| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.
I–RELATÓRIO:
M…–SOCIEDADE CONCESSIONÁRIA DA MARINA C…, S.A., em 19/07/2018, instaurou ação declarativa com processo especial, requerendo a declaração de insolvência de B…– TURISMO E MÁQUINAS, UNIPESSOAL, LD.ª, alegando, em suma:
– Em 26/03/2001 celebrou com a requerida, então denominada B…–EXPLORAÇÃO TURÍSTICA E HOTELEIRA, LD.ª, um contrato de cessão de direito de utilização da loja L23 e terraço T12 na Marina C…;
– No âmbito desse contrato, a requerida obrigou-se a pagar à requerente, mensalmente, um valor determinado a título de taxas de manutenção e demais serviços no âmbito da exploração da Marina C…, tais como vigilância, limpeza ou promoção geral;
– Em março de 2009, a requerida intentou contra a requerente ação que correu termos sob o n.º 1798/09.6TBCSC, no Juízo Central Cível do Tribunal de Sintra, alegando que a requerente incumpriu o contrato de cessão de direito de utilização supra referido;
– Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 04/04/2018, proferido naquele processo, a requerente foi condenada a pagar à aqui requerida, o valor de €90.000,000 a título de indemnização pelos prejuízos decorrentes do encerramento do estabelecimento comercial da requerida, reconhecendo ainda aquele aresto que a aqui requerida não se encontrava obrigada a pagar à aqui requerente as taxas referentes ao período de encerramento ou seja, desde dezembro de 2005 a março de 2009;
– A requerida não pagou à requerente as taxas vencidas desde 31/03/2005;
– A requerente resolveu em maio de 2016 o contrato celebrado entre as partes;
– A requerida manteve a ocupação do estabelecimento e nada pagou, nem a indemnização pela ocupação do imóvel desde a resolução do contrato, nem as taxas devidas após a resolução;
– A requerente é credora da requerida pelo valor global de €116.177,79;
– A requerida encontra-se impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas como é demonstrado pelas últimas prestações de contas dos exercícios de 2015 e 2016 que apresentam resultados líquidos negativos, sendo o passivo manifestamente superior ao ativo;
– Encontram-se verificados os fatores-índices previstos n.º 1, alínea b) e alínea g), subalínea iv, do artigo 20.º do CIRE.
A requerida deduziu oposição por exceção e por impugnação.
Excecionou a competência material dos Juízos do Comércio para decidir sobre o crédito com fundamento nas taxas, por entender que as mesmas têm natureza administrativa como decidido na sentença proferida no processo n.º 66605/16.8YIPRT, que correu termos no Juízo Central Cível de Cascais – J3, no qual a ora requerente era autora e a ora requerida ré, e confirmado por acórdão proferido na Relação de Lisboa.
Também por exceção invocou a ilegitimidade ativa da requerente para requerer a insolvência por inexistir a dívida alegada, já que não foi condenada a pagar à requerente as referidas taxas, tanto mais que foi absolvida da instância no referido processo n.º 66605/16.8YIPRT por incompetência material da instância cível para conhecer da questão da taxas.
Por impugnação defendeu a inexistência de passivo, alegando que apresentou lucro tributável nos anos de 2016 e 2917; que tem apenas um credor, cujo crédito monta a €70.641,19, contraído na altura em que teve de encerrar o estabelecimento em virtude da conduta da requerente.
A requerente exerceu o princípio do contraditório e respondeu às exceções (cfr. requerimento de 16/08/2018 – Ref.ª 29903153, junto no processo principal).
Em 03/09/2018 (Ref.ª 114724881) foi proferido despacho saneador que conheceu das exceções de incompetência absoluta e da ilegitimidade ativa da requerente, concluindo do seguinte modo:
«Consequentemente, sendo requerida a insolvência da requerida, invocando o requerente a sua qualidade de credor, por créditos que identifica, tal é suficiente para conferir competência ao Tribunal de Comércio (Tribunal ao qual a lei confere competência para apreciar e decidir de tal pedido) e para conferir legitimidade ao credor para a presente acção, nos termos do disposto no artigo 20.º, n.º 1, do CIRE e, logo interesse em agir, sendo a acção de insolvência o meio processual adequado para o pedido formulado, assim improcedendo a excepção de ilegitimidade activa do requerente.»
Realizada audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença, em 08/11/2018 (Ref.ª 115665167), que decretou a insolvência da requerida B…–TURISMO E MÁQUINAS, UNIPESSOAL, Ld.ª.
Inconformada, apelou a requerida pugnando pela revogação da sentença, formulando as conclusões de recurso infra transcritas.
Também foi interposto recurso por AJ… invocando a sua qualidade de credor.
As conclusões do recurso referido em último lugar correspondem às conclusões a) a n) do recurso da requerida tendo, em acrescento, uma alínea m), onde o apelante concluiu pela inexistência de crédito a compensar por a requerida não ser devedora da requerente, mantendo a sua solvabilidade, razão pela qual nos dispensamos da transcrição das mesmas, dada a identidade das questões colocadas.
A requerente apresentou resposta aos dois recursos.
Em relação ao recurso interposto por AJ… invocou a ilegitimidade do mesmo para recorrer considerando os factos dados como não provados na sentença recorrida.
Os recursos foram admitidos por despachos de 09/01/2019 e de 14/05/2019.
Conclusões da apelação da requerida:
«a)– A situação económica e financeira da Recorrente é da exclusiva responsabilidade da Recorrida, que ao requerer a declaração de insolvência da Recorrente atua com evidente Abuso de Direito nos termos do artº 334º do Cód. Civil.
b)– A Recorrente não tem intentadas contra si quaisquer ações de cobrança de dívida, execuções, ou outras reclamações de qualquer género ou tipo pelos quais resulte que ela seja de alguma forma devedora incumpridora.
c)– A Recorrente não se encontra impossibilitado de cumprir as suas obrigações.
d)– A Recorrida não é credora da Recorrente, porque não tem qualquer dívida para com ela.
e)– As quantias que a Recorrida denomina por "taxas" têm cunho eminentemente administrativo por ela no ato de cobrança das mesmas atuar com ius imperii, e as fixar ao abrigo e no exercício dos poderes de autoridade, tal como decidiu o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido no âmbito do Proc. 66605/16.8YIPRT, que consta dos fatos 48.º e 49.º da Sentença "a quo", e junto ao requerimento de Oposição da Recorrente como Doc. nº 2 de fls .....
f)– Para a Recorrida poder cobrar as designadas "taxas", e estas serem consideradas como tal, terá que as fazer constar das respetivas tabelas, bem como nelas fazer constar a sua forma de aplicação, nem as poderá onerar, por qualquer outra forma, o preço dos serviços ou da utilização das instalações que constem das mesmas tabelas, tal como estipulam os nºs 2 e 4 da Base XVII do Dec-Lei nº 335/91 de 7 de Setembro; a Cláusula 21ª do Contrato de Concessão da Construção e Exploração da Marina C…; e o artº 26º do Regulamento de Exploração e Utilização da Marina C….
g)– A Recorrida não cumpre o estabelecido na alínea f) supra, pelo que não pode proceder à cobrança de tais quantias que designa como "taxas" (nº 4 da Base XVII do Dec-Lei nº 335/91 de 7 de Setembro) .
h)– Não podendo a Recorrida cobrar as quantias que designa por "taxas", não é credora da Recorrente, nem esta sua devedora.
i)– Sendo a cobrança das quantias a que a Recorrida denomina por "taxas" um ato administrativo, muito embora sendo definitivo e executório, está ferido do vício de forma por preterição de formalidades essenciais, assim consideradas por estarem expressa e taxativamente previstas na lei (o nº 4 da Base XVII do Dec-Lei nº 335/91 de 7 de Setembro), pelo que tais atos são atos nulos nos termos da alínea g) do nº 2 do artº 161º do Código do Procedimento Administrativo.
j)– Os atos nulos são do conhecimento oficioso nos termos do nº 3 do artº 95.º do CPTA.
k)– O fundamento do pedido da Recorrida de insolvência da Recorrente, assenta exclusivamente numa dívida que ela entende existir, e que emerge da questão das denominadas "taxas", pelo que preenche a previsão das alíneas f) e e) do nº 1 do artº 4º do Estatuto do Tribunais Administrativos.
l)– As quantias que a Recorrida denomina por "taxas", dada a forma como a Recorrida as pretende cobrar, em violação do estabelecido no nº 4 da Base XVII do Dec-Lei nº 335/91 de 7 de Setembro; Cláusula 21ª do Contrato de Concessão da Construção e Exploração da Marina C…; e artº 26º do Regulamento de Exploração e Utilização da Marina C…, retira-lhe o carácter sinalagmático e torna-as antes em contribuições especiais, e como tal estão sujeitas à reserva da lei parlamentar para a sua criação nos termos da alín. i) do nº 1 do artº 165º da Constituição da República Portuguesa.
m)– Não sendo a Recorrida credora da Recorrente é parte ilegítima para requerer a insolvência da Recorrente (nº 1 "a contrario" artº 20º CI RE).»
II–FUNDAMENTAÇÃO
A–Objeto do Recurso
Considerando as conclusões das alegações, as quais delimitam o objeto do recurso, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso e daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras (artigos 635.º, n.ºs 3 e 4, 639.º, n.º 1 e 608.º, n.º 2, do CPC), não estando o tribunal obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito (artigo 5.º, n.º 3, do CPC), no caso, ponderando as conclusões de recurso, impõe-se apreciar:
–Questão prévia: da legitimidade do recorrente para interpor recurso
– Abuso de direito
–Do crédito invocado pela requerente e do preenchimento dos pressupostos da declaração de insolvência
B–De Facto
A 1.ª instância deu como provada a seguinte matéria de facto:
«DO CRÉDITO DA REQUERENTE
1.°– A Requerente é uma sociedade comercial à qual foi concessionada a exploração da Marina C….
2.°– A Requerida é uma sociedade comercial que tem como actividade a exploração do turismo e hotelaria, nomeadamente exploração de restauração, bar, organização de passeios turísticos, exploração de pousada.
3.°– Em 26/03/2001, no âmbito da sua actividade comercial, a Requerente celebrou com a Requerida - na altura, denominada "B…–EXPLORAÇÃO TURÍSTICA E HOTELEIRA LDA". -, um contrato de cessão de direito de utilização da loja L23 e terraço T12 da Marina C….
4.°– Contrato no âmbito do qual a Requerida pagou à Requerente, a título de preço pela cessão do direito de utilização do espaço acima identificado, o valor de 48.152.160$00 - cfr. Cláusula Quinta do contrato ora junto como Doc. n.º 1.
5.°– Nos termos do referido contrato, a Requerida obrigou-se ainda a pagar, mensalmente, à Requerente um valor determinado a título de taxas de manutenção e demais serviços prestados no âmbito da exploração da Marina C…, tais como vigilância, limpeza ou promoção geral- cfr. Cláusula Nona, n.º 1, do contrato.
6.°– Em Março de 2009, a Requerida intentou uma acção contra a ora Requerente, alegando o incumprimento por esta do referido contrato de cessão de direito de utilização de loja, a qual correu termos sob o n.º 1798/09.6TBCSC, no Juiz 1 do Juízo Central Cível deste Tribunal.
7.°– No âmbito desta referida acção, a aqui Requerida formulou os seguintes pedidos:
1.- Ser declarado que a Ré incumpriu o contrato que outorgou com a Autora, condenando-se a Ré a reconhecer este incumprimento;
2.- Ser reduzido o preço do contrato no equivalente a ¼ - €.60.045,49+IVA -, dada a relevância dos incumprimentos da Ré, condenando-se a Ré a restituir esta quantia à Autora acrescida de juros à taxa legal desde a citação até integral pagamento;
3.- Ser a Ré condenada a pagar à Autora quantia a arbitrar mediante juízo de equidade por cada ano que se complete a partir da citação, sem que a Ré tenha cumprido integralmente com todas as obrigações a que se vinculou e contratou com a Autora nos termos expandidos na petição inicial;
4.- Ser a Ré condenada a pagar à Autora a quantia de €139.692,00 a título de danos futuros referentes aos anos de 2006, 2007 e 2008 em que o estabelecimento da Autora esteve encerrado;
5.- Ser a Ré condenada a pagar à Autora quantia a apurar em liquidação de sentença também a título de danos futuros, a partir de Janeiro de 2009 até que as reparações das infiltrações e da extracção de fumos e cheiros estivessem correta e cabalmente realizadas;
6.- Ser declarado que a Autora não está obrigada ao pagamento das taxas referentes aos anos de 2005, 2006, 2007, 2008 e 2009, condenando-se a Ré a reconhecer este direito da Autora;
7.- Ser declarado que a Autora não estaria obrigada ao pagamento das taxas, até que as reparações das infiltrações e da extracção de fumos e cheiros estivessem correta e cabalmente realizadas de forma que a Autora pudesse abrir o seu estabelecimento, condenando-se a Ré a reconhecer este direito da Autora;
8.- Ser declarado que a Autora não estaria obrigada ao pagamento das taxas, até que a Ré cumprisse integralmente com as obrigações legalmente estipuladas (Dec-Lei n° 335/91 de 7 de Setembro; Contrato de Concessão da Construção e Exploração da Marina C…; Regulamento de Exploração e Utilização da Marina C…) condenando-se a Ré a reconhecer este direito da Autora.
8.º– Tendo sido proferida sentença, que decidiu a causa nos seguintes termos:
i.- Condenação da aqui Requerente a pagar à aqui Requerida o valor de € 90.000,00 a título de indemnização pelos prejuízos decorrentes do encerramento do estabelecimento comercial;
ii.- Reconhecimento de que a aqui Requerida não se encontra obrigada a pagar à Requerente as taxas referentes ao período de encerramento do estabelecimento, ou seja, de Dezembro de 2005 a Março de 2009.
9.°– Não se conformando com a sentença proferida, a Requerente interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, ao qual requereu que fosse atribuído efeito suspensivo,
10.º– Tendo, para o efeito, prestado caução, mediante depósito autónomo feito à ordem dos autos, no montante de €100.000,00.
11.º– Em 4/04/2018, foi proferido Acórdão pelo Tribunal da Relação de Lisboa, já transitado em julgado, que julgou improcedente o recurso apresentado pela Requerente e confirmou a decisão proferida pela 1ª instância nos termos indicados no artigo 7.º dos factos provados.
12.º– A Requerida não pagou à Requerente qualquer uma das taxas constantes do contrato de cessão de utilização de loja desde a taxa que se venceu em 31/03/2005.
13º– Continuando, até à presente data, a utilizar e explorar a loja objecto do contrato de cessão de utilização.
14.º– Em face do não pagamento pela Requerida das taxas constantes do contrato de cessão de direito de utilização de estabelecimento comercial, a Requerente informou a requerida em Maio de 2016, de que considerava resolvido o contrato celebrado entre as partes.
15.– Contra a vontade da Requerente, a Requerida manteve-se a utilizar e explorar o imóvel, ali desenvolvendo a sua actividade comercial de restauração tendo a Requerente emitido, a partir dessa data, facturas a título de indemnização pela utilização do estabelecimento, no valor mensal de €3.184,78.
16.º– A Requerente calculou essa mesma indemnização tendo por base o valor por m2 do arrendamento cobrado pela cessão do direito de utilização do estabelecimento em causa e das taxas de manutenção aplicáveis à data da resolução do contrato celebrado com a Requerida.
17.º– A Requerente estabelece periodicamente o valor da cessão do direito de utilização de estabelecimento e das taxas de manutenção, por referência ao valor do m2 para cada um dos tipos de espaços.
18.º– Tal valor consta de uma tabela que é pública e que se encontra afixada na recepção da Requerente.
19.º– À data da resolução operada pela Requerente, o valor do m2 para a cedência do estabelecimento comercial ocupado pela Requerida era de 25,60 (acrescido de IVA), sendo de €5,79 (acrescido de IVA) o valor pelo m2 do terraço.
20.º– Em relação à taxa de manutenção, à data da resolução do contrato, o valor do m2 para o estabelecimento (loja) era de €5,79 (acrescido de IV A) e para o terraço de €2,89 (acrescido de IVA).
21.º– Nessa medida, e considerando que o estabelecimento comercial ocupado tem uma área de 70 m2 e o terraço uma área de 45 m2, um novo contrato celebrado à data da resolução do contrato com a Requerida implicaria o pagamento do valor mensal de €2.589,25, acrescido de IVA, o que perfaz €3.184,78.
22.º– Sendo esse o valor este que a Requerente reclama mensalmente à Requerida pela ocupação e fruição do estabelecimento cuja cessão do direito de utilização havia sido celebrado entre as partes.
23.º– Em face da decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que condenou nos termos referidos no art.º 7.º dos factos provados a Requerente comunicou à Requerida a compensação de créditos, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 847.º e 848.º do Código Civil, para extinção do crédito da Requerida sobre a Requerente, no montante de €93.060,00, ficando a dívida da Requerida à Requerente reduzida para o valor de €73.117,79 (setenta e três mil cento e dezassete euros e setenta e nove cêntimos), correspondente ao valor mensal, a título de indemnização, que a requerente cobra à Requerida por continuar a ocupar - usufruindo, explorando e ali desenvolvendo a sua actividade de restauração - o estabelecimento após a resolução do contrato e até à presente data, acrescido de juros vencidos.
24.º– No âmbito do processo n.º1798/09.6TBCSC já acima identificado, a Requerida apresentou nota de custas de parte, no valor de €6.947,60, e a Requerente apresentou nota de custas de parte, no valor de €1.985,40.
25.º– Tendo a Requerente também comunicado a compensação destes valores à Requerida.
26.º– Sendo o valor calculado pela requerente, com lhe sendo devido pela requerida no montante de € 68.155,59 (sessenta e oito mil cento e cinquenta e cinco euros e cinquenta e nove cêntimos).
27.º– A Requerida, ao receber as comunicações enviadas pela Requerente declarando a compensação de créditos, respondeu à Requerente informando não reconhecer a referida compensação de créditos, defendendo não serem devidas as facturas.
28.º– Em resposta e reiterando a compensação de créditos, a Requerente enviou para a Requerida a carta já junta como Doc. n.º 8.
29.º– A situação de não pagamento das taxas ou de qualquer outro valor pela utilização da loja é que permite à Requerida continuar a exercer a sua actividade e manter o estabelecimento comercial em funcionamento.
30.º– No ano de 2015 a Requerida apresentava, no início desse exercício, resultados negativos transitados no montante de €233.824,88 (duzentos e trinta e três mil oitocentos e vinte e quatro euros e oitenta e oito cêntimos).
31.º– Tendo apresentado, nesse mesmo exercício, um resultado líquido no valor de €33.143,69.
32.º– Iniciando assim o exercício de 2016 com um resultado transitado de €202.338, 37 (duzentos e trinta e três mil oitocentos e vinte e quatro euros e oitenta e oito cêntimos) negativos.
33.º– No exercício de 2016, a Requerida obteve um resultado líquido no valor de apenas €9.739,34 (nove mil setecentos e trinta e nove euros e trinta e quatro cêntimos).
34.º– Tendo a Requerida no exercício de 2016, registado vendas de apenas €42.831,85 (quarenta e dois mil oitocentos e trinta e um euros e oitenta e cinco cêntimos),
35.º– O que significa uma facturação média mensal de cerca de €3.569,32.
36.º– A requerida exerce actividade de exploração de um restaurante/bar na Marina C….
37.º– Tendo de suportar os custos normais da actividade da restauração, com trabalhadores, fornecedores, renda/despesas com a manutenção do estabelecimento, entre outros, é manifestamente insuficiente para fazer face a todas as obrigações correntes do exercício da actividade.
38.º– Comparando com a prestação de contas do exercício do ano imediatamente anterior (2015), houve um decréscimo das vendas, de €70.654,75 para €42.831,85.
39.º– O que representa, uma diminuição das vendas de cerca de 40 %.
40.º– Bem como um decréscimo da representação dos "clientes" no activo corrente da Requerida, de € 44.049,25 para € 28.115,80.
41.º– O A Requerida apresenta capitais próprios negativos, no exercício do ano de 2015 de 101.025,79 e no exercício do ano de 2016 de -91.286,45.
42.º– De acordo com o balanço apresentado a Requerida tem, actualmente, um passivo acumulado de € 91.286,45 (diferença entre o passivo -€ 221.368,32 -e o activo -€ 130.081,87),
43.º– Na prestação de contas referentes ao ano 2015 e 2016, resulta que a Requerida no exercício destes dois anos não teve gastos com pessoal.
44.º– Teve "custos das mercadorias e das matérias consumidas" no valor de €21.638,91 e "fornecimentos e serviços externos" no valor de €6.321,18.
45.º– A pessoa que se se deslocou ao estabelecimento e ali consumiu e solicitou a respectiva factura foi entregue, como factura, o documento que consta de fls. 118.
46.º– Não são conhecidos bens móveis ou imóveis registados em nome da requerida.
47.º– A actual gerente da Requerida é a Sra. CS….
48.º– Em 2016, a Requerente deduziu contra a aqui requerida no processo de injunção que correu termos com o n° 66605/16.8 YIPRT do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste - Juízo Central Cível de Cascais - Juiz 3, cujo fundamento era precisamente o pedido do pagamento das taxas que a Requerente considerava estarem em divida, e que igualmente fundamentam a qualidade de credora da Oponente que a Requerente entende ter para deduzir o pedido de insolvência desta.
49.º– Processo de injunção que terminou com a absolvição da instância da Oponente na medida em que, quer o Tribunal de Cascais, quer o Tribunal da Relação de Lisboa entenderam que a instância cível é incompetente em razão da matéria para conhecer da questão das "taxas", entendendo como competente a instância admin..
50.º– Em 7 de Julho de 2004 Requerente e requerida assinaram Acordo pelo qual a Oponente não era devedora de quaisquer taxas anteriores a 1 de Janeiro de 2004.
52.º– Tendo-se a requerida comprometido a pagar as taxas que se venceram a partir de 1 de Janeiro de 2004 e em diante.
Mais se provou (artigo 110 do CIRE):
53.º– Os serviços que a respeitam as taxas (nomeadamente, limpeza, manutenção, água, electricidade, segurança e promoção) foram e são prestados pela requerente à requerida e demais concessionários da Marina C….
54.º– requerida, se não receber o montante da indemnização que a requerente foi condenada a pagar-lhe, não tem condições para manter a sua actividade e cumprir as suas obrigações para com terceiros.
55.º– O acordo junto a fls. 176, referido em 52.0 dos factos provados nunca foi cumprido por ambas as partes.
Não se provou que:
- A requerida tem um giro comercial normal, e saudável.
- Tem apenas um credor.
- Sendo este credor o pai da sócia gerente da Oponente - AS… -, com o crédito no montante de €70. 641,19.
- Crédito este este contraído numa altura em que a Oponente se viu obrigada a encerrar o seu estabelecimento em virtude da conduta da Requerente, e que esteve na origem do Acordo junto a fls. 176, e cujo pagamento é efectuado paulatinamente à medida das possibilidades da Oponente, e desde que não tenha reflexos negativos no seu giro comercial.»
C–De Direito
1.-Questão prévia: da admissibilidade do recurso interposto por AJ….
O apelante invocou para justificar a sua legitimidade para recorrer que é o único credor da insolvente como decorre dos elementos contabilísticos juntos aos autos, o que legitima a sua intervenção ao abrigo do artigo 40.º, n.º 1, alínea d), do CIRE.
A apelada na resposta invocou a ilegitimidade do recorrente realçando que na sentença declaratória da insolvência foi dado como não provado que a requerida «Tem apenas um credor», «Sendo esse credor o pai da sócia gerente da Oponente – AJ…, com o crédito no montante de €70.641,19.»
Vejamos, então, se o recorrente é dotado de legitimidade recursória, levando em conta que o despacho de admissão do recurso proferido pela 1.ª instância não vincula o tribunal superior (artigo 641.º, n.º 5, do CPC).
Os artigos 40.º e 42.º do CIRE estipulam sobre os meios de impugnação da sentença de declaração da insolvência e sobre a legitimidade dos impugnantes.
A impugnação por via de recurso, tal como a oposição por embargos, pode ser deduzida por «Qualquer credor que como tal se legitime» (artigo 40.º, n.º 1, alínea d), ex vi do artigo 42, n.º 1, do CIRE).
Em anotação ao artigo 40.º do CIRE, referenciando expressamente a alínea d) do n.º 1, referem Carvalho Fernandes e João Labareda[1], comparando o normativo com o regime anterior, que é agora «inequívoco, dada a tramitação acolhida no Código para a fase inicial do processo, que estão aqui considerados os credores que não tiveram intervenção processual anteriormente à declaração da insolvência.»
Assim, no regime atual, a legitimidade do recorrente não está dependente da demonstração da qualidade de credor, nem da aferição da mesma pelo tribunal. Basta que o recorrente invoque a qualidade de credor e que não tenha tido intervenção anterior à declaração de insolvência, i.e, que não seja o requerente da insolvência.
No caso em apreço, o recorrente AJ… não foi o requerente da insolvência.
Os factos dados como não provados em nada alteram esta realidade.
Sendo que, de qualquer modo, de um facto dado como não provado nada se pode extrair, nem em sentido positivo, nem em sentido negativo.[2]
Por conseguinte, tendo o recorrente invocado a qualidade de credor da insolvente, está assegurada a sua legitimidade para interpor recurso da sentença que decretou a insolvência da requerida.
Considerando que as questões colocadas nos dois recursos são as mesmas, serão apreciadas conjuntamente.
2.–Abuso de direito
Alegam os apelantes que a situação económica da insolvente é da exclusiva responsabilidade da requerente da insolvência, atuando esta com abuso de direito (artigo 334.º do Código Civil).
No essencial, alegam que as situação económica difícil que a recorrente atravessa e da qual tem vindo a recuperar ao longo dos anos, deve-se única e exclusivamente a culpa da recorrida, que, com o seu incumprimento contratual, obrigou ao encerramento do estabelecimento da requerida por cerca de três anos e meio (entre dezembro de 2005 e março de 2009).
Acrescentando, ainda, que o incumprimento é reiterado e anterior a 2004, o que levou a um acordo entre as partes no sentido da ora apelante não pagar as taxas referentes a período anterior a 2004.
Contrapõe a apelada a falta de razão dos apelantes, porquanto a apelante vem usando o espaço há mais de nove anos sem pagar as referidas taxas inerentes ao seu funcionamento e, mesmo assim, não conseguiu equilibrar as contas, apresentando resultados negativos e sem lucros que permitam perspetivar que, num período razoável, venha a alterar essa situação financeira.
Vejamos, então.
Uma primeira referência para sublinhar que a questão do abuso de direito apenas vem a lume em sede de recurso.
Embora os recursos não sejam meios para apreciar questões novas, o abuso de direito é de conhecimento oficioso por estar em causa um interesse de ordem pública.
Assim, a apreciação dos seus pressupostos é feita à luz dos factos provados constantes da sentença.
Estipula o artigo 334.º do Código Civil que: “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
O normativo salvaguarda o exercício abusivo de um direito subjetivo (ou mais amplamente, quaisquer situações jurídicas, incluindo as passivas, como refere MENEZES CORDEIRO[3]) licitamente reconhecido ao seu titular.
No dizer de VAZ SERRA, «Há abuso do direito quando o direito, legítimo (razoável) em princípio, é exercido, em determinado caso, de maneira a constituir clamorosa ofensa do sentimento jurídico dominante».[4]
O excesso tem, assim, de ser patente, manifesto, clamorosamente ofensivo.
O preceito consagra uma conceção objetiva do abuso do direito, porquanto não é necessária a consciência de se excederem, com o exercício do direito, os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico. Basta que se excedam esses limites. Ainda assim, os fatores subjetivos, como seja, a intenção do exercente, não é de todo descartada, na medida em que pode ser relevante para determinar se houve ofensa da boa fé ou dos bons costumes ou se foi exorbitado o fim social ou económico do direito.[5]
Na aferição dos limites impostos pela boa e pelos bons costumes há que atender de modo especial às conceções ético-jurídicas dominantes na coletividade.
Na consideração do fim económico e social do direito apela-se de preferência aos juízos de valor positivamente consagrados na própria lei.
A caraterística distintiva da figura do abuso do direito reside no uso ou utilização dos poderes que o direito concede para a prossecução de um interesse que exorbita do fim próprio do direito ou do contexto em que ele deverá ser exercido.[6]
As normas jurídicas, atenta a sua generalidade e abstração, atendem ao comum dos casos. Consequentemente, pode acontecer que um preceito legal, certo e justo perante situações normais, venha a revelar-se injusto na sua aplicação a uma hipótese concreta, por virtude das particularidades ou circunstâncias especiais que nela concorram. O instituto do abuso de direito constitui um dos expedientes técnicos ditados pela consciência jurídica para obtemperar, em algumas dessas situações particularmente clamorosas, aos efeitos da rígida estrutura das normas legais. Ocorrerá abuso de direito quando um determinado direito, em si mesmo válido, seja exercido de modo que ofenda o sentimento de justiça dominante da comunidade social.[7]
Como refere MENEZES CORDEIRO, o artigo 334.º do Código Civil positiva um mecanismo geral de correção do exercício disfuncional do direito subjetivo e de todas as outras posições jurídicas ativas e passivas.
O exercício abusivo tem sido reconduzido a diferentes tipologias e que se podem sobrepor parcialmente – um mesmo ato pode ser objeto de várias regulações, ou, no limite, não cobrir todos os espaços abusivos possíveis. Todas, porém, são contrárias à boa-fé. São elas as seguinte : a exceptio doli, o venire contra factum proprium, as inalegabilidades formais, a supressio e a surrectio, o tu quoque e o desequilíbrio no exercício de posições jurídicas.[8]
No caso em apreço, os apelantes limitam-se a invocar o instituto e remetem para o artigo 334.º do CC, não identificando em qual das modalidades supra referidas se poderá enquadrar a situação invocada.
Resta, assim, uma aferição genérica dos pressupostos do normativo, realçando-se que a boa-fé é o conceito que densifica os comportamentos abusivos, reveladores de um exercício disfuncional do direito, gerador de desproporção e desequilíbrios entre o exercício legítimo do direito e os seus efeitos.
Provou-se que a apelada incumpriu o contrato celebrado com a apelante e que foi condenada a paga-lhe uma indemnização pelos prejuízos decorrentes do encerramento do estabelecimento entre dezembro de 2005 a março de 2009, não estando a apelante obrigada a suportar as taxas referenciadas no contrato referentes ao período do encerramento. O valor da indemnização foi fixado em €90.000,00 (factos provados 6.º a 11.º).
Também se provou que a apelante não pagou as taxas constantes do contrato que se venceram após 31/03/2005, excluindo as não devidas por decisão judicial, continuando a explorar a loja objeto do contrato, razão pela qual a requerente resolveu o referido contrato em maio de 2016.
A apelante continuou (e continua, segundo o alegado nestes autos) a explorar o estabelecimento, sem pagar as referidas taxas, invocando razões de natureza formal, mormente, que nunca foi condenada a pagá-las, que as mesmas têm natureza administrativa, que os tribunais comuns não têm competência para apreciar da alegada dívida decorrente do não pagamento de taxas administrativas (cfr. factos provados 12.º a 15.º, 48.º, 49.º, 53.º e alegação exarada na oposição desta ação e nas alegações deste recurso).
A apelada notificou a apelante pretendendo compensar créditos, mas esta recusou-se a reconhecer que era devedora daquela (cfr. pontos 23.º, 25.º a 28.º dos factos provados).
Por outro lado, também se provou que a apelante tem um passivo superior ao ativo evidenciado nas contas dos exercícios de 2015 e 2016, apresentando entre os dois exercícios uma diminuição de vendas de cerca de 40% e de clientes no ativo corrente; não apresenta despesas com pessoal; os custos com aquisição de mercadorias tem valor baixo para a atividade desenvolvida; tem passivo acumulado de mais de noventa mil euros (pontos 30.º a 44.º dos factos provados).
Ora este quadro factual se, por um lado, revela que a apelada causou prejuízo à apelante com o incumprimento contratual determinante do encerramento do estabelecimento durante cerca de três anos e meio, entre dezembro de 2005 e março de 2009, também revela um comportamento lesivo dos interesses da apelada por não estar a receber as taxas contratualizadas desde março de 2005, ou seja, há mais de nove anos à data da instauração da ação de insolvência.
Mantendo-se a apelante a explorar o estabelecimento decorridos mais de nove anos após a data em que reabriu (após o encerramento forçado por facto imutável à apelada) e recusando-se a compensar créditos, protelando o pagamento das taxas contratualizadas por razões de natureza formal, sem suscitar a questão no foro que entende competente, não se afigura que a apelada ao requerer a insolvência da apelante alegando a existência de créditos sobre a mesma (após deduzir o valor da compensação) esteja a exceder manifestamente o exercício do seu direito enquanto credora, nem que tal atente contra os limites da boa-fé, bons costumes ou fim social ou económico do direito em exercício.
Seria assim se eventualmente a apelada não invocasse a compensação de créditos e se houvesse uma relação de causa e efeito imediata e patente entre o encerramento do estabelecimento e os resultados negativos do exercício da apelante.
Ora nenhuma dessas situações se verifica.
Por um lado, o valor do crédito invocado pela apelada não se abstrai da dívida que tem para com a apelante e, por outro lado, não resulta dos factos provados que, para além do prejuízo alvo da indemnização fixada judicialmente, a apelante tenha sofrido outros danos por causa da conduta da apelada.
A diminuição de receitas e de ativos da apelada que a colocam numa situação de passivo acumulado superior ao ativo com reporte aos exercícios de 2015 e 2016, portanto bastante distanciados no tempo em relação ao encerramento do estabelecimento, evidenciam que não existe uma relação de causa-efeito entre as duas realidades, sendo que incumbia à apelante o ónus de prova quanto à existência dessa relação de causalidade em ordem a demonstrar que o pedido de declaração de insolvência corresponde a um exercício abusivo clamorosamente ofensivo dos ditames da boa-fé, dos bons costumes e do fim sócio económico desse direito.
Acresce que, em face dos factos provados, mesmo que a apelada tivesse pago à apelante a indemnização em que foi condenada a pagar-lhe, os resultados negativos das contas resultantes de uma faturação mensal mínima para aquele tipo de estabelecimento, da diminuição de vendas e de clientes no ativo, da inexistência de gastos com pessoal e valores baixos de custos de mercadorias e de matérias consumidas, demonstram que a situação económico-financeira da apelante está diretamente relacionada com a gestão da exploração que vem fazendo do estabelecimento e não com o incumprimento da apelante.
Ademais, e como resulta do ponto 29.º dos factos provados, a continuidade da atividade comercial da apelante ancora-se na inexistência de custos com as taxas e utilização da loja, o que evidencia que a atividade comercial desenvolvida no estabelecimento não cobre os custos e muito menos gera lucros, encontrando-se a apelante numa situação deficitária em termos económico-financeiros.
Assistindo ao credor o direito de requerer a insolvência do devedor desde que preenchidos os pressupostos do artigo 20.º do CIRE e não resultando dos factos provados que a causa da situação económico-financeira da apelante radique na atuação da apelada, o pedido de declaração de insolvência não corresponde, objetivamente, a um exercício abusivo, nem a apelada excedeu de forma clamorosamente ofensiva os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito, nem do referido exercício resultou desequilíbrio e desproporcionalidade com o resultado obtido.
Não se verificam, pois, perante os factos provados, os pressupostos do abuso de direito previstos no artigo 334.º do CC.
3.– Do crédito invocado pela requerente e do preenchimento dos pressupostos da declaração de insolvência.
Os apelantes defendem que a apelada não é detetora do crédito que invoca em relação às taxas contratualizadas e referidas no ponto 5 dos factos provados.
Alegam que as mesmas têm natureza administrativa, atuando a apelada na fixação e na cobrança com ius imperii, como reconhecido no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido no âmbito do Proc. 66605/16.8YIPRT, aludido nos pontos 48.º e 49.º dos factos provados, estando deferida aos Tribunais Administrativos a competência para apreciar as questões relacionadas com as referidas taxas (alíneas f) e e) do nº 1 do artigo 4.º do Estatuto do Tribunais Administrativos).
Ademais acrescentam que as tabelas de tarifas que fixam os valores mensais devidos pelos lojistas por compensação dos serviços prestados pela recorrida não respeitam os nºs 2 e 4 da Base XVII do Decreto-Lei n.º 335/91 de 7/09, a cláusula 21.ª do Contrato de Concessão da Construção e Exploração da Marina C… e o artigo 26.º do Regulamento de Exploração e Utilização da Marina C….
Também invocam que sendo a cobrança um ato administrativo definitivo e executório, está ferido do vício de forma por preterição de formalidades essenciais, sendo nulo (alínea g) do nº 2 do artigo 161.º do Código do Procedimento Administrativo), o que é de conhecimento oficioso artigo 95.º, n.º 3, do CPTA).
Em face desta argumentação, concluem que a apelante não é devedora da apelada e esta é parte ilegítima para requerer a insolvência da requerida B…–TURISMO E MÁQUINAS UNIPESSOAL, LDª.
Vejamos, então.
A primeira observação que se impõe é relembrar que no despacho saneador foram decidias as exceções de incompetência em razão da matéria do tribunal do comércio para decidir sobre o invocado crédito da requerente resultante do não pagamento das referidas taxas, bem como a exceção de ilegitimidade ativa da requerente.
Como supra referido e extratado foram tais exceções julgadas improcedentes.
Esse despacho não se encontra impugnado.
A decisão que aprecie a competência absoluta do tribunal é suscetível de ser impugnada mediante apelação autónoma, intercalar, como decorre do artigo 644.º, n.º 2, alínea b), do CPC, ex vi do artigo 17.º do CIRE, sob pena de preclusão desse direito.
A decisão que aprecie a exceção de ilegitimidade de uma partes, julgando-a parte legítima, não pondo termo ao processo, é suscetível de ser impugnada com o recurso da decisão final e não imediatamente em apelação autónoma (artigo 644.º, n.º 1, alínea b), a contrario sensu, e n.º 3, do CPC ex vi do artigo 17.º do CIRE).
Porém, neste caso, o recorrente deve indicar expressamente na apelação interposta da decisão final que também impugna aquela decisão, apresentando motivação e conclusões em conformidade.
No caso em apreço, nem foi interposta apelação autónoma da decisão que julgou o tribunal de comércio competente em razão da matéria, nem na apelação interposta da sentença que decretou a insolvência qualquer dos apelantes fez menção que também pretendia impugnar o despacho saneador na parte em que julgou a requerente parte legítima.
Por conseguinte, aquelas decisões transitaram em julgado, formaram caso julgado nestes autos, e vinculam as partes por força dos artigos 619.º a 621.º do CPC ex vi do artigo 17.º do CIRE).
Sendo assim, a argumentação dos apelantes ao invocarem a competência absoluta dos Tribunais Administrativos para aferirem do litígio referente à fixação e cobrança das mencionadas taxas não pode colidir com o já decidido quanto à competência do Tribunal do Comércio para apreciar neste processo se a requerente é credora da requerida pelos valores referentes às mencionadas taxas.
Como também a menção à ilegitimidade da requerente não pode deixar de ser entendida como reportando-se à ilegitimidade processual, ad causam, para requerer a declaração de insolvência da ora apelante.
Ademais, e no tocante à questão da incompetência em razão da matéria, sempre há que ter em conta o regime que decorre do artigo 100.º do CPC, quando prescreve que «A decisão sobre incompetência absoluta do tribunal, embora transite em julgado, não tem valor algum fora do processo em que foi proferida, salvo o disposto no artigo seguinte.»
Não tendo havido recurso para o STJ do acórdão proferido no processo n.º 6605/16.8YPRT não se aplica o artigo 101.º do CPC, ressalvado na parte final do artigo 100.º.
Assim, a decisão proferida no referido processo só tem força de caso julgado formal, i.e, dentro do próprio processo em que foi proferida (artigo 620.º do CPC), não sendo vinculativa nem para o tribunal que foi indicado como competente, nem para os restantes tribunais, quer estes pertençam à mesma ou diferente ordem jurisdicional.[9]
Consequentemente, a natureza administrativa das referidas taxas com base na qual foi decretada a incompetência dos tribunais comuns no referido processo n.º 6605/16.8YPRT, irreleva nestes autos em face da improcedência da exceção de incompetência absoluta do tribunal da insolvência proferida em sede de despacho saneador. Consequentemente, nada obsta que nos presentes autos seja aferido se a apelada detém sobre a apelante o crédito que invoca pelo não pagamento das taxas a que se vem aludindo, em ordem a aferir dos pressupostos da situação de insolvência.
A vinculação da ora apelante ao pagamento das taxas decorre, como bem fundamentado na sentença recorrida, do celebrado acordo entre as partes (cfr. cláusula 9.ª, n.º 1), que se encontra sujeito ao regime do Decreto-Lei n.º 335/91, de 07/09, que define o enquadramento legal da construção e Exploração da Marina de Recreio em – C….
A Base XVII deste diploma prevê que os serviços a prestar no âmbito dessa concessão e pela utilização das instalações e equipamentos da Marina, é fixado, de forma livre pela concessionária, nos termos do n.º 2 do mesmo preceito legal, dando delas conhecimento à concedente (n.º 3 do mesmo normativo).
Tendo ficado provado que a apelante tem beneficiado do serviço prestado pela concessionária, ora apelada, tem esta direito a cobrar e arrecadar os montantes decorrentes da aplicação de tais taxas por as mesmas serem a prestação correspetiva do serviço prestado no âmbito do referido contrato celebrado ao abrigo do princípio da liberdade contratual (artigo 406.º do CC), regendo-se por normas de direito privado na relação inter-partes.
Donde decorre que a ora apelante é efetivamente devedora das taxas de manutenção devidas entre 31/03/2005 e 01/12/2005 e entre 01/05/2009 e 31/05/2016, no montante de €55.477,23, como alegado pela requerente da insolvência.
Mas para além disso, por via da resolução do contrato celebrado entre as partes, com efeitos a partir de maio de 2016, incorreu a ora apelante na obrigação de pagar à apelada o valor da ocupação do espaço. Sendo que em relação a esta obrigação, a apelante não apresenta qualquer justificação para continuar a ocupar o espaço, sem nada pagar.
O valor em dívida pela referida ocupação ascende a €68.155,59 (facto provado n.º 26.º).
O incumprimento contratual num contrato bilateral concede ao credor o direito de resolver o contrato (artigo 801.º, n.º 2 do CC). A resolução contratual opera extrajudicialmente por declaração à outra parte e destrói retroativamente os efeitos do contrato (artigos 423.º , 434.º e 436.º do CC).
Assim, também o crédito invocado pela ora apelada em relação à continuação da ocupação do espaço pelo estabelecimento comercial da apelante encontra-se justificado no regime da resolução do contrato, independentemente da apelante aceitar ou não a resolução, uma vez que nada fez (nada constando nos autos em sentido contrário) para judicialmente impedir os efeitos daquela resolução contratual.
Tudo isto em ordem a concluir-se que a apelada é credora da apelante e, por essa razão, para além de ter legitimidade processual para instaurar o processo de insolvência contra a sua devedora, também tem legitimidade substantiva.
Sendo indiferente para efeitos de declaração de insolvência que o crédito seja de natureza litigiosa (artigo 20.º, n.º 1, do CIRE).
O que revela é se decorre dos factos provados que a requerida se enquadra em algum dos fatores-índice previstos no artigo 20.º do CIRE.
E afigura-se-nos que sim, tendo a requerente da insolvência logrado cumprir o ónus de prova que sobre impendia, contrariamente à requerida, a quem competia provar a sua solvabilidade (artigos 3.º, n.º 1, 20.º, n.º 1 e 30.º, n.º 4, do CIRE).
Como decorre dos factos provados, a requerida faltou ao cumprimento das suas obrigações de forma reiterada, indiciando o valor em incumprimento e as circunstâncias do mesmo, a impossibilidade de satisfazer pontualmente as suas obrigações, o que se verifica há muito mais de seis meses.
Essa conclusão sai reforçada por o passivo ser inferior ao ativo, apresentando um passivo acumulado na ordem dos €91.286,45 (que não reflete os créditos invocados pela requerente da insolvência), mas sobretudo, pelo facto da contabilidade da recorrente junta aos autos indiciar uma forte quebra de receitas e um giro comercial muito pouco consentâneo com a manutenção de um negócio de forma financeiramente sustentada.
Mesmo que a recorrente recebesse o valor da indemnização devida pela recorrida, o valor das suas dívidas e do passivo da sociedade continuava a indiciar impossibilidade de cumprimento pontual das obrigações.
Por outro lado, a recorrente não tem outro património, nomeadamente imobiliário (facto provado 46.º).
Encontram-se, assim, preenchidos os fatores-índices previstos no artigo 20.º, n.º 1, alíneas b) e g), subalínea iv, do CIRE e, consequentemente, preenchidos os pressupostos da declaração de insolvência da requerida, ora apelante.
Em face de todo o exposto, improcedem as duas apelações, mantendo-se a sentença recorrida.
Dado o decaimento, as custas da apelação da recorrente/insolvente ficam a cargo da massa insolvente (artigo 304.º do CIRE), enquanto as custas da apelação do apelante são da sua responsabilidade (artigo 527.º do CPC), sendo a taxa de justiça dos recursos fixada pela tabela referida no n.º 2 do artigo 6.º do RCP.
III–DECISÃO
Nos termos e pelas razões expostas, acordam em julgar improcedente as duas apelações, confirmando a sentença recorrida.
Custas nos termos sobreditos.
Lisboa, 18 de junho de 2019
(Maria Adelaide Domingos - Relatora)
(Ana Isabel Mascarenhas Pessoa - 1.ª Adjunta)
(Eurico José Marques dos Reis - 2.º Adjunto)
[1]Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Vol. I, Quis Juris,2006, p. 210 (7).
[2] Cfr. Ac. RP, de 06/06/2016, proc. n.º 1226/15.8T8PNF.P1, em www.dgsi.pt
[3]MENEZES CORDEIRO, Tratado do Direito Civil Português, I Parte Geral, Tomo IV, Almedina 2007, p. 242.
[4]Cfr. VAZ SERRA, Abuso de Direito em Matéria de Responsabilidade Civil, BMJ, n.º 85, p. 253.
[5]PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, Vol. I, Coimbra Editora, 4.ª ed., 2011 (reimp.), p.298 (2).
[6]Idem, p. 300 (7).
[7]ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 7ª ed., Almedina, Coimbra 1998, p. 68-69.
[8]MENEZES CORDEIRO, ob. cit., p. 296 e ss.
[9]LEBRE DE FREITAS/ISABEL ALEXANDRE, “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. 1.º, Coimbra Editora, 3.ª ed., 2014, p. 205.
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