribunal a quo sobre “a matéria de facto não provada”[11] não faz uma análise crítica da globalidade da prova produzida, limitando-se à afirmação genérica de que “os pontos 1 e 3 da matéria de facto não provada encontram a sua explicação na ausência de prova dos factos neles vertidos” e depois às afirmações de que “do documento de fls 29 e 30 não resulta que a R tenha reconhecido a dívida…” e que o “documento de fls 143 não foi subscrito por quem tivesse, à data, poderes para vincular a R…”, para concluir: “Daí o ponto 2 da matéria de facto não provada”.
Ora, a verdade é que aqueles documentos, só por si, não devem ser tão desvalorizados como o foram, a que acresce, por outro lado, que não podem deixar de ser devidamente valorados no contexto global da prova produzida, nomeadamente considerando que existem nos autos vários outros elementos probatórios, documentais, que não foram devidamente considerados nem valorados pelo tribunal a quo.
Desde logo a carta de 17.05.95 da A para a R. (cfr. fls 177), da qual resulta que a A assinou e enviou o protocolo de 03.04.95, após ter recebido a carta da R de 16.05.95 [cfr. nº 6 da factualidade provada (f.p.)] e dando bem conta de que era com base nesse pressuposto que assinava e enviava o protocolo.
Mas também a carta da R de 05.06.2007 (cfr. fls 75/6) e 15.06.2010 (fls 77/8), dirigidas ao Chefe de Gabinete da Secretária de Estado dos Transportes e ao Secretário de Estado dos Transportes, respectivamente, através das quais a R informa que tem por regularizar vários saldos (credores e devedores) com empresas do sector dos transportes, aí referindo que o “crédito da CP [que indica ser no montante de 1 026 849,11 €] tem origem nas responsabilidades assumidas pela Parque Expo com os sobre-custos do alargamento do viaduto rodoviário da Avª Marechal Gomes da Costa sobre a linha de caminho de ferro, resultante da reconfiguração operada pela Câmara Municipal de Lisboa ao incluir uma nova via paralela ao caminho de ferro, no lado poente” (cfr. fls 75/76) e reitera a proposta da carta anterior, referindo mesmo que a questão em causa ganhou acuidade dada a iminência de procedimento judicial para cobrança do crédito (cfr. fls 77/78).
Não pode desprezar-se, também sem mais, que a A dirigiu à R a carta de 13.09.2010 (fls 79/80), na qual envia cópia daquela carta de 15.06.2010 e apela à A para não recorrer à via judicial e para aguardar pela conclusão das diligências da R “junto das tutelas sectoriais”.
Já quanto à invocação por banda da A de que o valor do sobrecusto constava da contabilidade da R e foi confirmado em reuniões técnicas havidas entre técnicos da A e da R havidas para procederem à reconciliação das respectivas contas (cfr. conclusão 17ª das alegações), não pode concluir-se que os autos forneçam prova de tais factos (a não ser as reuniões técnicas, o que só por si é irrelevante), a que acresce que esses factos não foram alegados nos articulados e também não se invoca que resultaram da instrução da causa. Na verdade, o que é possível extrair do e-mail de 10.10.2007 e documento que o acompanhava (cfr. fls 143/4) é apenas a existência de uma reunião entre técnicos da contabilidade, com “vista à reconciliação de saldos” da A e da R, para posterior “aprovação superior”, em que se discriminam as facturas em dívida pela A e as facturas em dívida pela R., daí resultando um “valor em dívida pela PE à CP” de “1.026.849,11”. Por outro lado, nenhuma contabilidade da R foi objecto de perícia para se confirmar se o valor das facturas emitidas pela A figuravam na contabilidade da R, tirando esta disso até vantagens fiscais, como a A agora invoca nas alegações (cfr. fls 213), mas que em nenhum momento articulou nos autos.
Saliente-se, quanto a todos estes documentos supra referidos, que não vem impugnada a sua genuinidade nem a sua autoria, por banda da R, assim como no que tange às descritas cartas que foram assinadas por elementos do Conselho de Administração da R (Presidente ou administrador), com capacidade pois para vincular a R., não vindo colocada em causa tal competência por banda da R. Aliás, saliente-se que o que a R discute quanto a tais documentos é apenas a sua interpretação e consequente prova – ou não – para efeitos dos temas probatórios em discussão.
De toda esta prova documental, acima elencada, é possível concluir, a nosso ver, que na sentença recorrida não se procedeu a uma adequada e completa análise critica das provas, nos termos exigidos pelo art. 607º nº 4. Com efeito, tal análise implica que o tribunal pondere as regras de experiência comum e tenha sempre presente que “os factos não podem mentir”[12].
Ora, o que é consonante com as regras de experiência comum, face àquela prova documental (factual e que não mente), é que a R considera que a A detém sobre ela um crédito e tanto assim que procura encontrar solução para saldar o mesmo, propondo uma solução à tutela política, mediante um acerto de contas entre os saldos devedor e credor que ela, R.,. tem em relação a várias empresas públicas do sector dos transportes. E, por outro lado, solicita à A que não enverede pela via judicial, para cobrança do seu crédito, enquanto decorrerem as diligências que encetou junto da tutela sectorial. Se a R considerasse que a A não detinha em relação a ela qualquer crédito as regras de experiência comum indicam que a sua postura seria no sentido de declinar qualquer responsabilidade e não se preocupar em encontrar solução para pagamento do mesmo, pela via de acordo e sem recurso à via judicial. O senso comum, contido na sabedoria popular “quem não deve não teme”, pode aqui chamar-se à colação para evidenciar que o comportamento adequado às regras de experiência comum vai no sentido de não procurar pagar o que não se considera devido.
Por outro lado, não pode deixar de se salientar que a própria análise da contestação da R não é coerente com a forma como se decidiu a “matéria de facto não provada”.
Na verdade, não é de olvidar que a própria R., na contestação, invoca a excepção de “cessão de créditos, embora parcial”[13] e o disposto no art.º 577º nº 1 do Código Civil[14], para solicitar que seja admitida a cessão parcial de créditos que detém sobre outras duas sociedades (G…, S.A. e M…, E.P.), a favor da A., ficando assim esta titular desses créditos na medida do necessário à satisfação do seu crédito, no montante que indica a compensar de 1 026,849,11 € (cfr. nºs 74º 86º da contestação e al. b) do pedido formulado na contestação). Ora, como é linear, só é coerente que a R proceda à cedência de créditos à A. com a finalidade de ver considerando extinto o seu débito perante a A. e tanto assim que tal cedência é formulada previamente ao pedido subsidiário de improcedência da acção (cfr. al. c) do pedido formulado na contestação)
Nestes termos, considerando o conjunto global da prova, nomeadamente os analisados documentos, pelos fundamentos expostos, decide-se modificar a decisão sobre a matéria de facto da 1ª instância, atinente ao segundo item dos temas de prova, no sentido de considerar provados os seguintes factos (alegados nos art.ºs 6º a 8º da p.i., art.ºs 83º e 84º da contestação e resultantes da discussão da causa), que assim se acrescentam ao nº II- 1.1. da f. p.:
11: Em resposta à carta referida em 6. supra a A enviou à R a carta de fls. 177, datada de 17.05.1995, com o doc. de fls 178/179, na qual refere que tomou «boa nota do compromisso assumido pela Parque Expo 98 relativo às responsabilidades da CML na construção do viaduto em causa e no pressuposto de que “o sobrecusto considerado tecnicamente razoável” é o que vier a resultar da aplicação dos critérios e justificação constante do documento anexo», terminando a carta referindo que, “nestes termos junto enviamos a Vª Exª o protocolo devidamente assinado”.
12. Em carta de 05.06.2007, assinada pelo presidente do Conselho de Administração da R dirigida ao Chefe de Gabinete da Secretária de Estado dos Transportes, a R informa que tem por regularizar vários saldos (credores e devedores) com empresas do sector dos transportes e propõe a regularização das contas em questão, referindo que o “crédito da CP”, aí indicado no montante de 1 026 849,11 €, “tem origem nas responsabilidades assumidas pela Parque Expo com os sobre-custos do alargamento do viaduto rodoviário da Avª Marechal Gomes da Costa sobre a linha de caminho de ferro, resultante da reconfiguração operada pela Câmara Municipal de Lisboa ao incluir uma nova via paralela ao caminho de ferro, no lado poente” (cfr. fls 75);
13. Em carta de 15.06.2010, assinada por um administrador do Conselho de Administração da R, dirigida ao Secretário de Estado dos Transportes, reitera-se a proposta da carta referida em 12. supra e refere-se que a questão em causa ganhou acuidade dada a iminência de procedimento judicial para cobrança do crédito, por parte da A. (cfr. fls 77/8);
14. Em carta de 13.09.2010, assinada por um administrador do Conselho de Administração da R, dirigida à A., a R enviou cópia daquela carta de 15.06.2010 e apelou à A para não recorrer à via judicial e aguardar pela conclusão das diligências da R “junto das tutelas sectoriais”. (fls 79/80).
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Por outro lado, considerando que as partes admitiram por acordo, na audiência prévia, “que o valor correspondente a 50% do sobrecusto incorrido com o viaduto rodoviário sobre a linha do Norte perfez a quantia global de € 1 026 955,07” (cfr. fls 168), facto que é mais amplo do que o que veio a dar-se como provado no nº 9 da f.p. e que é relevante em função do primeiro tema de prova enunciado, podia e devia ter-se tomado em consideração esse facto, na sentença proferida na 1ª instância, atento o disposto no art.º 607º nº 4 (no segmento “o juiz toma em consideração os factos admitidos por acordo”).
A circunstância de a 1ª instância não ter considerado tal facto, admitido por acordo, e de não ter havido impugnação da matéria de facto, no que tange ao mesmo, não é impeditivo de este Tribunal o tomar em consideração, o que lhe é aliás imposto pelo art.º 663º nº 2, ao mandar aplicar o preceituado no art.º 607º[15].
Nestes termos e pelos fundamentos expostos decide-se acrescentar à matéria de facto (nº II- 1.1. da f. p), o seguinte facto provado, atinente ao primeiro item dos temas de prova:
15. O valor correspondente a 50% do sobrecusto incorrido com o viaduto rodoviário sobre a linha do Norte perfez a quantia global de 1 026 955,07 €.
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Conclui-se, assim, que a resposta à primeira questão supra equacionada sobre o erro na valoração da prova é positiva, nos termos supra expostos e, em consequência, assim como da valoração de todos os factos admitidos por acordo, acrescenta-se à factualidade provada os nºs 11 a 15, supra transcritos.
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2.2. Aplicação do direito aos factos
Na decisão recorrida considerou-se que a matéria de facto provada não permitiria concluir qual era a vontade real da R ao emitir a carta de 16.05.95, embora depois se argumente que tal carta teria “alguma semelhança com as cartas de conforto”, para se extrapolar daí que a obrigação da R seria apenas uma obrigação acessória da Câmara Municipal de Lisboa (CML). Também naquela decisão se procurou justificar a falta de fundamento da pretensão da A com uma interpretação de que esta, quando assinou o protocolo de 03.04.95, já sabia da nova configuração do viaduto, na sequência da definição da Câmara Municipal e, assinando-o, aceitou através dele suportar todos os encargos referentes a essa obra.
Devidamente ponderada esta argumentação, manifestamente não a subscrevemos, afigurando-se-nos antes que naquela decisão não só não se fez a melhor interpretação da vontade das partes, em face do enquadramento global dos compromissos das partes e do protocolo celebrado entre a R e a CML (que aqui se chama à colação para ter noção daquele enquadramento), como também na mesma não se procedeu à melhor aplicação do direito, como a seguir se procurará justificar.
Em termos sequenciais, o que decorre da factualidade apurada é que por força do regime legal (DL 87/93 de 23.03 e Dec. 16/93 de 13.05) e do protocolo de 22.08.94, celebrado entre a R e a CML, cabia àquela a responsabilidade pelas obras de reconfiguração das acessibilidades envolventes à zona de intervenção definida naqueles diplomas (aí se englobando a zona da obra em causa), na sequência das atribuições e competências que também lhe foram confiadas para promover a realização da Exposição Internacional de Lisboa 98. Acresce ainda que, como contrapartida daquela responsabilidade da R., a CML procedeu à cedência de diversos terrenos à R.
Porém, nos termos desse mesmo protocolo, o “viaduto sobre a linha do caminho-de-ferro” estava excluído da responsabilidade das obras a cargo da R [cfr. nº 1.C.a) da f.p.)].
Foi então negociado um protocolo entre a A e a R, datado de 03.04.95, com o objectivo de coordenação entre estas duas entidades, face à necessidade de conclusão das obras nos prazos previstos e também para serem “clarificadas as responsabilidades técnicas e financeiras” das partes, protocolo este no qual se prevê que “os encargos referentes às obras de construção do viaduto e do reperfilamento [viaduto rodoviário sobre a Linha do Norte e do reperfilamento da Av. Marechal Gomes da Costa] são da responsabilidade, respectivamente, da CP e da Parque Expo” [cfr. nº 2.D.1 e 5) da f.p.)].
Resulta porém da factualidade apurada que, entre a negociação daquele protocolo e sua formalização escrita – mas antes da sua assinatura formal – a CML definiu uma nova configuração para o referido viaduto, “passando este a transpor uma nova via paralela ao caminho-de-ferro no lado nascente”, daí decorrendo ou resultando um “sobrecusto”, uma vez que o viaduto passaria a ter uma maior extensão do que a inicialmente projectada. Em consequência do que a A entendeu que não tinha que suportar esse “sobrecusto” e que o mesmo “deveria ser encargo da Câmara Municipal de Lisboa” e não se dispôs a assinar o referido protocolo enquanto a CML não confirmasse assumir esse “sobrecusto”. Porém, como tudo isso estava a atrasar a adjudicação da empreitada da obra, porquanto tal adjudicação estava dependente da assinatura do protocolo em causa por banda da A., a R. emitiu então a carta de 16.05.95 onde refere: “compromete-se, caso a Câmara Municipal não o faça em tempo oportuno, a garantir a cobertura do sobrecusto considerado tecnicamente razoável…” (cfr. nºs 4 a 6 da f.p.).
Ora, só depois disso e precisamente por causa desse “compromisso assumido” pela R., é que a A desbloqueia a assinatura do protocolo e o envia, assinado, em 17.05.95 (cfr. nº 11 da f.p.). Ou seja, ao contrário do que se argumenta na decisão recorrida, a A não assinou o protocolo de 03.04.95 assumindo os custos do viaduto com a nova configuração, antes assinou esse protocolo apenas em 17.05.95 (embora datado de 03.04.95), e só o assinou e enviou após a R se comprometer a “garantir a cobertura do sobrecusto considerado tecnicamente razoável” do viaduto, face à nova configuração deste. Ou seja, perante estes factos, claramente a A exclui a sua responsabilidade pelo “sobrecusto” da nova configuração do viaduto e aceita a “garantia” de cobertura do “sobrecusto” que a R. assume, caso a CML não o faça em tempo oportuno (cfr. ainda nº 6 da f.p.).
Ora, não tendo a CML aceite suportar tal sobrecusto (cfr. nº 7 da f.p.), a questão que se coloca pois é como qualificar, juridicamente, aquela declaração da R. Esclarecendo-se, previamente, em função do que atrás se procurou justificar, mas também em função do posterior comportamento da R., expressamente assumido nas cartas de 05.06.2007, 15.06.2010 e 13.09.2010 (cfr. nºs 12 a 14 da f.p.), que se nos afigura não haver dúvidas sérias de que, para “um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário” (cfr. art.º 236º do CC) só pode deduzir-se do comportamento da R (e esta não pode invocar que não é razoável contar com tal dedução) que a mesma assegurou o pagamento daquele sobrecusto, caso a CML entendesse que não lhe cabia suportá-lo.
Aquela questão, da qualificação jurídica é questão que, ao longo dos autos, não foi expressamente defrontada. Repare-se que nos articulados as partes não qualificam juridicamente essa realidade (e/ou os acordos/protocolos assinados) e, mesmo na decisão recorrida, tal questão ficou como que “esquecida”, quando aí se considera que não é possível concluir qual era a vontade da R. Aliás, a invocação feita na sentença, da figura jurídica das “cartas de conforto”, para daí pretender extrapolar que estávamos, face à citada carta, perante algo “similar”, manifestamente não tem fundamento. As chamadas cartas de conforto, quer pela “sua origem história (“prática financeira norte-americana”)” e “razão de ser (“valor predominante moral ou de confiança”, quer ainda pelo seu fim (“servem genericamente para facilitar o financiamento a entidade pouco conhecida ou com pouco crédito no mercado”[16]), manifestamente não têm nada a ver com o caso sub judicio. Com efeito, não só a CML não era uma entidade pouco conhecida e também não se pode dizer que, à época, tinha pouco crédito no mercado[17], como as referidas origem historia e razões de ser também não se moldam à CML.
Afigura-se-nos assim que o enquadramento jurídico do comportamento negocial da R é de qualificar como “assunção de dívida”, pois estamos perante um contrato entre o novo devedor e o credor através do qual se transmitiu, a título singular, uma dívida, transmissão ou assunção que aliás não depende do consentimento do antigo devedor (cfr. art.º 595º nº1 al. b) do CC).
Ou seja, juridicamente, estamos perante aquilo que o próprio nome sugere ou indica: “a assunção de dívida é a operação pela qual um terceiro (assuntor) se obriga perante o credor a efectuar a prestação devida por outrem”, operando-se assim “uma mudança na pessoa do devedor, mas sem que haja alteração do conteúdo nem da identidade da obrigação”. In casu, considerando que não vem alegado nem provado que o credor exonerou o antigo devedor, estamos em rigor perante um caso de “co-assunção de dívida”, em que o credor “não exonerando expressamente o antigo devedor, pode exigir o cumprimento da obrigação de qualquer deles”[18]. Por outro lado, nenhumas dificuldades se colocam quanto à forma contratual pois “à semelhança de outras legislações, também o nosso Código é menos exigente quanto à forma da co-assunção ou da assunção da dívida do que quanto à forma da fiança (art. 628º, nº 1)”[19], por exemplo e, assim, nenhuns obstáculos se levantam quanto ao facto de a referida “assunção de dívida” ter sido formalizada pelo referido documento escrito.
Nestes termos é de concluir que a R., por força da referida assunção de dívida, se constituiu na obrigação de pagar à A o “sobrecusto considerado tecnicamente razoável” da nova configuração do viaduto em causa. O sobrecusto em causa ascendeu a € 1 026 955,07 e tal valor foi aceite pela R (cfr. nºs 9 e 15 da f.p), pelo que não pode deixar de se considerar que tendo sido aceite pela R é um valor “tecnicamente razoável”, sendo certo aliás que já assim tinha sido estimado (cfr. nº 8 da f.p.).
Na medida em que a A era devedora da R do montante de € 105,96 (cfr. nº 10 da f.p.) e logo na p.i operou a compensação desse crédito da R com o seu crédito perante a mesma R, o que é possível nos termos do estatuído nos art.ºs 847º e 848º, ambos do CC., conclui-se que assiste razão à A ao pugnar pela condenação da R pelo montante resultante da diferença (€ 1 026 955.07 - € 105,96), ou seja € 1 026 849,11.
Porém, já não assiste razão à A quando aparentemente pugna, na conclusão 29ª das alegações, pela procedência integral da acção.
Na verdade, não se tendo provado que entre as partes tivesse sido acordado um prazo para pagamento (cfr. resposta negativa ao terceiro item dos temas de prova), nomeadamente o alegado prazo de 30 dias após emissão das facturas, nem várias interpelações para o pagamento (cfr. nºs 10 e 5 da p.i.), não é possível remontar a mora da R a momento anterior àquele que está comprovado nos autos, ou seja, com a interpelação judicial para a presente acção, através da citação (cfr. art.ºs 804º, 805º nº 1 e 806º nºs 1 e 2, todos do C.C.).
Assim, os peticionados juros moratórios são apenas devidos desde a citação, improcedendo a acção quanto aos peticionados anteriormente.
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À luz deste enquadramento normativo e respectiva teleologia, não pode subsistir o entendimento sustentado pelo tribunal "a quo", procedendo assim parcialmente as conclusões que enformam a reacção da recorrente, pelo que se impõe julgar parcialmente procedente a apelação e, consequentemente, revogar a decisão recorrida, condenando a R. nos termos atrás justificados.
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III- DECISÃO
Pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes que integram a 6ª Secção Cível deste Tribunal em julgar procedente a apelação e, em consequência, revogam a sentença recorrida e julgam parcialmente procedente a acção, condenando a R a pagar à A a quantia de € 1 026 849,11 (um milhão, vinte e seis mil, oitocentos e quarenta e nove euros e onze cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, a contar da citação, absolvendo-a do restante peticionado.
Custas da acção e do recurso a cargo de apelante e apelada, na medida dos respectivos decaimentos.
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Lisboa, 29 de Maio de 2014
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(António Martins)
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(Maria Teresa Soares)
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(Ana Lucinda Cabral)
[1] Proc. nº 444/12.5TVLSB da 11ª Vara Cível de Lisboa
[2] A R deduziu ainda a excepção de incompetência absoluta do tribunal e a excepção de cessão parcial de créditos, as quais foram julgadas improcedentes por despachos transitados em julgado, além de ter suscitado o incidente de intervenção principal da Câmara Municipal de Lisboa, o qual não foi admitido, igualmente por despacho transitado em julgado.
[3] Aprovado pelo art.º 1º da Lei nº 41/2013 de 26.06, aplicável aos presentes autos, por força do disposto nos art.ºs 5º nº 1 e 7º nº 1, ambos da citada lei, este último à contrário sensu, diploma legal a que pertencerão os preceitos a seguir citados sem qualquer outra indicação.
[4] Apenas se dirá, por relevante para as diversas questões em análise neste recurso, que identificar o “objecto do litígio” como “reembolso de quantias” não se afigura, in casu, o mais adequado tecnicamente. Afigura-se-nos antes que o que estava em causa e poderia assim definir-se como objecto do litígio era saber se a R assumiu a obrigação, perante a A., de suportar o sobrecusto de uma determinada obra, na sequência do que tinha o dever de pagar esse sobrecusto. Também, no que tange aos temas de prova, a técnica adoptada de enunciar como tema uma conclusão, simultaneamente de facto e de direito, como foi o caso quanto ao tema “o reconhecimento por parte da R da sua qualidade de devedora”, se se pode considerar aceitável no âmbito das finalidades do despacho proferido ao abrigo do art.º 596º, é preciso ter em consideração que tal técnica já não é admissível para a sentença, como no texto do acórdão melhor se explicitará. No sentido de que as modificações operadas nesta sede, com os “temas de prova” impõem “que se atenuem os efeitos de um determinado e frequentemente excessivo rigorismo formal, já criticável perante o sistema anterior”, dos “pontos de facto da base instrutória” ou do «anacrónico sistema dos “quesitos”» cfr. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, pág. 238.
[5] Como assim se considerou na nota de rodapé anterior. No sentido de que as modificações operadas nesta sede, com os “temas de prova” impõem “que se atenuem os efeitos de um determinado e frequentemente excessivo rigorismo formal, já criticável perante o sistema anterior”, dos “pontos de facto da base instrutória” ou do «anacrónico sistema dos “quesitos”» cfr. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, pág. 238.
[6] A reforma da base instrutória: uma regressão, in A Reforma do Processo Civil-Contributos, Revista do Ministério Público, Cadernos II-2012, pág. 37-48.
[7] Adiante irão considerar-se quais são esses factos, pois não são todos os constantes das conclusões 1ª a 25ª das alegações da recorrente, dado que alguns dos aí indicados não foram alegados nos articulados e também não vem alegado que sejam factos que devam ser tomados em consideração pelo juiz, nos termos do art.º 5º nº 2, nomeadamente que resultem da instrução da causa.
[8] Revista Sub Júdice, nº 4, Provas e Sinais, pág. 148.
[9] In Estudos sobre o Novo Processo Civil, 2ª ed., Lex, Lisboa, 1997, p. 348.
[10] Relembre-se que pese embora a consideração tecida na conclusão 26ª das alegações a apelante baseia a sua discordância quanto à decisão sobre a matéria de facto apenas na prova documental e a apelada considera que não há fundamento para alterar a decisão sobre a matéria de facto por não haver incorrecta aplicação de tal prova, não invocando qualquer outra prova – nomeadamente testemunhal – para justificar a decisão em causa pelo que, atendendo ainda a que não se usou na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, relativamente a este “tema da prova”, tal prova testemunhal, este tribunal não considerou necessário proceder à audição dessa prova pessoal, para efeitos da reapreciação da decisão sobre a matéria de facto.
[11] Dão-se aqui por reproduzidas as considerações acima tecidas sobre o facto de, em rigor, quanto ao ponto 2 da “matéria de facto não provada” não estarmos perante um facto, mas antes perante o “tema de prova” enunciado.
[12] Sobre estas considerações e problemática do valor da prova testemunhal e da sua relação com a ciência, nomeadamente a física (embora in casu se trate mais da prova documental prévia e do conduta da parte), v. Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, pág. 278, Prof. A. Varela, Manual de Processo Civil, 1ª edição, 1984, pág. 598 e Vaz Serra, Provas-Direito probatório material, BMJ 110, págs. 78/82 e 190/3.
[13] Excepção que foi julgada improcedente, como supra se deu nota, por despacho transitado em julgado.
[14] Adiante designado abreviadamente de CC.
[15] É expresso, neste sentido Abrantes Geraldes quando refere: “Pode ainda revelar-se uma situação que exija a ampliação da matéria de facto, por terem sido omitidos dos temas da prova factos alegados pelas partes que se revelam essenciais para a resolução do litígio, na medida em que assegurem enquadramento jurídico diverso do suposto pelo tribunal a quo. Trata-se de uma faculdade que nem sequer está dependente da iniciativa do recorrente, bastando que a Relação se confronte com uma objectiva omissão de factos relevantes” (Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, pág. 240)..
[16] Citámos o Ac. do TRL de 05.12.2013, proferido pelo mesmo colectivo que subscreve o presente aresto, acessível em www.dgsi.pt sob o nº de processo 245/13.3TVLSB.L1-6
[17] Ressalve-se que, com esta afirmação, não se pretende afirmar algo em relação ao crédito da CML no momento presente. Apenas e tão só salientar que era perante o momento em causa que se teria de aferir deste aspecto do eventual “crédito” da entidade “confortada”.
[18] Citámos Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. I, Coimbra Editora, 3ª edição revista e actualizada, 1982, pág. 579/580.
[19] Idem, pág. 581.
