| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juizes do Tribunal da Relação de Lisboa.
I–RELATÓRIO:
1.-No Tribunal Central de Instrução Criminal, aos 07/10/2016, foi proferido despacho pelo Mmº JIC que deu por reproduzida a promoção do Ministério Público “mantendo-se a apreensão”.
2.-Inconformadas com esta decisão, dela interpuseram recurso as arguidas “ACA LDA.” e “APT, LDA.”, apresentando as seguintes conclusões (transcrição):
I.-O presente recurso tem a sua origem no despacho proferido a fls. 3286 dos presentes autos, mediante o qual o Tribunal a quo decidiu indeferir a invalidade arguida, mantendo a decisão vertida no despacho do Ministério Público (com a referência 1749828), o qual em acréscimo ao pedido de entrega dos elementos concretos aí vertido, determinou a entrega (e consequente apreensão) de «SAF-T contabilidade e SAF-T facturação respeitantes aos anos de 2015 e 2016 relativo às sociedades ACA e Acessórios e APT, Lda.».
II.-Nem toda a documentação de facturação e contabilidade das recorrentes relativa aos anos de 2015 e 2016 está relacionada com a actividade criminosa indiciada nos autos e objecto de investigação no inquérito.
III.-Apenas se poderia admitir a decisão de apreensão relativamente a documentação respeitante a transacções envolvendo buffers (identificados a fls. 1542), missing traders (identificados a fls. 1544) ou, em geral, outros arguidos ou suspeitos indiciados nos presentes autos - quanto a estes, as ora Recorrentes remeteram aos autos os elementos de que dispunham quanto às sociedades B., Lda., e D., Lda. (as únicas com as quais mantiveram relações comerciais).
IV.-A apreensão ordenada nos presentes autos é de tal forma ampla que abrange documentos relativos a transacções com outras pessoas não identificadas nos presentes autos, no âmbito de actividade não indiciada nos presentes autos e, por isso, que não são susceptíveis de ser usados como prova nos mesmos, como a lei exige para que se possa ordenar a apreensão (cfr. artigo 178.º, n.º 1, do CPP).
V.-O Tribunal a quo, ao decidir como decidiu, violou a liberdade fundamental de iniciativa privada, o direito ao crédito e à reputação das RECORRENTES, o direito à reserva da vida privada e o princípio da proporcionalidade, aplicando uma norma inconstitucional, por violação dos artigos 18.º, n.º 2, 26.º, n.º 1, e 61.º da Constituição, extraída por interpretação do artigo 178.º, n.º 1, do CPP, de acordo com a qual a autoridade judiciária competente pode determinar, no decurso do inquérito, a entrega e a subsequente apreensão de documentos que não se relacionam com a matéria criminal sob investigação e que serve de referencial ao investigador.
VI.-O despacho de fls. 3288 violou o disposto no artigo 178.º, n.º 1, do CPP, devendo, em consequência, ser revogado e substituído por decisão que reconheça a invalidade arguida e, dessa forma, revogue a ordem de envio, pelas RECORRENTES, e a decisão de apreensão de todos os ficheiros "SAFT" relativos à contabilidade e facturação dos anos de 2015 e 2016 e de todas as facturas e notas de crédito emitidas pelas mesmas, no mesmo período.
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, vêm as recorrentes solicitar que o Despacho recorrido seja revogado e substituído por outro que, reconhecendo a invalidade suscitada, revogue a ordem de envio e a decisão de apreensão dos ficheiros SAFT integrados da contabilidade e faturação dos anos de 2015 e 2016 e das faturas e notas de crédito emitidas pelas mesmas, na parte em que não respeita a arguidos ou suspeitos indiciados nos presentes autos, só assim se fazendo a costumada e boa Justiça!
3.-Respondeu o Ministério Público junto do tribunal a quo à motivação de recurso, pugnando pela manutenção da decisão revidenda nos seus precisos termos.
4.-Subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de não se encontrar demonstrada nos autos a data indicada na declaração do distribuidor postal, relevante para a determinação da notificação a partir da qual se conta o prazo fixado para o recurso – porquanto, no seu entender, a notificação do despacho recorrido, efectuada por via postal, deve considerar-se efectuada no 5º dia posterior à data do depósito da notificação na caixa postal, indicada na declaração lavrada pelo distribuidor postal (artigo 113º, nº 3, do CPP) – bem como que tenha sido efectuado atempadamente o pagamento da multa devida por o recurso ter sido interposto no 3º dia útil posterior ao termo do prazo respectivo, pelo que os autos deveriam ser devolvidos ao tribunal a quo para esclarecimento destes aspectos.
Subsidiariamente, pugna pela declaração de nulidade do despacho recorrido por violação das regras de competência material do Tribunal Central de Instrução Criminal.
5.-Foi cumprido o estabelecido no artigo 417º, nº 2, do CPP, não tendo sido apresentada resposta.
6.-Colhidos os vistos, foram os autos à conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
II–FUNDAMENTAÇÃO.
1.-Âmbito do Recurso.
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, havendo ainda que ponderar as questões de conhecimento oficioso – neste sentido, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, Editorial Verbo, pág. 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª edição, Edições Rei dos Livros, pág. 103, Ac. do STJ de 28/04/1999, CJ/STJ, 1999, tomo 2, pág. 196 e Ac. do Pleno do STJ nº 7/95, de 19/10/1995, DR I Série A, de 28/12/1995.
No caso em apreço, atendendo às conclusões da motivação de recurso, a questão que se suscita é a de saber se se verifica a invalidade do despacho lavrado pelo Ministério Público a fls. 3043/3044, na parte em que confirma a notificação das arguidas para envio dos ficheiros SAFT integrados na contabilidade e facturação dos anos de 2015 e 2016 e das facturas e notas de crédito emitidas pelas mesmas, na parte em que não respeita a arguidos ou suspeitos indiciados nos presentes autos, por violação da liberdade de iniciativa privada, do direito ao crédito e à reputação das arguidas e do princípio da proporcionalidade, tutelados nos artigos 61º, 26º, nº 2 e 18º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa.
2.-Elementos relevantes para a decisão.
2.1-Aos 14/07/2016, no âmbito do processo de inquérito com o NUIPC 2/15.2IFLSB que corre seus termos no DCIAP, o Exmº Procurador da República proferiu o seguinte despacho a fls. 2707/2708 (transcrição da parte relevante):
Através dos seus defensores vieram as arguidas ACA, Lda. e APT, Lda. requerer, além do mais, que seja dado sem efeito a notificação efectuada às arguidas pela Autoridades Tributária e Aduaneira para entrega de todos os ficheiros informáticos resultantes do sistema "SAFT" respeitantes à contabilidade e facturação dos exercícios de 2015 e 2016, bem de todas as facturas e notas de créditos por elas emitidas naqueles anos, atenta a manifesta desproporcionalidade daquela ordem relativamente ao âmbito da busca definido no despacho que a ordenou
Os presentes autos têm por objecto a investigação de uma rede de fraude intracomunitária ao IVA que, operando no sector dos telemóveis, desde 2015 tem estado a desenvolver ininterruptamente esquemas de defraudação do Estado português em sede de IVA utilizando o modus operandi característico da denominada fraude carrossel.
Esses esquemas de defraudação do Estado em sede de IVA que se desenvolvem através da associação de operações intracomunitárias isentas de IVA e operações nacionais não isentas, implicam a participação de vários operadores que, entre si, formam circuitos económicos de mercadorias ou só circuitos de facturação, nos casos em que a mercadoria é fictícia
Tendo em vista:
-Identificar e comprovar a totalidade da mercadoria que circulou pelos missing trader, buffer e broker referenciados nos autos,
-A totalidade da facturação por eles emitida em razão das transacções ou supostas transacções dessas mercadorias (reais ou fictícias)
-Reconstituir a totalidade dos circuitos fraudulentos
-Identificar e comprovar o papel dos operadores que neles participaram
Foi ordenada a realização de buscas a vários locais e, no que agora importa, às instalações da ACA, Lda. e APT, Lda. em relação às quais existem suspeitas de operarem de broker tendo em vista a apreensão de objectos e documentos relevantes para a investigação em curso e susceptíveis de servir de prova dos factos, nomeadamente elementos contabilísticos e respectivos documentos de suporte relacionados com a actividade criminosa indiciada
Ora, para esse efeito é indispensável à investigação aceder e analisar toda a contabilidade e facturação dos exercícios de 2015 e 2016. So assim será possível à investigação determinar a totalidade das mercadorias oriundas dos missing trader já identificados e noutros que venham a ser identificados e concretizar cada um dos items que as integram (IMEI), qual o destino que as arguidas deram as essas mercadorias e quais os documentos de suporte dessas operações, nomeadamente, a respectiva facturação e eventuais notas de crédito.
Pelo exposto, vai indeferido o requerido.
2.2-Em 30/08/2016, as arguidas/ora recorrentes apresentaram nos autos requerimento dirigido ao Exmº Procurador da República – fls. 3037/3040 - nos seguintes termos (transcrição):
ACA LDA., e APT, LDA., ARGUIDAS nos autos acima referenciados e neles devidamente identificadas, tendo sido notificadas do Despacho de fls. 2707 -2708, vêm expor e requerer a V. Exa o seguinte:
1.º-
Pelo Despacho de fls. 2707 -2708 foi indeferido o requerimento das ora ARGUIDAS, de que fosse dada sem efeito a notificação das Arguidas para que procedam à entrega de todos os ficheiros (informáticos) resultantes do sistema "SAFT" que respeitem à contabilidade e à facturação, dos anos de 2015 e 2016, bem como de todas as facturas e notas de crédito por estas emitidas em 2015 e 2016, com fundamento na manifesta desproporcionalidade da ordem relativamente ao âmbito da busca tal como se encontrava definido no despacho que ordenou a sua realização.
2.º-
Para tanto, considerou o Ministério Público o seguinte:
«Foi ordenada a realização de buscas a vários locais e, no que agora importa, às instalações da ACA, Lda. e APT, Lda. em relação às quais existem suspeitas de operarem de broker tendo em vista a apreensão de objectos e documentos relevantes para a investigação em curso e susceptíveis de servir de prova dos factos, nomeadamente elementos contabilísticos e respectivos documentos de suporte relacionados com a actividade criminosa indiciada.
Ora, para esse efeito é indispensável à investigação aceder e analisar toda a contabilidade e facturação dos exercícios de 2015 e 2016. So assim será possível à investigação determinar a totalidade das mercadorias oriundas dos missing trader já identificados e noutros que venham a ser identificados e concretizar cada um dos items que as integram (IMEI), qual o destino que as arguidas deram a essas mercadorias e quais os documentos de suporte dessas operações, nomeadamente, a respectiva facturação e eventuais notas de crédito».
3.º-
Assim, da própria fundamentação do referido Despacho consta que o que se pretende apreender - e valha a verdade, a única coisa que é lícito apreender nos presentes autos — são "objectos e documentos relevantes para a investigação em curso e susceptíveis de servir de prova dos factos, nomeadamente elementos contabilísticos e respectivos documentos de suporte relacionados com a actividade criminosa indiciada."
4.º-
Abrangida estará certamente a apreensão de elementos e documentos relativos a transacções envolvendo missing traders ou, em geral, outros arguidos ou suspeitos indiciados nos presentes autos.
5.º-
Mas já não sucederá o mesmo relativamente a outras pessoas que ainda não estejam como tal identificados, pois que, se não o estão, é porque a actividade dessas pessoas não identificadas não é a actividade indiciada nos presentes, para cuja prova devem servir os elementos e documentos a apreender.
6.º-
Falhando, por isso, o pressuposto absolutamente essencial de tais elementos e documentos serem "susceptíveis de servir para prova dos factos", como bem se afirma no Despacho de fls. 2707 -2708, na sequência, aliás, do que se dispõe no artigo 178.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
7.º-
É, por outro lado, preciso ter em conta que uma apreensão como a que se pretende ordenar restringe direitos fundamentais.
8.º-
Como o direito à reserva da vida privada (já que "por regra, será possível reconhecer [às pessoas colectivas] os direitos pessoais previstos para as pessoas fisicas" - cfr. RUI MEDEIROS/ ANTÓNIO CORTÊS, in JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, I, 2a ed., Coimbra, Coimbra Edit., 2010, p. 609).
9.º-
E é, inequivocamente, susceptível de pôr em causa segredos comerciais, industriais ou relativos à vida interna da empresa, cuja protecção constitucional encontra fundamento no direito de iniciativa privada (artigo 61º da CRP) e na incumbência do Estado de promover a concorrência equilibrada e efectiva entre as empresas - cfr. artigo 81.º, alínea f), da CRP -, bem como, em segunda linha, no direito ao bom nome e à reputação das mesmas (cfr. artigo 26.º da Constituição) e no próprio princípio geral da boa-fé (cfr. artigo 266.º, n.º 2 da Constituição), que reclama a tutela da confiança legítima de terceiros na não divulgação de informações a estes respeitantes.
10.º-
Ora, se este carácter restritivo de direitos fundamentais não impede, em absoluto, a apreensão de elementos e documentos do tipo tido em vista, é inequívoco que essa apreensão tem de obedecer ao princípio da proporcionalidade (cfr. artigo 18.º da Constituição).
11.º-
E o princípio da proporcionalidade não autoriza restrições de direitos fundamentais que não são necessárias no momento em que se realizam, mas apenas se alega poderem vir a ser necessárias, num eventual futuro.
12.º-
Assim sendo, a apreensão em questão, se for realizada nos termos genéricos em que está ordenada, viola os referidos direitos fundamentais - o que acarretará a nulidade da prova apreendida.
Termos em que se requer, muito respeitosamente, a V. Exa. se digne delimitar os elementos e ficheiros objecto de apreensão, mediante a indicação dos fornecedores e/ou clientes das ora REQUERENTES a que dizem respeito.
2.3-Sobre o referido requerimento incidiu o despacho da Exmª Procuradora da República, lavrado em 30/08/2016 – fls. 3043/3044 (transcrição):
Através do requerimento junto a fls. 3037-3040 vieram as sociedades arguidas ACA, LDA. e APT, LDA., requerer, no essencial, a delimitação dos " (...) elementos e ficheiros objecto de apreensão, mediante indicação dos fornecedores e/ou clientes das ora requerentes a que dizem respeito" (sic).
A fls. 2707-2708 o Exmo. Colega titular do presente inquérito decidiu pelo indeferimento de pedido idêntico, com o fundamento da indispensabilidade, para a investigação, do acesso e análise da totalidade da contabilidade e facturação dos exercícios de 2015 e 2106, com vista a determinar a totalidade das mercadorias oriundas dos missing trader já identificados e outros que venham a ser identificados e concretizar cada um dos item que as integram (IMEI), qual o destino que as arguidas deram a tais mercadorias e quais os documentos de suporte dessas operações, nomeadamente, a respectiva facturação e eventuais notas de crédito.
Resulta, pois, que persistem as razões do indeferimento da pretensão das arguidas e ora requerentes, mantendo-se o entendimento da indispensabilidade do acesso e análise de tais elementos no âmbito da investigação e em prol dos seus objectivos e da descoberta da verdade material. Ademais, tal propósito não poderá ser alcançado através da delimitação prévia, como as arguidas defendem, dos elementos e ficheiros a apreender e indicação dos fornecedores e/ou clientes das mesmas, na medida em que, conforme é manifesto, isso só será exequível posteriormente, após o acesso e análise da contabilidade e facturação dos exercícios de 2015 e 2016, conforme já decidido, afigurando-se a realização de tal diligência probatória indispensável no âmbito da investigação em curso, consistentes, essencialmente, no apuramento dos esquemas de defraudação do Estado em sede de IVA e na identificação dos circuitos económicos e de facturação ou só desta, no caso de transacções fictícias de mercadoria, assim como na identificação dos respectivos operadores, clientes e supostos colaboradores das arguidas, por forma a reconstituir a actividade desenvolvida, sopesando, igualmente, o ilícito criminal indiciado nos autos, assim como a complexidade e especificidade do modus operandi utilizado.
Atento o exposto, indefere-se, por ora, a pretensão das arguidas, mantendo a anterior decisão do Exmo. Colega titular, sem prejuízo da sua reapreciação pelo mesmo, após férias judiciais, se assim o entender, para cujo efeito desde logo determino lhe sejam os autos conclusos oportunamente.
Notifique.
Sem prejuízo da decisão supra, solicite à AT que informe se no seu entender se justifica e mostra viável, sem prejuízo da investigação e da descoberta da verdade material, dar oportuno seguimento à pretensão das arguidas e ora requerentes, remetendo cópia do respectivo requerimento e do presente despacho.
2.4-Em 07/09/2016, requereram as arguidas – fls. 3088/3092 – ao Mmº Juiz do Tribunal Central de Instrução Criminal (transcrição):
ACA LDA., e APT, LDA., ARGUIDAS nos autos acima referenciados e neles devidamente identificadas, tendo sido notificadas do Despacho do Ministério Público de fls. 3043 e 3044, vêm arguir a sua invalidade, o que fazem nos termos e com os fundamentos seguintes:
1.º-
O Despacho supra referido indeferiu, "por ora", o requerimento das ARGUIDAS de que fossem delimitados os elementos e ficheiros objecto de apreensão, mediante a indicação dos fornecedores e/ou clientes a que dizem respeito, "sem prejuízo da sua reapreciação pelo mesmo [o Exmo. Senhor Procurador titular] após férias judiciais, se assim o entender",
2.º-
Confirmando, assim, indirectamente a notificação das ora REQUERENTES para a entrega dos documentos de facturação e contabilidade relativos a 2015 e 2016 constantes de fls. 1884 segs..
3.º-
Ainda que, como resulta dos seus próprios termos, o despacho fls. 3043 e 3044 possa não ser considerado definitivo, podendo a questão vir a ser reapreciada, desde já se invoca, à cautela, a sua ilegalidade.
4.º-
Ilegalidade esta que determinará que a ordem notificada às ARGUIDAS seja dada sem efeito.
Na verdade,
5.º-
A ordem de envio de todos os ficheiros "SAFT" relativos à contabilidade e facturação dos anos de 2015 e 2016 e de todas as facturas e notas de crédito emitidas pelas ARGUIDAS no mesmo período é manifestamente desproporcional se atendermos à finalidade da apreensão.
6.º-
Recorde-se que a realização das buscas foi justificada pela "necessidade de se recolherem mais elementos de prova tendentes à identificação de todos os circuitos de fraude, à identificação e comprovação da totalidade das mercadorias e da facturação que circulou nos circuitos económicos fraudulentos" (cfr. fls. 1551 do despacho que ordenou a realização das buscas).
7.º-
Esta finalidade não pode deixar de ser interpretada em conformidade com o disposto no artigo 178.º, n.º 1, do Código de Processo Penal ("CPP"), segundo o qual são susceptíveis de apreensão os objetos "susceptíveis de servir a prova".
8.º-
Como tal, a apreensão ordenada pelo despacho de fls. 1541 a 1559 não visou – nem poderia validamente visar - a recolha de toda a documentação de faturação e contabilidade das ARGUIDAS dos anos de 2015 e 2016.
9.º-
Visou, isso sim - como se reconheceu no despacho de fls. 2707 e 2708 - e só poderia validamente visar a apreensão dos documentos electrónicos de facturação e contabilidade das ARGUIDAS "susceptíveis de servir de prova dos factos, nomeadamente elementos contabilísticos e respectivos documentos de suporte relacionados com a actividade criminosa indiciada" (cfr. fls. 2707).
10.º-
Ora, como é evidente, nem toda a documentação de facturação e contabilidade das ARGUIDAS relativa aos anos de 2015 e 2016 está relacionada com a atividade criminosa indiciada.
11.º-
Apenas o poderá estar a documentação que diga respeito a transacções envolvendo buffers (identificados a fls. 1542), missing traders (identificados a fls. 1544) ou, em geral, outros arguidos ou suspeitos indiciados nos presentes autos.
12.º-
Por outras palavras, a apreensão que se ordenou é de tal forma ampla que abrange documentos relativos a transacções com outras pessoas não identificadas nos presentes autos, no âmbito de atividade não indiciada nos presentes autos e, por isso, que não são susceptíveis de ser usados como prova nos mesmos, como a lei exige para que se possa ordenar a apreensão.
13.º-
Note-se que a disponibilização da documentação de facturação e contabilidade nos termos ordenados é susceptível de pôr em causa a liberdade fundamental de iniciativa privada, tutelada no artigo 61º da Constituição, uma vez que pode vir a expor segredos comerciais, industriais ou relativos à vida interna da empresa, limitando o exercício independente da actividade empresarial (cfr. EVARISTO FERREIRA MENDES in JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, 1, 2ª ed., Coimbra, Coimbra Edit., 2010, p. 1183).
14.º-
A ordem é ainda susceptível de restringir o direito ao crédito e à reputação das ARGUIDAS (cfr. artigo 26.º, n.º 2, da Constituição).
15.º-
E mesmo o direito à reserva da vida privada (já que "por regra, será possível reconhecer [às pessoas colectivas] os direitos pessoais previstos para as pessoas fisicas" - cfr. RUI MEDEIROS/ ANTÓNIO CORTÊS, in JORGE MIRANDA/ RUI MEDEIROS, ob. cit., p. 609).
16.º-
Assim sendo, não foi respeitado o princípio da proporcionalidade, constitucionalmente tutelado no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição.
17.º-
Concretamente, não foi respeitado o subprincípio da necessidade, uma vez que a notificação das ora ARGUIDAS se revela excessiva, sendo possível alcançar as finalidades da apreensão através de mecanismos menos intensos e agressivos na perspectiva dos direitos fundamentais afectados.
18 °-
Do que antecede resulta que a ordem de envio da documentação referida é ilegal uma vez que representa uma restrição desproporcional de direitos fundamentais das ARGUIDAS, violando o artigo 18.º, n.º 2 da Constituição.
19.º-
Assim sendo, o Despacho de fls. 3043 e 3044 é ilegal, o que determina a sua irregularidade nos termos dos artigos 118.º, n.º 2, e 123.º, n.º 1, do CPP - que aqui se invoca para os devidos efeitos legais.
20.º-
Sendo que, além disso, a prova eventualmente obtida pela apreensão ordenada, nos termos do artigo 126.º, do CPP, na medida em que resultará de uma restrição inadmissível e desproporcional de direitos fundamentais das ARGUIDAS.
Termos em que se requer, muito respeitosamente, a V. Exa. se digne declarar a irregularidade do Despacho do Ministério Público de fls. 3043 e 3044, na parte em que indefere o requerimento das ora ARGUIDAS e, indirectamente, confirma a notificação para envio dos ficheiros SAFT integrados da contabilidade e faturação dos anos de 2015 e 2016 e das faturas e notas de crédito emitidas pelas mesmas ARGUIDAS, na parte em que não respeita a arguidos ou suspeitos indiciados nos presentes autos, nos termos do artigo 118.º, n.º 2 e 123.º do CPP.
2.5-Em 13/09/2016 – fls. 3126/3127 - pronunciou-se o Exmº Procurador da República sobre o requerimento de fls. 3088/3092, concluindo por mostrando-se delimitados os elementos a fornecer pelas sociedades arguidas, nos termos do já ordenado na antecedente alínea d) deste despacho, afigura-se-nos prejudicada a apreciação da (alegada) irregularidade que, a existir, já se encontra sanada.
2.6-Aos 13/09/2016, foi proferido pelo Mmº Juiz o seguinte despacho – fls. 3170 (transcrição):
Fls. 3088 c/ refe. a fls. 3126-3127
Corroboro o entendimento ora vertido pelo Mº Pº.
Estão já delimitados os elementos a fornecer pelas sociedades arguidas. Fica prejudicada a análise da irregularidade que se tem por sanada.
2.7-Aos 04/10/2016 – fls. 3278/3279 - vieram as arguidas apresentar requerimento dirigido ao Mmº Juiz do Tribunal Central de Instrução Criminal, onde impetram (transcrição):
(…) por não se ter verificado qualquer alteração relativamente aos pressupostos que justificaram a sua arguição, as arguidas vêm, muito respeitosamente, requerer a V. Exª. se digne apreciar a invalidade suscitada no requerimento de fls. 3088 e seguintes dos presentes autos, a qual não se pode ter por sanada à luz da (pretensa) concretização do pedido vertido na Informação DSIFAE/598/2016 e plasmada no mencionado despacho com a referência 1749828.
2.8-Em 06/10/2016, expressa o Exmº Procurador da República a sua posição a propósito do impetrado em 04/10/2016 – fls. 3282/3286 (transcrição):
Através dos seus defensores vieram as arguidas ACA, Lda. e APT, Lda. apresentar o requerimento de fls. 3278-3279 onde solicitam a apreciação da irregularidade suscitada no requerimento de fls. 3088-3092, uma vez que consideram não ter havido alteração dos seus pressupostos, não se podendo dar aquela por sanada como judicialmente decidido a fls. 3170 porquanto, por força do despacho do MP de fls. 3118-3128, além do pedido de entrega dos elementos concretos aí indicados, foi reiterado o pedido de entrega dos ficheiros SAFT Contabilidade e SAFT Facturação respeitantes aos anos de 2015 e 2016 (sublinhado nosso)
1.-Em 28-06-2016, mediante Mandado de Busca e Apreensão emitido pelo MP, foram realizadas buscas às instalações das arguidas ACA, Lda. e APT, Lda., na presença de A.A., seu socio gerente.
2.-Ficou consignado no respectivo Auto de Busca e Apreensão que, em dez dias uteis, seriam enviadas para a DSIFAE, os ficheiros da sociedade APT, SAFT integrado da Contabilidade e Faturação, do ano 2015 e 2016 e as Faturas e Notas de Crédito, em formato pdf, emitidas pelas sociedades Aveicellular e Aveidigital, relativamente aos anos 2015 e 2016 (fls. 1884-1888).
3.-Através do requerimento de fls. 2709-2712, as arguidas vieram requerer fosse dada sem efeito aquela notificação, invocando a sua desproporcionalidade relativamente ao âmbito da busca uma vez que o despacho do MP que ordenou a sua realização a fundamentou na "necessidade de se recolherem mais elementos de prova tendentes a identificação de todos os circuitos de fraude, à identificação e comprovação da totalidade das mercadorias e da facturação que circulou nos circuitos económicos fraudulentos" (cfr. fls. 1541 e seguintes)
4.-Assim, concluíram as arguidas requerentes, que a autorização para apreensão da documentação não pode corresponder a uma ordem genérica de apreensão de toda a facturação e contabilidade das sociedades arguidas dos anos de 2015 e 2016, mas somente daquela de que pudesse resultar indiciada a existência dos circuitos fraudulentos sob investigação, isto é, a atinente às transacções efectuadas com as sociedades suspeitas identificadas no despacho que ordenou a busca.
5.-Sobre esse requerimento recaiu o despacho do MP de fls. 2707-2708 que o indeferiu, considerando a necessidade de aceder aos aludidos elementos contabilísticos a fim de se determinar a totalidade das mercadorias oriundas dos missing trader já identificados e outros que venham a ser identificados e qual o destino que as arguidas, como broker, deram as essas mercadorias.
6.-Através do requerimento de fls. 3037-3040, as arguidas vieram de novo, e em síntese, alegar que, de acordo com o despacho que a ordenou, a apreensão abrangia somente os elementos e documentos relativos a transacções que envolviam os missing trader e outros arguidos ou suspeitos já indiciados nos autos, mas não os elementos e documentos atinentes a outras pessoas não identificadas como tal e, considerando que se a apreensão for realizada em termos genéricos viola o princípio da proporcionalidade e acarreta a nulidade da prova apreendida, solicitaram a fossem delimitados os elementos e ficheiros objecto de apreensão, mediante a indicação dos fornecedores e/ou clientes das requerentes a que dizem respeito.
7.-O MP tomou posição sobre esse requerimento no despacho de fls. 3043-3044 onde se pode ler:
"Resulta, pois, que persistem as razões do indeferimento da pretensão das requerentes, mantendo-se o entendimento da indispensabilidade do acesso e análise de tais elementos no âmbito da investigação e em prol dos seus objectivos e da descoberta da verdade material".
E, prossegue aquele despacho, "Ademais, tal propósito não poderá ser alcançado através da delimitação prévia, como as arguidas defendem, dos elementos e ficheiros a apreender e indicação dos fornecedores e/ou clientes das mesmas, na medida em que, conforme é manifesto, isso só será exequível posteriormente, após o acesso e análise da contabilidade e facturação de 2015 e 2016, conforme já decidido, afigurando-se a realização de tal diligência probatória indispensável no âmbito da investigação em curso, consistentes, essencialmente no apuramento dos esquemas de defraudação do Estado em sede de IVA e na identificação dos circuitos económicos e de facturação ou só desta, no caso de transacções fictícias de mercadoria, assim como na identificação dos respectivos operadores, clientes e supostos colaboradores das arguidas, por forma a reconstituir a actividade desenvolvida, sopesando, igualmente o ilícito criminal indiciado, assim como a complexidade e especificidade do modus operandi utilizado"
Em consequência, o MP indeferiu "por ora" o requerimento das arguidas de que fossem delimitados os elementos e ficheiros objecto de apreensão, mediante a indicação dos fornecedores e/ou clientes, sem prejuízo da sua reapreciação pelo titular do processo, após férias judiciais, ao mesmo tempo que cuidou de solicitar à AT que informasse se, sem prejuízo da investigação e da descoberta da verdade, era viável e oportuno satisfazer a pretensão das arguidas.
8.-Inconformadas com tal decisão, as arguidas vieram requerer ao M° Juiz fosse declarada a irregularidade desse despacho, na parte em que indeferiu o seu requerimento, mantendo a notificação para envio dos ficheiros SAFT integrados da contabilidade e faturação dos anos de 2015 e 2016 e das faturas e notas de crédito emitidas pelas mesmas Arguidas, na parte em que não respeita a arguidos ou suspeitos indiciados, nos presentes autos, nos termos do artigo 118.º, n.º 2 e 123.º do CPP.
9.-Entretanto, na sequência do pedido de informação solicitado, a AT veio concretizar os elementos a fornecer pela arguidas requerentes.
10.-Em conformidade com essa informação, foram as arguidas notificadas que deveriam fornecer os seguintes elementos (fls. 3118-3128, 3136):
-Toda a facturação que lhes tinha sido emitida pelas empresas A.C, Lda., C.V., DB, Lda., EB, Lda., T, Lda., MIEU, Lda. e BNTU, Lda., respeitante a compras de telemoveis em 2015 e 2016, em suporte PDF, EXCEL e os correspondentes originais em papel
-Toda a facturação emitida entre as sociedades ACA, Lda. e APT, Lda., nos anos de 2015 e 2016, respeitantes a compra e venda de telemóveis provenientes desses fornecedores, em suporte PDF, EXCEL e os correspondentes originais
-Balancetes (analiticos), Extratos de Conta e Diários de Movimentos respeitantes a esses fornecedores, relativos aos anos 2015 e 2016, em suporte EXCEL e PDF,;
-Todas as faturas emitidas pelas sociedades ACA, Lda. e APT, Lda. aos seus clientes nacionais, comunitarios e internacionais, durante os anos de 2015 e 2016, relativos à venda de telemóveis por elas adquiridos aos fornecedores supra identificados, em suporte EXCEL e PDF e os correspondentes originais em papel;
-Balancetes (analiticos), Extratos de Conta e Diários de Movimentos respeitantes a esses clientes em suporte EXCEL e PDF, relativos aos anos 2015 e 2016;
-Ficheiros SAFT contabilidade e SAFT facturação dos anos de 2015 e 2016 da ACA, Lda. e APT, Lda. ("Standard Audit File for Tax Purposes" - são ficheiros que reúnem toda a documentação fiscalmente relevante de uma empresa num determinado período de tempo, constituindo um instrumento de combate à fuga e à evasão fiscal
-Ficheiro EXCEL do PROGRAMA DE FATURACAO com os movimentos de stocks (IMEI's) que permitam fazer a ligação entre os telemóveis comprados aos aludidos fornecedores e as vendas desses mesmos telemóveis - relação direta fornecedor/cliente através dos IMEI's transacionados;
-Relatório de Exportação SAF-T;
-Identificação, através de nome e NIF, dos clientes e fornecedores e outros devedores e credores envolvidos nas transacções identificadas na facturação por forma a que seja a feita a correspondência directa, através do IMEI, entre o fornecedor que vendeu o equipamento à ACA, Lda. e APT, Lda. e o cliente a quem posteriormente aquelas venderam o mesmo equipamento.
11.-Realizada a solicitada delimitação dos elementos a fornecer pelas arguidas, o MP considerou que a apreciação da (alegada) irregularidade estava prejudicada porquanto, a ter existido, já tinha sido sanada
12.-No mesmo sentido, decidiu o M° Juiz no seu douto despacho de fls. 3170.
13.-Uma vez mais, com o fundamento de que, na sequência da notificação do despacho do MP, além do pedido de entrega dos elementos concretos aí indicados, foi reiterado o pedido de entrega dos ficheiros SAFT Contabilidade e SAFT Facturação respeitantes aos anos de 2015 e 2016, as arguidas entendem não ter havido qualquer alteração aos pressupostos da irregularidade arguida no requerimento de fls. 3088 e seguintes, a qual não se pode ter por sanada à luz daquele pedido, pelo que vieram requer a fls. 3278-3279, fosse a mesma apreciada.
Vejamos:
Dispõe o art. 262º, nº 1 do CPP que "O inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação",
A direcção do inquérito cabe ao Ministério Público, assistido pelos órgãos de polícia criminal que actuam na sua dependência funcional e sob a sua directa orientação (art. 263º do CPP)
O MP é, pois, o dominus do Inquérito: é ao MP que, em vista do apuramento da verdade dos factos, compete recolher e seleccionar a prova e determinar as diligências a realizar para o efeito, embora o Juiz de Instrução possa ser chamado a intervir como garante da legalidade das operações de recolha da prova quando estão em causa actos que podem colidir directamente com direitos fundamentais.
Recaindo sobre arguidas requerentes fortes suspeitas de actuação como broker em circuitos de fraude carrossel do IVA, afigurou-se-nos razoável, proporcional e indispensável que o OPC tivesse acautelado o acesso aos ficheiros SAFT da Contabilidade e Faturação, do ano 2015 e 2016 e às Faturas e Notas de Crédito, em formato pdf, emitidas pelas sociedades ACA e APT, relativamente aos anos 2015 e 2016, fixando um prazo de 10 dias para que aquelas apresentassem tais elementos (fls. 1884-1888).
Resulta dos requerimentos apresentados pelas arguidas requerentes que o cerne da sua indignação reside no fornecimento dos ficheiros SAFT.
Os ficheiros SAFT ("Standard Audit File for Tax Purposes") — que desde 01-01-2008 (Portarias nºs 321-A/2007, 1192/2009 e 382/2012 e DL 198/2012) os sujeitos passivos de IRC estão obrigadas a usar e a facultar sempre que solicitados pelos serviços de Inspecção tributária - são ficheiros que reúnem toda a documentação fiscalmente relevante de uma empresa num determinado período de tempo
Constituem por isso, um importante instrumento de combate à fuga e à evasão fiscal.
Conforme o art. 178º nº 1 do CPP "São apreendidos os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir a prática de um crime, os que constituírem o seu produto, lucro, preço ou recompensa, e bem assim todos os objectos que tiverem sido deixados pelo agente no local do crime ou quaisquer outros susceptíveis de servir a prova."
Compete ao MP determinar o que deve ser objecto de apreensão em vista dos objectivos da investigação criminal cuja matéria, até ao momento da acusação, não se encontra objectiva e subjectivamente delimitada em termos definitivos e imutáveis. Embora exista um enquadramento meramente orientador da matéria criminal sob investigação que serve de referencial ao investigador, é só com a dedução da acusação que se fixa o objecto do processo.
Ora, se as arguidas requerentes estão obrigadas a facultar esses elementos quando solicitados no âmbito de inspecção tributária (que tem natureza administrativa), por maioria de razão, o MP também poderá obter esses elementos – por via de apreensão ou do fornecimento voluntário – para as finalidades de um processo crime onde estão a ser investigados factos que poderão ser susceptíveis de constituir crimes de fraude fiscal e quando recaem sobre aquelas fortes suspeitas de envolvimento nessa actividade criminosa.
Pelo exposto, não houve, pois, qualquer violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal, seja nas apreensões efectuadas ou na exigência dos aludidos elementos, seja em quaisquer dos despachos de indeferiram os aludidos requerimentos apresentados pelas arguidas requerentes.
2.9-Em 07/10/2016 – fls. 3288 - foi então proferida a decisão recorrida, que apresenta o seguinte teor (transcrição):
Fls. 3282 a 3282
Dou por reproduzida a promoção que antecede, o que faço não por falta de ponderação própria da questão, mas por simples economia processual mantendo-se a apreensão.
Notifique.
Devolva.
Apreciemos.
Questão prévia da tempestividade do recurso.
Como referido supra, no seu parecer emitido ao abrigo do estabelecido no artigo 416º, do CPP, o Digno PGA junto deste Tribunal deu a conhecer (entre o mais) as suas dúvidas sobre a tempestividade do recurso ora em análise.
Compulsados os autos, verificamos o seguinte:
O despacho recorrido foi proferido no dia 07/10/2016.
Nessa mesma data (mas “após correio, conforme do ofício respectivo consta) foi elaborada a notificação do despacho ao mandatário das arguidas, por via postal registada, que se presume feita no 3º dia útil posterior ao do envio, nos termos do artigo 113º, nº 2, do CPP e conforme cominação que consta do acto de notificação.
A peça processual recursória foi enviada para o tribunal a quo no dia 17/11/2016, via fax, conforme comprovativo de envio de fls. 3516.
O prazo para interposição de recurso conta-se, no caso em apreço, a partir da data da notificação da decisão conforme estabelecido no artigo 411º, nº 1, alínea a), do CPP, correndo de forma contínua – artigo 138º, do CPC ex vi artigo 104º, nº 1, do CPP – sendo o 1º dia do prazo para praticar o acto o dia seguinte ao da notificação, nos termos do artigo 279º, alínea b), do Código Civil.
E esse prazo é de 30 dias – nº 1, do artigo 411º, do CPP - podendo ser o acto praticado, independentemente de justo impedimento, dentro dos três primeiros dias úteis subsequentes ao termo do prazo, ficando a sua validade dependente do pagamento imediato de multa, nos termos do artigo 139º, nºs 3 e 5, do CPC, aplicável por força do artigo 107º, nº 5, do CPP, sendo os quantitativos da multa os fixados no artigo 107º-A, deste diploma legal.
Na esteira do entendimento já expresso no Ac. R. de Coimbra de 09/04/2008, Proc. nº 206/06.9TACDN-A.C1, disponível em www.dgsi.pt, relatado pelo aqui juiz-adjunto Desembargador Jorge Gonçalves, consideramos que a expressão 3º dia posterior ao do envio utilizada pelo legislador no nº 2, do artigo 113º, do CPP, tem de ser interpretada no sentido de “se tratar do terceiro dos três dias úteis subsequentes ao do envio” - assim, também, entre outros, Ac. R. de Guimarães de 04/04/2005, Proc. nº 532/05-2; Ac. R. do Porto de 07/12/2011, Proc. nº 928/09.2PIVNG-A.P1; Ac. R. do Porto de 14/11/2012, Proc. nº 430/06.4PWPRT.P1 e Ac. R. de Coimbra de 29/04/2015, Proc. nº 143/14.3GDLRA.C1, consultáveis no mesmo sítio, bem como Decisão do Vice-Presidente do T. R. de Lisboa de 14/05/2010, Proc. nº 9/09.GCTVD-A.L1-3ª, referenciada em www.pgdlisboa.pt.
Termos em que, forçoso se mostra concluir que o recurso foi interposto no 3º dia útil após o termo do prazo legalmente estabelecido para a prática desse acto, tendo sido pago atempadamente o montante da multa legalmente devido – artigo 107º-A, alínea c), do CPP – nada obstando à sua admissão.
Do mérito do recurso.
Conforme resulta do consagrado nos artigos 53º, nº 2, alínea b) e 263º, nº 1, do CPP, a direcção do inquérito cabe ao Ministério Público, que pratica os actos e assegura os meios de prova necessários à realização das finalidades a que alude o artigo 262º, nº 1, do mesmo diploma – cfr. artigo 267º - ou seja, “o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher provas em ordem à decisão sobre a acusação”, sendo certo que, para o exercício da acção penal, orientada pelo princípio da legalidade, goza ele de autonomia, como se consagra no artigo 219º, nºs 1 e 2, da Lei Fundamental.
Daqui resulta que a apreciação da necessidade de actos de inquérito, quando não legalmente impostos, é da competência exclusiva do Ministério Público, sendo que, por isso, o Juiz de Instrução não pode declarar, durante o inquérito, a invalidade de actos processuais presididos pelo Ministério Público tendo em atenção precisamente o princípio da autonomia deste.
Com efeito, como se salienta no Ac. R. de Lisboa de 24/05/2011, Proc. nº 1566/08.2TACSC.L1-5, em que interveio como relator o aqui juiz-adjunto, consultável no mesmo sítio:
“(…) se é verdade que o juiz, em instrução, pode conhecer de vícios ocorridos a montante desta fase (nomeadamente decretando a nulidade por falta ou insuficiência de inquérito), não é menos certo que, em sede de inquérito, o juiz de instrução tem a sua competência reservada aos actos tipificados na lei, designadamente os constantes dos artigos 268.º e seguintes do C.P.P., sendo gizada a sua intervenção, sempre provocada (por motivo da inoficiosidade da intervenção jurisdicional no inquérito), segundo o modelo garantista.
Quer isto dizer que o inquérito, enquanto aberto, é da exclusiva titularidade do Ministério Público e só permite a intervenção pontual do juiz nos casos expressamente tipificados na lei. Por seu turno, encerrado o inquérito e aberta a instrução, abre-se uma fase autónoma do processado cuja direcção cabe doravante ao juiz de instrução, que, com total autonomia ordena as diligências que tenha por necessárias ao fim dessa fase eventual: proferir decisão instrutória.
O juiz de instrução, no domínio do inquérito, é, sobretudo, um juiz de garantias e de liberdades, não tendo qualquer intervenção de tipo hierárquico ou de supervisão jurisdicional dos actos do Ministério Público, para além dos consagrados nos artigos 268.º e 269.º do C.P.P.
As duas fases são autónomas - a intervenção do Ministério Público no inquérito e do juiz de instrução na fase eventual que se lhe segue -, pelo que só em instrução – fase cuja direcção lhe compete – é que o juiz de instrução pode (deve) sindicar o inquérito com vista a decidir da correcção da acusação ou do arquivamento.
(…) a arguição de nulidades do inquérito deve ser suscitada perante o Ministério Público, entidade que preside a essa fase processual, com eventual reclamação para o superior hierárquico. Do despacho do Ministério Público (seja do inicial, seja do despacho do superior hierárquico) não cabe reclamação para o juiz, nem recurso para o tribunal superior.
As nulidades do inquérito só podem ser conhecida pelo juiz de instrução se requerida a abertura da fase processual da instrução ou, na ausência de instrução, pelo juiz da causa no momento de recebimento dos autos (artigo 311.º, n.º 1 do C.P.P.), pois, nessa fase, compete-lhe fazer o saneamento do processo e como tal conhecer das nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito (e de que possa, então, conhecer, entenda-se).”
A apreensão, enquanto meio de obtenção de prova, rege-se pelo disposto nos artigos 178º a 186º, do CPP e, de acordo com este regime (salvo tratando-se das apreensões referidas nos artigos 179º a 182º, não aplicáveis no caso em apreço) só poderá ocorrer se se verificarem as condições a que se refere o nº 1 do artigo 178º, sendo que, quando efectuada por órgão de polícia criminal, está sujeita a validação pelo Ministério Público - artigo 178º, nº 5, do mesmo diploma legal.
Por se tratar de um meio de obtenção de prova que afecta direitos fundamentais, nomeadamente o direito de propriedade, a apreensão é ordenada ou validada pela autoridade judiciária - artigo 178º, nºs 3, 5 e 6 - que, tratando-se da fase de inquérito, é o Ministério Público.
Ora, no caso em apreço, o Mmº JIC do TCIC no despacho de 07/10/2016, ainda que por via da mera adesão aos fundamentos expendidos pelo Ministério Público, apreciou e emitiu pronúncia sobre o mérito do despacho proferido pelo magistrado do Ministério Público com vista à efectivação da apreensão (e mantendo até esta, quando na verdade estamos perante um acto prévio à apreensão), o que lhe estava vedado.
Ao assim proceder, violou o Mmº JIC regras de competência do Tribunal, extravasando-as, pelo que o despacho revidendo padece da nulidade enunciada na alínea e), do artigo 119º, do CPP, a qual, por ter natureza insanável, pode e deve até ser conhecida oficiosamente – neste sentido, Ac. R. do Porto de 06/12/2000, Proc. nº 0011223; Ac. R. de Lisboa de 14/11/2007, Proc. nº 2747/2007-3 e Ac. R. de Coimbra de 25/11/2009, Proc. nº 131/04.8PBVNO.C2, disponíveis em www.dgsi.pt - pelo que cumpre declará-la.
Fica prejudicado o conhecimento da questão suscitada pelas recorrentes no recurso interposto.
III–DECISÃO:
Pelo exposto, acordam os Juízes da ...ª Secção desta Relação de Lisboa em declarar nulo o despacho recorrido, nos termos da alínea e), do artigo 119º, do CPP, revogando-o.
Sem tributação.
Lisboa, 21 de Fevereiro de 2017
(Artur Vargues) - (Consigna-se que o presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo primeiro signatário – artigo 94º, nº 2, do CPP).
(Jorge Gonçalves)
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