| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção Criminal (5ª) do Tribunal da Relação de Lisboa:
1. – No processo comum nº 229/17.2PCLRS, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Norte, Juízo Central Criminal de Loures - Juiz 4, pelo Ministério Público foi remetido para julgamento em processo comum e com Tribunal Colectivo, o arguido E., actualmente preso preventivamente à ordem do processo nº 643/17.3PGAMD, no Estabelecimento Prisional de Lisboa, pelos factos descritos na acusação de fls. 228 a 234 e pelos quais lhe imputa, a prática, em concurso real, em autoria, de:
i) 1 (um) crime de violência doméstica, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.º1, alínea b), e n.º 2 do Código Penal, com a aplicação das penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de arma, com o limite mínimo de seis meses e o limite máximo de cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de violência doméstica, nos termos dos nºs 4 e 5 daquela disposição legal;
ii) 1 (um) crime de violação, agravado, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 164º, n.º1, alínea a),agravado pelo artigo 177º, nº1, alínea b), ambos do Código Penal;
iii) 1 (um) crime de violação, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, 23º, 30º, nº1, 73º, e 164º, n.º1, alínea a),agravado pelo artigo 177º, nº1, alínea b), ambos do Código Penal.
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Pelo Ministério Público foi requerido que seja arbitrada, à ofendida, ao abrigo e nos termos das disposições conjugadas dos artigos 82º-A do Código de Processo Penal e 21.° da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro.
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Recebida a acusação e designada data para julgamento, foi o arguido notificado, nos termos do artigo 313º e 315º do Código de Processo Penal e, ainda, em cumprimento do disposto no art.16º, nº2, do Estatuto da Vítima, nos termos do art.82º-A nºs1 e 2 do Código de Processo Penal, da atribuição de indemnização à vítima, em função dos danos patrimoniais e não patrimoniais que lhe houverem sido causados, verificados os requisitos da responsabilidade civil.
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Findo o julgamento, o Tribunal Colectivo julgou procedente por provada a acusação e, em consequência, decidiu:
a) absolver o arguido E. do crime de violação, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, 23º, 30º, nº1, 73º, e 164º, n.º1, alínea a),agravado pelo artigo 177º, nº1, alínea b), ambos do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
b) absolver o arguido E. do crime de violação, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 164º, n.º1, alínea a),agravado pelo artigo 177º, nº1, alínea b), ambos do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
c) condenar o arguido E. pela prática de 1 (um) crime de violência doméstica, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.º1, alínea b), e n.º 2 do Código Penal, com a pena aplicável ao crime de violação, previsto e punido pela alínea a) do nº1 do artigo 164° do Código Penal (parte final do n.º 1 do citado art. 152º), o Código Penal, na pena de 7 (sete) anos;
d) condenar o arguido E. na pena acessória de proibição de contacto - presencial, telefónico ou por quaisquer outros meios de comunicação -, com a vítima, pelo período de 4 (quatro) anos, nos termos do nº 4 do artigo 152.º do Código Penal;
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Não se conformando com a decisão, interpôs o arguido recurso, alegando que não foi feita prova de que tenha praticado o crime por que foi condenado, pelo que, devia ter sido absolvido, por aplicação do princípio "in dúbio pro reo" e, caso assim não se entenda, deverá a pena ser reduzida e suspensa na sua execução, com os fundamentos constantes da motivação e com as seguintes conclusões:
1. O Recorrente veio a ser condenado na pena de 7 anos de prisão efectiva, pela prática 1 (um) crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.°, n.°1, alínea a), e n.° 2 do Código Penal, com a pena aplicável ao crime de violação, previsto e punido pela alínea a) do n°1 do artigo 164° do Código Penal (parte final do n.° 1 do citado art. 152°:"se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal') e na pena acessória de proibição de contacto - presencial, telefónico ou por quaisquer outros meios de comunicação -, com a vítima, pelo período de 4 (quatro) anos, nos termos dos n°s 4 e 5 do artigo 152° do Código Penal.
2. Primeiramente, é de referir que a Defensora oficiosa constatou existir uma deficiente gravação da prova produzida em audiência de julgamento, no dia 25 de Outubro de 2017.
3. Deficiência que, se constata aquando da inquirição realizada à Ofendida pela Digna Magistrada do Ministério Publico e pelas questões que foram colocadas à ofendida pela Defensora Oficiosa do Arguido, das declarações do Arguido e das alegações orais proferidas, no que concerne aos factos provados n.°s 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30. 31. 32. 33, 34, 35, 36. 37, 38.
4. Ora, no caso em apreço, o Arguido pretendia atacar a decisão tomada sobre a matéria de facto, suscitando a apreciação da prova em sede de audiência.
5. Deparando-se durante a elaboração de Recurso só, entretanto, a 13 de Outubro de 2017, no trabalho pesquisa, de catar dentre todo o conteúdo do depoimento da Ofendida, das questões que lhe foram suscitadas em sede de segunda sessão de julgamento, os excertos que demonstram as contradições da ofendida perante a tese defendida pelo Arguido, as declarações do Arguido, este deparou-se com essas deficiências de audição acima referidas.
6. Nesse sentido, a Defensora do Arguido apresentou em 13/12/2017, requerimento aos autos referindo que a imperceptibilidade da gravação - parcial ou totalmente não audível - deveria ter sido equiparada â falta absoluta de documentação, consubstanciando a nulidade a que se refere o artigo 363.° do CPP.
7. Mais se diz, que em 14 de Dezembro de 2017, o Arguido entregou em suporte físico o cd audio deficiente aos presentes autos, no qual requereu a repetição de toda a prova em audiência, manifestando que apesar de apenas estar deficiente a segunda sessão de julgamento, tal tem implicações na primeira sessão de julgamento, com implicações nos factos provados e não provados, sucede que até à presente hora de entrega do presente recurso, não existe ainda despacho proferido pelo Tribunal a quo.
8. Em 14 de Dezembro de 2017, existe conclusão no processo, em que a Mma. Juiz de Direito, remeteu o processo para que o Ministério Público se pronunciasse acerca do requerimento apresentado pelo Arguido.
9. Em 15 de Dezembro de 2017, o Ministério Público, pronunciou-se no sentido de se que se designe dia para se proceder à repetição da prova produzida na audiência de julgamento do dia 25 de Outubro de 2017.
10. No entanto, até ao momento presente não existiu qualquer despacho proferido pelo Tribunal ad quo, pretendendo o Arguido apresentar o seu Recurso.
11. De referir que na tarde de 15/12/2017, foram realizados dois actos no processo, com a junção de dois documentos denominados de Acórdãos datados de 17/02/2012, com referência 135835410, que contem um Aordão do Tribunal da Relação de Evóra, e outro Acórdão datado de 11/02/2011 com a Referência 135835408 que contem um Acórdão do Tribunal de Circulo de Santarém, desconhecendo o Recorrente a razão de constarem estes dois actos e os documentos, uma vez que não são deste processo, neste sentido junta-se para os devidos efeitos um comprovativo da tramtição processual dos presentes autos impressa via citius, que ora se junta como Doc. 2.
12. Pelo que, considera o Recorrente, que uma vez que não existiu despacho proferido pelo Tribunal ad quo, até ao presente momento, da entrada do presente Recurso, com vista à repetição da prova em audiência em virtude do requerimento apresentado em Juízo.
13. O Arguido não pode aguardar mais para dar entrada do seu Recurso e sendo hoje primeiro dia útil de multa após o prazo para o recurso e o direito do Arguido não pode ser negado os direitos de Defesa do Arguido, apresenta o presente recurso.
14. Salvo o devido respeito e melhor opinião, considera o Recorrente que apresentando neste momento o Recurso, mesmo tendo o Ministério Público se pronunciado sobre o requerimento apresentado, mas não ter existido até ao presente momento despacho por parte do Tribunal recorrido, considera-se para os devidos efeitos que o Recorrente já está a exercer o seu direito de defesa, não fazendo na presente data qualquer sentido o aludido despacho de resposta ao requerido, considerando-se tal vício sanado.
15. Salvo o devido respeito por melhor opinião deve ser este o entendimento que o Tribunal deve ter, em virtude do Recorrente aquando da sua interposição de Recurso e as suas motivações serem enviadas para o Tribunal de 1ª instância, o Arguido dá assim a conhecer ao Tribunal a sua defesa, antes de saber do despacho da Mma Juiz de Direito.
16. Pois só assim, o Arguido tem uma posição de igualdade de armas, pois de outra forma estaria a dar a conhecer ao Tribunal a quo , a sua estratégia de defesa, factos que iriam determinar necessariamente a audiência de julgamento, com a apresentação do presente recurso o Arguido considera que a resposta ao seu requerimento já não terá utilidade, pois desta forma o vício fica sanado com a apresentação do presente Recurso.
17. Neste sentido, o Recorrente considera como garantia de defesa do principio constitucional do seu direito de defesa, que o presente recurso deve ser admitido por aceite e o mesmo ser apreciado, pelo que não tem qualquer utilidade a repetição da sessão, de julgamento, não devendo a mesma ser repetida, pois com a apresentação da defesa do Recorrente tal não faz qualquer lógica.
18. Caso V. Exmas. assim não considerem, à cautela, o que não se concebe, mas por garantias de defesa de Patrocínio do Recorrente, O recorrente considera que foram incorrectamente julgados os factos, que o douto acórdão recorrido julgou provados e que, devem ser declarados como não provados.
19. Neste sentido vejamos, vejamos os factos provados e comecemos, pelo facto provado n.° 3 do Douto Acórdão: "Em dia não apurado, mas que se situará cerca de um ano/ano e meio após o início da relação, o arguido desferiu uma chapada na cara de SC"
20. A convicção do Tribunal a quo menciona que a ofendida" Esclareceu que decorrido um ano e pouco/ano e meio da vivência em comum, as discussões assumiram maior de uma discussão: o arguido desferiu-lhe uma chapada, na face.
21. Tem necessariamnete de se mencionar que não existe relativamente a este facto qualquer prova sólida sustentada e isenta, pois não existe prova testemunhal, a ofendida não fez queixa, nem existe nenhum episódio de urgência, pelo que não se poderia ter considerado como provado um facto em que a única prova é o depoimento da Ofendida, sendo esta parte interessada na causa.
22. Desta forma, no dia 08 de Maio de 2017 na PSP, a ofendida mencionou no auto de notícia, a fls. 40, dos presentes autos que o Arguido, "....a agrediu fisicamente pela primeira vez, apenas porque a depoente estava chateada e não queria sair, aquele desferiu-lhe uma chapada", declarações completamente opostas/ contrárias do seu depoimento em audiência no dia em refere que "A primeira vez que ele me bateu, nós tínhamos ido a um casamento de um amigo dele, do Sr. E., e depois tínhamos um almoço marcado, e ele não quis que eu fosse, pronto tivemos uma discusão e foi a primeira vez que ele me bateu, conforme gravação aúdio-(201710111227155774832_2871213- transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 09:06 até 09:09).
23. Pelo que, salvo melhor entendimento que se respeita, depoimento da Ofendida pauta-se por contradição versando num primeiro sentido de uma forma, e agora em audiência mencionando que alegadamente o Arguido é que não quis a sua presença, pelo que o depoimento da Ofendida não deve merecer credibilidade.
24. Pelo que, considera-se que o facto n.° 3 deve ser considerado como Não Provado.
25. O Recorrente considera que foram incorrectamente julgados os factos n.° 4 e 5 e pelo exposto devem ser considerados como não provados, ora os factos provados pelo Tribunal a quo são: "4.Ainda no ano de 2014, em dia não apurado do mês de Dezembro, o arguido, encontrando-se embriagado, desferiu em SC, murros na zona da cara, deu-lhe encontrões e agarrou-a pelos braços; tendo a mesma sofrido, directa e necessariamente, hematomas junto aos olhos e ao nariz, que ficou inchado. 5.Após atingir o corpo de SC, das vezes que se descreveram, o arguido pediu-lhe desculpa e mostrou-se arrependido, prometendo-Ihe, também, que situações daquelas não voltariam a acontecer".
26. Vejamos, a explicação da convição do Tribunal a quo, no Douto Acórdão, baseado nas declarações da Ofendida "Sobre o episódio ocorrido no mês de Dezembro de 2014. a testemunha explicou que estava combinado irem, ambos, almoçar a casa dos pais do arguido, tendo este lhe desferido murros num dos olhos; deu-lhe encontrões e agarrou-a pelos braços...."
27. Considerou o Tribunal ainda na sua convicção que ""Embora tenha admitido que a discussão possa ter estado relacionada com a chegada, do arguido, em estado alcoolizado, o tribunal carreou tal segmento da factualidade para a matéria de facto não provada por não se mostrar consistente, nesta parte, o depoimento da testemunha, conforme se explicitou. Inquirida sobre cuidados médicos prestados, na sequência de tais agressões, a ofendida declarou não ter recorrido a qualquer estabelecimento médico, pese embora tenha ficado com "um olho negro". Explicou a ofendida que após cada episódio de agressão, o arguido pedia-lhe desculpa e dizia-lhe que não voltaria a acontecer situação similar, razão pela qual lhe perdoava."
28. Neste sentido vejamos várias transcrições do depoimento da vitima que demonstram não existir uma prova sólida e segura, e que o depoimento da Ofendida não pode merecer credibilidade pois a mesma dá a entender que é vitima quando tem comportamentos que não se coadunam com essa realidade.
29. Senão vejamos: (201710111227155774832_2871213- transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 13:34 aos 13:52) Mma Juiz Presidente - Então o que é que aconteceu na sequência desse episódio? Não aconteceu nada? A relação continuou? Ofendida - Diga, Sim porque ele pedia desculpas, dizia que não voltava a fazer, pedia sempre desculpas e eu acabava sempre por perdoar.
30. Mais se diz, que a ofendida não pode de todo assumir o papel de vítima, se a própria também assume em sede de depoimento de audiência que por vezes era ela quem iniciava as discussões com o Arguido, aqui Recorrente, senão vejamos:
"(201710111227155774832_2871213- transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 07:58 aos 08:07) Mma Juiz de Direito as discussões, era ele que iniciava ou a senhora ? AS VEZES EU FICAVA CHATEADA COM ELE, NÃO É..., CHAMAVA-LHE A ATENÇÃO E COMEÇAVAM AS DISCUSSÕES.
31. Tal circunstância não se coaduna com as regras de experiência comum pois a ofendida, é uma mulher que trabalha, tem o seu salário, é independente, relaciona-se com amigas e colegas de trabalho, pelo que não se pode coadunar com os critérios de sujugação e de relação de hieraquia que existem nos casos dos crimes de violência doméstica, conforme a mesma menciona aquando do seu depoimento, "(201710111227155774832 2871213- transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 11:03 aos 11:06) Digna Magistrada do Ministério Publico - "a senhora trabalha nesta altura?" - ofendida: "Sim". Neste seguimento,
32. Relativamente à explicação da Ofendida quando inquirida pela" (201710111227155774832_2871213 - transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 13:23 aos 13:32) Mma Juiz Presidente-" A senhora teve necesssidade de recorrer a estabelecimento hospitalar, pedir, ter "e a Ofendida ter respondido "Não, por que nessa altura tinha vergonha de contar às pessoas".
33. Ora tal explicação dada aqui pela Ofendida, segundo as regras da razoabilidade, não faz sentido algum por razões de lógica e da experiência comum, pois se necessitasse verdadeiramente de tratamento hospitalar, essa questão nem surgia em momento algum e o recurso a estabelecimento hospitalar não teria de explicar o que sucedera, pelo que também nesta parte o seu depoimento não merece credibilidade. Além de que, se tivesse verdadeiramente vergonha nunca teria feito queixa, como veio a fazer, o que não se sustenta como credível tal explicação.
34. Pelo que, devem ser considerados por nao provados os factos 4, e 5.
35. O aqui Recorrente considera que foram incorrectamente julgados os factos n.° 6, 7, 8, 9, 10 e 11 que o douto acórdão recorrido julgou provados e que, ao invés, deveriam ter sido e devem ser declarados como não provados.
36. Primeiro os factos provados sao, n.° 6, "Quando estavam na festa da passagem para o ano de 2015, que estava a decorrer num recinto da localidade de Frielas, o arguido, embriagado, puxou SC para o exterior, onde lhe desferiu um murro e empurrou-a, tendo a mesma ficado com o nariz inchado.de imediato começado a sangrar e, nesse instante, conseguiu fugir".
37. Considera o Douto acórdão provado o facto n.° 7."Para além das lesões descritas, SC, pelo acabado de descrever, sofreu humilhação, pois no local onde tudo sucedeu encontravam-se várias pessoas que, apesar de não terem intervindo, assistiram ao que aquela passou".
38. No que concerne ao facto provado no Douto Acórdão como n.° 8."Após esta situação e por temer que o arguido pudesse cometer sobre si algo mais grave, SC teve necessidade de se refugiar em casa de uma amiga, onde pernoitou"
39. O Douto acórdão no facto provado n.9 diz "O arguido tomou conhecimento do local onde SC se encontrava e ali se dirigiu e mal entrou, no local, e a viu desferiu-lhe, de imediato, um murro no nariz, que ficou a sangrar, depois, agarrou-a pelos cabelos e arrastou-a, pelo chão, até à rua."
40. O Douto acórdão no facto provado n.° 10 refere que "O arguido tentou arrastar SC para o exterior da residência da amiga onde a mesma se encontrava, tendo, entretanto, sido chamada a Policia e o arguido, ao se aperceber que tinha sido solicitada a intervenção das autoridades policiais, abandonou, de imediato, o local".
41. O Douto acórdão no facto provado n.° 11 ."No dia seguinte, o arguido pediu desculpa a SC e acabaram por reatar a relação
42. Vejamos, a passagem do douto acórdão e a explicação da convicção do Tribunal a quo, dos factos provados n.° 6 , 7, 8, 9, 10, 11, baseado nas declarações da Ofendida "Sobre a situação ocorrida na passagem do ano de 2015/2016. a ofendida declarou que o arguido a agrediu e que tais agressões foram assistidas por terceiros mas ninguém interveio em seu auxílio. Narrou ao tribunal o sucedido: estavam numa festa em Frielas e a discussão foi iniciada por o arguido já se encontrar sob o efeito de estupefacientes/álcool. O arguido foi dançar com um individuo do sexo feminino e, depois, discutiram. O arguido chamou-a ao exterior e, aí, agrediu-a: desferiu-lhe um murro na cara e deu-lhe empurrões, tendo ficado com o nariz inchado".
43. Diz o Douto Acórdão que "Nesta situação, o arguido admitiu ter agredido a ofendida, no rosto com uma chapada. Foi a única agressão física por si admitida".
44. Mais refere o Douto Acórdão que "Explicou a ofendida que após abandonar o local, foi para casa de uma amiga o que justificou por não querer "passar aquela noite em casa" pois, sabia que caso fosse para casa, sofreria mais agressões".
45. Nesta convição acrrescenta ainda o Douto Acórdão que "Narrou o sucedido em casa da amiga: o arguido surgiu e bateu à porta. A amiga abriu a porta e pediu ao arguido, para que fosse embora mas este não acatou, tendo entrado na habitação. Assim que entrou, o arguido começou logo a agredi-la: entrou e desferiu-lhe um murro no nariz, tendo a ofendida, de imediato, começado a sangrar. E arrastou-a, pelos cabelos, até à porta que dá para o exterior.
46. A convicção do Tribunal a quo foi ainda no sentido que "Esclareceu, ainda, que o arguido conseguiu levá-la até ao exterior e alguém chamou as autoridades policiais. O arguido abandonou o local antes da chegada das autoridades policiais, porque "alguém disse que tinha sido chamada a polícia". Referiu que estava presente a amiga, uma amiga da sua amiga e vizinhas desta".
47. Salvo melhor opinião, que mui se respeita, o Recorrente não pode deixar dede mencionar que, considerar que caso a Ofendida ou qualquer outra pessoa tivesse no meio da rua a ser agredida, com um murro na cara e a serem -lhe dados empurrões, ora tal não é plausível de acordo com as regras da experiência comum que ninguém que ali se encontrava não tenha auxiliado a alegada vítima, pelo que o depoimento da Ofendida não pode merecer a credibilidade que lhe foi concedida.
48. Sobre o facto provado n.° 6, " ....puxou SC para o exterior, onde lhe desferiu um murro e empurrou-a, tendo a mesma ficado com o nariz inchado e de imediato começado a sangrar e, nesse instante, conseguiu fugir."
49. Sobre tais factos, diz que, em nenhum momento do depoimento da Ofendida, em sede de primeira audiência, a mesma refere que o Arguido a puxou para o exterior e que ela conseguiu fugir, sendo que o que é referido, é "(201710111227155774832_2871213- transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 16:17 até ao 16:58) "Nessa passagem de ano, foi que fomos para uma festa que havia lá em Frielas, eeee...eeeee... discutimos porque ele já estava sob o efeito de álcool também, e das drogas e pois fez-me pronto, fez qualquer coisa, eu já não me recordo bem, acho que ele foi dançar com uma rapariga, e eu não go..., pronto houve ali qualquer coisa e eu chamei-o à atenção, e ele cá fora e depois viemos cá para fora e discutimos e ele bateu -me ai".
50. Ora, ao ouvirmos tais declarações da Ofendida, na seguinte transcrição: "(201710111227155774832_2871213- (transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 16:45 aos 16:57) acho que ele foi dançar com uma rapariga, e eu não go..., pronto houve ali qualquer coisa e eu chamei-o à atenção, e ele cá fora e depois viemos cá para fora e discutimos..".
51. Neste seguimento, é importante salientar, relação vivida entre a Ofendida, sendo tal importante para a descoberta da verdade material, devendo o Tribunal a quo se debruçado sobre a mesma, sendo de referir que a Ofendida admite em sede do seu depoimento, em que por vezes era ela que inicia as dicussões, nem que se avaliou a personalidade da Ofendida e nesse sentido as transcrições:
52. 1° - "(201710111227155774832_2871213- (transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 ( desde os 05:46 as 05:59) aos Digna Magistrada do Ministério Público: este relacionamento foi atribulado? Ofendida- foi atribulado com altos e baixos - Procuradora: Olhe era devido a alguma situação em particular. Ofendida- era devido a uma situação em particular, devido ao consumo do álcool., e ao consumo das drogas também..."
53. 2ª - "(201710111227155774832_2871213- (transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 ( desde os 07:58 aos 08:07) Magistrada Ministério Publico" olhe e isso gerava discussões; era ele que iniciava ou a senhora ? AS VEZES EU FICAVA CHATEADA COM ELE NÃO É, CHAMAVA-LHE A ATENÇÃO E COMEÇAVAM AS DISCUSSÕES."
54. Mais uma vez se diz, que este tipo de comportamento manifestado pela Ofendida não se coaduna com as vítimas do crime de violência doméstica.
55. Uma vez que estes factos evidenciam que a ofendida é uma pessoa livre e independente, admitindo ela própria que por vezes iniciava as discussões, por comportamentos que não gostava do Arguido, designadamente, pelo consumo de álcool e estupefacientes por aquele, sendo nesta senda, a ser verdade, que não se admite, era ela mesma que potenciava todo este relacionamento, alegadamente pouco saudável.
56. Nesse seguimento, diz -se"(201710111227155774832_2871213 - (transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 ( Desde 06:51 às 06:58) - Mma juiz Presidente- e depois durante a vivência da vida em comum qual era a frequência com que consumia álcool e estupefacientes- Ofendida: Ultimamente era sempre todos os dias, praticamente, mas álcool não era sempre todos os dias, mas ultimamente já era quase todos os dias".
57. Pelo exposto a alegada vítima com este seu comportamento demonstra ter perfeito conhecimento do "terreno que pisa", bem sabendo que o seu comportamento podem alegamente ter destabilizado o Arguido, 20171025152615_5774832_2871213 (transcrição audio da sessão de julgamento de 25 de Outubro de 2017, embora não aúdivel do pouco que se ouve mas manifestamente relevante, aos seguintes minutos: aos 24:23 "porque eu gostava dele", aos 27:26 - "não terem chegado as coisas até aqui,... tanto eu como ele podíamos, eu podia ter posto um ponto final na relação antes., escusávamos de viver estas coisas todas., ele estar a passar por isto".
58. No que respeita ao facto n.° 8 " Após esta situação e por temer que o arguido pudesse cometer sobre si algo mais grave, SC teve necessidade de se refugiar em casa de uma amiga, onde pernoitou."
59. Sobre o facto, n.° 8,há a dizer que se na realidade a Ofendida temesse que o arguido cometesse algo mais grave sobre si nessa noite; primeiro o Arguido não teria ficado a saber onde a Ofendida iria pernoita.
60. Não sendo coerente, de acordo com as regras de experiência comum, que nenhuma amiga, nomeadamente aqui amiga da Ofendida que alegadamente assistiu às agressões, fosse ao arguido onde estava a Ofendida.
61. Vejamos essa passagem aquando do depoimento da ofendida e contraditamos a sua lógica: "(201710111227155774832 2871213- (transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 18:36 aos 19:38 Mma Juiz Presidente Ofendida - fui para casa da amiga, passar a noite, só que ele depois foi -me logo procurar na casa dela, ela pediu para ele não ir embora, e ele disse que não iá fazer mal, entrou e ela abriu-lhe a porta, pensando que ele não ia fazer mal e ai começou logo...." Mma Juiz Presidente - como é que ele soube que a senhora estava em casa daquela amiga?." - Ofendida - Eu não me recordo, se ela chegou a ir lá outra vez a essa festa, falar com ele, eu acho que sim, que eu acho que ela chegou a lá ir ahhhh para lhe dizer então o que lhe fizeste, como é que a SC ficou, eu penso que sim, não me recordo bem, mas penso que sim... " .. ele entretante depois quando saiu fora da festa foi para casa da minha amiga".
62. De acordo com a regras da experência comum, se a ofendida já tivesse sofrido agressões, e estivesse num estado de medo e insegurança perceptível, e a sua amiga tivesse assistido às alegadas agressões, esta não iria nem dizer onde a Ofendida se encontrava.
63. Muito menos iria a amiga da ofendida abrir a porta ao Arguido para que este entrasse no local onde a ofendida se encontrava, se a mesma assumia que tinha medo do Arguido vejamos as declarações em audiência "(201710111227155774832_2871213- (transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 19:38 aos 19:45 Mma Juiz Presidente - a sua amiga é que lhe abriu a porta ? Ofendida - sim ela não queria abrir, mas ele disse que não ia fazer nada - Mma Juiz Presidente - e ele entrou ?Ofendida- ela abriu e ele entrou.
64. Refere-se ainda que, 201710111227155774832_2871213- (transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 18:36 aos 18:58 Mma Juiz Presidente Ofendida - fui para casa da amiga, passar a noite, só que ele depois foi -me logo procurar na casa dela, ela pediu para ele não ir embora, e ele disse que não iá fazer mal, entrou e ela abriu-lhe a porta pensando que ele não ia fazer mal....".
65. Acresce a toda esta descrições de factos incoerentes, ilógicos, salvo o devido respeito por opinião diversa, alguém que seja vítima das alegadas agressões violentas, como a ofendida as descreveu aquando do seu depoimento no dia 11/10/2017, e temesse pelas agressões do Arguido, tivesse inquieta pela sua vida e integridade física, não teria por sua espontânea vontade regressado a casa, no dia seguinte, local onde o Arguido se encontrava, tendo isso sucedido, "(201710111227155774832_2871213- (transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 18:36 aos 18:58) Mma Juiz de Direito O que aconteceu no dia seguinte? Ao qual a Ofendida respondeu "O que aconteceu no dia seguinte ?Eu fui para casa, e ele voltou dizer que não voltava a fazer o que fez".Mma Juiz de Direito : E então reataram a relação ? Ofendida: "Sim".
66. O regresso por sua iniciativa para casa da Ofendida não demonstram qualquer insegurança, nem medo algum do Arguido, não temendo pela sua integridade física, nem pela sua vida, característica atípicas nas vítimas de violência doméstica, mais uma vez aqui fica demonstrado que a ofendida além de não ter medo do Arguido, foi determinada e tinha vontade própria pois regressou a casa por sua livre inicitiva.
67. Factos que deveriam ter sido considerados pelo Tribunal a quo e no nosso humilde entendeimento salvo melhor opinião, não foram apreciados e considerados nesse sentido.
68. Para além do mais, salvo o devido respeito, o Recorrente não consegue compreender o alcance da contradição dos factos provados, sendo que o n° 9 menciona "depois, agarrou-a pelos cabelos e arrastou-a, pelo chão, até à rua" e por outro lado o n.° 10 diz "O arguido tentou arrastar SC para o exterior da residência da amiga onde a mesma se encontrava
69. Ora, ficamos sem perceber se o aqui Recorrente arrastou ou tentou arrastar a Ofendida, e neste sentido o Recorrente não consegue exercer o seu direito de defesa pois, tais factos são completamente contraditórios entre si, nao sabendo qual deles deve impugnar.
70. Ora vejamos a contradição da Ofendida, pois ad initio de forma espontânea diz que as lesões com que ficou, foram praticadas "mais tarde" do que o episódio ocorrido no recinto, isto é, não foram no decurso da primeira discusão neste sentido vejamos, aquando questionada sobre os factos, "(201710111227155774832_2871213-(transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 17:51 aos 17:59 ) Mma Juiz de Direito - quais foram as lesões com que ficou? Teve necessidade de Tratamento? Ofendida - isto foi, mas isso foi mais tarde, era o que eu estava a contar (- imperceptível devido má gravação- ) sim era por aí, nessa noite", e posteriormente, quando confrontada com a mesma pergunta várias vezes, resolve responder noutro sentido "(201710111227155774832_2871213 - (transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde os 18:07 aos 18:12) Mma Juiz Presidente, " Mas daquele murro e daquele pontapé ficou com lesões, daquele murro e daquelas agressões, daquele murro ficou com lesões? Mas daquele Murro e daquele pontapé? já menciona que ficou com lesões daquela agressão? Ofendida- Fiquei...fiquei logo com o nariz inchado.
71. Pelo exposto, os factos 6, 7, 8, 9, ,10,11 devem ser dados como NÃO PROVADOS.
72. O Recorrente, salvo o devido respeito, considera que foram incorrectamente julgados os factos n.° 12., que o douto acórdão recorrido julgou provados e que, ao invés, deveriam ter sido e devem SER não provados:
73. Facto provado n.° 12- Em dia não apurado do final do ano de 2016, quando estava na via pública junto à sua residência, porque SC lhe tinha ligado, o arguido assim que a viu desferiu-lhe, de imediato, uma chapada na cara.
74. No que concerne aos facto provado, n.° 12 vejamos, a passagem do Douto Acórdão e explicação da convição do Tribunal a quo baseado nas declarações da Ofendida :
75. Diz o Douto Acórdão que, "Inquirida sobre o ano de 2016, a ofendida declarou que durante um ou dois meses, o relacionamento decorreu sem incidentes. No Verão do ano de 2016, foi agredida, pelo arguido, na rua. Narrou ao tribunal o que então sucedera. Referiu que quando chegou do trabalho, ligou ao arguido que ficou chateado por essa circunstância e quando chegou junto de si, desferiu-lhe um murro/chapada no rosto, em frente do amigo e da companheira do amigo. Esclareceu que esta situação ocorreu junto à porta da residência e o arguido estava acompanhado de um amigo e da companheira deste".
76. A ofendida, mais uma vez como noutras ocasiões no decurso do seu depoimento, só depois de questionada pela Mma Juiz de Direito é que se lembra dos factos ocorridos.
77. Mais uma vez, seu depoimento não foi espontâneo e natural, como se exige, para que uma prova se considera sustentável, segura e sem haver qualquer margem para dúvidas, e nesse sentido, transcrevesse: "(201710111227155774832_2871213 - (transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde os 23:36 aos 24:03) " e aconteceu mais alguma coisa em ? Mma Juiz de Direito - Não se recorda de ser agredida na Rua?Ofendida - Fui agredida na rua, sim. - Mma Juiz Presidente - Qual foi a altura que foi agredida na rua? - Ofendida- Não lhe sei dizer qual foi o mês mas foi quando cheguei do trabalho,que eu estava lhe a ligar e ele ficou muito chataeado por eu lhe estar a ligar e quando chegou ao pé de mim deu - me logo, uma chapada em frente ao amigo dele, e da namorada dele, da namorada do amigo.
78. Sendo que o facto provado n.° 12 dado como provado apenas se baseou no depoimento da ofendida em audiência (incoerente, confuso e inconsistente) conciliado com o auto de noticia, sendo aqui também as declarações da Ofendida, que por serem descritas de igual forma, não significa, salvo o devido respeito, que tal ocorrência tenha existido.
79. Não tendo o Tribunal a quo para este facto n.° 12 se sustentado em nenhuma prova sólida, isenta, e segura, sem margem para qualquer dúvida
80. Nem faz sentido, de acordo com as regras da experiência comum, que aquando das alegadas ocorrências a ofendida nunca ter feito queixa junto das autoridades policiais, não existindo testemunhas que pudessem confirmar a versão aqui apresentada pela Ofendida, nem existindo qualquer episódio de urgência em hospital nessa data que possa confirmar qualquer agressão.
81. Pelo que, os factos considerados como provados n° 12, devem ser considerados pelas razões acima descritas como NÃO PROVADOS.
82. O recorrente considera que também foram incorrectamente julgados os factos provados, n.° 13. 14, 15, 16. 17, 18. e que, ao invés, deveriam ter sido e devem ser declarados como não provados.
83. Senão vejamos, o douto acórdão considerou provado que:"13.Num dia do mês de Janeiro de 2017, de madrugada, o arguido, embriagado, foi ter com SC, ao quarto onde a mesma estava a dormir, com intenção de manter com ela, relações sexuais e, perante a recusa desta, chamou-a de "puta" e acusou-a de "não querer porque tinha outros homens".
84. No entendimento do Recorrente, salvo melhor opinião, não existe prova testemunal sobre tais factos que permitam dar este como provado, nem existiu à data qualquer queixa.
85. Mais o Tribunal considerou como provado, o facto n.° 14."Destapou-a e rasgou-lhe a camisola do pijama e baixou-lhe as calças do pijama, ao mesmo tempo que lhe desferiu murros e puxões de cabelo, colocou-se em cima de si e apesar da resistência de SC, acabou por introduzir o pénis erecto no interior da sua vagina, onde o friccionou com sucessivos movimento ascendentes e descendentes, até ejacular no seu interior".
86. Como facto n.° 15, provou se que" O agredido agrediu fisicamente a ofendida antes do acto sexual, durante o acto sexual e após o acto sexual.
87. Mais o Tribunal considerou como provado, o facto n.° 16 ".Por causa dos factos acabados de descrever, SC ficou com hematomas nos olhos."
88. Mais o Tribunal considerou como provado, o facto n.°17 "Desta vez, SC decidiu terminar a relação, o que sucedeu em dia não apurado do mês de Janeiro de 2017."
89. Mais o Tribunal considerou como provado, o facto n.° 18 "O arguido, inicialmente, não aceitou a decisão de SC e manteve-se na residência desta contra a vontade da mesma; durante cerca de uma semana e, depois, acabou por de lá sair".
90. Para melhor entendimento e enquadramento de toda a situação, vejamos sobre estes a convição do Tribunal a quo diz que "Declarou a ofendida que, no final de 2016/princípio de 2017, o arguido voltou a bater-lhe. Referiu que, nesse dia, o arguido chegou a casa, alcoolizado. Estava deitada, a dormir. O arguido destapou-a, tendo a ofendida lhe pedido para a deixar dormir que precisava de descansar. O arguido bateu-lhe e obrigou-a a ter relações sexuais, agredindo-a, antes, durante e após o acto sexual, tudo nos termos em que se encontram espelhados na matéria de facto provada."
91. Ainda na convição do Tribunal a quo" Sobre as lesões provocadas por tais agressões, a ofendida declarou ter ficado com hematomas nos olhos, tal como retratado nas fotografias de fls.44 e 45. Sendo certo que não existe registo da data em que foram colhidas, não foram impugnadas as fotografias, nem foi posta em causa a data aposta na própria fotografia. Declarou a ofendida que, nessa data, decidiu por ponto final à relação entre si e o arguido o que lhe comunicou, pedindo-lhe para sair da sua residência. Pelo arguido não foi, de imediato, aceite a sua decisão, pelo que permaneceu, na habitação, durante uma semana".
92. Salvo melhor opinião, oTribunal ad quo, segundo a opinião do Recorrente assentou essencialmente a sua convicção, no depoimento da Ofendida, que narrou os factos, no entendimento do Arguido de forma pouco emotiva, sem qualquer ressonância emocional no seu relato, sem qualquer sentimento de amargura e queixumes sobre como o Arguido pelo alegadamente diz que aquele lhe fez?!!, não tendo conseguido demonstrado no seu depoimento uma vivência directa dos factos .
93. Contudo, não se pode, de todo conceber, que o Tribunal a quo tivesse ancorado a sua posição vertida, quer nas declarações da Ofendida em sede de julgamento, quer no auto de notícia, quer em fotografias não datadas apresentadas pela interessada, sem qualquer sustentação noutra qualquer outra prova sólida, segura, isenta-
94. Designadamente tivese sido realizado um exame médico de perícia sexual à Ofendida) que corraborem os factos provados, nem prova testemunhal , senão aquela prova que não foi apresentada pela própria Ofendida, para dar como provados os pontos n.° 13, 14, 15, 16, 17, 18, do Douto Acórdão, essencialmente no que respeita ao crime de Violação, desconhecendo-se sequer se efectivamente a Ofendida teve sequer relações sexuais no dia da alegada violação, dia que também nao sabe precisar.
95. Assim, o tribunal ad quo ao dar como provados os factos n.° 13 a 18 pelos motivos apresentados, ocorridos num dia e num mês que a própria Ofendida não consegue defenir, se em Dezembro de 2016, se em Janeiro de 2017, nos termos que constam da fundamentação do Douto Acórdão, violou, entre outros, o principio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127.° do CPP.
96. Não obedecem a critérios de razoabilidade em termos de lógica e de regras de experiência comum a ofendida não se lembrar de um factos desta gravidade e impotância aquando do seu acontecimento: "(201710111227155774832_2871213-transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 25:37 aos 26:02 ) Mma Juiz de Direito : então e no ano de 2017, o que é que aconteceu ? Ofendida - No ano de 2017, foi ou em Dezembro, já não sei, se foi em Dezembro, em Dezembro de 2016 ou em principio de Janeiro de 2017 que voltou a bater-me outra vez, chegou a casa alcoolizado....".
97. Por mera hipótese académica, mesmo que se considerasse que uma Vítima não se queira recordar de certos episódios, pela carga traumática dos mesmos, há factos que NUNCA se esquecem em certos episódios, a serem verdade, incluindo não se lembrar qual, do mês nem do ano, não pode tal depoimento merecer credibilidade
98. Aliás, nesse seguimento de depoimento, não se concebe como razoável, que a Ofendida tivesse sofrido as agressões sexuais nada tivesse feito, naquela altura ou depois, ou seja a Ofendida não saiu de casa nem nesse dia, nem nos dias seguintes ( uma semana), após a alegada violação, podendo ter ido para casa de uma amiga, da sua mãe, até o Arguido sair da residência.
99. Pelo que se constata que a Ofendida não tinha receio do Arguido, nem que este pratica-se qualquer agressão ou violação sexual sobre a mesma, pois permaneciam na mesma casa, conforme se constata do facto provado n.° 18"0 arguido, inicialmente, não aceitou a decisão de SC e manteve-se na residência desta contra a vontade da mesma; durante cerca de uma semana e, depois, acabou por de lá sair. "
100. O Recorrente não pode deixar de salientar, ainda que descontextualizado, da segunda sessão de julgamento prestadas pela Ofendida, frases proferidas por esta que eram ESSENCIAIS para a descoberta da verdade material, que consideramos oportuno, transcrever :20171025152615_5774832_2871213 (transcrição audio da sessão de julgamento de 25 de Outubro de 2017 aos seguintes minutos: aos 14:31" não guardar mágoa dele", aos 23:19 "não tinha consciência que lhe estava a fazer mal "aos 23:27 "eu sei que se ele tivesse normal"aos 24:23 "porque eu gostava dele", aos 27:26 - "não terem chegado as coisas até aqui,... tanto eu como ele podíamos, eu podia ter posto um ponto final na relação antes., escusávamos de viver estas coisas todas., ele estar a passar por isto".
101. Também em nada se coaduna com uma vítima de violência doméstica, a Ofendida em ocasiões posteriores aos factos aqui narrados, da alegada agressão e violação, abre a porta ao Arguido e o deixa entrar, trocou mensagens com aquele.
102. Ora não podemos achar que tal faça sentido, ainda que considerarmos que estamos num âmbito de situações complexas, com os contornos peculiares próprios que o crime de violência doméstica possa abarcar, que existem pessoas que possam reagir de modo ilógico, existem situações que são unânimes à condição humana, e perante estes factos a existirem, a repulsa é uma delas, e se a vitima se sente tão à vontade na presença do Arguido é porque este não lhe causa temor nem medo.
103. E nesta situação, ainda que admitamos estarmos perante um crime em que são vivenciadas situações muito próprias e não se admitindo, mas por mera hipótese se conceber, não se pode considerar que num período em que a Ofendida se encontra mais distanciada de todo este cenário de alegada violência doméstica por si vivenciada, no hiato temporal que separou a primeira ( em manifestou ter receio do Arguido) e na segunda sessão de julgamento, se tenha deslocado ao Estabelecimento Prisional com o intuito de visitar o arguido.
104. Ora, tal situação não se coaduna com as regras da experiência comum, o que será natural é não pretender nunca mais querer ver o Arguido, e ainda acrescentou que lá se tinha deslocado para "dar apoio como amiga" aos 28:39 20171025152615_5774832_2871213 ( transcrição audio do dia 25 de Outubro de 2017) "ia dar-lhe uma palavra de apoio" não lhe guardo mágoa, não quero nada dele" " fez o que fez por não se encontrar bem", e disse a ofendida também aos 23:19 "não tinha consciência que lhe estava a fazer mal"
105. Uma palavras sobre as fotografias de fls. 44 a 48, existentes nos autos, da própria ofendida (face desta) e da sua residência, foram em sede de alegações, impugnadas pela Defensora Oficiosa e pela mesma foi dito que as mesmas não poderiam ser aceites como prova para considerar como facto provado, pois das mesmas não consta a data, não se sabendo se tais agressões ocorreram, contudo face à deficiência da gravação audio da audiência de julgamento do dia 25/10/2017, não é de todo possível a sua transcrição audio para demonstração de tais factos, o que prejudica seriamente a defesa do Recorrente.
106. À cautela, por questões de patrocínio, as fotografias apenas mostram as lesões na cara da Ofendida, esta referiu em sede de audiência (201710111227155774832_2871213- transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 27:21 aos 27:41 ) Mma Juiz Presidente - E nessa altura bateu -lhe ou apenas Ofendida - Bateu-me, deu - me murros, deu murros na cara no nariz, fiquei com a cara inchada, com a cabeça com hematomas, nos olhos, aliás eu tinha fotografias que apresentei à policia.
107. Tais declarações da Ofendida, não são demonstrativas de lesões em outra qualquer parte do corpo da Ofendida, para que a esta prova tenha sustentabilidade da alegada ofensa sexual- violação, salvo o devido respeito que consideramos pouco sólida, segura e sustentável, para além de não se saber em que data as fotografias com lesões foram tiradas.
108. E mais uma vez nesta situação, a Ofendida perante uma alegada violação diz que não pediu ajuda médica, nem fez queixa, sentido transcreve-se:
"(201710111227155774832_2871213- transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 28:36 aos 28:45 ) Mma Juiz Presidente : a senhora foi pedir ajuda médica ? Ofendida : (imperceptível) não nessa altura, não fiz queixa à polícia nem nada.
109. Assim, salvo melhor opinião, no humilde entendimento do aqui Recorrente, não se podem se poderá dar por provado os factos n.°s 0 13, 14, 15, 16, 17,18, quando Tribunal ad quo não descreve os factos objectivos e concretos donde emerge tal asserção.
110. Salvo melhor entendimento, não devendo bastar o depoimento da vítima aliados a prova apresentada por ela, que é parte interessada, limitando-se a proferir uma conclusão, um juízo de valor desacompanhado das permissas sólidas, isentas e seguras, não faz prova segura e sustentável, ao invés, não se revela consonante com as regras da experiência comum, inexistindo desta forma qualquer elemento probatório seguro e consistente, que as infirme.
111. Ora, tais declarações da Ofendida conjuntamente com os meios de prova aqui apresentados, não poderá ser dado como provado o facto n.° 33 " como consequência, directa e necessária, da descrita actuação do Arguido, SC, sofreu as lesões que acima se mencionaram, e por causa do sucedido no dia 13 de Abril de 2017, sofreu várias equimoses e escoriações na zona da cara, da pálpebra e o pescoço, o que lhe determinou vinte e um dias de doença, sendo dez com incapacidade para o trabalho".
112. O recorrente considera que foram incorrectamente julgados os factos n.° 19,: Após sair da residência de SC, o arguido passou a deslocar-se ao local, diariamente, com a desculpa de ver a cadela ou de ir buscar alguma coisa que se tinha esquecido; e, das vezes que conseguiu entrar na dita residência, visionou o conteúdo do telemóvel de SC
113. Do douto Acórdão a convicção do Tribunal menciona que"Quando abandonou a residência, deixou uma das cadelas com a ofendida. Referiu a ofendida que com a desculpa de ver a cadela, aparecia na sua residência e tocava a campainha. A ofendida abria a porta e ele entrava. Nessas ocasiões, o arguido aproveitava para ver as mensagens que possuía no seu telemóvel e percorria todas as divisões da casa para ver se estava lá mais alguém.
114. Declarou a ofendida que o arguido, com a desculpa de ver a cadela, após termo da relação, continuou a controlá-la. Inquirida sobre a razão pela qual não impedia a entrada do arguido, a ofendida declarou que "Queria levar as coisas a bem" e que permitia a entrada do arguido, na sua residência, "por ter receio".
115. No humilde entendimento do Recorrente, e salvo melhor opinião, mais uma vez, não fazem qualquer sentido, as declarações prestadas pela Ofendida, quer pelos motivos já acima enunciados, quer pelo comportamento manifestado pela Ofendida mesmo depois do Arguido sair da sua residêcia, ou seja após a vivência em comum.
116. Depois do alegado crime de violação que a Ofendida imputa ao Arguido, esta diz que o Arguido se deslocava a sua casa com o pretexto de ver a cadela, no entanto a Ofendida assumiu em sede de declarações em audiência e no Douto Acórdão e está também explanado no Douto Acórdão que " A ofendida abria a porta e ele entrava"
117. Perante este seu comportamento mais uma vez se demonstra que não tinha qualquer medo/receio do Arguido, nem que este a agredisse fisicamente ou sexualmente, uma vez que mesma, já após o terminus da vivência em comum, é que lhe abria a porta por sua livre e iniciativa vontade e o deixava entrar, justificando no sentido: trancrevendo-se 20171025152816_57748322871213 dia 25/10/2017 aos 8:25 até 08:27" Na altura ainda tinha a esperança que ele mudassse, e tentava levar as coisas a bem.
118. Para além do mais.no facto provado n.° 19 refere"... e, das vezes que conseguiu entrar na dita residência, visionou o conteúdo do telemóvel de SC.", ora se o Arguido conseguiu entrar na sua residência foi porque esta o permitiu, conforme assumido pela Ofendida em sede de declarações.
119. No que respeita ao visionamento do conteúdo do telemóvel da Ofendida, o Recorrente não pode concordar com a opinião do Tribunal a quo, pois não se referindo este facto provado n.° 19, a nenhuma data em concreto o mesmo se refere, não sabemos se porventura a ocasião narrada se reporta a dia 13 de Abril de 2017, e nesses termos temos uma contradição no Douto Acórdão menciona que "Por omissão de prova, o tribunal carreou para a matéria de facto não provada que no dia 13 de Abril de 2017, pelas 03h30, o arguido, após ter conseguido entrar na residência, tenha espreitado todos os compartimentos da casa e visionado todo o conteúdo do telemóvel da ofendida."
120. Pelo que, não se pode dar por provado os factos n.°s 19 em contradição com os factos não provados n.°s 13 e 16, para além de não ser consonante com as regras da experiência comum, inexistindo desta forma qualquer elemento probatório que as infirme, além das declarações da Ofendida, que não merecem credibilidade e não são corroboradas com NADA, pelo que os factos n.°s 19 devem ser dados como NÃO PROVADOS.
121. Mais, se diz, quanto aos factos provados no n.° 27, vejamos:27. No dia 2 de Maio de 2017, pelas 00h36m,o arguido enviou, a SC, uma mensagem escrita a dizer-lhe "Vou-te matar!".
122. No Douto Acórdão a convicção do Tribunal a quo menciona que "inquirida sobre mensagens enviadas, pelo arguido, em data posterior ao termo da relação, a ofendida respondeu ter recebido uma mensagem, apenas, com a ameaça que iria matá- la.
123. Considera a convicção do Tribunal a quo que "Numa tentativa de desculpabilização do arguido pois, foi essa a postura assumida na segunda sessão, a ofendida - tenha-se presente que essa foi a postura assumida pela ofendida, ao longo da vivência em comum porquanto, às agressões sucederam-se pedidos de desculpa, pelo arguido, e promessas que não voltaria a repetir tal conduta, pedidos de desculpa que, de forma reiterada, obtiveram aceitação da primeira - declarou que pelo arguido foi-lhe transmitido, no dia imediatamente seguinte, que a mensagem não lhe era destinada, tendo, então, ficado convicta que não era a destinatária de tal mensagem."
124. De acordo com as declarações da Ofendida em sede de audiência e julgamento, que não sendo possível a sua transcrição pelo que consta do Douto Acórdão "declarou que pelo arguido foi-lhe transmitido, no dia imediatamente seguinte, que a mensagem não lhe era destinada, tendo, então, ficado convicta que não era a destinatária de tal mensagem.", sendo além do mais tal facto confirmado através de SMS à Ofendida no dia conforme sms que consta dos autos a fls..
125. Pelo que, não se pode dar por provado os factos n.°s 27, quando nada faz prova, não são corroboradas com NADA.
126. Não consegue entender o Recorrente, salvo melhor opinião se há credibilidade nas declarações da ofendida relativamente a factos contrários à lógica e regras da experiência em comum, porque não pode considerar nestes factos que o Arguido tenha agido desta forma e a Ofendida acreditou, pois foi essas as declarações que a mesma prestou, e nesta senda porque favorecem o Arguido já não merecem credibilidade, embora não audíveis por deficiência na gravação, pelo que os factos n.°s 27 devem ser dados como NÃO PROVADOS.
127. Mais se diz que, não se pode dar por provado os factos provados n.°s 31, "Durante a relação e em dia não apurado, numa discussão, o arguido cuspiu-lhe para a cara, pois não há queixa prova testemunhal, não há prova segura e sólida.
128. E no facto provados n.°s 32 "No decurso da relação, o arguido acusou SC de ter "outros homens" e chamou-a "puta", não foram contextualizadas, além de não se saber se sucederem, a terem sucedido não se sabe o antes, o contexto, o durante e o depois.Pelo que, estes factos, não são corroboradas com NADA, não tendo antes existido nenhuma queixa, nem prova testemunhal a corroborar tais factos, pelo que os factos provados n.°s 31 e 32 devem ser dados como NÃO PROVADOS.
129. Devem,assim, todos estes factos acima mencionados e outros, designdamente n.°s 3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,18,19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 44, 50,52 ser retirados dos factos provados e incluídos e aditados aos factos dados como não provados, pelas razões acima esplanadas e para não serem assistidos por prova segura, e sólida pelo que o o tribunal a quo, ao dar como provados nas versões que constam da fundamentação do Douto Acórdão, violou, entre outros, o principio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127.° do CPP.
130. Princípio este que, conforme salienta o Professor Figueiredo Dias in "Direito Processual..." pag. 139, está associado ao "... dever de perseguir a chamada "verdade material
131. Mais diz, Henrique Eiras in "Processo Penal Elementar", Quid juris, 2003, 4ª edição, p. 102, refere que este principio "... não significa que o tribunal possa utilizar essa liberdade à sua vontade, de modo discricionário e arbitrário, decidindo como entender, sem fundamentação.O juiz tem de orientar a produção de prova para a busca da verdade material e, ao decidir, há de fundamentar as suas decisões: a apreciação da prova que faz reconduz-se a critérios objectivos, controláveis através da motivação. A sua convicção, que o levará a decidir de certa maneira e não de outra, embora pessoal, é objectivável."
132. Dos factos acima enunciados, existe uma gritante contradição entre os factos considerados provados e os factos não considerados provados, que só poderá resultar da ausência de uma análise critica de toda a prova carreada, ora esta contradição só poderá funcionar em abono do ora Recorrente.Não pode o arguido ser condenado, com base em factos dados por assentes quando existe uma enorme contradição entre este e aqueles não tidos por não assentes.
133. Pelo que não se poderá considerar que existiu uma cabal apreciação da prova carreada aos autos. Pelo que deve ser declarado NULO o Acórdão por falta de análise critica da prova produzida e consequente fundamentação da decisão.
134. Ora, Visa-se, com o presente recurso, a reapreciação da prova em matéria de facto e de direito e as provas e meios de prova de que se serviu o Tribunal, para formar a sua convicção que conduziu à condenação do arguido.
135. Neste sentido, o Recorrente contesta o não uso pelo Tribunal a quo do princípio "in dúbio pró reo" e o uso indevido da livre apreciação da prova.
136. Pelo que, tais factos deveriam ter sido dados como não provados e o ora recorrente ser deles absolvido, pelo que se impugna a prova nos termos e para os efeitos do art° 412° do CPP., por inexistir prova que possa fundamentar a condenação do ora recorrente pelos factos descritos não se logrou demonstrar que o Arguido, ora Recorrente, tenha praticado o crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.°, n.°1, alínea a), e n.° 2 do Código Penal, com a pena aplicável ao crime de violação, previsto e punido pela alínea a) do n°1 do artigo 164° do Código Penal (parte final do n.° 1 do citado art. 152°:"se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal").os na matéria de facto dada como provada.
137. Salvo o devido respeito, que é muito, andou mal o Tribunal a Quo, há uma evidente interpretação errónea de toda aprova carreada aos autos, e de salientar as declarações prestadas pela Ofendida nas sessões de audiência de julgamento, não podem merecer a credibilidade que lhe é dada pelo Tribunal a quo, pois relativamente a certos alegados factos os mesmos foram vagas, imprecisas, narrou os factos de forma simplista pouco espontânea e só os completou depois de recordada, com as perguntas que lhe eram dirigidas, relembrando certas situações, não podendo as mesmas ser consideradas para Provar Factos simplesmente.
138. Relativamente a outros factos, que a Ofendida narrou em depoimento, limitou -se a aderir e debitar "em bloco" aos factos constantes da acusação, , mas não manifestando no seu discurso sentimentos de, amargura, tristeza pelos alegados factos que diz ter sido vítima, o que não se coaduna com as regras da experiência comum.
139. Faz-se notar ainda, que existem factos que só poderiam ser dados como provados por intermédio de uma fundamentação consistente, sustentados por outra prova sólida e segura, pelo não tendo assim sucedido, é conduzido à nulidade do Douto Acórdão, por omissão na apreciação crítica da prova produzida em sede de audiência.
140. Para os efeitos do artigo 379.° n.° 1 alínea a) do Código de Processo Penal, com referência ao artigo 374, n.° 2 do mesmo diploma legal, a decisão é nula se não contiver fundamentação.
141. A decisão de facto referente aos pontos supra descritos, padece de vicio previsto na alínea b) do n.° 2 do artigo 410 e artigo 412 n.° 3 alínea a) e b) todos do CPP, face aos factos que deverão ser dados como assentes ser dados como NÃO PROVADOS e a decisão alterada em conformidade dai decorrendo as devidas e legais consequências.E
142. Ser declarado NULO o Acórdão por falta de analise critica da prova produzida pois há que respeitar a livre convicção da prova e a convicção do tribunal, sem, contudo descurar o facto de assistir ao Arguido o direito de exigir que o Douto Acórdão que determina a sua condenação- em especial a privação da sua liberdade-seja criteriosamente bem fundamentado, e se sustente em factos que perimitam só por si, valorar o grau de ilicitude e de intensidade do dolo.
143. Salvo o devido respeito, que não se deixa de mencionar ser muito, decorre da decisão recorrida que o Tribunal ad quo violou vários princípios processuais penais e constitucionais, onde o Recorrente, tem ancorados os seus direitos, as regras da experiência e baseou-se em juízos que desrespeitam as regras sobre o valor da prova, no limite não poderá deixar de fazer nascer a dúvida no espírito do julgador, dúvida essa que por inultrapassável, sempre terá que laborar a favor do Arguido.
144. Assim, a prova junta aos autos, e produzida em audiência jamais permitirá fundar um juízo condenatório do Recorrente pelo crime que o Recorrente foi condenado foi condenado, quanto muito admitir-se-á com reservas uma dúvida razoável, mas que sempre terá de converter-se a favor do arguido, absolvendo-o do crime a que foi condenado, fazendo uso e jus ao príncipio fundamental do Estado de Direito Democrático que somos, o "in dubio pro reo".
145. Salvaguardando o respeito por opinião contrária e pelo Douto Acórdão Recorrido, o mesmo apreciou mal a matéria que lhe foi submetida julgar e encontra-se por isso, inquinado do vício de Erro de Julgamento da matéria de facto submetida à sua apreciação, violando de forma claríssima o disposto no artigo 2.° n.° 3 que implica que a decisão tenha de ser revista e rectificada após escrutínio. Desta forma, impunha-se que o Tribunal a quo, ainda que cautelarmente, tivesse em consideração, a versão que foi apresentada pelo Arguido, pelas declarações por este prestadas em sede de julgamento, após as alegações.
146. Pelo que, é de salientar, para fundamentar a razão do Recorrente "Existe tal erro quando, usando um processo racional ou lógico, se extrai de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, irracional, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum. Tal erro traduz-se basicamente em se dar como provado algo que notoriamente está errado, que não pode ter acontecido, ou quando certo facto é incompatível ou contraditório com outro facto positivo ou negativo (cf. Acórdão do STJ de 9/7/1998, Processo n.° 1509/97 e Ac. da RC de 15.09.2010, relator Paulo Guerra, disponível em www.dqsi.pt)
147. Como, se diz no acórdão do STJ de 27.05.2010 (Cons. Raul Borges): "O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada previsto , n.° 2, alínea a), do Código de Processo Penal, verifica-se quando a matéria de facto é insuficiente para fundamentar a soluçãode direito encontrada, porque o tribunal não esgotou os seus poderes de indagação em matéria de facto; ocorre quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição.
148. A insuficiência prevista na alínea a) determina a formação incorrecta de um juízo porque a conclusão ultrapassa as premissas. A matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito correcta, legal e iusta".Essa insuficiência tanto pode referir-e aos elementos objectivos como aos elementos subjectivos do tipo legal gue estiver em causa, tal como pode respeitar às circunstâncias relevantes para a graduação da culpa.
149. Por outro lado, ao dar como provados factos que não resultaram da prova produzida em audiência de julgamento, violou, ainda, o disposto no artigo 355.°, n° 1, do CPP, pois não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas em audiência de julgamento, pelo que não poderiam as mensagens que constavam do telemóvel da ofendida e transcritas de fls. 161 sustentar qualquer convicção do Tribunal e este considerar que corroboram o que foi narrado pela ofendida. Pelo que, não pode ser dado como provado o facto n.° 30
150. Mais, no que concerne às declarações da Ofendida, e as declarações prestadas pelo Arguido, do que diz respeito a facto provados n.°s que constam da segunda sessão de julgamento, as mesmas não são audíveis pelo que o Recorrente não pode usar de igualdade de armas relativamente noutros sujeitos processuais não podendo desta forma exercer um direito constitucional que lhe assiste, o direito à defesa, previsto no artigo 32 da C.R.P.
151. Pelo que, casa em factos desta natureza de especial complexidade e especificidade deve ser analisado no contexto próprio da relação mantida pela vítima e pelo agressor, diariamente vivida pelas partes, os comportamentos que dia a dia têm uns com os outros e que consideram típicos e normais da sua vivência em comum, por isso cada vivência em comum tem de ser analisada individualmente,
152. Mais se diz, que o Tribunal não pode descurar in casu, das declarações da ofendida ser um relacionamento atribulado, derivado pelo consumo diário de álcool e de estupefacientes pelo Arguido, e que factos só ocorram quando o Arguido estava bêbado e com consumo das drogas, e mencionando também que o Arguido tem problemas do foro psicológico, factos que se devem considerar, as constantes reconciliações, as constantes implicâncias pela Ofendida aos comportamentos do Arguido.
153. Salvo o devido respeito, tal não foi tido em consideração pelo Tribunal ad quo, sendo tais factos determinantes para a sua alegada actuação, com reflexo na culpa e na pena
154. Vejamos as declarações da Ofendida, transcreve-se neste sentido as seguintes passagens no depoimento da Ofendida, 20171011122715_5774832_2871213 transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 05:43 aos 06:03, Digna Magistrada do Ministério Publico- este relacionamento como é que foi? foi atribulado? Ofendida - foi atribulado com altos e baixo, Digna Magistrada do Ministério Publico - era derivado a alguma situação em particular? Ofendida - Sim, era derivado ao consumo de álcool e de drogas. 0171011122715_5774832_2871213 transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 06:52 aos 06:58, Mma Juiz de Direito - "e depois durante a vivência em comum, qual é que era a frequência que consumia álcool e estupefacientes?" Ofendida - "Ultimamente era quase todos os dias."
155. Pelo exposto mais uma vez se diz, por tudo o que acima se encontra devidamente exposto, deve o declarado NULO o Acórdão por falta de análise critica da prova produzida e consequente fundamentação da decisão, veja-se a contradição gritante existente entre factos provados e factos não provados, vejamos:
156. Relativamente ao facto dado como provado no ponto 19- Após sair da residência de SC, o arguido passou a deslocar-se ao local, diariamente, com a desculpa de ver a cadela ou de ir buscar alguma coisa que se tinha esquecido; e, das vezes que conseguiu entrar na dita residência, visionou o conteúdo do telemóvel de SC." - Facto em contradição com o facto dado como não Provado no ponto n.° 13" após sair da residência de SC, o arguido tenha passado a deslocar-se a essa residência com a periodicidade diária".
157. Sem prescindir e admitindo por mera hipótese académica como provados os factos em que assentou Douto Acórdão, objecto de recurso, constatamos claramente, que o recorrente não praticou o crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.º 152.° do CP.
158. È necessário para que exista o mencionado crime que o sujeito passivo se encontre, para com o agente, numa relação de "subordinação existencial", Taipa de Carvalho in "Comentário Conimbricense..."p.333. Ou seja, a vítima tem que se encontrar numa posição de inferioridade e/ou dependência em relação ao agente, o que não sucede no caso aqui em apreço, pois a Ofendid
159. Acontece que da prova produzida não resulta que a ofendida tenha uma posição de subordinação existencial para com o recorrente, ao invés o que ficou claramente demonstrado foi que A ofendida sempre trabalhou e foi independente, relacionava-se com outras pessoas, colegas de trabalho e amigos.
160. A Ofendida não tinha medo do Arguido, nem receio pela sua vida nem pela sua integridade física pois os seus comportamentos demonstravam o contrário, ofendida após as alegadas agressões e violação, mantinha contacto com o Arguido por telefone, abria a porta da sua casa, foi ter com o Arguido ao café, trocava mensagens com Arguido, dando-lhe sempre esperança de uma reconciliação pedindo para ele mudar.
161. A Ofendida admite que por vezes era ela que começava as discussões e criticava os comportamentos do Arguido chamando-lhe a atenção de estar alcoolizado e sob efeito de drogas.
162. Pelo exposto, o Tribunal a quo não interpretou, nem aplicou, correctamente o artigo 152.° do CPP.
163. Pelo que,, não são, todas as ofensas corporais entre cônjuges quecabem no crime de violência doméstica, , mas só aquelas que se revistam de uma certa gravidade, só aquelas que, fundamentalmente, traduzam crueldade, ou insensibilidade, ou até vingança desnecessária, da parte do agente e que, relativamente à vitima, se traduzam em sofrimento e humilhação.
164. Do exposto, in casu, verdadeiramente o que temos não é, de todo, salvo douta e melhor opinião, comportamentos e acções que, em si mesmo, se enquadrem no tipo legal de um crime de violência doméstica.
165. Temos que saber que "ofensas sexuais" (criminalmente relevantes) deveriam ser consideradas no âmbito da previsão da norma, a agressão sexual, que se pode traduzir na prática forçada de qualquer tipo de ato sexual - pois inclui-se na previsão deste preceito a ofensa sexual que preenche o tipo de violação, punível com prisão de 3 a 10 anos — artigo 164.°, n.° 1, do Código Penal, analise que será apreciada mais adiante do presente recurso.
166. Quanto ao elemento subjectivo, a sua, volitivo, de consciência é conditio sine qua non para a imputação criminal pois, conforme dispõe o artigo 13.° do Código Penal "Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência".
167. Pelo que, a responsabilidade criminal pressupõe a capacidade de o agente representar a situação, consciencializar a ilicitude das mesma e agir de acordo com essa avaliação, pressupondo a responsabilidade criminal que o agente tenha tal capacidade de discernimento para avaliar a situação e de se determinar de acordo com a avaliação.
168. Ora, salvo o devido respeito e melhor opinião, o Recorrente entende que o elemento subjectivo do tipo não se encontra preenchido, no caso aqui em apreço e para isso socorre-se do depoimento da ofendida em audiência de julgamento em admite que o relacionamento foi atribulado com altos e baixos, derivado do consumo diário pelo Arguido de alcóol e droga, e que os alegados factos só ocorreram quando o Arguido estava nessa estado.
169. Pelo que, se transcreve 20171011122715_5774832_2871213 transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 05:43 aos 06:03, Digna Magistrada do Ministério Publico- este relacionamento como é que foi? foi atribulado? Ofendida - foi atribulado com altos e baixo, Digna Magistrada do Ministério Publico - era derivado a alguma situação em particular? Ofendida - Sim, era derivado ao consumo de álcool e de drogas.
170. Vejamos 20171011122715_5774832_2871213 transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 06:52 aos 06:58, Mma Juiz de Direito -"e depois durante a vivência em comum, qual é que era a frequência que consumia álcool e estupefacientes?" Ofendida - "Ultimamente era quase todos os dias."
171. Tendo na segunda sessão de julgamento a Ofendida mencionado que achava que Arguido tinha problemas do foro psicológico e que se agravaram com o tempo, embora devido à deficiência na gravação não é possível essa transcrição no entanto, tal menção consta frfls. 40 dos autos, em que o Ofendida mencionou que "consome estupefacientes e bebidas alcoólicas, sendo dependente dessas substâncias, bem como tem problemas de foro psicológico, o que se tem vindo a agravar com o tempo" ora, esta situação deveria ter sido apreciada, e ser realizada uma perícia psicológica ao Arguido, para efeitos de essencialidade e para efeitos de determinação da responsabilidade criminal do mesmo
172. Como atrás foi referenciado tem de se apreciar o contexto do relacionamento entre ambos, como o mesmo era, como ocorriam as praticas sexuais, se porventura, por mera hipótese equacionar se era prática habitual a ofendida primeiro até não lhe apetecer ter relações sexuais mas depois sempre consentir, e no alegado dia dos alegados factos, o Arguido no estado de excesso de álcool e de drogas em que se encontrava ter a sua capacidade cognitiva afectada.
173. Sendo razoável segundo as regras da experiência comum, por ser um comportamento típico e usual na Ofendida, pensar que se encontrava perante uma situação de idêntica natureza e não ter tido sequer capacidade de representação da situação, nem consciência da ilicitude, isto é para os devidos efeitos, in casu não existir capacidade de representar a situação, não existe consciência da ilicitude das mesma e age de acordo com essa avaliação que faz pela vivência comum diária, pelo que não existe responsabilidade criminal por parte do Arguido, aqui Recorrente.
174. Pois o mesmo não tem capacidade de discernimento para avaliar a situação e de se determinar de acordo com a avaliação, como tal deve ser absolvido da prática do crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.°, n.°1, alínea a), e n.° 2 do Código Penal, com a pena aplicável ao crime de violação, previsto e punido pela alínea a) do n°1 do artigo 164° do Código Penal (parte final do n.° 1 do citado art. 152°:"se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal").
175. No humilde entendimento do aqui Recorrente, deveria existir uma alteração da qualificação jurídica relativamente aos factos imputados indiciariamente ao Arguido, uma vez que da prova produzida em sede da audiência , os mesmos não são susceptíveis de integrar a prática pelos mesmos, não do crime de violência doméstica mas sim, a existir a prática de um crime de crime de ofensa a integridade física simples p. e p. no artigo 143.° do Código Penal.
176. O Arguido, a ser condenado, tendo em conta a prova produzida em sede de audiência de julgamento e operada a alteração da qualificação jurídica prevista no art.° 358.°, n.° 3, do C.P.P., tal como se impunha, haveria de ser sempre por um crime de ofensa a integridade física simples p. e p. no artigo 143.° do Código Penal.
177. Contudo, a questão que se coloca é se tais factos revestem a gravidade suficiente para serem taxados de violência doméstica, se possuem aquele plus em termos de perversidade ou crueldade que a sua tutela já não possa ser assegurada pelo tipo de ilícito parcelar.
178. Conforme se resume no Ac. RP de 28-09-2011, Proc. 170/10.0GAVLC.P1 (in www.dqsi.pt), o objectivo da lei é, neste caso, assegurar uma "tutela especial [e] reforçada" da vítima perante situações de violência desenvolvida no seio da vida familiar ou doméstica que, pela sua caracterização e motivação [geralmente associada a comportamentos obsessivos e manipuladores] constituam uma situação de maus tratos, que é por si mesma indiciadora do perigo e da "ameaça de prejuízo sério frequentemente irreversível" TNuno Brandão, páq. 181 para a saúde e para o bem-estar físico e psíquico da vítima, mesmo que não se chegue a produzir um resultado lesivo [crime de perigo abstrato contra a saúde - solução também defendida em Espanha, por Garci
179. Martin e Garcia Alvarez Delgado]... Não é por o agente ter atingido uma ou várias vezes o outro elemento do casal que, necessariamente, se configura uma situação de maus tratos que leve a condenação pelo crime de Violência doméstica do art. 152.°, do CP.
180. O que conta é saber se a conduta do agente, pelo seu carácter violento ou pela sua configuração global de desrespeito pela pessoa da vítima ou de desejo de prevalência de dominação sobre a mesma, é susceptível de ser classificada como "maus tratos".
181. Ou, como se esclarece no Ac. RC de 21/10/2009, Proc. 302/06.2GAFZZ.C1 (in www.dgsi.pt), não são todas as ofensas corporais entre cônjuges que cabem na previsão criminal do art. 152°, mas aquelas que se revistam de uma certa gravidade, isto é, gue traduzam crueldade ou insensibilidade, ou até vingança, desnecessária, da parte do agente
182. Uma vez que é uma relação de domínio ou de poder que está aqui em causa, o que no caso subjudice não sucede de todo, como já por diversas vezes mencionado..
183. Salvo melhor entendimento, no entendimento do Recorrente não sobrevive a particular crueldade ou perversidade, na perspectiva da necessidade de reacção penal, a uma situação de violência doméstica, isto porque o juízo de censura que a conduta do arguido suscita não haver uma situação de domínio emocional de um em face do outro, parece-nos que se compraz com a sua punição a título de cada um dos crimes parcelares, já que lhe falta aquele desvalor ou insensibilidade que, por tão ostensivos e graves, não recebam o devido acolhimento se não no seio do crime de violência doméstica.
184. Terá, por isso, o arguido de ser absolvido do crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.°, n.°1, alínea a), e n.° 2 do Código Penal, com a pena aplicável ao crime de violação, previsto e punido pela alínea a) do n°1 do artigo 164° do Código Penal (parte final do n.° 1 do citado art. 152°:"se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal")Acrescentando ainda que.
185. No Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 17 de Novembro de 2010, processo n. 638/09.0 PBFIG.C1. segundo o qual "Integra, tão só, a prática de um crime de ofensa à integridade física simples p. e p. pelo artigo 143°, n.0 1 do CP, e não um crime de violência doméstica p. e p. pelo artigo 152°, n.01, a agressão com duas bofetadas na cara, presenciada por uma testemunha que ia a passar, não se evidenciando que o arguido tivesse procurado agredir perante terceiros, de forma a sujeitar a ofendida a vexame e humilhação pública, não sendo comportamento reiterado, e não revelando uma intensidade, ao nível do desvalor, da acção e do resultado, que seja suficiente para lesar o bem jurídico protegido - mediante ofensa da saúde psíquica, emocional ou moral, de modo incompatível com a dignidade da pessoa humana.
186. É evidente e bastante notória a insuficiência da prova realizada para aquela que foi a decisão da matéria provada, motivo pela qual estamos, sem dúvida, perante a violação do principio do "in dúbio pro reo". Em face dos factos dados como provados, baseada nas declarações da Ofendida, resulta claramente que o Arguido não produziu medo ou inquietação na ofendida, que esta não temeu pela sua vida, que não foi agredida de forma gratuita como quer-se fazer crer.
187. Conforme afirma Cristina Líbano Monteiro in "Perigosidade de inimputáveis e «in dúbio pro reo, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 11." o principio in dúbio pro reo "pretende garantir a não aplicação de qualquer pena sem prova suficiente dos elementos do facto típico e ilícito que a suporta, assim como do dolo ou da negligência do seu autor".
188. In casu sub judice, o Tribunal simplesmente fundamentou a condenação em juízos de probabilidade alicerçado na credibilidade plena que deu ao depoimento da Ofendida e as provas juntas por esta, que é parte interessada, não considerou factos que deviam ter sido essenciais para apurar a descoberta da verdade material.
189. Acontece que, no momento da decisão, o Tribunal, sem partis pris ou prejuízo, deve basear-se apenas em provas para estabelecer a culpabilidade, não devendo, sempre em respeito da douta opinião do Tribunal recorrido, a partir da convicção ou da suposição de que o Arguido é culpado, sendo certo que o recurso à presunção não pode ser a via aberta para suprir a falta de prova dos factos.
190.
191. Pelo exposto o Tribunal a quo violou, ainda, o disposto no n.° 2. do art. 32.° da Constituição da República Portuguesa.
192. Em suma pelo acima exposto e devidamente explanado, nos presentes autos, não só ficou cabalmente provado que o Recorrente não praticou o crime em que foi condenado, como existe uma notória e evidente dúvida razoável quantos aos factos pelos quais vem o Arguido acusado e quanto à sua culpa, pelo que deve ser absolvido do crime em que foi condenado.Ma/s se diz que,
193. Salvo o devido respeito por opinião contrária que é muito, se ao invés, o agressor dos factos alegados nestes autos tivesse sido uma mulher a pratica-los e a vitima de tais factos fosse um homem, o entendimento dos factos alegados seria completamente diferente, com ênfase na odiosidade do acto e do agressor.Parece, pois, evidente que determinadas mulheres abusam da sua posição, ajustando a informação de modo a satisfazer os seus objectivos.
194. Estes problemas e questões têm normalmente as características seguintes, colocam a mulher, e possivelmente, no papel de vitimas, colocam o homem no papei de vilão; e se tiver problemas de alcoolismo e toxicodependência, podem fazer o homem sentir-se culpado colocando-o na defensiva, qualquer responsabilidade da parte da mulher é desvalorizada ou mesmo ignorada."
195. Mas, para a existência do crime de violência doméstica é necessário a verificação de diversos requisitos, e os mesmos não estão preenchidos, tais como: abuso físico, abuso sexual, abuso psicológico, intimidação, assédio, danificação da propriedade, ameaças de abuso físico, sexual ou psicológico. Se assim não se entender, o que não se concebe, e por mero dever de patrocínio, Mais diz que
196. O agente só comete o crime se, na concretização da execução do acto sexual, ainda que tentado, se debater com a pessoa da vítima, de forma a poder-se falar em "violência".
197. A força física destinada a vencer a resistência da vítima pressupõe que esta manifeste de forma positiva, inequívoca e relevante a sua oposição à prática do acto.
198. A recusa meramente verbal ou a ausência de vontade, de adesão ou de consentimento da ofendida são, por si só, insuficientes para se julgar verificado o crime de Violação.
199. Salvo o devido respeito que é muito, diz o Douto Acórdão que "O depoimento prestado pela ofendida encontra-se corroborado pelos demais elementos constantes dos autos, designadamente as fotografias da própria ofendida e da sua residência, bem como o auto de exame directo e as mensagens extraídas do seu telemóvel. Analisado concatenadamente com os demais elementos de prova e de forma crítica, à luz das regras da experiência comum, o depoimento da ofendida mostra-se credível."
200. Sabemos, é certo que, o julgador é livre, ao apreciar as provas, embora tal apreciação seja "vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza científica gue se devem incluir no âmbito do direito probatório".
201. Essa apreciação livre da prova não pode ser confundida com a apreciação arbitrária da prova nem com a mera dúvida gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova.
202. Pelo que, tem como valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio.Trata-se da liberdade de decidir segundo o bom senso e a experiência da vida, temperados pela capacidade critica de distanciamento e ponderação, ou no dizer de Castanheira Neves da "liberdade para a objectividade.
203. Também a este propósito, salienta o Prof. Figueiredo Dias "a liberdade de apreciação da prova é uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a verdade material - de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo"
204. Cabe, assim, ao tribunal de recurso verificar, controlar, se o tribunal "a quo", ao formar a sua convicção, se fez um bom uso do princípio de livre apreciação da prova, aferindo da legalidade do caminho que prosseguiu para chegar à matéria fáctica dada como provada e não provada, sendo certo que tal apreciação deverá ser feita com base na motivação elaborada pelo tribunal de primeira instância, na fundamentação da sua escolha - ou seja, no cumprimento do disposto no art° 374° n°2 do CP.Penal, face à documentação da audiência.
205. Nos crimes de natureza sexual, por força das circunstâncias e do ambiente de secretismo que rodeia o seu cometimento, a prova é particularmente difícil, na medida em que escasseia a prova testemunhal directa e, regra geral, só o arguido e a vítima têm conhecimento da maioria dos factos.
206. No caso sub judice não existem, uma vez que a Ofendida não foi submetida a nenhum exame pericial, pelo que, na ausência de tal exame, não sabemos com toda a certeza jurídica, se num dia no decurso do mês de Janeiro de 2017, a ofentida manteve relações sexuais com alguém, e se porventura existiram relações sexuais entre a Ofendida e o Recorrente naquele perido, quanto mais se alegadamente existiram factos susceptíveis de intregrar ofensa sexual, crime de violação, factos que verdadeiramente, conjugados entre si e com recurso às regras da experiência comum, não permitem chegar à prova plena, nem dar uma segurança jurídica que se exige.
207. No caso sub judice, o Tribunal recorrido deveria ter reconhecido a limitação da prova, referindo na fundamentação de facto do acórdão, e ter analisado os factos com o máximo detalhe, porque estamos a julgar um crime de violação, sendo este um crime muito especial, de grande complexidade, ponderando as referidas limitações, cumpre verificar, ponto por ponto.
208. Sustenta, ainda, o Recorrente que a matéria de facto constante da decisão recorrida - ainda que se mantenha inalterada - não preenche o especifico tipo do art° 164° n° 1 do CP. nem qualquer outro tipo legal, pelo que deveria ter sido absolvido.
209. No crime de violação, previsto no art.° 164.° do Cód. Penal está em causa a liberdade sexual, a autoconformação da vida e prática sexuais da pessoa, afrontada pelo constrangimento daquela a suportar ou praticar os actos descritos nos seus n.°s 1 e 2.
210. Citando-se a titulo exemplificativo o Ac. do STJ de 25.11.1992, o entendimento da Jurisprudência no que concerne à violência em crimes de violação, nos termos do qual "A violência, quando a mesma é exigida para a verificação do crime de violação, e também no de atentado ao pudor, não pode ser dirigida contra as coisas, mas sim contra as pessoas, e tem de se traduzir na prática de actos que tenham como resultado o constranger a vítima a suportar uma conduta que não quer, numa construção da figura em que o constrangimento corresponde a um ter de suportar uma determinada actuação, contra a vontade e sem possibilidade do exercício de uma reacção com recurso aos meios normais de defesa contra tal.
211. Volvendo ao caso sub judice, e tendo necessariamente em consideração a matéria de facto provada, logo se intui que não se verifica em concreto o requisito do uso de violência com vista ao constrangimento da ofendida, pois atendendo aos actos materiais que, para esse efeito relevam, temos que: « ao mesmo tempo que lhe desferiu murros e puxões de cabelo, colocou-se em cima de si e apesar da resistência de SC, acabou por introduzir o pénis erecto no interior da sua vagina, onde o friccionou com sucessivos movimento ascendentes e descendentes, até ejacular no seu interior".
212. No entendimento da decisão recorrida, os factos "provam uma acção física violenta exercida pelo arguido sobre a ofendida, de modo a constrangê-la à cópula".
213. Ora, no que respeita ao coito vaginal, apesar de ter considerado provado ou seja, a versão que o tribunal acabou por considerar ao enquadrar juridicamente a conduta do arguido, coincide, com a versão da Ofendida, não coincidindo com nenhum outro meio de prova segura isenta e sem deixar margem para qualquer dúvida, nem se sustentando em nenhuma outra prova, que não seja aquela que a Ofendida trouxe para os autos, que não se pode considerar, sejam as fotografias sem data, sejam as declarações no auto de notícia.
214. Contudo, não se vislumbra como é possível considerar e concluir com certezas absolutas, que o acto de "desferiu murros e puxões de cabelo", como traduzindo o uso de violência de modo a constranger alguém à prática de um acto sexual contra a sua vontade, pois é sabido que até existem práticas sexuais consentidas nestes termos com recurso a murros e puxões de cabelos.
215. Desta forma, aos factos provados não permitem concluir gue o Recorrente visou coarctar a possibilidade de resistência da Ofendida aos seus alegados intentos sexuais ou se,
216. A não ser que se admitisse que o acto de "desferiu murros e puxões de cabelo" provocasse, de per si, inevitável e automaticamente a cópula vaginal, em momento algum se refere que o uso dessa violência tenha obstado ou limitado os movimentos da Ofendida e tenham -na impedido de resistir.
217. Neste sentido, acreditamos que provar um crime desta gravidade não basta a Ofendida debitar e narrar os factos, de acordo com os constantes da acusação sem demais, tinha a mesma que determinar com segurança e de forma sólida, quais as acções concretas de violência que determinaram a existência do crime de violação e se, os factos alegadamente praticados integram o crime de violação.
218. Uma vez que, o que a Ofendida referiu foi que o Arguido puxou cabelos e deu murros, tendo isso causado hematoma nos olhos, ora tais agressões quanto muito integravam o crime de ofensa à integridade física.
219. Mas caso assim não se entenda, que só se concebe por mero dever de patrocínio e por cautela, sempre se dirá, que se a força física utilizada tem de será destinada a vencer uma resistência oferecida ou esperada, o que pode afirmar-se é que, salvo o devido respeito, na humilde opinião do Recorrente.
220. Assim, no que respeita ao coito vaginal, não se provou qualquer tipo de resistência por parte da vítima, ou, pelo menos, uma resistência que o arguido tivesse tido necessidade de vencer através do uso de violência, pois os alegados murros e puxões de cabelo, causaram hematomas nos olhos, em nenhum momento o Acórdão Recorrido fundamenta e explicita a violência que foi empregue para o alegado crime de violação, apenas diz "colocou-se em cima de si e apesar da resistência de SC", não definindo em que se consubstanciou essa resistência, ou seja quais os actos tidos pela Ofendida, não diz que deu pontapés ao Recorrente, esperneou, ou fechou as pernas.
221. Ora, a violência exigida pelo art° 164° tem de traduzir-se na prática de actos de utilização de força física (como vis absoluta ou como vis compulsiva) contra a pessoa da vitima de modo a constrangê-la a não adoptar qualquer atitude de resistência às intenções do agente ou a vencer a resistência já oferecida. Desta forma, os factos provados não permitem concluir que o Recorrente visou coarctar a possibilidade de resistência da Ofendida aos seus intentos
222. Pelo exposto, do depoimento da Ofendida, em nenhum momento refere que o Recorrente bateu -lhe tendo ficado esta impossibilitada de resistir, aliás a mesma em nenhum momento das suas declarações faz uma descrição espontânea do acto sexual, tendo apenas referido "bateu-me" limitando-se apenas a responder às perguntas a que foi inquirida com parcas palavras, e também do seu depoimento nunca mencionou a existência de ferimentos sexuais.
223. Vale dizer, omnicompreensivamente que o agente só comete aquele crime quando a concretização da execução do acto sexual, tem de se debater, de alguma forma, com a pessoa da vítima, só então se podendo falar em violação hoc sensu pelo violador, passe a tautologia, pois que "os conceitos de violência física e de veemente intimidação [conceitos do art° 393° do CP de 1886] supõem uma resistência a vencer"
224. Com efeito, efectuando uma análise detalhada e pormenorizada, para termos uma decisão segura, sem margem para qualquer dúvida, ou seja por tudo o que decorre que existe insuficiência de prova e a mesma não é fundamentada, pelo que o Recorrente entende que no limite não poderá deixar de fazer nascer a dúvida no espirito do julgador, dúvida essa que por inultrapassável, sempre terá que laborar a favor do Arguido.
225. Pelo que face ao exposto e tudo o acima explanado o Recorrente deverá ser absolvido, do crime pelo qual foi condenado. Ma/s se diz que, caso assim não se entenda, à cautela,
226. Ora, salvo o devido respeito e melhor opinião, o Recorrente entende que o elemento subjectivo do tipo não se encontra preenchido, no caso aqui em apreço em que Recorrente socorre-se do depoimento da ofendida em audiência de julgamento em admite que o relacionamento foi atribulado com altos e baixos, derivado do consumo diário pelo Arguido de álcool e droga, e que os alegados factos só ocorreram quando o o Arguido estava nessa estado.
227. Nesse sentido transcrevendo-se: 20171011122715_5774832_2871213 transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 05:43 aos 06:03, "Digna Magistrada do Ministério Publico - este relacionamento como é que foi? foi atribulado? Ofendida - foi atribulado com altos e baixo, Digna Magistrada do Ministério Publico - era derivado a alguma situação em particular? Ofendida - Sim, era derivado ao consumo de álcool e de drogas "Neste seguimento, 20171011122715_5774832_2871213 transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 06:52 aos 06:58, Mma Juiz de Direito - "e depois durante a vivência em comum, qual é que era a frequência que consumia álcool e estupefacientes?" Ofendida - "Ultimamente era quase todos os dias." Tendo na segunda sessão de julgamento a Ofendida mencionado que achava que Arguido tinha problemas do foro psicológico e que se agravaram com o tempo, embora devido à deficiência na gravação não é possível essa transcrição no entanto, tal menção consta fr fls. 40 dos autos, em que o Ofendida mencionou que "consome estupefacientes e bebidas alcoólicas, sendo dependente dessas substâncias, bem como tem problemas de foro psicológico, o que se tem vindo a agravar com o tempo" ora, esta situação deveria ter sido apreciada, e ser realizada uma perícia psicológica ao Arguido, para efeitos de essencialidade e para efeitos de determinação da responsabilidade criminal do mesmo".
228. Para além do mais, não foram devidamente tidos em conta os princípios da proporcionalidade, necessidade e adequação da pena, sendo aplicável uma pena demasiado punitiva à situação em apreço.
229. A pena é a medida da culpa, sendo que não pode ultrapassar o seu limite, ora, uma vez que não existe facto ilícito apurado no que respeita ao crime arguido não deveria ter sido condenado por um crime que não cometeu
230. Mas ao invés, o Tribunal quantifica a culpa de E. por estimativa, não tendo em conta, a presunção de inocência (violando uma vez mais o princípio "in dúbio pro reo").Não se nos afigura que o Tribunal possuísse um grau de certeza tão seguro acerca da culpa do ora recorrente, para que aplicasse tal pena.
231. Nos termos do art. 410.° do CPP, verifica-se um erro notório na apreciação da prova, o douto tribunal de primeira instância valoriza determinados factos, em detrimento de tantos outros, relativamente à aplicação da pena em questão, por um lado, toma em consideração, dando-lhes bastante relevância, factos que originaram outros tantos processos crime, e que em sede própria foram apreciados.
232. Não obstante o facto do Arguido não ser primário, mas não tendo antecedentes neste tipo legal, o douto Tribunal teria e deve proporcionar uma hipótese de reabilitação, reinserção e readaptação ao Arguido na sociedade.
233. Uma vez que, cabe ao Tribunal não só condenar a prática de ilícitos, mas também formar e criar as condições para que os Arguidos, e neste caso concreto o Arguido se torne um cidadão útil, produtivo, e inserido na sociedade que nos rodeia.
234. E bem sabemos que o nosso sistema prisional, salvo melhor opinião poderá por vezes não ser o melhor sistema por parte dos arguidos sujeitos a tais medidas, quer de prisão preventiva, quer de prisão efetiva.
235. Uma vez que, cabe ao Tribunal a função de formar e criar condições para uma real reabilitação daqueles que praticam ilícitos, por via da aplicação de penas justas e formadoras aplicáveis ao caso em concreto, e uma vez, que tal medida e função, de formação e de prevenção geral e especial que cabe ao nosso sistema judicial, nomeadamente aos Tribunais, não foi salvo o devido respeito, tida em conta e consideração na determinação na medida concreta da pena a aplicar
236. Nomeadamente, não foi tido em conta as as declarações do Arguido, em sede de audiência de discussão em julgamento, nem lhe foi dada qualquer credibilidade, não se entende o porquê.
237. A pena cominada é exagerada, tendo-se violado o preceituado nos arts. 71° e seguintes, do CP.
238. Uma vez que, cabe ao Tribunal não só condenar a prática de ilícitos, mas também formar e criar as condições para que os Arguidos, e neste caso concreto o Arguido se torne um cidadão útil, produtivo, e inserido na sociedade que nos rodeia.
239. Por todo o exposto, atende-se e, salvo melhor opinião que a pena aplicada ao Arguido E., não realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
240. Na determinação da pena além da determinação da culpa e da sua respectiva individualização ( o que não foi feito) deveria ainda o Tribunal ad quo considerar que pena de prisão efectiva de sete anos se afigura desadequada e desproporcionada, porque não analisa nem toma em consideração os factos não provados nem os factos que deveria ter considerado e não considerou, deveriam ter sido atendidos para a determinação da medida da pena, concretamente, o contexto do dia à dia da vida em comum da Ofendida e do Arguido enquanto casal;
241. Pelo que, não se pode olvidar o facto de o Arguido ser consumidor diário de bebidas alcooliias e de produtos estupefacientes, neste sentido transcreve-se
20171011122715_5774832_2871213 transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 05:43 aos 06:03, Digna Magistrada do Ministério Publico- este relacionamento como é que foi? foi atribulado? Ofendida - foi atribulado com altos e baixo, Digna Magistrada do Ministério Publico - era derivado a alguma situação em particular? Ofendida - Sim, era derivado ao consumo de álcool e de drogas. 20171011122715_5774832_2871213 transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 06:52 aos 06:58, Mma Juiz de Direito - "e depois durante a vivência em comum, qual é que era a frequência que consumia álcool e estupefacientes?" Ofendida - "Ultimamente era quase todos os dias."
242. Mais se diz se todos esses os factos são dados como NÃO PROVADOS, em que se fundamenta a decisão para aplicar sete anos de prisão efectiva ? Não se entende.
243. Ainda que dizendo que a prova produzida em julgamento não permite consubstanciar o juizo de condenação, formulado pelo Tribunal a quo, ainda assim e por mera cautela de patrocínio, pronunciamo-nos por uma pena mais reduzida aplicada ao Recorrente.
244. A questão que por esses motivos ora se submete à arguta apreciação de V. Exmas. é a da Medida da Pena.
245. Sete anos de prisão, aplicada pelo Tribunal a quo, que o Recorrente, mui respeitosamente, e salvo melhor opinião, preconiza como excessiva, ainda se tais factos retratassem a verdade mas não foi esta a realidade, peticionando outra mais benévola, sem todavia ter a pretensão de vos indicar qual, mas que sempre se situaria abaixo dos 5 anos de prisão.
246. De mencionar que, por actualmente por o crime de violência doméstica, ser um crime bastante comentado na comunicação social, e por algum tecido social considerar que muitas vezes, as penas aplicadas pecam pela sua brandura pondo em dúvida que correspondam às exigências de prevenção consagradas no Código Penal, e pelo facto que os meios de comunicação social deram conta da morte de 40 mulheres, por terem sido vitimas de violência doméstica, perpetradas pelos cônjuges, companheiros ou ex-cônjuges ou ex-companheiros, nem sempre poderá, salvo o devido respeito, o Tribunal considerar que estamos numa situação de idêntica natureza, há que uma intervenção mais pesada, pois poderá estar-se perante um desfecho trágico.
247. Ora, tal não poderá servir de bandeira para uma punição severa, especialmente, no caso em apreço, pela pouca prova existente nos autos, e a existente não é sólida e segura, pelo que deve-se ter especialmente em consideração o contexto da relação e da vivência em comum existente, e analisar-se os comportamentos tidos por ambas as partes sejam razoáveis e de acordo com as regras da experiência comum, para se considerar que estamos perante um crime desta natureza.
248. As penas devem ser ajustadas, na sua fixação, uma vez que o tribunal deve respeitar os critérios legais e não há razão para temer a frustração das expectativas comunitárias na validade das normas violadas.
249. Caso V.Exas. decidam pela atenuação da pena de prisão, peticionando o Recorrente por outra mais benévola, sem todavia ter a pretensão de vos indicar qual, mas que sempre se situaria abaixo dos 5 anos de prisão, sendo que a mesma deverá ser suspensa na sua execução sobre o regime de prova.
250. A suspensão da execução da pena de prisão é um poder-dever ao qual o julgador se encontra vinculado, sendo que, sempre que, caso V. Exmas. atenuem a pena e apliquem uma pena de prisão não superior a 5 anos, deverá, obrigatoriamente, ponderar a respectiva suspensão, fundamentando quer a concessão, quer a denegação da suspensão, realizando, para tal efeito, um juizo de prognose do comportamento futuro do arguido, pesando as necessidades de prevenção geral e de prevenção especial aplicáveis ao caso.
251. Por sua vez, deverá existir um juízo de prognose social favorável ao arguido, a esperança de que sentirá a condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime, deverá levar à suspensão da execução da respectiva pena de prisão.
252. Na nossa modesta opinião, entendemos que deverá arguido ver a sua pena especialmente atenuada, nos termos do n. 1 do artigo 72° do Código Penal para que a mesma se situasse "no limite mínimo do previsto na primeira parte da alínea b) do n. 1 do artigo 73° daquele diploma".
253. Na parte que para o presente caso interessa, reza o invocado artigo 73°: "1 -Sempre que houver lugar à atenuação especial da pena, observa-se o seguinte relativamente aos limites da pena aplicável. O limite máximo da pena de prisão é reduzido de um terço, 0 limite mínimo da pena de prisão é reduzido a um quinto se for igual ou superior a 3 anos e ao mínimo legal se for inferior.
254. E dispõe, ainda, o n. 2 do preceito que "A pena especialmente atenuada que tiver sido em concreto fixada é passível de substituição, incluída a suspensão, nos termos gerais".
255. Reduzida a medida da pena, que deverá ser fixada no limite mínimo e especialmente atenuada, deverá ser suspensa a execução da pena de prisão a que foi condenado por preencher os requisitos do art. 50°, n.° 1, do Cód. Penal, na redação introduzida pela Lei n.° 59/2007, de 4 de Setembro.
256. No caso sub judice, o Recorrente não tem historial no mundo do de ilícitos de grande gravidade, pois são essencialmente crimes de condução legal, crime de desobediência, e apenas um crime de roubo, não tendo no seu registo criminal crimes desta natureza, desta forma, a sua conduta não se apresenta aos olhos dos seus concidadãos com uma gravidade tal que torne inaceitável a suspensão da execução da pena de prisão. Dizendo melhor, a suspensão satisfaz as «exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico».
257. Ou caso assim não se entender, cumprir a pena de prisão a que for condenado chamar à colação o aquilatar da possibilidade do arguido cumprir a sua pena através da Vigilância Eletrônica, vulgo pulseira eletrônica, medida esta, certamente mais adequada ao caso em concreto, uma vez que, de acordo com a Direção Geral de Reinserção Social a Vigilância Eletrônica é aplicável na fiscalização da medida de coação de obrigação de permanência na habitação, na execução da pena de prisão em regime de obrigação de permanência na habitação e na execução da adaptação à liberdade condicional.
258. O objetivo da Vigilância Eletrônica passa pela fiscalização de uma determinada decisão judicial, no caso presente relativamente à presença ou ausência de um arguido na sua habitação, sendo assim um contributo para: (i) reduzir a pressão do excesso da população prisional e os seus custos; (ii) controlar de modo rigoroso e permanente o cumprimento de decisões judiciais;(iii) reduzir a reincidência criminal através da supervisão intensiva inerente à VE e da retirada do arguido ou condenado de meios criminogéneos (iv) proporcionar novos instrumentos ao serviço da ressocialização dos delinquentes evitando assim o chamado "contágio da prisão".
Nestes termos deverá o presente recurso ser julgado procedente, e em consequência:
A) Deve ser o douto Acórdão, revogado na parte que condena o Arguido, pela prática do crime de violência doméstica, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 152.°, n.°1, alínea b), e n.° 2 do Código Penal, com a aplicação das penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de arma, com o limite mínimo de seis meses e o limite máximo de cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de violência doméstica, nos termos dos n°s 4 e 5 daquela disposição legal;
B) Caso assim, não o seja, deve ser o Arguido, aqui Recorrido condenado a uma pena de prisão próxima do mínimo legal, sendo que a pena de prisão a aplicar deve ser suspensa na sua execução por igual período e sujeita a um regime de prova, através de um plano de reinserção social adequado e ainda subordina a regra de conduta de sujeição a tratamento de toxicodepedência e alccolismo regular.
C) Se assim não se entender, sempre se dirá, ser aplicável a vigilângia electrónica substituindo-se assim à pena de prisão efectiva, pugnando pela ressocialização do Arguido, tendo em atenção a recuperação do Arguido, como pessoa útil à sociedade. Assim farão V. Exmas. a COSTUMADA JUSTIÇA!!!
*
O Digno Magistrado do Ministério Público apresentou a sua contra-motivação concluindo:
1ª - O Tribunal "a quo" fez uma criteriosa apreciação da prova produzida em julgamento;
2ª - A qual foi apreciada segundo as regras da experiência comum, nos lermos do art. 127° do CPP;
3ª - Verifica-se, assim, que a douta decisão recorrida captou com rigor a prova produzida na audiência de discussão c julgamento, tendo operado uma correcta subsunção jurídica e aplicação do direito;
4ª - Não foi violado o princípio "in dúbio pro reo" nem qualquer outro princípio legal;
5ª - Pelo que, a douta decisão não enferma de qualquer vício ou nulidade;
6ª - Nos presentes autos não é possível formular um juízo de prognose favorável à reinserção social do arguido e, como tal, não pode ser suspensa a pena em que foi condenado, por não se verificarem os pressupostos do art. 50° do CP;
7ª - Mostra-se adequada à conduta do arguido, a pena de 7 anos de prisão, nos termos dos arts. 40°, 70°, 71° e 78° do C. Penal:
8ª - Não foi violado qualquer preceito legal.
Assim, negando provimento ao recurso e mantendo o douto acórdão recorrido, farão V. Exas. a habitual Justiça.
*
Por não se conformar com o despacho datado de 05.01.2018 – que indeferiu o requerimento do recorrente para repetição de julgamento invocando a nulidade consubstanciada na deficiência da gravação da sessão realizada no dia 25.10.2017 – por considerar que o recorrente, no dia 18.12.2017, por requerimento enviado aos presentes autos, assumiu a posição de que o vício por si alegado, no requerimento de 13.12.2017, se encontrava sanado com a apresentação do recurso não havendo utilidade para a repetição da sessão de julgamento, veio o arguido E., interpôr recurso do referido despacho, com os fundamentos constantes da motivação e com as seguintes conclusões:
1. Previamente é de informar, mui respeitosamente V. Exmas., para a boa decisão da causa, que o Tribunal a quo, no despacho de 22.12.2017, admitiu o Recurso interposto pelo Recorrente datado de 18.12.2017.
2. A Digna Magistrada do Ministério Público foi em 09.01.2017 notificada de todo os despachos, de fls. 466-469, do despacho de admissão do Recurso, fls. 541-542 e do despacho de fls.555 e vrs., bem como do requerimento interposição de recurso e/ou da motivação apresentada pelo Recorrente.
3. Salvo melhor entendimento, na humilde opinião do Recorrente, cumpre apreciar se o Recurso, apresentado pelo Recorrente em 18.12.2017, deve subir para o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, ou deverá primeiramente ser apreciado o presente Recurso do despacho proferido pelo Tribunal a quo a 05.01.2018, com vista à repetição da sessão do julgamento do dia 25.10.2017, sendo que no humilde entendimento do Recorrente será de acolher esta última.
4. Aliado a tal situação acima descrita, tem de se analisar o contexto dos autos, a sucessão de acontecimentos, ou a ausência destes, para que o Recorrente tivesse a "necessidade" de interpor Recurso em 18.12.2017 e apresentasse o requerimento de fls. 537 a 540 datado de 18.12.2017.
5. Pois, desta forma, perante todo o cenário existente à data, designadamente a ausência de resposta ao requerimento do Recorrente de 13.12.2017, disse motivado pela força das circunstâncias, no requerimento a fls. 537 a 540, que ":.. o vicio fica sanado com a apresentação do presente Recurso" e que "não tem qualquer utilidade a repetição da sessão de julgamento"
6. Pelo que, em 02.01.2018, o Recorrente notificado do despacho de 22.12.2017, veio invocar uma irregularidade, nos termos e para os efeitos do artigo 123° do Código de Processo Penal, uma vez que o Arguido não havia sido notificado do despacho proferido pelo Tribunal a quo a 19.12.2017, despacho esse essencial e crucial para a boa decisão da causa.
7. De mencionar que o despacho de 19.12.2018 era de extrema importância para a defesa do Arguido, sendo este a resposta a Requerimento por si apresentado, em 13 de Dezembro de 2017, no qual havia invocado nulidade nos termos do artigo 363° do Código de Processo Penal, consubstanciada na deficiência da gravação da sessão realizada no dia 25.10.2017.
8. Aliás o Arguido, não foi notificado do despacho proferido pelo Tribunal a quo de 19.12.2017 no sentido de se proceder à repetição da sessão de julgamento como haveria sido requerido pelo Arguido em 13.12.2017.
9. O Recorrente só foi notificado desse despacho em 09.01.2018, após ter invocado essa irregularidade, pela não notificação em requerimento datado de 02.12.2018.
10. Vejamos, o sucedido, o Arguido em 27.12.2017, foi notificado, via postal, do despacho datado de 22.12.2017, de que no" dia 18 de Dezembro (segunda feira), foi aberta conclusão e proferido despacho".
11. Nesse seguimento e ainda nesse mesmo dia, perante tal despacho, foram consultados os autos na secretaria do Tribunal para esclarecimento do que haveria sucedido, pois, até àquela data, desconhecia-se a existência do despacho proferido a 18.12.2017 ou a 19.12.2017.
12. No requerimento de dia 02.12.2018, o Arguido fez referência ao despacho de 22.12.2017, mencionando que "na parte final do mencionado despacho, que o mesmo foi assinado pela Mma. Juiz Presidente a 19 de Dezembro de 2017, fazendo menção por se encontrar em sala a 18 de Dezembro de 2017".
13. Sendo que ao invés do mencionado no despacho de 22.12.2017, o Tribunal a quo refere que dia 18 de Dezembro (segunda-feira), foi aberta conclusão e proferido despacho", por sua vez no despacho datado de 05.01.2018, o Tribunal a quo diz que "Foi proferido despacho no dia 19 de Dezembro (conforme data aposta no mesmo), às 18 horas e 8 minutos, e não no dia 18 por a signatária ter permanecido na sala, em audiência de julgamento, na parte da manhã e da tarde"
Ora, importa apreciar a sucessão de factos ocorridos.
14. Nesse sentido, o Recorrente reitera o contéudo do seu requerimento apresentado em 02.01.2018, em que menciona que em 13.12.2017, foi invocada a nulidade consubstanciada na deficiência da gravação da sessão realizada no dia 25.10.2017.
15. De mencionar que, em 14.12.2017, o Arguido entregou em suporte físico o cd aúdio deficiente aos presentes autos, no qual requereu a repetição de toda a prova em audiência.
16. Do requerimento apresentado, até ao dia em que Recorrente interpôs o seu Recurso 18.12.2017, já no primeiro dia de multa, após o prazo que findava a 15.12.2017, não existia qualquer resposta por parte do Tribunal a quo ao seu requerimento de 13.12.2017.
17. De acordo com a plataforma Citius, em 14.12.2017 foi aberta conclusão, a fls.463, e remetido o requerimento do Arguido para que o MP se pronunciasse.
18. Em 15.12.2017, diligentemente, o MP pronunciou-se sobre a procedência da nulidade invocada reforçando o pedido do Arguido no sentido de se que se designe dia para se proceder à repetição da prova produzida na audiência de julgamento do dia 25.10.2017, conforme fls. 465 dos autos.
19. A Defensora Oficiosa do Arguido, após o despacho do MP, quer no dia 14.12.2017, quer no dia 15.12.2017, fez diversos contactos telefónicos para a secretaria do Tribunal a quo para saber se haveria já despacho proferido, uma vez que, o terminus do prazo de Recurso era a 15.12.2017.
20. Foi sempre comunicado pela Secretaria da secção do Tribunal a quo que não existia despacho, quanto à nulidade invocada pelo Recorrente em requerimento datado de 13.12.2017 e ao pedido da repetição da sessão de julgamento do dia 25.10.2018.
21. A Defensora Oficiosa do Arguido, insistiu no decurso do dia 18.12.2017 para a Secretaria/Secção do Tribunal, com diversos contactos telefónicos, inclusive em horas para além das 16 h, para saber se já existia despacho proferido.
22. A Secretaria da secção J4, no dia 18.12.2017, informou sempre a Defensora Oficiosa que não existia despacho do Tribunal a quo nos presentes autos sobre o seu requerimento apresentado em 13.12.2017.
23. Pelo que, desconhecendo a posição que iria ser tomada pelo Tribunal a quo, se iria ou não repetir a mencionada sessão de julgamento de 25.10.2017, o Recorrente teve "necessariamente" de interpor o Recurso para que o pudesse fazer no prazo legal.
24. De mencionar, que o Recorrente, em virtude do despacho pendente, aguardou até ao dia 18.12.2017 para que existisse despacho do Tribunal a quo, e perante a ausência, foi `obrigado a interpor Recurso naquela data. sendo este o primeiro dia útil do prazo com multa.
25. Pelo que, viu-se o aqui Recorrente "obrigado", a interpor Recurso, pois não podia, de todo, perder o prazo de Recurso, embora não estivesse na posse de todos os elementos que lhe permitissem a impugnação da matéria de facto conforme está demonstrado e fundamentado no seu requerimento de 13.12.2017, pelas razões ai invocadas e fundamentadas.
26. Para além do mais, com vista a saber da resposta ao requerimento de 13.12.2017, mesmo após ter interposto o Recurso, a Defensora Oficiosa, continuou a contactar a secção do Tribunal a quo, nos dias 19 e 20 de Dezembro de 2017.
27. Tendo sido sempre informada, nos dias 19 e 20 de Dezembro de 2017, de que não existia ainda qualquer despacho proferido pelo Tribunal a quo no que respeitava ao seu requerimento de 13.12.2017.
28. Do despacho datado de 22.12.2017, o Recorrente foi notificado via postal em 27.12.2017, que menciona "dia 18 de Dezembro (segunda feira), foi aberta conclusão e proferido despacho".
29. Pelo que a Defensora Oficiosa, nomeada ao Recorrente deslocou-se à secção do Tribunal e da consulta dos autos, constatou, de fls. 466 a 469 dos autos, que do referido despacho de 22.12.2017 que diz "considera-se tempestiva a arguição de nulidade decorrente da deficiente gravação dos depoimentos prestados na sessão da audiência de julgamento, realizada no dia 25 de Outubro de 2017. Assim e face à informação prestada._ julga-se procedente a nulidade arguida, pelo que se impõe a repetição da sessão realizada no dia 25 de Outubro de 2017 "
30. Pelo que, no humilde entendimento do Arguido, e salvo melhor opinião, a questão de crucial importância que importa apreciar e decidir, é que, perante o desconhecimento do despacho de 18 ou 19.12.2017 e da ausência de notificação do mesmo, o Recorrente não se pôde pronunciar acerca do mesmo, nem teve opção de escolha sobre a sua melhor estratégia de defesa, pelo que o seu direito de defesa não foi respeitado, nos termos que deveria ter sido.
31. Assim, aquando da interposição de Recurso e do requerimento apresentado pelo Arguido em 18.12.2017, o Recorrente tinha completo desconhecimento do despacho de de 18 ou 19.12.2017, tendo só sido notificado do mesmo pelo Tribunal a quo, apenas em 09.01.2018.
32. Aliás, se o Recorrente tivesse sido notificado deste despacho, não teria apresentado o requerimento de interposição de Recurso, nem o requerimento de fls.537 a 540, pois a sua pretensão tinha sido deferida, como havia ter sido por si requerido a 13.12.2007.
33. Pois, o Recorrente apresentou o seu requerimento de 13.12.2017 a invocar tal nulidade, por considerar, que para estar numa situação de igualdade de armas e os seus direitos serem devidamente assegurados, designadamente o seu direito à defesa, teria necessariamente que se repetir a sessão de julgamento realizada a 25.12.2017
34. Desta forma, e sob pena de repetição, mas para não existirem dúvidas, perante a ausência resposta e desconhecendo a tomada de posição do Tribunal a quo perante a invocada nulidade em 13.12.2017, o Recorrente teve "obrigatoriamente" de interpor Recurso, e ter apresentado o requerimento a fls. 537 a 540, nos termos em que requereu, pois não tinha outra alternativa.
35. Salvo melhor opinião e o Recorrente tendo apenas sido notificado em 09.01.2018 do despacho de 19.12.2017 e foi porque alertou o Tribunal a quo de tal ausência de notificação.
36. Assim, perante a notificação do Recorrente apenas em 09.01.2018, de um despacho proferido pelo Tribunal a quo de extrema importância para a sua defesa, deve ser realizada a repetição da sessão de julgamento de 25.10.2017, conforme o Recorrente havia requerido em 13.12.2017, para existir situação de igualdade e para que os seus direitos de defesa sejam devidamente assegurados, e nos termos que insiste novamncte no presente Recurso.
37. Destarte e na mui humilde opinião do Recorrente, e porque tal matéria tem relevo para o perfeito entendimento da factualidade e para a boa decisão da causa, no despacho de 05.01.2018, o Tribunal a quo diz que " Na data em que foi proferido o despacho, dia 19/12/2017, não constava dos autos o requerimento de interposição de Recurso.".
38. Mais se menciona que, o Tribunal a quo diz que o despacho foi proferido no dia 19.01.2018, pelas 18 h e 08 minutos.
39. Contudo da peça processual apresentada na plataforma informática denominada de Citius, a peça processual de interposição de Recurso está datada do dia 18 de Dezembro de 2017, às 21:45:54, com a referência n.° 6323599.
40. Também datado do dia 18 de Dezembro de 2017, às 21:56:32, consta o requerimento a fls. 537 a 540, com a referência n.° 6323618.
41. Pelo que, o despacho proferido pelo Tribunal a quo foi proferido cerca de 20 horas após a interposição de Recurso e do requerimento de fls. 537 a 540.
42. O despacho judicial proferido a 05.01.2018 pelo Tribunal a quo, notificado ao Recorrente a 09.01.2018, menciona que "No requerimento de fls. 538 e seguintes, o Arguido fez constar: "...para que ao Arguido não deixe de estar numa situação de igualdade de armas e estarmos no decurso de prazo, pois dá a conhecer ao Tribunal a quo, a sua estratégia de defesa. factos que iriam determinar necessariamente a audiência de julgamento, com a apresentação do presente Recurso o Arguido considera que a resposta ao seu requerimento já não terá utilidade, pois desta firma o vício fica sanado com a apresentação do presente Recurso. O Recorrente considera como garantia de defesa do princípio constitucional do seu direito de defesa, que o presente Recurso deve ser admitido por aceite e o mesmo ser apreciado, pelo que, à data com a apresentação do presente Recurso, não tem qualquer utilidade a repetição da sessão, de julgamento, não devendo a mesma ser repetida, pois com a apresentação da defesa do Recorrente tal não faz qualquer lógica". No requerimento, o Arguido.foi claro. Interpôs Recurso e, cumulativamente, manifestou expressamente que com a interposição do Recurso, "não tem qualquer utilidade a repetição da sessão de julgamento". E no termo do requerimento, refere, expressamente, "não devendo a mesma ser repetida ". Ao apresentar o requerimento de interposição do Recurso, o Arguido não se limita a mencionar que com a interposição do Recurso, "a repetição da sessão da sessão perdeu utilidade ". Poderia nada mencionar quanto ao requerimento apresentado e junto a fls. 537 e seguintes. Poderia ter mencionado que apresentava o requerimento de interposição de Recurso, sem prejuízo do requerimento anteriormente apresentado e do interesse na repetição da sessão de julgamento. Mas, expressamente, mencionou "não tem qualquer utilidade a repetição da sessão de julgamento...não devendo a mesma ser repetida".
43. No humilde entendimento do Recorrente e respeitando posição diversa, a posição manifestada pelo Recorrente no requerimento a fls. 537 a 540, e a menção na interposição de Recurso tem de ser necessariamente contextualizado e apreciado de acordo com o contexto existente e os despachos existentes nos autos até essa data.
44. Ora, o Recorrente, perante a ausência de resposta do Tribunal a quo, existindo uma decisão pendente por decidir, de crucial importância, quer para a sua defesa quer para a boa decisaão da causa, com o prazo de Recurso já terminado cm 15.12.2017, ambos os requerimentos, quer o de interposição de Recurso e o requerimento de fls. 537 a 540, têm de ser necessariamente contextualizados e apreciados de acordo com as circunstâncias existentes.
45. E nessa sequência, por maioria de razão, o Tribunal a quo não deveria ter interpretado as expressões "... o vício fica sanado com a apresentação do presente Recurso" e que " não tem qualquer utilidade a repetição da sessão de julgamento", como interpretou.
46. Salvo o devido respeito que é muito, deveria ter considerado que o Recorrente não foi notificado do despacho da repetição da sessão de julgamento, e perante ausência de resposta e com o prazo de Recurso já terminado em 15.12.2017, ao Recorrente não restava outra solução, senão Recorrer.
47. No entanto, a interposição do Recurso, e do requerimento de fls. 537 a 540, ambos em 18.12.2017, pelo Recorrente, só sucedeu devido à ausência de resposta ao requerimento datado de 13.13.2017, uma vez que o Recorrente teve, necessariamente, de Recorrer, não o fazendo se tivesse sido devidamente notificado do despacho do Tribunal a quo de 19.12.2017.
48. Tanto assim o é que o Recorrente ficou a aguardar o despacho do Tribunal a quo, interpondo o seu Recurso já no primeiro dia útil para além do prazo com multa, uma vez que o prazo findava a 15.12.2017 e o Recorrente interpôs o Recurso a 18.12.2017.
49. Salvo o devido respeito, que é muito por opinião diversa, no humilde entendimento do Recorrente, o Tribunal a quo, tinha deveria ter respondido com celeridade ao requerimento do apresentado em juízo pelo Recorrente em 13.12.2017, ou, caso o Tribunal a quo, não conseguisse em tempo útil emitir despacho sobre a nulidade invocada pelo Recorrente, deveria ter suspendido o prazo do Recurso enquanto não se mostrasse sanada a nulidade arguida, pois o prazo de Recurso findava em 15.12.2017, e existia uma questão pendente por apreciar e decidir.
50. É de fundamental interesse para o Recorrente que o Tribunal a quo, se pronunciasse relativamente à nulidade arguida em 13.12.2017, despacho esse essencial para que o aqui Recorrente pudesse exercer convenientemente a sua defesa, uma vez que nessa sessão de julgamento de 25.10.2017, foi exercido o contraditório e as alegações orais com base em contradições existentes entre os sujeitos processuais.
51. Constituindo o direito a defesa, um direito constitucional nos termos e para os efeitos do artigo 32° da Constituição da República Portuguesa, e nessa sessão não audível de julgamento está o contraditório do Recorrente e as alegações orais, bem como contradições que deviam ser apreciadas, para a boa decisão da causa.
52. Assim, o Tribunal a quo proferiu despacho após, o terminus do prazo para o Recorrente interpor o seu Recurso, e, por uma questão de defesa, o Recorrente deveria ter sido notificado do despacho antes do terminus do prazo de Recurso, ou seja, antes de 15.12.2017.
53. Para bem se enquadrar a consequência dos acontecimentos que dão corpo a toda esta situação, dir-se-á que o Recorrente por não ter sido notificado da repetição da sessão de julgamento em tempo útil, antes da apresentação do Recurso, não pôde, por facto que não lhe pode ser imputado, apresentar a sua defesa em sede de Recurso, com base nas contradições e incoerências ocorridas na sessão de julgamento do dia 25.10.2017.
54. O Recorrente tem por necessário e conveniente que a matéria consagrada nessa sessão de julgamento (em que é exercido o contraditório e alegações orais) traduz uma realidade fundante com um interesse bastante superior e determinantes para a boa decisão da causa, devendo estes prevalecerem, salvo melhor opinião, aos argumentos enunciados pelo Tribunal a quo no seu despacho de 05.01.2018, para a não repetição da sessão.
55. No entendimento do Recorrente é imprescindível para a boa decisão da causa a repetição da audiência de 25.10.2017, e para que os direitos de defesa do Recorrente estejam devidamente assegurados, direitos esses que se sobrepôem ao requerimento de fls. 537 a 540 e ao despacho aqui em crise.
56. Pese o muito respeito havido ao tribunal a quo os fundamentos apresentados com base no requerimento do Arguido em que refere "No requerimento, o Arguido foi claro. Interpôs Recurso e, cumulativamente, manifestou expressamente que com a interposição do Recurso, "não tem qualquer utilidade a repetição da sessão de julgamento". E no termo do requerimento, refere, expressamente, "não devendo a mesma ser repetida".Ao apresentar o requerimento de interposição do Recurso, o Arguido não se limita a mencionar que com a interposição do Recurso, "a repetição da sessão da sessão perdeu utilidade". Poderia nada mencionar quanto ao requerimento apresentado e junto a fls. 537 e seguintes. Poderia ter mencionado que apresentava o requerimento de interposição de Recurso, sem prejuízo do requerimento anteriormente apresentado e do interesse na repetição da sessão de julgamento. Mas, expressamente, mencionou "não tem qualquer utilidade a repetição da sessão de julgamento... não devendo a mesma ser repetida ", não existindo no humilde entendimento do Recorrente qualquer nexo nem razoabilidade, pois, como já fbi dito, o recorrente apenas o .fez pois não tinha resposta ao seu requerimento de solicitar a repetição da sessão, sendo nesse sentido incoerente o Tribunal a quo, por primeiramente ter dito para repetir a sessão acrescido ao facto de não ter notificado o Arguido desse despacho, e depois pelos motivos já explandos, pela resposta do Arguido de mencionar "não tem qualquer utilidade a repetição da sessão de julgamento ". E no termo do requerimento, refere, expressamente, "não devendo a mesma ser repetida".
57. Ora, salvo melhor entendimento, e salvo o devido respeito que é muito, não nos parece parece ser justificativo os motivos enunciados pelo Tribunal a quo, pois o Recorrente só o fez, perante a ausência de resposta do Tribunal a quo em tempo célere, e sentiu-se o Recorrente "obrigado" à interposição de Recurso e à apresentação do requerimento de fls 537 a 540.
58. Pelo que, pelos motivos acima explanados e fundamentados deverá, simplesmente, ser outra a decisão do Tribunal, que seja a da repetição do julgamento do dia 25.10.2017, de forma a ser assegurado o direito de defesa do Recorrente.
59. Pacífico perfila-se, salvo o devido respeito que é muito, por outra opinião, nos presentes autos, perante a decisão do Tribunal a quo, a manter-se esta decisão da não repetição da sessão de 25.10.2017, existe, como que uma derroga de direitos, liberdades e garantias do aqui Recorrente, quer através de irregularidades e nulidades que foram invocadas pelo Recorrente e não respondidas em tempo célere, quer pela falta de notificação de um despacho essencial ao prosseguimento dos autos, despacho esse que ordenava repetir a sessão de julgamento, como o Arguido havia requerido, devendo essa decisão manter-se, e ser repetido o julgamento da sessão de 25/10/2017.
Mais,
60. Perante isso a "obrigação de dar entrada" da interposição do Recurso e do requerimento de fls. 537 a 540, pelo Recorrente, atendendo ao prazo prescricional que se encontrava em curso implica uma total fragilidade na defesa dos seus direitos, mas à data não teve outra opção.
61. Isto porque, existiram incongruências no Acórdão condenatório, que em sede de Recurso poderiam ser apontadas e não o foram, porque a gravação da sessão de 25.10.2017 não era audível, tendo a defesa do Arguido ficado mais frágil e prejudicada, por facto que não lhe pode ser imputado, devendo, no humilde entendimento do Recorrente V. Exas, salvo melhor entendimento por outra opinião, alterar essa situação.
62. Salvo melhor opinião, e com o devido respeito, que é muito, perante esta decisão do Tribunal a quo, parece no entendimento do Recorrente, que está a ser negado ao Recorrente um dos seus direitos fundamentais constitucionalmente reconhecidos, o direito a defesa plasmado no artigo 32.° da Constituição da República Portuguesa, que se traveste de forma sui generis de o contornar fazendo crer que toda a legalidade foi cumprida ...e não foi!
63. Ora, os presentes autos, transformaram-se no inverso do que deveria ter sucedido, pois os requerimentos apresentados pelo Recorrente, cujo espírito era, e é, de proteger o Arguido nos seus direitos, liberdades e garantias, com vista a garantir-lhe o exercício livre e eficaz da defesa da sua honra e liberdade, devendo esses direitos prevalecer sobre os demais.
64. Vem, desta forma o Recorrente ante este Venerando Tribunal, com uns autos criminais que em determinados momentos foram inquinados com vícios que violam princípios básicos dum estado de direito, mormente, do direito ao contraditório, do direito de Recurso, da igualdade, da celeridade processual, direitos que se impõem em defesa dos direitos do Recorrente.
65. Sendo, de referir que a sua retenção colide com jurisprudência recente deste Venerando Tribunal, mormente a emergente do Acórdão da 9ª Secção tirado recentemente no processo n.° 208/13.9TELSB-B.L1 donde, datavenia, se respiga: «Em questões de alegada violação de direitos, liberdades e garantias, a intervenção jurisdicional impõe-se, no imediato, independentemente da fase processual em que a mesma ocorra, assim se garantindo a tutela jurisdicional consagrada no texto constitucional e materializando o "direito ao juiz" que a mesma comporta.»
66. Nestes termos e perante o já acima fundamentado, o Recorrente veio requerer ao Tribunal a quo, que perante a ausência de resposta ao despacho de dia 19.12.2017, a designar a repetição de julgamento, que se desse sem efeito o Recurso, bem como o requerimento apresentado a fls. 537 a 540 dos presentes autos, por os mesmos terem sido apresentados por força das circunstâncias existentes à data.
67. Pois, como já foi referido, o Recurso interposto pelo Recorrente, sucedeu por razões que não podem ser imputadas ao Recorrente, no entanto o mesmo não abrange a matéria de facto referente à segunda sessão de audiência de julgamento, como seria suposto (na qual é exercido o contraditório por parte do Arguido e alegações finais) pois, afinal, existia despacho do Tribunal a quo, que o Recorrente desconhecia e só foi notificado a 09.01.2017, no sentido que a sessão de 25.10.2017 se repetisse.
68. Ora, perante esse despacho de 09.01.2017, não teve sequer o Arguido a hipótese de se pronunciar acerca do mesmo, nem perante o seu conteúdo ter decidido não apresentar o Recurso e requerimento de fls. 537 a 540, em virtude do Tribunal a quo ter já decidido em 22.12.2017, sobre a subida dos Recurso interposto pelo Recorrente, o que consideramos que viola o direito de defesa do Arguido, pois existia uma decisão pendente para apreciar e decidir de extrema e crucial importância para a boa decisão da causa da qual o Recorrente não tinha sido notificado.
69. Pois, quer por insuficiência de prova e ausência de resposta ao requerimento datado de 13.12.2017, tais factos fizeram com que o Recorrrente se "sentisse obrigado" a interpor o Recurso e apresentasse requerimento a fls. 537 a 540, porque o Tribunal a quo não respondeu, salvo o devido respeito, de forma célere como se impunha, por forma a que o Recorrente não tivesse de apresentar um Recurso quando existiam ainda questões pendentes por decidir.
70. Contudo, o Recorrente teve necessariamente de interpor o Recurso, pois o Tribunal a quo poderia ter decidido pela não repetição de julgamento da sessão de 25.10.2017.
71. O Recorrente tem também de manifestar que não consegue entender o alcance do raciocínio do Tribunal a quo, em actualmente decidir pela não repetição da sessão de julgamento de 25.10.2017, justificando-se no mencionado pelo Arguido, mas não relevando as circunstâncias que o mesmo o mencionou.
72. Pois, se a Digna Magistrada do Ministério Público em 15 de Dezembro MP pronunciou-se sobre a procedência da nulidade invocada reforçando o pedido do Arguido no sentido de que se designe dia para se proceder à repetição da prova produzida na audiência de julgamento do dia 25.10.2017, conforme fls. 465 dos autos, conjugado com o entendimento do Tribunal a quo, que considerou tempestiva a arguição de nulidade decorrente da deficiente gravação dos depoimentos prestados na sessão da audiência de julgamento, realizada no dia 25 de Outubro de 2017, e dessa forma referiu "...a determinar a repetição da sessão de julgamento realizada no dia 25 de Outubro; b. designar, para o efeito, o dia 17 de Janeiro de 2018, às 9 horas e 30 minutos (e não antes por indisponibilidade da Ilustre Defensora, comunicada por contacto telefónico, para a realização da sessão no dia 20 de Dezembro; e por a signatária integrar o Colectivo, no julgamento a realizar no processo n ° 595/15.4PA VFX—Arguidos em prisão preventiva -, agendado para os dias 5, 8, 9, 10 e 11 de Janeiro de 2018)."
73. Neste seguimento o Recorrente tem necessariamente de reforçar o que já fundamentou no seu requerimento a 02.12.2017, a este respeito e neste sentido sempre se diz que "Mais refere, salvo melhor entendimento, que no despacho judicial datado de 19.12.2017, do mesmo poderá entender-se de forma incorrecta, que à Defensora Oficiosa do Arguido foi-lhe dado conhecimento de que se iria repetir a audiência de julgamento, e que a mesma se iria realizar a 17.01.2017, por indisponibilidade desta, mas tal não sucedeu.
Em verdade, não foi dado conhecimento de que se iria repetir a audiência de julgamento, nem em nenhum momento, por via telefónica, lhe foi dado conhecimento do conteúdo do despacho do dia 19.12.2017, nem foi feito qualquer ajuste de datas.
Até porque, se assim fosse e se a mesma tivesse tido conhecimento, a 18.12.2017, desse despacho, nunca o Arguido teria apresentado o Recurso, nem o requerimento a fls. 537 a 540 dos autos, porque em face de tal notificação o Recurso seria inútil e a sua pretensão teria procedido quanto ao seu pedido de nulidade da gravação como havia requerido em 13.12.2017, pois teria sido sempre essa a pretensão do Arguido como consta do aludido requerimento que apresentou no Tribunal de 1ª Instância.
Mais se diz, que a Defensora Oficiosa não poderia ter ajustado o dia 17 de Janeiro de 2018, pois tem diligência judicial nessa data, pelas 10:00 h, no Processo n.°115/16.3 PLLRS, que corre termos Loures - Juízo Local de Pequena Criminalidade - Juiz 1.
De referir que, entre o lapso de tempo decorrido da entrada do requerimento do Arguido, em 13.12.2017, e a notificação do despacho, uma vez que se trata de processo e situação urgente não se percebe o motivo pelo qual não foi a Defensora informada por meios electrónicos, com posterior notificação por via postal, sendo que ambas não sucederam como se pode constatar dos autos.
Mais, tendo sido o mencionado despacho proferido a 19.12.2017, o porquê de no dia 19.12.2017 e no dia 20.12.2017, aquando da Defensora Oficiosa do Arguido estabeleceu vários contactos telefónicos para a secção do Tribunal ao longo desses dias, foi informada pela secção Central criminal.14, que não havia qualquer decisão ao seu requerimento de dia 13/12/2017."
74. Ora, perante a posição manifestada pelo Tribunal a quo, no despacho de 19.12.2017, no sentido de repetição da sessão de 25.10.2017, o Recorrente tem dificuldade de perceber a decisão do Tribunal a quo, no seu despacho de 05.01.2018, perante o requerimento apresentado pelo Recorrente em 02.01.2018, em indeferir o pedido da repetição da sessão com base no requerimento apresentado pelo Arguido de lis. 537 a 540 e mencionado em sede de recurso, que SÓ FOI APRESENTADO PERANTE A FALTA DE MAIS OPCÇÕES DE ACORDO COM AS CIRCUNSTÂNCIAS EXISTENTES À DATA.
75. Mais se manifesta que, uma vez que todos os sujeitos processuais, ainda que em datas distintas, pronunciaram-se sobre a procedência da nulidade invocada reforçando o pedido do Recorrente no sentido de que se designe dia para se proceder à repetição da prova produzida na audiência de julgamento do dia 25.10.2017, não faz sentido que a decisão final do Tribunal a quo, ser no sentido que não se repita tal sessão, fundamentada no facto de o Recorrente ter referido que "não tem qualquer utilidade a repetição da sessão de julgamento, "não devendo a mesma ser repetida".
76. Ora, as expressões do Recorrente "não tem qualquer utilidade a repetição da sessão de julgamento, "não devendo a mesma ser repetida" apenas sucederam face à ausência de resposta em tempo célere do Tribunal a quo e perante uma ausência de notificação ao Recorrente, que só ocorreu em 09.01.2018 e após o Recorrente dizer que não foi notificado.
77. O Recorrente já explicou e contextualizou as expressões do requerimento "não tem qualquer utilidade a repetição da sessão de julgamento, "não devendo a mesma ser repetida", a fls.e fundamentou porque teve necessariamente de as manifestar pois não tinha outra alternativa naquele momento para o exercício " possível" da sua defesa.
78. Pois que, em boa verdade, a ser mantida a presente decisão do Tribunal a quo, considerasse a mesma violadora de direitos, liberdades e garantias gerais de um qualquer e abstracto Arguido, não tendo o Tribunal a quo considerado toda a factualidade e circunstâncias envolventes, e que devem ser concretamente aqui apreciadas para a boa decisão da causa.
79. Carecendo, por tudo o acima exposto e explanado, que o despacho recorrido deve ser revogado, substituído por outro que julgue preliminarmente este Recurso de despacho que está pendente e proceder-se à repetição da sessão de julgamento de julgamento de 25.10.2017.
80. Para além do mais, o Recurso já apresentado pelo Recorrente em 18.12.2017 e o requerimento a fls. 537 a 540, devem ambos serem dados sem efeito porque no Recurso o Recorrente não se pôde defender com todos os elementos, por facto que não lhe é imputável, face à deficiência da gravação audio da sessão de julgamento de 25.10.2017.
81. Pelo que, salvo o devido respeito por melhor opinião, perante a subida do Recurso do Acórdão condenatório de 18.12.2017, deve ser dado sem efeito, e os autos devolvidos à primeira instância para repetição da sessão de julgamento de 25.10.2017, pois só desta forma é garantida à cércea da defesa eficaz do aqui Recorrente.
Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exas, mui doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao presente Recurso e proceder-se à revogação do despacho judicial recorrido de 05.01.2018, e substituir essa decisão por outra que determine a repetição da sessão de julgamento de 25.10.2017, dando sem efeito o recurso de 18.12.2017 e requerimento de fls. 537 a 540, para defesa dos direitos do Arguido e atendendo à boa decisão da causa, com as devidas consequências legais.
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O Digno Magistrado do MºPº não apresentou contra-motivação quanto a este recurso.
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Neste Tribunal a Ex.m.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso.
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2. – A sentença recorrida fixou a matéria de facto e a respectiva motivação, fundamentação jurídica e medida da pena, da seguinte forma:
II_Matéria de Facto
II_1 - Realizada audiência de julgamento, deliberou o Colectivo julgar provados os seguintes factos:
O arguido e SC partilharam cama, mesa e habitação, desde data não concretamente apurada do ano de 2014 até ao final do mês de Janeiro de 2017, residindo na Rua …, n.º 20, , Frielas, Loures.
O consumo de estupefacientes e de bebidas alcoólicas, pelo arguido, com início em data não concretamente apurada mas anterior ao seu ingresso no Exército Português, e com frequência diária, motivou diversas discussões entre ambos.
Em dia não apurado, mas que se situará cerca de um ano/ano e meio após o início da relação, o arguido desferiu uma chapada na cara de SC.
Ainda no ano de 2014, em dia não apurado do mês de Dezembro, o arguido, encontrando-se embriagado, desferiu em SC, murros na zona da cara, deu-lhe encontrões e agarrou-a pelos braços; tendo a mesma sofrido, directa e necessariamente, hematomas junto aos olhos e ao nariz, que ficou inchado.
Após atingir o corpo de SC, das vezes que se descreveram, o arguido pediu-lhe desculpa e mostrou-se arrependido, prometendo-lhe, também, que situações daquelas não voltariam a acontecer.
Quando estavam na festa da passagem para o ano de 2015, que estava a decorrer num recinto da localidade de Frielas, o arguido, embriagado, puxou SC para o exterior, onde lhe desferiu um murro e empurrou-a, tendo a mesma ficado com o nariz inchado, de imediato começado a sangrar e, nesse instante, conseguiu fugir.
Para além das lesões descritas, SC, pelo acabado de descrever, sofreu humilhação, pois no local onde tudo sucedeu encontravam-se várias pessoas que, apesar de não terem intervindo, assistiram ao que aquela passou.
Após esta situação e por temer que o arguido pudesse cometer sobre si algo mais grave, SC teve necessidade de se refugiar em casa de uma amiga, onde pernoitou.
O arguido tomou conhecimento do local onde SC se encontrava e ali se dirigiu e mal entrou, no local, e a viu desferiu-lhe, de imediato, um murro no nariz, que ficou a sangrar, depois, agarrou-a pelos cabelos e arrastou-a, pelo chão, até à rua.
O arguido tentou arrastar SC para o exterior da residência da amiga onde a mesma se encontrava, tendo, entretanto, sido chamada a Polícia e o arguido, ao se aperceber que tinha sido solicitada a intervenção das autoridades policiais, abandonou, de imediato, o local.
No dia seguinte, o arguido pediu desculpa a SC e acabaram por reatar a relação.
Em dia não apurado do final do ano de 2016, quando estava na via pública junto à sua residência, porque SC lhe tinha ligado, o arguido assim que a viu desferiu-lhe, de imediato, uma chapada na cara.
Num dia do mês de Janeiro de 2017, de madrugada, o arguido, embriagado, foi ter com SC, ao quarto onde a mesma estava a dormir, com intenção de manter com ela, relações sexuais e, perante a recusa desta, chamou-a de "puta" e acusou-a de "não querer porque tinha outros homens".
Destapou-a e rasgou-lhe a camisola do pijama e baixou-lhe as calças do pijama, ao mesmo tempo que lhe desferiu murros e puxões de cabelo, colocou-se em cima de si e apesar da resistência de SC, acabou por introduzir o pénis erecto no interior da sua vagina, onde o friccionou com sucessivos movimento ascendentes e descendentes, até ejacular no seu interior.
O arguido agrediu fisicamente a ofendida antes do acto sexual, durante o acto sexual e após o acto sexual.
Por causa dos factos acabados de descrever, SC ficou com hematomas nos olhos.
Desta vez, SC decidiu terminar a relação, o que sucedeu em dia não apurado do mês de Janeiro de 2017.
O arguido, inicialmente, não aceitou a decisão de SC e manteve-se na residência desta contra a vontade da mesma; durante cerca de uma semana e, depois, acabou por de lá sair.
Após sair da residência de SC, o arguido passou a deslocar-se ao local, diariamente, com a desculpa de ver a cadela ou de ir buscar alguma coisa que se tinha esquecido; e, das vezes que conseguiu entrar na dita residência, visionou o conteúdo do telemóvel de SC.
No dia 13 de Abril de 2017, a hora não determinada, o arguido, pelo exterior, tentou subir os estores de uma das janelas da residência de SC e, aos gritos, ordenou-lhe "Abre-me a porta! Abre-me a porta!", ao que a mesma lhe disse para se ir embora e que ia chamar a polícia.
Nisto, SC chamou a polícia ao local e, neste entretanto, o arguido foi para as traseiras da casa daquela, levantou outro estore, partiu a mola da janela e conseguiu abri-la, entrou na residência.
Em seguida, o arguido dirigiu-se a SC, desferiu-lhe murros no rosto; ameaçou-a que lhe cortava a cabelo; feriu-a com o canivete, no rosto, junto ao olho direito, e depois disse-lhe "Vá anda! Anda depressa! Chupa! Chupa! Rápido! Despacha-te!", altura em que a mesma conseguiu fugir.
Nessa ocasião, o arguido foi no encalço da ofendida, agarrou-a e arrastou-a pelos cabelos.
Nessa ocasião, o arguido disse-lhe "Quando a polícia chegar tu não vais abrir a porta, nem lhes vais dizer nada! ''.
Entretanto, a polícia tocou à campainha, altura em que SC correu em direcção à porta para a abrir e arguido aproveitou para fugir pela janela da sala.
Temendo que o arguido voltasse a entrar na sua casa, SC colocou um móvel e uma sapateira a tapar a janela da sala e encostou a mesa de jantar; e no seu quarto colocou o seu roupeiro a tapar a janela.
No dia 2 de Maio de 2017, pelas 00h36m,o arguido enviou, a SC, uma mensagem escrita a dizer-lhe "Vou-te matar!".
No dia 2 de Maio de 2017, em hora não concretamente apurada, o arguido deslocou-se à residência de SC e bateu no estore da janela da sala, tendo esta de imediato chamado a polícia.
No dia seguinte, o arguido, por mensagens escritas, pediu-lhe desculpa, alegou que estava bêbado e pediu-lhe para ficar com a cadela, a qual ele queria devolver, perante o que combinou com ele a entrega da cadela.
Após esta situação, o arguido enviou diversas mensagens escritas a SC a pedir-lhe desculpa por tudo o que lhe tinha feito.
Durante a relação e em dia não apurado, numa discussão, o arguido cuspiu-lhe para a cara.
No decurso da relação, o arguido acusou SC de ter “outros homens” e chamou-a "puta".
Como consequência, directa e necessária, da descrita actuação do arguido, SC sofreu as lesões que acima se mencionaram e, por causa do sucedido no dia 13 de Abril de 2017, sofreu várias equimoses e escoriações na zona da cara, da pálpebra e o pescoço, o que lhe determinou vinte e um dias de doença, sendo dez com incapacidade para o trabalho.
Para além das lesões e dores referidas, SC sentiu vexame e humilhação, assim como sério receio pela sua integridade física e vida.
No dia 11 de Maio de 2017, foi determinada a sua inserção no programa de protecção por teleassistência.
O arguido sabia que, com as condutas acima descritas e de modo reiterado, molestava física e psiquicamente a ofendida, mulher com quem viveu em união de facto, infligindo-lhe maus tratos físicos e psíquicos, humilhando-a, ofendendo-a na sua honra e considerações pessoais, e que condicionava a sua vida, liberdade e bem-estar psicossocial, ofendendo-lhe a respectiva dignidade humana, criando e potenciando na ofendida sentimentos de vergonha, humilhação, diminuição e frustração, causando-lhe angústia e sério temor, fazendo-o maioritariamente na residência da mesma.
O arguido quis ainda manter relações sexuais vaginais com SC, apesar de ser sabedor que a mesma não queria manter consigo tais práticas; e, não obstante, ciente de tal facto e de que estava a utilizar a força física para o efeito, obrigou-a e manteve com ela cópula vaginal, tudo pela mesma indesejado, do que bem estava ciente, o que fez com o propósito de satisfazer os seus instintos libidinosos e apetites sexuais, o que logrou.
Assim como quis que SC lhe fizesse sexo oral, apesar de bem saber que ela não queria fazê-lo.
Agiu em tudo de forma livre, deliberada e conscientemente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
Do certificado de registo criminal referente ao arguido constam as seguintes condenações:
a. por sentença proferida em 11 de Abril de 2008, transitada em julgado em 6 de Maio de 2008, no processo mº 234/08.0PTLRS e cujos termos correram nos Juízos Criminais e de Pequena Instância Criminal de Loures – 2º Juízo -, foi condenado pela prática, em 10/4/2008, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do Decreto-Lei 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 50 dias e multa, à taxa diária de €5,00; por despacho de 10/11/2008, foi declarada extinta a pena, por cumprimento;
b. por acórdão proferido em 14/12/2009 e transitado em julgado em 20 de Maio de 2010, no processo mº 701/07.2PAVFX e cujos termos correram no Tribunal de Família e Menores e Comarca de Vila Franca de Xira – 1º Juízo -, foi condenado pela prática, em 5/12/2007, de um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210º, nº1, do Código Penal, na pena de 6 meses de prisão, suspensa na execução pelo período de um ano; por despacho de 13/2/2012, foi declarada extinta a pena, nos termos do artigo 57º do Código Penal;
c. por sentença proferida em 15/6/2010, transitada em julgado em 5/7/2010, no processo mº 833/10.0PHLRS e cujos termos correram nos Juízos Criminais e de Pequena Instância Criminal de Loures – 1º Juízo -, foi condenado pela prática, em 2/6/2010, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do Decreto-Lei 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 90 dias e multa, à taxa diária de €10,00, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo prazo de quatro meses; por despacho de 7/11/2011, foi declarada extinta a pena de multa, por cumprimento;
d. por sentença proferida em 19/12/2013, transitada em julgado em 19/12/2013, no processo mº 216/130.0PALRS e cujos termos correram nos Juízos Criminais e de Pequena Instância Criminal de Loures – 2º Juízo -, foi condenado pela prática, em 29/9/2013, de um crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 69º, nº1, alínea c), e 348º, nº1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 70 dias e multa, à taxa diária de €6,50e na pena acessória de três meses de inibição de conduzir veículos; por despacho de 19/3/2014, foi declarada extinta a pena de multa, por cumprimento;
e. por sentença proferida em 25/10/2016, transitada em julgado em 28/11/2016, no processo mº 888/16.3PFLRS e cujos termos correram no Tribunal Judicial Juízos Criminais e de Pequena Instância Criminal de Loures – Juiz 1 -, foi condenado pela prática, em 17/6/2016, de um crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348º, nº1, alínea b), do Código Penal; e de um crime de injúria agravada, previsto e punido pelos artigos 181º e 184º do Código Penal; na pena única de seis meses de prisão, suspensa na execução pelo período de um ano, acompanhada de regime de avaliação e sujeição a tratamento médico de alcoolismo;
f. por sentença proferida em 19/12/2014 e transitada em julgado em 2/2/2015, no processo mº 8490/14.4PCLRS e cujos termos correram no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Norte – Juiz 1 -, foi condenado pela prática, em 28/8/2014, de um crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348º, nº1, do Código Penal, na pena 115 dias de multa, à taxa diária de €5,00, e na pena acessória de inibição de conduzir veículos motorizados pelo período de seis meses; por despacho de 8/4/2016, foi declarada a extinção da pena de multa, por cumprimento.
Das condições sócio-económicas referentes ao arguido
O arguido E. é o mais novo dos quatro filhos de um casal. Na dinâmica familiar estabelecida registaram-se conflitos entre os progenitores, ambos alcoólicos, com episódios de violência doméstica perpetrada pelo progenitor e dirigida, quer ao cônjuge, quer aos filhos. O acentuar dos conflitos veio a contribuir para a ruptura familiar quando o arguido tinha 9 anos de idade, tendo este e os irmãos ficado enquadrados no agregado materno. Apesar da saída do pai, o desenvolvimento do arguido decorreu num contexto pouco securizante e regrado, dado a problemática alcoólica da mãe, circunstâncias que os irmãos mais velhos tentaram compensar.
No processo escolar, registam-se quatro retenções, por absentismo e desinvestimento nos conteúdos escolares.
No plano laboral, o arguido E. teve diversos trabalhos indiferenciados e precários até à sua entrada, como voluntário e, mais tarde, como contratado (cerca de 6 anos, no total), para o Exército Português, o que lhe permitiu estruturar o seu quotidiano e manter-se temporariamente abstinente do consumo de estupefacientes e de álcool que entretanto adquirira.
Em 2014, iniciou uma vivência marital com a vítima, relacionamento que veio a terminar em Janeiro de 2017, na sequência da crescente instabilidade e desorganização pessoal do arguido e da intensificação dos episódios de violência doméstica.
Decorrido cerca de um ano e meio da relação, o arguido retomou os consumos de estupefacientes e a ingestão excessiva de álcool.
O arguido regista contactos anteriores com o sistema de administração da justiça, tendo sofrido penas de execução na comunidade por prática de crimes de roubo e de condução sem habilitação legal. Por decisão transitada em julgado em 28 de Novembro de 2016, foi condenado na pena de um ano de prisão suspensa na execução, por igual período, com a sujeição a tratamento médico do alcoolismo.
À data dos factos, o arguido residia com a vítima, na casa desta, que culminou na ruptura familiar ocorrida em Janeiro de 2017.
Saiu do exército em Outubro de 2016, após ter estado internado, cerca de um mês, num serviço do exército para tratamento da problemática alcoólica. Desde então, mantinha-se inactivo, centrando o seu quotidiano no consumo de cocaína e álcool e no convívio com pares marginais.
Após o termo da relação com a ofendida, o arguido manteve-se integrado no agregado da progenitora.
E. apresenta-se como um adulto imaturo, com dificuldade ao nível da gestão da raiva e da contenção dos impulsos agressivos, com fraca capacidade para antever a consequência dos seus actos.
O arguido encontrava-se, desde 20 de Maio de 2017, sujeito à medida de coacção de afastamento e proibição de contactos com a vítima SC, fiscalizada por vigilância electrónica, cuja execução decorreu de forma anómala, motivando vários relatórios de incidentes enviado aos autos. Em 29 de Agosto de 2017, foi inviabilizada a monotorização electrónica na sequência do arguido ter deixado de transportar a Unidade de Posicionamento Móvel.
Entre a primeira sessão e a segunda sessão, o arguido pediu à ofendida que o visitasse no Estabelecimento Prisional, pedido ao qual esta anuiu.
A ofendida declarou nada pretender do arguido.
*
II. 2_ Factos não provados
Dos factos constantes da acusação e com interesse para a decisão, não se provou qualquer outro para além dos acima descritos, nomeadamente que:
tenha sido desde Abril de 2014 que o arguido e SC partilharam cama, mesa e habitação;
o arguido tenha iniciado o consumo de estupefacientes e de bebidas alcoólicas, desde a adolescência;
no episódio ocorrido no mês de Dezembro de 2014, o arguido se encontrasse sob o efeito de estupefacientes;
no episódio do mês de Dezembro de 2014, o arguido tenha desferido murros na zona da cabeça de SC e lhe puxado os cabelos; tenha atirado a ofendida contra o guarda-vestidos e paredes e ao chão;
no episódio do mês de Dezembro de 2014, a ofendida tenha tentado fugido e que o arguido tenha lhe puxado pelos cabelos e impedido de fugir;
nesse episódio do mês de Dezembro de 2014, a ofendida tenha ficado com o nariz inchado, na sequência de agressões perpetradas pelo arguido;
na festa da passagem para o ano de 2015, o arguido estivesse sob o feito de drogas;
o arguido tenha desferido vários murros na cabeça da ofendida, na casa da sua amiga;
tenha sido a amiga de SC quem chamou as autoridades policiais, ao local;
no final do ano de 2016, a arguida tenha sido agredida na via pública junto à sua residência;
SC tenha contado à mãe do arguido o que havia sucedido no mês de Janeiro de 2017;
no episódio ocorrido no mês de Janeiro de 2017, o arguido tenha pedido desculpa à ofendida;
após sair da residência de SC, o arguido tenha passado a deslocar-se a essa residência com a periodicidade diária;
após sair da residência de SC, o arguido tenha-lhe dito "Se apanho aqui algum filho da puta, alguém morre!", entre outras expressões de idêntica natureza;.
no dia 13 de Abril de 2017, pelas 03h30, o arguido tenha tocado à campainha, na residência de SC;
no dia 13 de Abril de 2017, pelas 03h30, o arguido, na residência de SC, tenha espreitado todos os compartimentos da casa e visionado todo o conteúdo do telemóvel daquela;
no dia 13 de Abril de 2017, o arguido tenha desferido murros na cabeça da ofendida;
no dia 13 de Abril de 2017, o arguido tenha apertado a cara da ofendida;
no dia 13 de Abril de 2017, o arguido tenha empurrado a ofendida para cima da cama, tapado a boca desta para não gritar, lhe baixado as calças do pijama e as cuecas;
no dia 13 de Abril de 2017, tenha voltado a tapar a boca da ofendida;
no dia 2 de Maio de 2017, o arguido, à porta da residência de SC, tenha desferidos murros;
após o dia 13 de Abril de 2017, a ofendida tenha se sentido prisioneira da sua residência e apenas tenha saído quando necessário;
o arguido, em momento posterior ao primeiro interrogatório judicial, no âmbito dos presentes autos, tenha verbalizado, a pessoas comuns a ambos, a raiva com que estava de SC "por ter vindo a Tribunal" e que "se a vir com outro que a mata e que a sua vontade é matá-la!":
o arguido tenha usado a força física para que SC lhe fizesse sexo oral, bem como a ameaça concretizada de utilização de um canivete para o efeito;
no dia 19 de Abril de 2017, o arguido tenha enviado, a SC, duas mensagens escritas, pelas 05h21m e 06h05m, nas quais lhe disse "Vou-te matar!".
*
II. 3_ Fundamentação da decisão da matéria de facto
Para formar a convicção do tribunal, foram relevantes os seguintes meios de prova os quais foram apreciados de forma crítica e concatenada, de acordo com os critérios estabelecidos pelo artigo 127º do Código de Processo Penal:
- as declarações do arguido prestadas, em audiência, após o termo da produção da demais prova;
_ o depoimento prestado pela ofendida;
_ o auto de notícia de fls.2 a 4, datado de 13 de Abril de 2017, data da ocorrência de um dos episódios narrados na acusação;
- aditamento de fls. 22 e 53, datado de 19 de Abril de 2015;
- aditamento de fls. 23 e 64, datado de 2 de Maio de 2015;
- aditamento de fls. 24 e 63, datado de 2 de Maio de 2015;
- as fotografias de fls. 44 e 45 por referência a Janeiro de 2017;
- as fotografias de fls. 46 e 47 por referência a 13 de Abril de 2017;
- as fotografais de fls. 48;
- auto de exame directo, de fls. 57, datado de 13 de Abril de 2017 : exame da ofendida SC;
- auto de cópia de mensagens SMS de telemóvel de fls. 159 a 226;
- elementos do Processo n.º 375/17.2PBLRS, juntos a fls. 110 a 116;
- relatório de fls. 311 a 313, elaborado pela Direcção Geral de Reinserção Social referente às condições sócio-económicas do arguido;
_ relatórios de fls.281 e 305, elaborados pela Direcção Geral de Reinserção Social, na sequência da medida de coacção, aplicada em sede de Primeiro Interrogatório;
_ informação de fl. 316, prestada pela Direcção Geral de Reinserção Social (detido no dia 28 de Setembro de 2017);
- certificado de registo criminal de fls. 320 a 325, referente ao arguido.
Em audiência de julgamento, o arguido só prestou declarações terminada a produção de prova e findas as alegações. Com excepção de uma agressão física, na passagem de ano de 2015/2016, negou a prática dos factos que lhe são imputados. Por referência à passagem de ano de 2015/2016, admitiu ter levado a ofendida para o exterior do recinto onde decorria a festa e tê-la agredido, na face, com uma chapada.
A versão apresentada pelo arguido é inverosímil pois, mostra-se contrária a toda a demais prova produzida, analisada de forma crítica e à luz das regras da experiência comum.
A prova testemunhal, produzida nestes autos, cinge-se ao depoimento da ofendida.
A ofendida SC declarou ter conhecido o arguido no princípio do ano de 2013 e ter vivido em união de facto com o mesmo, desde 2014 até finais de Dezembro de 2016/Janeiro de 2017, pelo que o tribunal considerou demonstrado, apenas, que a partilha de cama, mesa e habitação teve início no ano de 2014 mas em data não concretamente apurada.
Referiu que o vivência em comum foi pautada por momentos “altos” e baixos”, motivados pela circunstância de o arguido consumir estupefacientes e ingerir bebidas alcoólicas, situação que já ocorria antes da vivência em união de facto. Acrescentou que, nos últimos meses de vivência em comum – último semestre de 2016 -, o consumo era quase diário, quer de bebidas alcoólicas, quer de estupefacientes.
Tendo presente que a ofendida conheceu o arguido no ano de 2013, o consumo por este, desde data anterior, quer de bebidas alcoólicas, quer de estupefaciente, assenta nas declarações do mesmo, em complemento do relatório social elaborado pela DGRSP.
Sobre as discussões, esclareceu a ofendida que, por vezes, eram iniciadas pelo arguido; outras vezes, ficava chateada com o arguido e chamava-lhe a atenção, facto que despoletava uma discussão; ocorriam outras discussões que eram motivadas pela circunstância de o arguido “chegar a casa, pela noite dentro, alcoolizado”; outras vezes, o arguido queria ficar na companhia dos amigos e beber com os amigos, e a ofendida ligava-lhe, o que deixava o arguido chateado; outras vezes, o arguido pretendia sair à noite e só regressava a casa, pela manhã, o que motivava discussão; por vezes, o arguido ficava chateado porque queria ficar com os amigos, queria ficar a beber com os amigos, queria ir para a noite e só chegava de manhã, sendo esta circunstância causa de discussões.
Esclareceu que decorrido um ano e pouco/ano e meio da vivência em comum, as discussões assumiram maior gravidade, localizando, nessa altura, a primeira agressão física sofrida e no contexto de uma discussão: o arguido desferiu-lhe uma chapada, na face. Explicou o circunstancialismo em que ocorreu esta primeira agressão: tinha um almoço marcado ao qual o arguido não queria que fosse, razão pela qual a agrediu.
Referiu que depois desta agressão física, seguiram-se outras discussões e agressões. Ainda nesse ano, ocorreram outras discussões.
Sobre o episódio ocorrido no mês de Dezembro de 2014, a testemunha explicou que estava combinado irem, ambos, almoçar a casa dos pais do arguido, tendo este lhe desferido murros num dos olhos; deu-lhe encontrões e agarrou-a pelos braços. Declarou, contudo, não se recordar do motivo da discussão. Embora tenha admitido que a discussão possa ter estado relacionada com a chegada, do arguido, em estado alcoolizado, o tribunal carreou tal segmento da factualidade para a matéria de facto não provada por não se mostrar consistente, nesta parte, o depoimento da testemunha, conforme se explicitou.
Inquirida sobre cuidados médicos prestados, na sequência de tais agressões, a ofendida declarou não ter recorrido a qualquer estabelecimento médico, pese embora tenha ficado com “um olho negro”.
Explicou a ofendida que após cada episódio de agressão, o arguido pedia-lhe desculpa e dizia-lhe que não voltaria a acontecer situação similar, razão pela qual lhe perdoava. Esta situação encontra-se espelhada em várias mensagens, citando-se, a título de exemplo, as seguintes:
i. mensagem transcrita a fls. 186 : “tens que mudar é muito porque eu estou farta de sofrer. Não vou arriscar outra vez se não tiver a certeza que estás mudado”;
ii. mensagem transcrita a fls. 187: “são estas as tuas mudanças? A chamar nomes e fazer acusações? Continuas igual E queres uma oportunidade, não é?”;
iii. mensagem de 3 de Maio de 2017 – fls. 170 verso -, enviada pela ofendida e de cujo teor consta “acaba com as ameaças….”
iv. mensagem de 3 de Maio de 2017 – fls. 172 -, enviada pela ofendida e de cujo teor consta “deixa-me em paz e não me faças mais ameaças….”
v. mensagem de 26 de Abril de 2017 – fls. 175 -, enviada pelo arguido para a ofendida e de cujo teor consta “podes ficar descansada que eu não te ameaço mais, nem precisas de ter medo de mim que eu nunca mais volto a fazer mal nenhum”. Em resposta, a ofendida enviou a seguinte mensagem: “isso disseste de todas as vezes e foram muitas que me espancaste…”.
Inquirida sobre o sucedido ao longo do ano de 2015, a ofendida declarou não se recordar de datas e de todos os episódios. Explicou que as discussões tinham causas diversas, apresentando-se o arguido embriagado ou sob o efeito de produtos estupefacientes. Referiu que, por vezes, o arguido chegava embriagado ou sob o efeito de estupefaciente e destapava-a, iniciando-se, assim, uma discussão.
Explicou que nas sucessivas discussões, o arguido desferia-lhe murros, puxões de cabelo e pontapés, tendo-lhe cuspido no rosto.
Sobre a situação ocorrida na passagem do ano de 2015/2016, a ofendida declarou que o arguido a agrediu e que tais agressões foram assistidas por terceiros mas ninguém interveio em seu auxílio. Narrou ao tribunal o sucedido: estavam numa festa em Frielas e a discussão foi iniciada por o arguido já se encontrar sob o efeito de estupefacientes/álcool. O arguido foi dançar com um indivíduo do sexo feminino e, depois, discutiram. O arguido chamou-a ao exterior e, aí, agrediu-a: desferiu-lhe um murro na cara e deu-lhe empurrões, tendo ficado com o nariz inchado.
Nesta situação, o arguido admitiu ter agredido a ofendida, no rosto com uma chapada. Foi a única agressão física por si admitida.
Explicou a ofendida que após abandonar o local, foi para casa de uma amiga o que justificou por não querer “passar aquela noite em casa” pois, sabia que caso fosse para casa, sofreria mais agressões. Narrou o sucedido em casa da amiga: o arguido surgiu e bateu à porta. A amiga abriu a porta e pediu ao arguido, para que fosse embora mas este não acatou, tendo entrado na habitação. Assim que entrou, o arguido começou logo a agredi-la: entrou e desferiu-lhe um murro no nariz, tendo a ofendida, de imediato, começado a sangrar. E arrastou-a, pelos cabelos, até à porta que dá para o exterior. Esclareceu, ainda, que o arguido conseguiu levá-la até ao exterior e alguém chamou as autoridades policiais. O arguido abandonou o local antes da chegada das autoridades policiais, porque “alguém disse que tinha sido chamada a polícia”. Referiu que estava presente a amiga, uma amiga da sua amiga e vizinhas desta, desconhecendo quem ligou para as autoridades policiais, pelo que, por omissão de prova, o tribunal carreou para a matéria de facto não provada que tenha sido a amiga da ofendida quem efectuou o telefonema.
A ofendida declarou não se recordar de ter sofrido, nesse dia, qualquer outra agressão na zona da cabeça, pelo que, por omissão de prova, o tribunal carreou tal segmento da factualidade para a matéria de facto não provada, bem como ter sofrido pontapés, no local onde ocorreu a festa de passagem de ano.
Decorre do depoimento da ofendida que no dia seguinte, regressou à habitação de ambos e pelo arguido foi-lhe dito que não voltava a ter tal conduta. Porém, mais uma vez, isso não aconteceu, tendo voltado a ser agredida pelo arguido.
Inquirida sobre o ano de 2016, a ofendida declarou que durante um ou dois meses, o relacionamento decorreu sem incidentes. No Verão do ano de 2016, foi agredida, pelo arguido, na rua. Narrou ao tribunal o que então sucedera. Referiu que quando chegou do trabalho, ligou ao arguido que ficou chateado por essa circunstância e quando chegou junto de si, desferiu-lhe um murro/chapada no rosto, em frente do amigo e da companheira do amigo. Esclareceu que esta situação ocorreu junto à porta da residência e o arguido estava acompanhado de um amigo e da companheira deste.
Declarou a ofendida que, no final de 2016/princípio de 2017, o arguido voltou a bater-lhe. Referiu que, nesse dia, o arguido chegou a casa, alcoolizado. Estava deitada, a dormir. O arguido destapou-a, tendo a ofendida lhe pedido para a deixar dormir que precisava de descansar. O arguido bateu-lhe e obrigou-a a ter relações sexuais, agredindo-a, antes, durante e após o acto sexual, tudo nos termos em que se encontram espelhados na matéria de facto provada.
Sobre as lesões provocadas por tais agressões, a ofendida declarou ter ficado com hematomas nos olhos, tal como retratado nas fotografias de fls. 44 e 45. Sendo certo que não existe registo da data em que foram colhidas, não foram impugnadas as fotografias, nem foi posta em causa a data aposta na própria fotografia.
Declarou a ofendida que, nessa data, decidiu por ponto final à relação entre si e o arguido o que lhe comunicou, pedindo-lhe para sair da sua residência. Pelo arguido não foi, de imediato, aceite a sua decisão, pelo que permaneceu, na habitação, durante uma semana. Quando abandonou a residência, deixou uma das cadelas com a ofendida. Referiu a ofendida que com a desculpa de ver a cadela, aparecia na sua residência e tocava a campainha. A ofendida abria a porta e ele entrava. Nessas ocasiões, o arguido aproveitava para ver as mensagens que possuía no seu telemóvel e percorria todas as divisões da casa para ver se estava lá mais alguém. Declarou a ofendida que o arguido, com a desculpa de ver a cadela, após termo da relação, continuou a controlá-la. Inquirida sobre a razão pela qual não impedia a entrada do arguido, a ofendida declarou que “Queria levar as coisas a bem” e que permitia a entrada do arguido, na sua residência, “por ter receio”.
Por omissão de prova, o tribunal carreou para a matéria de facto não provada que terminada a relação, o arguido, nas idas à residência, tenha dito, a SC, "Se apanho aqui algum filho da puta, alguém morre!", entre outras expressões de idêntica natureza.
Igualmente por omissão de prova, foi carreado para a matéria de facto não provada que terminada a relação, fosse diária a frequência com que o arguido se deslocava à residência da ofendida.
Narrou ao tribunal o sucedido no dia 13 de Abril de 2017. Referiu que o arguido tocou à campainha e começou a gritar, “abre-me a porta” e tentou subir os estores de uma das janelas, bem como abrir essa janela. Chamou as autoridades policiais e, nesse entretanto, o arguido dirigiu-se às traseiras da residência, partiu a mola da janela e entrou pela janela da sala. Assim que entrou, agrediu-a com murros no rosto, puxou-lhe os cabelos, mostrou-lhe um canivete e ameaçou-a com esse canivete, tendo-lhe dito que lhe cortava os cabelos. Levou o canivete em direcção ao seu rosto e junto ao olho, fez-lhe um corte, superficial. A ofendida pediu, ao arguido, para ele parar e que tinha chamado a polícia. Ainda tentou fugir mas o arguido agarrou-a pelos cabelos. Caiu no chão e o arguido agarrou-a pelos cabelos. Entretanto, conseguiu escapar. Estava no corredor e o arguido atrás de si, quando chegou a Polícia, tendo aquele fugido pela janela da sala. Nesse dia, o arguido pediu-lhe para ter relações sexuais sexo oral, tendo-lhe dito “chupa rápido antes que a polícia venha”. Antes de fugir disse-lhe “ai de ti que chames a polícia, não vais abrir a porta e não vais dizer nada”.
Atenta a narração efectuada pela ofendida, a propósito da matéria de facto constante da acusação e que consubstancia a prática de um crime de violação, na forma tentada, não se encontra demonstrada qualquer outra situação além do já exposto. Não resulta da narração da ofendida que o arguido tenha utilizado a força física ou o canivete para forçá-la a praticar acto de natureza sexual.
Por omissão de prova, o tribunal carreou para a matéria de facto não provada que no dia 13 de Abril de 2017, pelas 03h30, o arguido, após ter conseguido entrar na residência, tenha espreitado todos os compartimentos da casa e visionado todo o conteúdo do telemóvel da ofendida.
Inquirida sobre o sucedido, após 13 de Abril de 2017, a ofendida narrou ao tribunal uma situação embora sem conseguir indicar a data precisa da ocorrência. Compulsados os autos, verifica-se que as autoridades policiais elaboraram o aditamento no dia 2 de Maio por referência a novo pedido de auxílio, por parte da ofendida, pelo que, a articulação entre as declarações da ofendida e o aditamento de fls. 24 permite concluir com segurança, que o episódio mencionado no ponto 27 da acusação e narrado por aquela ocorreu na data aposta no aditamento elaborado pelas autoridades policiais, ou seja, dia 2 de Maio de Abril.
Às situações mencionadas nos pontos 25 e 26 da acusação reportam-se os aditamentos de fls. 19 e 22. Pela ofendida foi mencionado ter existido uma mensagem, apenas, com o teor “vou-te matar”. Com esse teor consta a mensagem enviada no dia 2 de Maio. Das mensagens transcritas não consta qualquer mensagem de semelhante conteúdo, por referência ao dia 19 de Abril, razão pela qual o tribunal carreou tal matéria de facto para a factualidade não provada.
Na segunda sessão de julgamento, inquirida sobre mensagens enviadas, pelo arguido, em data posterior ao termo da relação, a ofendida respondeu ter recebido uma mensagem, apenas, com a ameaça que iria matá-la. Numa tentativa de desculpabilização do arguido pois, foi essa a postura assumida na segunda sessão, a ofendida – tenha-se presente que essa foi a postura assumida pela ofendida, ao longo da vivência em comum porquanto, às agressões sucederam-se pedidos de desculpa, pelo arguido, e promessas que não voltaria a repetir tal conduta, pedidos de desculpa que, de forma reiterada, obtiveram aceitação da primeira - declarou que pelo arguido foi-lhe transmitido, no dia imediatamente seguinte, que a mensagem não lhe era destinada, tendo, então, ficado convicta que não era a destinatária de tal mensagem.
Caso assim fosse, ou seja, caso tivesse efectivamente acreditado que não era a destinatária de tal mensagem, não existia razão para ter incluído tais factos na queixa que apresentara.
Convoca-se, ainda, as declarações prestadas pelo arguido. Terminada a produção de prova, o arguido pretendeu prestar declarações. Com excepção de uma chapada na face, na passagem de ano de 2015/2016, o arguido rejeitou a prática de todos os factos. No que respeita às mensagens, pelo arguido não foi invocado qualquer lapso no respectivo envio.
Não foi referido pela ofendida que o arguido tenha desferido quaisquer murros, na situação de 2 de Maio, pelo que por omissão de prova, o tribunal carreou para a matéria de facto não provada que no dia 2 de Maio de 2017, o arguido tenha-lhe desferido murros.
Nenhuma prova foi feita que após ter sido sujeito a primeiro interrogatório judicial, o arguido tenha verbalizado, a pessoas comuns a ambos, a raiva com que está de SC "por ter vindo a Tribunal" e que "se a vir com outro que a mata e que a sua vontade é matá-la!", pelo que por omissão de prova, o tribunal carreou para a matéria de facto não provada tal factualidade.
Não foi igualmente feita prova que na situação mencionada no ponto 21, o arguido tenha tapado a boca da ofendida e apertado o rosto, pelo que por omissão de prova, o tribunal carreou para a matéria de facto não provada tais segmentos da factualidade.
No que respeita às lesões, a convicção do tribunal teve por base o depoimento da ofendida em concatenação com as fotografias de fls. 44 e 45. Pela ofendida foi explicado que tais fotografias foram tiradas em Janeiro de 2017 e retratam o seu estado físico após o episódio ocorrido e Janeiro de 2017. Do cotejo entre o auto de exame de fls. 57, o depoimento da ofendida e as fotografias de fls. 46 e 47, por referência a 13 de Abril de 2017, constata-se, efectivamente, o golpe no rosto da ofendida, tal como foi por si descrito. Tenha-se presente que não foram impugnadas as fotografias, bem como a data atribuída às mesmas. Do auto consta “as lesões descritas denotam terem sido produzidas por objecto contundente”.
No que concerne aos dias de incapacidade para o trabalho, como causa directa das lesões sofridas, consta do auto de exame directo que as lesões causaram 21 de doenças com 10 dias de incapacidade para o trabalho. Sendo certo que a ofendida declarou ter trabalhado logo no dia seguinte ao episódio de agressão, pela mesma foi narrado o estado no qual se apresentou ao trabalho.
O tribunal tem presente que a prova testemunhal cinge-se ao depoimento prestado pela ofendida. Pese embora seja vítima, narrou as situações por si vivenciadas de forma objectiva, pormenorizada, circunstanciada e cronologicamente ordenada. É certo que em algumas situações, não conseguiu indicar o dia exacto em que ocorreram os factos por si narrados, o que justificou pela multiplicidade de actos praticados pelo arguido e pela reiteração das condutas deste. O depoimento prestado pela ofendida encontra-se corroborado pelos demais elementos constantes dos autos, designadamente as fotografias da própria ofendida e da sua residência, bem como o auto de exame directo e as mensagens extraídas do seu telemóvel. Analisado concatenadamente com os demais elementos de prova e de forma crítica, à luz das regras da experiência comum, o depoimento da ofendida mostra-se credível.
A narração da ofendida é assaz ilustrativa da personalidade autocentrada do arguido, com débil capacidade de travar os seus impulsos agressivos e, bem assim atentatórios da liberdade sexual. A forma de actuação do arguido e a reiteração das condutas demonstram que não tem qualquer contemplação pela salvaguarda do bem-estar da ofendida, ao invés, demonstrando completo e total desprezo pelo leque de bens jurídicos que existem na esfera jurídica desta, sua ex-companheira.
Estes traços da personalidade do arguido encontram-se espelhados nas mensagens que enviou à ofendida e reforçam o relato por esta efectuado. Os traços da personalidade do arguido, reflectidos em tais mensagens, gravidade dos factos, inculcam a convicção da existência de todos os actos narrados pela ofendida.
Das mensagens que constavam do telemóvel da ofendida e transcritas a fls. 161 e que corroboram o que foi narrado pela ofendida, em audiência de julgamento-, citam-se a título de exemplo, as seguintes mensagens:
a. mensagem de 8 de Maio de 2017 – fls. 161 verso - e de cujo teor consta “viver sem ser espancada a toda a hora”;
b. mensagem de 4 de Maio de 2017 – fls. 161 verso - e de cujo teor consta “já te pedi para me deixares em paz”;
c. mensagem de 8 de Maio de 2017 – fls. 162 -, enviada pelo arguido para a ofendida e de cujo teor consta “só queria saber se a polícia teve aí em tua casa à minha procura?”;
d. mensagem de 3 de Maio de 2017 – fls. 164 verso -, enviada pelo arguido para a ofendida e de cujo teor consta “desculpa ainda gostar de ti e querer ficar contigo mas se é isso que tu queres é o que vou fazer…” e em resposta, a ofendida enviou a mensagem com o seguinte teor: “De uma vez por todas, deixa-me em paz”.
e. mensagem de 3 de Maio de 2017 – fls. 164 verso -, enviada pela ofendida, ao arguido, e de cujo teor consta “o que eu quero é paz, deixa.me, desaparece da minha vida de uma vez por todas”;
f. mensagem de 3 de Maio de 2017 – fls. 165 -, enviada pela ofendida para o arguido e de cujo teor consta “tenho saudades de uma vida normal, viver sem medo dentro da minha própria casa ou de ir à rua , coisas que tu me tiraste, depois de me teres espancado não sei quantas vezes, tenho saudades de dormir uma noite descansada, sem ter que me preocupar se alguém me vem entrar pela casa dentro para me espancar, levar a cadela ou me matar! Não tenho mais nada para te dizer a não ser deixa-me em paz, se faz favor porque eu nunca fiz nada para merecer isto. Deixa-me em paz e mantém-te longe de mim e da minha casa”.
Em resposta, o arguido enviou a mensagem de 3 de Maio de 2017 – fls. 165 -, para a ofendida e de cujo teor consta “não quero que tenhas medo de mim. Gostava de voltar a estar contigo…gostava de te abraçar e pedir desculpa pessoalmente para que um dia me conseguisses perdoar. Eu também já estou farto disto e quero que vivas em paz”.
g. mensagem de 3 de Maio de 2017 – fls. 165 verso -, enviada pelo arguido para a ofendida e de cujo teor consta “desculpa tudo o que fiz passar …”.
h. mensagem de 3 de Maio de 2017 – fls. 165 verso -, enviada pela ofendida para o arguido e de cujo teor consta “mantém-te longe e deixa-me em paz”.
i. mensagem de 3 de Maio de 2017 – fls. 166 -, enviada pelo arguido para a ofendida e de cujo teor consta “queres que arranje os estores eles estão todos partidos e como fui eu o culpado, se quiseres eu arranjo isso…”.
j. mensagem de 3 de Maio de 2017 – fls. 169 -, enviada pela ofendida para o arguido e de cujo teor consta “cada vez que estás bêbado tentas entrar em minha casa? Para me bateres e levares a cadela ? Chega. Já te disse que não me fazes mais mal …”
l. mensagem de 3 de Maio de 2017 – fls. 166 verso -, enviada pela ofendida para o arguido e de cujo teor consta “deixa-me em paz”.
m. mensagem de 3 de Maio de 2017 – fls. 169 -, enviada pelo arguido para a ofendida e de cujo teor consta “eu não te fiz mal nenhum. Eu, ontem, estava bêbado, mas não te disse nada …”
Em resposta, a ofendida enviou as seguintes mensagens:
“tentaste entrar na minha casa” – fl.s 169
“E bateste nos estores, à tarde” – fls. 169
“Estou farta disto. Deixa-me em paz” – fls. 168 verso.
n. a mensagem de 3 de Maio de 2017 – fls. 170 -, enviada pela ofendida e de cujo teor consta “não me voltes a ameaçar de nada. Deixa-me em paz”.
o. a mensagem de 3 de Maio de 2017 – fls. 170 verso -, enviada pela ofendida e de cujo teor consta “acaba com as ameaças….”
p. a mensagem de 3 de Maio de 2017 – fls. 172 -, enviada pela ofendida e de cujo teor consta “deixa-me em paz e não me faças mais ameaças….”
q. a mensagem de 1 de Maio de 2017 – fls. 173 verso -, enviada às 23 horas e 36 minutos, para a ofendida e de cujo teor consta “eu vou-te matar”.
No dia seguinte, às 6 horas e 40 minutos – fls. 172 verso -, o arguido enviou, para a ofendida, a mensagem “desculpa, eu enganei-me. A mensagem não era para ti. Só agora é que vi”.
r. mensagem de 26 de Abril de 2017 – fls. 175 -, enviada pelo arguido para a ofendida e de cujo teor consta “podes ficar descansada que eu não te ameaço mais, nem precisas de ter medo de mim que eu nunca mais volto a fazer mal nenhum”.
Em resposta, a ofendida enviou a seguinte mensagem:
“isso disseste de todas as vezes e foram muitas que me espancaste…”.
s. mensagem de 6 de Abril de 2017 – fls. 186 -, enviada pelo arguido para a ofendida e de cujo teor consta “ não foste tu que sofreste o que eu sofri, ser maltratada, aturar as tuas bebedeiras e mocas …”.
Da leitura atenta das mensagens transcritas a fls. 161 a 226 facilmente se constata que a relação entre o arguido e a ofendida decorreu conforme narrado por esta: as agressões físicas, frequentes; os pedidos de desculpa subsequentes às agressões e a promessa de não voltar a agredir; as agressões psicológicas.
Transmitiu a ofendida que após cada episódio de agressão, o arguido pedia-lhe desculpa e dizia-lhe que não voltaria a acontecer, razão pela qual lhe perdoava.
Essa situação está espelhada na mensagem de 26 de Abril de 2017 – fls. 175 -, enviada pelo arguido para a ofendida e de cujo teor consta “podes ficar descansada que eu não te ameaço mais, nem precisas de ter medo de mim que eu nunca mais volto a fazer mal nenhum”. Em resposta, a ofendida enviou a seguinte mensagem: “isso disseste de todas as vezes e foram muitas que me espancaste…”.
No mesmo sentido, veja-se a mensagem enviada em 3 de Maio – fls. 168 - , pelo arguido e de cujo teor consta “já pedi desculpa, não volta a acontecer…”.
Das mensagens transcritas resulta, de forma evidente, que terminada a relação, o arguido continuou a atormentar a ofendida, quer junto da sua residência, quer em sucessivas mensagens enviadas, levando esta a sentir-se “prisioneira na sua residência”. Para garantir a sua segurança, a ofendida sentiu necessidade de colocar os móveis junto das janelas por forma a impedir o acesso, do arguido, à sua residência, através desse meio. As fotografias de fls. 48 demonstram tal situação.
No mesmo sentido, veja-se a mensagem de 3 de Maio de 2017 – fls. 165 -, enviada pela ofendida para o arguido e de cujo teor consta “tenho saudades de uma vida normal, viver sem medo dentro da minha própria casa ou de ir à rua, coisas que tu me tiraste, depois de me teres espancado não sei quantas vezes, tenho saudades de dormir uma noite descansada, sem ter que me preocupar se alguém me vem entrar pela casa dentro para me espancar, levar a cadela ou me matar! Não tenho mais nada para te dizer a não ser deixa-me em paz, se faz favor porque eu nunca fiz nada para merecer isto. Deixa-me em paz e mantém-te longe de mim e da minha casa”.
São inúmeras as mensagens de teor semelhante.
Na mensagem enviada em 3 de Maio de 2017 (cfr. fls. 169), a ofendida escreveu “cada vez que estás bêbado, tentas entrar em casa? Para me bateres…”.
Na mensagem enviada no dia 8 de Maio de 2017 – fls. 161 verso - consta “viver sem ser espancada a toda a hora”.
Na mensagem enviada, no dia 3 de Maio de 2017 – fls. 169 -, pelo arguido para a ofendida, aquele diz-lhe “eu não te fiz mal nenhum. Eu, ontem, estava bêbado, mas não te disse nada …”. Em resposta, a ofendida enviou as seguintes mensagens: “tentaste entrar na minha casa” – fl.s 169; “E bateste nos estores, à tarde” – fls. 169; “Estou farta disto. Deixa-me em paz” – fls. 168 verso.
Na mensagem de 4 de Maio de 2017 – fls. 161 verso -, a ofendida pede ao arguido “já te pedi para me deixares em paz”;
Na mensagem de 3 de Maio de 2017 – fls. 164 verso -, enviada pelo arguido para a ofendida, consta “desculpa ainda gostar de ti e querer ficar contigo mas se é isso que tu queres é o que vou fazer…”. Em resposta, a ofendida enviou a mensagem com o seguinte teor “De uma vez por todas, deixa-me em paz”.
Na mensagem de 3 de Maio de 2017 – fls. 166 -, enviada pelo arguido para a ofendida, consta “queres que arranje os estores? eles estão todos partidos e como fui eu o culpado, se quiseres eu arranjo isso…”. Pela ofendida foi enviada, ao arguido, em resposta, a seguinte mensagem “não é preciso … faz o que disseste, mantém-te longe e deixa-me em paz. Só isso”.
As mensagens reflectem, ainda, a personalizada autocentrada do arguido; a falta de respeito do arguido perante a ofendida; o carácter manipulador do arguido e cujo único interesse reside na sua pessoa e na sua vontade; a falta de controlo do arguido sobre os seus impulsos e as sucessivas passagens pela residência da ofendida e tentativas de aí entrar, criando nesta sentimentos de insegurança e de medo.
Como já se explicitou, o depoimento da ofendida encontra-se, ainda, corroborado em outros elementos de prova.
As fotografias de fls. 44 a 47 [ não foram impugnadas, nem foi posta em causa a data aposta em tais fotografias (mês de Janeiro de 2017, nas fotografias de fls. 44 e 45 ; 13 de Abril, nas fotografias de fls. 46 e 47)] – e o auto de exame directo comprovam as agressões físicas sofridas pela arguida.
No que respeita aos móveis colocados por SC com o objectivo de evitar a entrada do arguido pelas janelas da sua residência, o tribunal tomou em consideração as fotografais juntas a fls. 48. A situação retratada nas fotografias de fls. 48 reflectem o receio sentido pela ofendida e que motivou ter deslocado os móveis até às janelas, como forma de garantir a sua segurança, dentro da sua própria residência.
Conforme decorre do já exposto, apesar de, no que à prova testemunhal diz respeito, apenas constar dos autos o depoimento da própria vítima/ofendida, considera-se que, compulsado o seu teor, este merece credibilidade. Efectivamente, a ofendida descreveu os factos de forma objectiva, pormenorizada, circunstanciada e cronologicamente ordenada. Tal depoimento em conjugação com os demais elementos constantes dos autos, designadamente as imagens da própria, da sua residência e o auto de exame directo, afigura-se-nos credível. Dos meios de prova, analisados de forma concatenada e crítica, resulta, sem qualquer dúvida, as situações narradas pela ofendida tem correspondência com a realidade.
Se se atentar na postura do arguido, após a aplicação das medidas de cocção aplicadas nestes autos, facilmente se concluirá que o depoimento prestado pela ofendida tem correspondência com a realidade. O arguido não conseguiu observar a medida imposta, existindo relatório de incidentes nos dias 1 de Setembro, 21 de Setembro e 25 de Setembro – cfr. fls. 305. O arguido inviabilizou a monotorização electrónica desde 29 de Agosto, ao deixar de transportar a unidade de posicionamento móvel.
Sendo esta a prova, encontra-se demonstrada a factualidade vertida na matéria de facto considerada provada.
Uma breve referência à postura da ofendida, na segunda sessão de julgamento. A ofendida SC iniciou o seu depoimento na primeira sessão. Nessa sessão, narrou o sucedâneo de factos ocorridos até 13 de Abril de 2017, inclusive. Na segunda sessão da audiência de julgamento, foi retomado o depoimento da ofendida. O depoimento da testemunha incidiu, então, sobre a factualidade constante dos pontos 25 e seguintes da acusação. Inquirida sobre o sucedido, após 13 de Abril, a ofendida declarou que o arguido passou pela sua residência e bateu nos estores da janela da sua residência. Prestou, ainda, esclarecimentos por referência às lesões sofridas e em que medida tais lesões afectaram a sua capacidade de trabalho. Reiterou ter sofrido agressões físicas antes, durante e após as ofensa sexual mencionada no ponto 14 da factualidade provada, bem como a sua reacção a tais actos.
Por último, inquirida sobre contactos existentes entre si e o arguido, pela ofendida foi admitido ter-se deslocado ao Estabelecimento Prisional com o intuito de visitar aquele, no hiato temporal que separou a primeira e segunda sessões de julgamento. Explicou a ofendida que o arguido, através da sua mãe, pediu-lhe que o fosse visitar. E assim fez. Foi, ainda, assumida a postura de desculpabilização do arguido, declarando “não guardar mágoa” do arguido; “nada querer” do arguido; o que o arguido fez, fê-lo “por não se encontrar bem”. Esta postura da ofendida em nada afecta a credibilidade do seu depoimento. Pelo contrário, reforça essa credibilidade. A postura assumida pela ofendida, na segunda sessão, foi similar à que manteve ao longo da vivência com o arguido: após cada acto ofensivo dos bens jurídicos que existem na esfera jurídica da ofendida, seguiu-se um pedido de desculpa e o assumir do compromisso de não repetir a conduta, pelo arguido, pedidos que foram sendo sucessivamente aceites por aquela e compromissos que foram sendo sucessivamente incumpridos. Este foi o cenário no qual se desenrolou a relação entre a ofendida e o arguido. A postura da ofendida, na segunda sessão, nada mais representa que o renovar da conduta que adoptou, ao longo da relação mantida com o arguido.
A desculpabilização manifestada pela ofendida relativamente às agressões à sua integridade corporal, saúde física e psíquica e à sua dignidade, perpetradas pelo arguido, só demonstra que este praticou, efectivamente, todos os factos por si narrados. A necessidade de desculpar o arguido pelos actos que o mesmo cometeu, remetendo para a frase “ele não se encontra bem” demonstra, sem qualquer dúvida, que as situações ocorrem efectivamente como a ofendida os narrou.
Por último, uma breve referência à problemática aditiva de álcool, do arguido. Da prova produzida decorre que as discussões tiveram como causa, entre outras, a ingestão de bebidas alcoólicas, pelo arguido. Os factos ocorreram até Março de 2017. Consta do certificado de registo criminal o registo da condenação, por sentença transitada em julgado em 28/11/2016, no processo mº 888/16.3PFLRS, na pena única de seis meses de prisão, suspensa na execução pelo período de um ano, acompanhada de regime de avaliação e sujeição a tratamento médico de alcoolismo. Os factos provados demonstram que a suspensão da execução da pena não constituiu motivo suficiente para o arguido iniciar o tratamento da problemática aditiva.
No que concerne aos antecedentes criminais, foi determinante o certificado de registo criminal junto aos autos, resultando a convicção do tribunal relativamente à sua situação sócio-económica, das declarações prestadas pelo mesmo em complemento do relatório social junto aos autos.
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III _ Fundamentação Jurídica
III. 1_ Enquadramento jurídico-legal
Pelo Ministério Público foi imputado, ao arguido E., a prática, em autoria e em concurso real, de:
1 (um) crime de violência doméstica, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.º1, alínea b), e n.º 2 do Código Penal, com a aplicação das penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de arma, com o limite mínimo de seis meses e o limite máximo de cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de violência doméstica, nos termos dos nºs 4 e 5 daquela disposição legal;
1 (um) crime de violação, agravado, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 164º, n.º1, alínea a),agravado pelo artigo 177º, nº1, alínea b), ambos do Código Penal;
1 (um) crime de violação, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, 23º, 30º, nº1, 73º, e 164º, n.º1, alínea a),agravado pelo artigo 177º, nº1, alínea b), ambos do Código Penal.
Do crime de violência doméstica
Comete o crime de violência doméstica, previsto e punível pelo artigo 152º, nº1, do Código Penal “Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais:
…
b) A pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação de namoro ou uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação;
…
é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.
Dispõe o nº2 do citado artigo que “ No caso previsto no número anterior, se o agente praticar o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima é punido com pena de prisão de dois a cinco anos”.
Nos termos do nº4 ,“Nos casos previstos nos números anteriores, podem ser aplicadas ao arguido as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de seis meses a cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica”, estipulando o nº5 que “A pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.
Dispõe ainda o nº6 do citado artigo que “Quem for condenado por crime previsto neste artigo pode, atenta a concreta gravidade do facto e a sua conexão com a função exercida pelo agente, ser inibido do exercício do poder paternal tutela ou da curatela por um período de um a dez anos”.
Em suma, como pena principal está consagrada a aplicação de pena de prisão:
-- de um a cinco anos para o crime simples;
-- de dois a cinco anos para o crime qualificado (acto praticado contra menor, acto praticado diante de menor, acto praticado no domicílio comum/local da coabitação e acto praticado no domicílio de ex-cônjuge ou pessoa com quem tenha mantido relação análoga à dos cônjuges);
-- de dois a oito anos e de três a dez anos para os crimes agravados pelo resultado «lesão grave da integridade física» ou «morte», respectivamente.
Neste tipo de ilícito, está em causa a protecção da pessoa individual, da sua dignidade humana, sendo o bem jurídico tutelado pela incriminação plural e complexo respeitando à defesa da integridade pessoal individual por referência à protecção da dignidade humana, no âmbito duma relação familiar, formal ou de facto. Os bens jurídicos protegidos, a integridade corporal, saúde física e psíquica e dignidade humana, podem ser lesados por qualquer comportamento que afecte a dignidade pessoal da vítima. O bem jurídico protegido no crime de violência doméstica é complexo, na medida em que abrange a integridade corporal, saúde física e psíquica e dignidade da pessoa humana e respeito por ela, em contexto de coabitação conjugal ou análoga, mesmo após cessar essa coabitação, distinguindo-se, assim, do crime de mera ofensa à integridade física.
Sobre o crime e violência doméstica pode ler-se no Acórdão da Relação de Coimbra, de 27 de Junho de 2007 (proferido no Processo nº 256/05.2GCAVR, acessível em www.dgsi.pt) “os maus tratos ínsitos no conceito de violência doméstica poderão ser as acções, condutas ou comportamentos agressivos que, através de distintas formas de expressão, produzem dano ou menoscabam determinados bens jurídicos das pessoas agredidas (vida, integridade física ou psíquica, liberdade, honra, integridade moral, etc.). Dever-se-á distinguir entre maus tratos físicos, quer dizer, qualquer agressão ou acto de acometimento físico que provoque lesão ou doença (hematomas, feridas, fracturas, queimaduras, etc.); abuso sexual, quer dizer, qualquer contacto sexual realizado a partir de uma posição de poder ou autoridade relativamente à vítima; maus tratos psíquicos, ou o que é o mesmo, qualquer ato ou conduta intencionais que produzam desvalorização, sofrimento ou agressão psicológica (insultos, vexações, crueldade mental, etc.), o que situa a vítima num clima de angústia que destrói o seu equilíbrio emocional.
Assim, o terror psíquico persiste sob a forma de ameaça, espionagem e de interrogatórios. Este tipo de violência baseia-se no abuso emocional, com o denominador comum da vexação, exigências de obediência por parte do agressor, desprezo, burlas verbais (insultos e gestos), intimidação, humilhações em público, manipulações, abandono físico e económico, sexualidade vexatória, etc.
Por violência física há-de entender-se toda e qualquer manifestação agressiva ou de maltrato (golpes, contusões, empurrões bruscos, bofetadas, pontapés, etc.) qualquer que seja a sua gravidade - deverá tratar-se sempre de um ataque, ainda que dissimulado, e independentemente das marcas ou sinais físicos que esse ataque possa deixar. A mesma similitude é exigida para a violência psíquica, ou seja, toda a violência exercida sobre a vivência psicológica de uma pessoa e que “de maneira mais ou menos relevante, incida sobre a psico do afectado, colocando directamente em perigo a sua saúde mental”.
Escreve Taipa de Carvalho que a “ratio” do artigo 152º do Código Penal não está “na protecção da comunidade familiar, conjugal (...), mas sim na protecção da pessoa individual e da sua dignidade humana”, acrescentando que “o bem jurídico protegido por este crime é a saúde - bem jurídico complexo que abrange a saúde física, psíquica e mental” (“Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, Coimbra Editora, pág.132;
No mesmo sentido, escreve Nuno Brandão que o bem jurídico que o tipo da violência doméstica visa proteger é “... a saúde, enquanto manifestação da dignidade da pessoa humana e da garantia da integridade pessoal contra os tratos cruéis, degradantes ou desumanos, um bem jurídico complexo que abrange a tutela da sua saúde física, psíquica, emocional e moral…”(“A tutela penal reforçada da violência doméstica”, na Revista Julgar, n.º 12 (Especial), 2010, p. 14; Plácido Conde Fernandes, in “Violência doméstica – Novo quadro penal e processual penal”, na Revista do CEJ, n.º 8 (Especial), 2008,p. 305).
Comparativamente com o regime anterior, o ilícito em causa continua a punir, em termos idênticos, a conduta do agente que inflija maus tratos físicos ou psíquicos à pessoa do seu cônjuge ou a quem com ele conviver em condições análogas às dos cônjuges, ainda que sem coabitação, esclarecendo-se agora expressamente que tal actuação pode ser “de modo reiterado ou não”, incluindo-se nos maus tratos “castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais”.
A propósito do crime de violência doméstica, pode ler-se no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 28/9/2011 (acessível na base de dados, Processo nº 170/10.0GAVLC.P1) “A acção praticada pelo agente deve consistir, pois, em “maus tratos” físicos ou psíquicos, nos quais se incluem castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais. A conduta típica inclui, assim, para além da agressão física [mais ou menos violenta, reiterada ou não], a agressão verbal, a agressão emocional [p.ex., coagindo a vítima a praticar actos contra a sua vontade], a agressão sexual, a agressão económica [p. ex. impedindo-a de gerir os seus proventos] e a agressão às liberdades [de decisão, de acção, de movimentação, etc.], que, analisadas no contexto específico em que são produzidas e face ao tipo de relacionamento concreto estabelecido entre o agressor e a vítima indiciam uma situação de maus tratos, ou seja, um tratamento cruel, degradante ou desumano da vítima [ver artigo 25.º, n.º 2, da CRP]”.
Trata-se de um crime de perigo porque não pressupõe a verificação da lesão.
Neste sentido, veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 31 de Maio de 2016 (proferido no processo nº 249/14.9PAPTS.L1-5, acessível na base de dados da dgsi) e o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 4/10/2016 (proferido no processo nº 311/15.0JAPDL.L1, acessível na base de dados da dgsi) e Jurisprudência aí citada:
“Acórdãos do STJ de 30/10/2003, relatado por Pereira Madeira, in CJ, III, do qual citamos: “I - Os bens jurídicos protegidos pela incriminação estabelecida no nº. 2 do art. 152º do CP são, em geral, os da dignidade humana, particularmente, a saúde compreendendo-se nesta o bem estar físico, psíquico e mental podendo a sua violação ocorrer por qualquer espécie de comportamento que afecte a dignidade do cônjuge e seja susceptível de por em causa qualquer dos bens acima mencionados.…”; Acórdão da RP de 19/09/2012, relatado por Ernesto Nascimento, no processo 901/11.0PAPVZ.P1, in www.dgsi.pt, “…A conduta típica da violência doméstica é descrita através do conceito de “maus-tratos físicos ou psíquicos”, que podem incluir, designadamente, “castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais”; Acórdão da RP de 26/09/2012, relatado por Airisa Caldinho, no processo 176/11.1SLPRT.P1, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “I–No ilícito de violência doméstica é objectivo da lei assegurar uma “tutela especial e reforçada” da vítima perante situações de violência desenvolvida no seio da vida familiar ou doméstica que, pelo seu carácter violento ou pela sua configuração global de desrespeito pela pessoa da vítima ou de desejo de prevalência de dominação sobre a mesma, evidenciem um estado de degradação, enfraquecimento ou aviltamento da dignidade pessoal quanto ao perigo ou de ameaça de prejuízo sério para a saúde e para o bem-estar físico e psíquico da vítima”.
A função do artigo 152.º é a de prevenir as frequentes e, por vezes, tão subtis e perniciosas formas de violência na família. A criminalização destas condutas, com a consequente responsabilização penal dos seus agentes, resultou da progressiva consciencialização ético-social da gravidade individual e social destes comportamentos, que infelizmente não constituem fenómeno recente. Escreveu Américo Taipa de Carvalho (Comentário Conimbricense do Código Penal, 1988, pág. 330), “a família, (…) não mais podiam constituir feudos sagrados, onde o direito penal se tinha de abster de intervir”.
Trata-se de crime específico porquanto pressupõe que o sujeito activo se encontre numa determinada relação para com o sujeito passivo, a vítima dos seus comportamentos.
Quanto ao elemento objectivo do tipo abrange uma multiplicidade de condutas - agressão física mais ou menos violenta, utilizando-se ou não quaisquer instrumentos, a agressão verbal – a agressão emocional – coagindo a vítima a praticar actos que vão contra as suas convicções religiosas, morais ou hábitos familiares, como seja por exemplo, mentir, roubar, não estar presente em funerais de familiares, ou que a humilhem, como presenciar o cônjuge a ter relações sexuais com outra pessoa – a agressão sexual, que se pode traduzir na prática forçada de qualquer tipo de ato sexual, a agressão económica, impedindo-se o livre acesso ou a gestão de dinheiro ou do património, a agressão à liberdade, obstaculizando-se a que a vítima se relacione livremente com a sua família, amigos ou colegas (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15/8/2015, proferido no processo nº 2866/12.2T3SNT.L1-3, acessível na base de dados da dgsi).
Assim, a acção típica pode ser qualquer acto de violência que afecte a saúde, física, psíquica ou emocional da vítima, diminuindo ou afectando, do mesmo modo, a sua dignidade enquanto pessoa inserida na realidade conjugal, sendo infindável o número e a variedade de situações em que se podem verificar actos objectivamente integráveis no tipo legal deste ilícito.
Com a revisão do Código Penal de 2007 foi ultrapassada a querela de se saber se para o crime de violência doméstica (ou de «maus tratos», como era a epígrafe da anterior redacção do art. 152º do Código Penal) bastava a prática de um só acto, ou se era necessária a "reiteração" de comportamentos. Actualmente, o segmento «de modo reiterado ou não», introduzido no corpo da norma do nº 1 do citado artigo 152º do Código Penal, é unívoco no sentido de que pode bastar só um comportamento para a condenação.
Assim, o crime pode realizar-se através de uma pluralidade de actos ou através de um único acto que atinja a saúde física, psíquica ou moral do cônjuge e afecte a sua dignidade pessoal. Não é necessária a reiteração de actos que caracterizam o crime de maus tratos, sendo suficiente um acto isolado que apreciado à luz da vida em comum possa, de modo relevante, colocar em risco a saúde do cônjuge, tornando-o vítima de um tratamento incompatível com a sua dignidade e liberdade, dentro daquele espaço de intimidade.
Quanto ao elemento subjectivo só pode ser cometido a título de dolo. Este constitui o elemento subjectivo deste tipo criminal e, analisa-se nas suas vertentes intelectual e volitiva. Não é exigido qualquer dolo específico, sendo suficientes os requisitos gerais do dolo. Para que alguém seja julgado responsável pela prática de um crime impõe-se que o mesmo lhe seja imputado quer objectiva, quer subjectivamente. A verificação de um elemento subjectivo, volitivo, de consciência é conditio sine qua non para a imputação criminal pois, conforme dispõe o artigo 13.º do Código Penal “Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência”.
A responsabilidade criminal pressupõe a capacidade de representar a situação, consciencializar a ilicitude das mesma e agir de acordo com essa avaliação, pressupondo a responsabilidade criminal que o agente tenha tal capacidade de discernimento para avaliar a situação e de se determinar de acordo com a avaliação.
Importa, então, apreciar a matéria de facto provada e apurar se a tipicidade objectiva e subjectiva dos ilícitos imputados encontra-se preenchida.
Provado está que o arguido e SC partilharam cama, mesa e habitação, desde data não concretamente apurada do ano de 2014 até ao final do mês de Janeiro de 2017, residindo na Rua…, rés-do-chão direito, Frielas, Loures. O consumo de estupefacientes e de bebidas alcoólicas, pelo arguido, teve início em data anterior ao seu ingresso no Exército Português, características não apuradas, mas com frequência diária, o que motivou diversas discussões entre ambos.
Sobre o período de vivência em comum, ficou demonstrado que:
i. Em dia não apurado, mas que se situará cerca de um ano/ano e meio após o início da relação, o arguido desferiu uma chapada na cara de SC. Ainda no ano de 2014, em dia não apurado do mês de Dezembro, o arguido, encontrando-se embriagado, desferiu em SC, murros na zona da cara, deu-lhe encontrões e agarrou-a pelos braços; tendo a mesma sofrido, directa e necessariamente, hematomas junto aos olhos e ao nariz, que ficou inchado.
ii. Após atingir o corpo de SC, das vezes que se descreveram, o arguido pediu-lhe desculpa e mostrou-se arrependido, prometendo-lhe, também, que situações daquelas não voltariam a acontecer.
iii. Quando estavam na festa da passagem para o ano de 2015, que estava a decorrer num recinto da localidade de Frielas, o arguido, embriagado, puxou SC para o exterior, onde lhe desferiu um murro e empurrou-a, tendo a mesma ficado com o nariz inchado.de imediato começado a sangrar e, nesse instante, conseguiu fugir. SC sofreu humilhação, pois no local onde tudo sucedeu encontravam-se várias pessoas que, apesar de não terem intervindo, assistiram ao que aquela passou.
iv. Após esta situação e por temer que o arguido pudesse cometer sobre si algo mais grave, SC teve necessidade de se refugiar em casa de uma amiga, onde pernoitou. O arguido tomou conhecimento do local onde SC se encontrava e ali se dirigiu e mal entrou, no local, e a viu desferiu-lhe de imediato um murro no nariz, que ficou a sangrar, depois, agarrou-a pelos cabelos e arrastou-a, pelo chão, até à rua. O arguido tentou arrastar SC para o exterior da residência da amiga onde a mesma se encontrava, tendo, entretanto, sido chamada a Polícia e o arguido, ao se aperceber que tinha sido solicitada a intervenção das autoridades policiais, abandonou, de imediato, o local. No dia seguinte, o arguido pediu desculpa a SC e acabaram por reatar a relação.
v. Em dia não apurado do final do ano de 2016, quando estava na via pública junto à sua residência, porque SC lhe tinha ligado, o arguido assim que a viu desferiu-lhe, de imediato, uma chapada na cara.
vi. Num dia do mês de Janeiro de 2017, de madrugada, o arguido, embriagado, foi ter com SC, ao quarto onde a mesma estava a dormir, com intenção de manter com ela, relações sexuais e, perante a recusa desta, chamou-a de "puta" e acusou-a de "não querer porque tinha outros homens". Destapou-a e rasgou-lhe a camisola do pijama e baixou-lhe as calças do pijama, ao mesmo tempo que lhe desferiu murros e puxões de cabelo, colocou-se em cima de si e apesar da resistência de SC, acabou por introduzir o pénis erecto no interior da sua vagina, onde o friccionou com sucessivos movimento ascendentes e descendentes, até ejacular no seu interior. O arguido agrediu a ofendida antes do acto sexual, durante o acto sexual e após o acto sexual. SC ficou com hematomas nos olhos. Desta vez, SC decidiu terminar a relação, o que sucedeu em dia não apurado do mês de Janeiro de 2017. O arguido, inicialmente, não aceitou a decisão de SC e manteve-se na residência desta contra a vontade da mesma; durante cerca de uma semana e, depois, acabou por de lá sair.
vii. Após sair da residência de SC, o arguido passou a deslocar-se ao local, diariamente, com a desculpa de ver a cadela ou de ir buscar alguma coisa que se tinha esquecido; e, das vezes que conseguiu entrar na dita residência, visionou o conteúdo do telemóvel de SC.
viii. No dia 13 de Abril de 2017, a hora não determinada, o arguido, pelo exterior, tentou subir os estores de uma das janelas da residência de SC e, aos gritos, ordenou-lhe "Abre-me a porta! Abre-me a porta!", ao que a mesma lhe disse para se ir embora e que ia chamar a polícia. Nisto, SC chamou a polícia ao local e, neste entretanto, o arguido foi para as traseiras da casa daquela, levantou outro estore, partiu a mola da janela e conseguiu abri-la, entrou na residência. Em seguida, o arguido dirigiu-se a SC, desferiu-lhe murros no rosto; ameaçou-a que lhe cortava a cabelo; feriu-a com o canivete, no rosto, junto ao olho direito, e depois disse-lhe "Vá anda! Anda depressa! Chupa! Chupa! Rápido! Despacha-te!", altura em que a mesma conseguiu fugir. Nessa ocasião, o arguido foi no encalço da ofendida, agarrou-a e arrastou-a pelos cabelos; e disse-lhe "Quando a polícia chegar tu não vais abrir a porta, nem lhes vais dizer nada!''. Entretanto, a polícia tocou à campainha, altura em que SC correu em direcção à porta para a abrir e arguido aproveitou para fugir pela janela da sala. Temendo que o arguido voltasse a entrar na sua casa, SC colocou um móvel e uma sapateira a tapar a janela da sala e encostou a mesa de jantar; e no seu quarto colocou o seu roupeiro a tapar a janela.
ix. No dia 2 de Maio de 2017, pelas 00h36m,o arguido enviou, a SC, uma mensagem escrita a dizer-lhe "Vou-te matar!".
x. No dia 2 de Maio de 2017, em hora não concretamente apurada, o arguido deslocou-se à residência de SC e bateu no estore da janela da sala, tendo esta, de imediato, chamado a polícia.
xi. No dia seguinte, o arguido, por mensagens escritas, pediu-lhe desculpa, alegou que estava bêbado e pediu-lhe para ficar com a cadela, a qual ele queria devolver, perante o que combinou com ele a entrega da cadela. Após esta situação, o arguido enviou diversas mensagens escritas a SC a pedir-lhe desculpa por tudo o que lhe tinha feito.
xii. Durante a relação e em dia não apurado, numa discussão, o arguido cuspiu-lhe para a cara; acusou SC de ter “outros homens” e chamou-a "puta".
xiii. Como consequência, directa e necessária, da descrita actuação do arguido, SC sofreu as lesões que acima se mencionaram e, por causa do sucedido no dia 13 de Abril de 2017, sofreu várias equimoses e escoriações na zona da cara, da pálpebra e o pescoço, o que lhe determinou vinte e um dias de doença, sendo dez com incapacidade para o trabalho. Para além das lesões e dores referidas, SC sentiu vexame e humilhação, assim como sério receio pela sua integridade física e vida.
Sendo esta a matéria de facto provada encontram-se preenchidos os elementos do tipo objectivo do crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.o 1, alínea b), do Código Penal, imputado ao arguido.
Demonstrado está que o arguido agiu de forma voluntária, sabendo que, com as condutas acima descritas e de modo reiterado, molestava física e psiquicamente a ofendida, mulher com quem viveu em união de facto, infligindo-lhe maus tratos físicos e psíquicos, humilhando-a, ofendendo-a na sua honra e considerações pessoais, e que condicionava a sua vida, liberdade e bem-estar psicossocial, ofendendo-lhe a respectiva dignidade humana, criando e potenciando na ofendida sentimentos de vergonha, humilhação, diminuição e frustração, causando-lhe angústia e sério temor, fazendo-o maioritariamente na residência da mesma.
Estão, assim, verificados os elementos do tipo subjectivo do ilícito imputado.
Analisando a matéria de facto dada como provada dúvidas não subsistem que o arguido praticou o crime de violência doméstica pelo qual se encontra acusado, realizados através de uma pluralidade de actos adequados a molestar física e psiquicamente a vítima, atingindo a sua saúde, agredindo-a no corpo, ofendendo-a na sua honra e consideração, intimidando-a e submetendo-a a um tratamento desrespeitoso da sua personalidade e auto-estima e afectando a sua dignidade e liberdade dentro daquele espaço de intimidade.
Partindo de um juízo de prognose póstuma, de uma ideia de previsibilidade, a qualquer homem médio, com os mesmos conhecimentos do arguido e nas mesmas circunstâncias de tempo e de lugar, seria previsível que do comportamento adoptado adviesse aquele resultado.
Mostram-se, assim, verificados os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal do crime pelo qual o arguido vem acusado, sendo o dolo na modalidade de dolo directo (artigo 14º, nº1, do Código Penal). O arguido tinha consciência da ilicitude da sua conduta, podia e devia ter conformado o seu comportamento de acordo com o dever-ser jurídico, daí que se censure o seu comportamento.
Inexistem causas de exclusão da ilicitude ou da culpa.
Com fundamento nesta factualidade que provada ficou, temos de concluir que o arguido incorreu em responsabilidade criminal pela prática do crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.o 1, alínea b), do Código Penal.
Também se verifica o preenchimento da circunstância agravante prevista no n.º 2 daquele artigo. Na verdade prevê o n.º 2 que “se o agente praticar o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima…”. De facto resulta, do decurso da audiência de discussão e julgamento, que o arguido adoptou parte dos referidos comportamentos agressivos na casa em que vivia com a ofendida.
Do crime de violação, agravado
Comete o crime de violação, previsto e punido pelo artigo 164º, nº1, do Cód. Penal, quem “por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral [alínea a)] ou a sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos [alínea b)]”, tendo a moldura abstracta da pena de prisão como limite mínimo a pena de 3 anos e como limite máximo, dez anos.
Dispõe o artigo 177º, nº1, alínea b), ambos do Código Penal que “As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º e 167.º a 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima Se encontrar numa relação familiar, de coabitação, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho do agente e o crime for praticado com aproveitamento desta relação”.
O bem jurídico tutelado é a liberdade e a autodeterminação sexual.
Constituem elementos objectivos do tipo do crime de violação:
i. o agente constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem cópula, coito anal ou oral; e
ii. que tal constrangimento se opere por meio de violência, ameaça grave, ou após ter tornado a vítima inconsciente ou tê-la posto na impossibilidade de resistir.
No caso do nº 1 do artº. 164º do Código Penal (o que tem relevância para a questão em apreço), os meios de execução são a violência, a ameaça grave ou colocação da vítima em estado de inconsciência ou em situação de impossibilidade de resistir.
Os meios de execução que aqui importa analisar sumariamente são os da violência e da ameaça grave.
Sobre estes dois meios pode ler-se no Acórdão desta Relação do Porto de 10.09.2014 (Proc. nº 1054/13.5JAPRT.P1, in www.dgsi.pt):“Classicamente, nesta área dos crimes sexuais, o conceito de “violência” é restringido ao uso de força física sobre a vítima, de modo a coagi-la à realização do ato pretendido. Modernamente, o conceito de violência (mesmo nos crimes sexuais) deve ser integrado não só de forma a incluir o uso da agressão física, mas também o uso da agressão psíquica, abrangendo-se qualquer manifestação de uma conduta activa ou omissiva, adequada a obter o resultado pretendido, o qual é conseguido contra a vontade do sujeito passivo (traduzindo-se numa pressão anímica exercida sobre a vítima), anulando, ainda que parcialmente, a sua vontade ou colocando-o numa situação de inferioridade que o impede de reagir como queria.
Claro que se pode dizer que a agressão psicológica já é intimidação, ameaça. Mas, o entendimento de um conceito alargado de violência tem subjacente a lesão de direitos que estão garantidos à pessoa, na sua dimensão jurídica, devendo aqui ser aferida por referência ao bem jurídico em causa, que é a liberdade sexual da vítima, liberdade que, por aquele meio, é constrangida ou limitada de forma eficaz.
Poderá, assim, configurar-se violência mesmo que não haja reacção ou resistência por parte da vítima – o que importa é que sejam utilizados meios que impedem a formação da vontade ou a liberdade de determinação da vítima.
Sempre se deverá ter presente que, um conceito mais ou menos alargado de violência, não deve afastar o bem jurídico, isto é, há que ter em atenção que o direito penal apenas tem legitimidade para actuar, nesta área, relativamente a condutas coactivas da liberdade sexual da vitima por, aí, nessas situações, se tratar de uma lesão insuportável das condições comunitárias essenciais da livre auto-realização sexual.
Por seu turno, “ameaçar” é anunciar o propósito de fazer mal a alguém, sendo certo que a ameaça grave cria no espírito da vítima um fundado receio de grave e iminente mal, injusto ou justo, capaz de, no caso concreto, paralisar a reacção.
A ameaça supõe também a coacção psicológica e traduz-se na perturbação da liberdade interior de decisão e da liberdade de acção da vítima. A gravidade objectiva do mal radica na sua idoneidade para provocar na vítima um estado de temor tal, que seja induzida a escolher, como saída menos gravosa, a realização da cópula, coito anal ou coito oral pretendido pelo agente.”
O agente deste crime pode ser uma pessoa do sexo masculino ou feminino, com mais de 16 anos.
O sujeito passivo do crime pode ser uma pessoa do sexo masculino ou feminino, maior ou menor de idade, sendo a menoridade da vítima ressaltante para efeitos do agravamento da moldura penal e da fixação da natureza do procedimento criminal (a este propósito, veja-se Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2008, pág. 448; e Jorge Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Volume I, Coimbra Editora, 1999, pág. 471).
Sobre o crime de violação, pode ler-se no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 2/11/2016, proferido no processo nº43/13.4JAPRT.P1 (acessível na base de dados da dgsi):
“No pertinente ao conceito de cópula, o Código Penal ratifica o percurso do membro viril dentro da vagina. A cópula é constituída pela introdução, total ou parcial, do membro viril na vagina (ver Luís Osório, Notas ao Código Penal, Volume III, pág. 241); é a conjunção sexual normal entre homem e mulher, isto é, a união dos órgãos sexuais do homem com os da mulher, mediante a introdução do pénis, ainda que por forma parcial, ou seja, com a simples intromissão entre os grandes e os pequenos lábios, mesmo sem atingir o hímen (v. Leal Henriques/Simas Santos, O Código Penal de 1982, Volume III, pp. 564 e 59-60; e Leal Henriques-Simas Santos, Código Penal Anotado, 2.º Volume, 1996, Rei dos Livros, pág. 238). "Para a consumação da cópula basta a conjunctio membrorum, não sendo necessária nem a emissio seminis, nem que a imissio penis seja completa (Rodrigues Devesa, Derecho Penal Español, 11.ª Edição, 1988, Dykinson, Madrid, pág. 177 e ss.; veja-se ainda o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ n.º 5/2003, de 24 de Setembro de 2003, que firmou o seguinte: «Para o preenchimento valorativo do conceito de acto análogo à cópula a que se refere o artigo 201.º, n.º 2, do Código Penal de 1982, versão originária, é indiferente que tenha havido ou não emissio seminis»)”.
Releva ainda sinalizar que a designada cópula vulvar ou vestibular não constitui cópula para efeito do artigo 164.º (na doutrina, conf.: M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, ibidem, Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., pág. 449; e Jorge Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 472; na jurisprudência, por amostra, veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 20/10/2005, na CJ - Acórdãos do STJ -, 2005, Tomo 3, pág. 190).
Na esfera deste crime, a cópula está equiparada ao coito anal e ao coito oral: o primeiro corporifica-se na introdução, total ou parcial, do pénis de um homem no ânus de outra pessoa, do sexo masculino ou feminino, com ou sem emissio seminis, ao passo que o segundo se consubstancia na introdução, total ou parcial, do pénis de um homem, com ou sem erecção, na boca de outra pessoa, do sexo masculino ou feminino (além dos autores indicados na precedente nota, ver ainda o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 23/09/2004, na CJ - Acórdãos do STJ -, 2004, Tomo 3, pág. 164).
Saliente-se, outrossim, que a cópula e o coito anal ou oral conformam sempre o crime de violação, quer a vítima assuma uma posição activa ("praticar, consigo ou outrem"), quer adopte uma posição passiva ("sofrer") na relação sexual.
No contorno do crime em pauta, expostula-se que a conduta do agente se materialize ou corporize em constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou oral.
Constranger significa coagir, compelir, forçar, impor, obrigar (cf.. Victor Sá Pereira, Código Penal, Notas e Comentários, Horizonte Jurídico, pág. 208). O coagido deixa de agir livremente, fazendo ou sofrendo o que não quer; a sua conduta passa a não ser voluntária, mas, antes, imposta, ficando assim afastada a respectiva liberdade de autodeterminação. Tal constrangimento há de exercer-se aqui, imperiosamente, mediante o uso de violência ou de ameaça grave ou depois de, para realizar a cópula, coito anal ou oral, ter tornado a vítima inconsciente ou tê-la posto na impossibilidade de resistir - significa isto que a cópula, o coito anal e o coito oral, para que sejam punidos, têm de ser praticados contra ou sem a vontade da vítima.
Neste ensejo, insta então delimitar/particularizar os meios executivos do crime de violação, sendo certo que estamos diante dum crime de execução vinculada, porquanto, além dos meios especificados, nenhum outro determina o preenchimento do tipo.
A conduta típica transverbera-se aqui num ato de coacção imediatamente dirigido à prática, activa ou passiva, de um ato sexual (no vertente caso, o coito anal). A coacção é, pois, caracterizada pela sua finalidade e deve existir entre ela e o ato sexual uma relação meio/fim. A fórmula para esse fim, utilizada na norma, é válida para todos os meios de constrangimento, e não exclusivamente para o de tornar a vítima inconsciente ou a ter posto na impossibilidade de resistir (ver Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 452, referindo-se ao crime de coacção sexual, para o qual remete - ver pág. 473 -, a propósito dos meios típicos de acção no crime de violação).
A violência é, neste perímetro, apenas o uso da força física (como vis absoluta ou como vis compulsiva) ou hostilidade idónea a levar a cabo o desiderato a que o agente se propôs e destinada a vencer a resistência oferecida ou esperada da vítima - põe-se aqui em causa a liberdade da pessoa (de acção e decisão e/ou de movimentos) e a integridade física. Aparta-se, assim, o uso de violência psíquica ou violência moral (in hoc sensu, ver Figueiredo Dias, ob. cit., pp. 453-454, e Paulo Pinto de Albuquerque pág. 443 (na anotação 11 ao artigo 163º, porém aplicável, mutatis mulandis, à tipização do crime de violação); com orientação opósita, admitindo a violência moral, ver Sénio Manuel dos Reis Alves, Crimes Sexuais, Notas e Comentários aos artigos 163.º a 179.º do Código Penal, Almedina, 1995, pp. 31-32). Releva, hic et nunc, enfatizar que a violência, conquanto deva envolver uma qualquer corporalidade do meio de coacção, não impõe que a força usada seja capitulada de pesada ou grave - será, todavia, imperioso que se configure apta a sobrepujar a resistência efectiva ou aguardada da vítima. A idoneidade da violência exercida para alcançar o fim ilícito deve ser aferida segundo as circunstâncias do caso, ocorrendo que, "sob certas circunstâncias concretas, nomeadamente em função da debilidade, física ou psíquica, do carácter temeroso ou assustadiço de uma vítima pode bastar, v.g., uma bofetada, o fechá-la contra a sua vontade num quarto ou mesmo num automóvel, o transportá-la de um lugar para outro: é aqui decisiva em principio a perspectiva da vítima... A violência pode ocorrer em simultaneidade com o ato sexual. Uma resistência efectiva não se toma indispensável, bastando que devesse contar-se com ela e o uso da violência se destine a vencê-la" (ver Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 454). Neste item, mostra-se plenamente válido o entendimento, basicamente, uniforme da jurisprudência, de acordo com o qual é suficiente, para firmar a violência, a inexistência de vontade livre da vítima para a prática do ato, ou seja, a violência corporiza a acção exercida sobre a vítima que contrarie a sua vontade, nela se incluindo o aparente assentimento oferecido como meio de evitar um mal superior (cf., ad exemplum, os seguintes Acórdãos: do STJ, de 14/03/2002 e de 22/02/2006, ambos em www.dgsi.pt/jstj; e da Relação do Porto de 06/03/1991. (.CJ. II. 287) e da Relação de Coimbra, de 17/02/1993, ambos na Colectânea de Jurisprudência, respectivamente, Ano XVI, tomo II, pág. 287, e Ano XVIII, tomo I, pág. 70).
Efectivamente, "não pode deixar de se levar em consideração o carácter estático ou passivo da liberdade sexual, que consiste na protecção do aspecto defensivo de tal liberdade, no direito de não sofrer qualquer espécie de intromissão física ou moral dirigida para a realização de actos sexuais Este entendimento amplo do conceito de violência para efeitos da concretização do crime permite, desde logo, que nos casos em que haja, porventura, algum «consentimento» da vítima no desenrolar do acto, tão só e apenas para evitar o mal maior de ser brutalizada com agressões físicas, sejam, mesmo assim, considerados como situações de violação. É ainda a concretização do bem jurídico em causa no tipo - a liberdade sexual - que está em causa e importa tutelar.
Trata-se no fundo de impedir a valoração do consentimento da vítima quando este não é totalmente livre. Daí que, quando perante uma situação de coacção, moral ou física, que leve a vítima a aderir à cópula, ainda assim se estará perante uma situação de violência e, como tal, passível de integrar o crime (conf. José Mouraz Lopes, "Os Crimes Contra a Liberdade e Autodeterminação Sexual no Código Penal", 2.ª Edição, Coimbra Editora, 1998, pág. 35 e ss.).
Presumir o consentimento por uma quebra na resistência da vítima é, pois, solução que não tem respaldo naturalístico ou legal. A capacidade de resistência física depende de diversos factores intrínsecos ao agente e à vítima (ver Sénio Alves, ob. cit., pág. 34). As violências físicas, posto que, em determinado momento, sustem, podem ter ocasionado uma intimidação tão forte e intensa sobre a vítima que esta, com sério receio de que prossigam ou se superlativem, pode deixar de resistir, sem que por isso mostre que consentiu (cf.. Beleza dos Santos, Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 58, pág. 372).
Neste diapasão, Vítor António Duarte Faveiro (Código Penal Português Anotado, Coimbra Editora, 1951, pág. 611), pelo tocante à violência física, expendeu, de forma inteiramente translúcida e com total acerto, o seguinte"... não se deve interpretar este elemento do crime como significando que só existe violação, neste sentido, quando a mulher resiste até à consumação. A boa doutrina satisfaz-se com o facto de a coacção física ser de tal modo que a mulher, embora sem querer a cópula, se veja obrigada a suportá-la, abandonando-se ao violador ou adaptando-se mesmo corporalmente para facilitar a entrada do pénis, quando esse abandono seja a consequência do cansaço da luta, ou da emoção resultante da ofensa, ou quando essa adaptação corpórea seja o único modo que a ofendida vê para evitar ou sustar o mal, em curso ou iminente, para si ou para outrem".
Atentemos, neste comenos, na ameaça grave, como meio coactivo típico. A ameaça consiste numa acção que afecta a segurança e tranquilidade da pessoa a quem se dirige, demandando-se, ademais, que seja suficientemente séria para produzir o resultado pretendido. Ameaçar é anunciar a intenção de causar um mal futuro, que não tem, porém, de consubstanciar um crime, pois basta que seja idóneo a influenciar a vontade; é anunciar a um indivíduo um grave e injusto dano ou castigo; é o gesto, o sinal, a palavra cujo escopo é amedrontar ou atemorizar.
Na particularidade deste ilícito, a ameaça carece de ser entendida como a manifestação de um propósito de causar um mal ou um perigo se a pessoa não consentir no ato sexual, podendo, nesta medida, reentrar, parcialmente, no conceito de "violência psíquica". A ameaça deve ter por conteúdo um mal importante e tem de ser grave não apenas relativamente ao seu conteúdo, mas também no que tange à sua medida e intensidade (ver Figueiredo Dias, ob. cit., pp. 454-455). Trata-se de posicionar vítima ante a iminência da verificação de violência, provocando-lhe tal temor que a determine à cópula, ao coito anal ou ao coito oral (cf. Sénio Alves, ob. cit., pp. 32-33). Há assim grave ameaça "quando o agente procura incutir na vítima, por forma invencível, a consciência de que, se não anuir aos seus propósitos de relacionamento sexual, ele exercerá um mal maior sobre si ou sobre alguém da sua particular afeição" (conf. Leal Henriques/Simas Santos, ob. cit. - 2.º Volume, 1996 -, pp. 239-240).
A gravidade da ameaça deve ser aferida objectivamente e adquirir uma natureza iminente na sua realização que, na prática, não dê alternativa à pessoa intimidada que não a de se submeter à prática do ato sexual: De outro lado, que aqui também intervêm factores conexos com a concreta pessoa da vítima - daí que a idade do sujeito passivo e o contexto social e familiar que o rodeiam sejam factores a considerar pelo julgador para valorizar se a intimidação tem a medida suficiente para incorporar este meio típico de coacção. Ademais, requisita-se que a ameaça tenha uma relação de causalidade directa (adequada e suficiente) com o acometimento sexual.
Cumpre, ainda, sobressair, no que concerne aos meios de actuação, que à violência e à ameaça grave se equiparam as situações em que o agente, para realizar a cópula, o coito anal ou oral, torna a vítima inconsciente ou coloca-a na impossibilidade de resistir. Significa isto que a inconsciência ou impossibilidade de resistência física são causadas pelo agente, com vista a atingir os fins pretendidos (cópula, coito anal ou coito oral).
À vista do exposto, emerge não ser necessária a verificação simultânea da violência, da ameaça grave, da inconsciência da vítima e da impossibilidade de resistir efectivamente, tais formas de actuar são alternativas.
Por último, refira-se que o crime de violação se estrutura num crime de resultado, num crime material, de dano ou de lesão, tanto quanto é certo que, para a respectiva consumação, se demanda que o ofendido, em resultância do uso dos meios típicos indicados, pratique uma acção que não deseja ou, então, seja compelido a suportar uma actividade alheia (cópula, coito anal ou coito oral)”.
O crime de violação é punível a título de dolo, pelo que constituem elementos subjectivos do tipo:
a. a consciência ou conhecimento, por parte do agente, de que emprega violência ou ameaça grave contra a vítima, que a torna inconsciente ou que a coloca na impossibilidade de resistir; de que, por efeito da respectiva acção, constrange outra pessoa a praticar ou a sofrer cópula, coito anal ou coito oral; e de que, por isso, a cópula, coito anal ou coito oral ocorre contra a vontade da vítima ou que o consentimento por ela eventualmente prestado não é livre e, consequentemente, relevante (elemento intelectual); e
b. a vontade, livre e consciente, por parte do agente, de praticar o ato de que resulta o constrangimento supradito, isto é, na sua espontânea determinação de usar violência ou ameaça grave contra a vítima ou de torná-la inconsciente ou colocá-la na impossibilidade de resistir, visando obter dela a prática ou a sujeição a cópula, coito anal ou coito oral (elemento volitivo), sabendo ele que tal facto é ilícito e sendo tal vontade determinada pelo conhecimento ou representação das circunstâncias do pertinente tipo legal de crime.
Voltando ao caso dos autos, consta da matéria de facto provada que:
Num dia do mês de Janeiro de 2017, de madrugada, o arguido, embriagado, foi ter com SC, ao quarto onde a mesma estava a dormir, com intenção de manter com ela, relações sexuais e, perante a recusa desta, chamou-a de "puta" e acusou-a de "não querer porque tinha outros homens".
Destapou-a e rasgou-lhe a camisola do pijama e baixou-lhe as calças do pijama, ao mesmo tempo que lhe desferiu murros e puxões de cabelo, colocou-se em cima de si e apesar da resistência de SC, acabou por introduzir o pénis erecto no interior da sua vagina, onde o friccionou com sucessivos movimento ascendentes e descendentes, até ejacular no seu interior.
O arguido agrediu fisicamente a ofendida antes do acto sexual, durante o acto sexual e após o acto sexual.
O arguido quis ainda manter relações sexuais vaginais com SC, apesar de ser sabedor que a mesma não queria manter consigo tais práticas; e, não obstante, ciente de tal facto e de que estava a utilizar a força física para o efeito, obrigou-a e manteve com ela cópula vaginal, tudo pela mesma indesejado, do que bem estava ciente, o que fez com o propósito de satisfazer os seus instintos libidinosos e apetites sexuais, o que logrou.
Agiu em tudo de forma livre, deliberada e conscientemente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
Encontram-se, assim, preenchidos os elementos do tipo objectivo do crime imputado, bem como os elementos do tipo subjectivo deste crime porquanto, actuou com dolo, isto é, de modo livre, voluntário e tendo perfeito e esclarecido conhecimento da situação em que se encontrava e de praticar os factos que praticou, sendo sua vontade agir como agiu: o arguido quis manter relações sexuais vaginais com a ofendida, apesar de ser sabedor que a mesma não queria manter consigo tais práticas; e, não obstante, ciente de tal facto e de que estava a utilizar a força física, obrigou a ofendida e manteve com ela cópula vaginal, pela mesma indesejado, do que bem estava ciente, o que fez com o propósito de satisfazer os seus instintos libidinosos e apetites sexuais, o que logrou.
Não ocorrem, no caso concreto, quaisquer circunstâncias que justifiquem ter este arguido agido da forma como actuou, nem que excluam a sua culpa. Actuou com consciência que a sua conduta não lhe era permitida por lei.
Inexistindo qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, com a conduta descrita o arguido incorreu em responsabilidade criminal pela prática de um crime de violação, previsto e punido pelo nº 1, a), do artigo 164º do Código Penal.
Situação diversa ocorre com o crime de violação, na forma tentada. A factualidade provada não é suficiente para se concluir como narrado na acusação. Encontra-se demonstrado que o arguido quis que SC lhe fizesse sexo oral, apesar de bem saber que ela não queria fazê-lo. No entanto, não decorre da matéria de facto provada que o arguido tenha usado da força física para obrigar a ofendida a ter consigo relações sexuais.
Concurso efectivo ou aparente entre o crime de violência doméstica e o crime de violação
Conclui o tribunal que com a conduta descrita o arguido incorreu em responsabilidade criminal pela prática, em autoria, de:
1 (um) crime de violência doméstica, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.º1, alínea b), e n.º 2 do Código Penal;
1 (um) crime de violação, agravado, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 164º, n.º1, alínea a),agravado pelo artigo 177º, nº1, alínea b), ambos do Código Penal.
A questão que se coloca prende-se com a relação de concurso real ou concurso aparente entre o crime de violência doméstica e o crime de violação.
Pelo Ministério Público – quer na acusação, quer em julgamento – é perfilhada a tese do concurso efectivo o que pressupõe a autonomização dos factos que preenchem o tipo de ilícito de violação (artigo 164.°, n.º 1, do Código Penal), no pressuposto de que este tipo de crime não se inclui no conceito de "ofensas sexuais" para efeitos de preenchimento do tipo de ilícito de violência doméstica, o qual consiste em "infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais" (n.º 1 do artigo 152.°, proémio).
Este tribunal perfilha a tese de concurso aparente entre o crime de violência doméstica e o crime de violação.
O crime de violência doméstica pode ser decomposto em vários tipos de crimes comuns, uma vez que é suficientemente abrangente e capaz de contemplar inúmeros comportamentos que, individualmente considerados, são reconduzíveis a outras incriminações. É o caso da prática de um crime contra a autodeterminação sexual.
O n.º 1 do artigo 152º do Código Penal, ao terminar com a expressão “se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”, consagra a regra da subsidiariedade, significando que a punição por este crime apenas terá lugar quando ao crime geral a que corresponde a ofensa não seja aplicada uma pena mais grave.
Se, pelo contrário, a punição dos crimes gerais for superior a 5 anos – pena mais elevada do que a máxima abstracta prevista para a violência doméstica – a situação configura um concurso aparente de crimes, na modalidade da subsidiariedade, sendo essa a situação que ocorre com os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual (neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, Universidade Católica Portuguesa Editora, Lisboa, 2008, em anotação ao artigo152º; Acórdão da Relação de Coimbra de 21.10.2009, proc. nº 302/06.2GAFZZ.C1; Acórdão da Relação de Coimbra de 28.04.2010, proc. nº 13/07.1GACTB.C1; Acórdão da Relação de Coimbra de 22.09.2010, proc. nº 179/09.6TAMLD.C1; acessíveis na base de dados da dgsi).
A ofensa contra a autodeterminação sexual deixa de ter uma relevância jurídico-penal enquanto evento separado, devendo ser valorada conjunta e harmoniosamente no crime de violência doméstica. Não considerar o crime de violação no conceito de "ofensas sexuais" para efeitos de preenchimento do tipo de ilícito de violência doméstica, o qual consiste em "infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais" (n.º 1 do artigo 152.°).
Escreve Paulo Pinto de Albuquerque, em “Comentário do Código Penal” (3ª edição, Universidade Católica Editora, nota 20º ao artigo 152º), “O crime de violação está numa relação de concurso aparente (subsidiariedade expressa com os crimes de ofensas corporais graves, contra a liberdade pessoal e contra a liberdade e autodeterminação sexual que sejam puníveis com pena mais grave do que prisão de 5 anos. Isto é, a punição destes crimes afasta a da violência doméstica (já expressamente neste sentido, a intervenção de Figueiredo Dias, na Comissão de Revisão do Código Penal de 1989-1991, no tocante à relação entre os crimes de maus tratos e ofensas corporais graves, in Actas CP/Figueiredo Dias, 1993; 231; e, de novo, Figueiredo Dias, 2007: 997 e998, e Miguez Garcia e Castela Rio , 2014: 621, anotação 12º ao artigo 132º; mas diversamente Taipa de Carvalho , anotação 17, ao artigo 152º, in CCCP, 1999, e anotação ao artigo 26º ao artigo 152º, considerando tratar-se de um crime de consunção, e Catarina Sá Gomes, 2002: 101, 102 e 105, defendendo tratar-se de um caso de subsidiariedade nos maus-tratos com ofensas graves e de um concurso efectivo nos maus tratos com sequestro ou com violação).Mas pode verificar-se uma relação de concurso efectivo entre o crime de violência doméstica e o crime de homicídio doloso (acórdão do STJ, de 19/6/2008, in CJ, Acs do STJ, XVI, 2, 259).
Sobre a questão pronunciou-se o Tribunal da Relação de Lisboa, no Acórdão de 13/2/2016 (proferido no processo nº 1152/15.0PBAMD-5 e acessível na base de dados da dgsi):
“Em nosso entender, porém, inexiste fundamento para autonomizar os dois crimes em questão, punindo o arguido pela sua prática, em concurso real, devendo o mesmo ser punido, embora pela prática do crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152°, n.º 1 al. b) e n.º 2 (porquanto tais factos preenchem, outrossim, o conceito de maus-tratos físicos e psicológicos a que alude aquele normativo), com a pena aplicável ao crime de violação, p. e p. pela al. a) do art. 164°, n.º 1. É o que resulta da parte final do n.º 1 do citado art. 152º (“se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal”).
Nesse Acórdão pode ler-se:
“O crime de maus tratos previsto actualmente no artigo 152º foi introduzido no C. Penal no artigo 153º, então sobre a epígrafe de «maus tratos ou sobrecarga de menores e de subordinados ou entre cônjuges» consubstanciando desde então, pela sua pouco clara formulação, um tipo criminal de grande conflito dogmático e jurisprudencial.
A redacção do primitivo artigo, na versão original do Código penal de 1982, aprovado pelo Decreto lei n.º 400/82 de 23 e Setembro, estabelecia no artigo 153º n.º 1 que «O pai, mãe ou tutor de menor de 16 anos ou todo aquele que o tenha a seu cuidado ou à sua guarda ou a quem caiba a responsabilidade da sua direcção ou educação será punido com prisão de 6 meses a 3 anos e multa até 100 dias quando, devido a malvadez ou egoísmo: a) lhe infringir maus tratos físicos, o tratar cruelmente ou não lhe prestar os cuidados ou assistência à saúde que os deveres decorrentes das suas funções lhe impõem; b)o empregar em actividades perigosas, proibidas ou desumanas, ou sobrecarregar, física ou intelectualmente, com trabalhos excessivos ou inadequados de forma a ofender a sua saúde, ou o seu desenvolvimento intelectual, ou a expô-lo a grave perigo». No n.º 3 do artigo estabelecia-se então que «da mesma forma será ainda punido quem infringir ao seu cônjuge o tratamento descrito na alínea a) do n.º 1 deste artigo».
Até 1995, após a reforma introduzida pelo Dec. Lei n.º 48/95, discutia-se e julgava-se nos tribunais a questão de saber se só as condutas cometidas com «malvadez ou egoísmo» consubstanciavam o crime de maus-tratos entre cônjuges.
Com aquela reforma o legislador introduziu várias modificações no tipo de crime nomeadamente prevendo a partir de então os maus-tratos psíquicos, eliminando a questão da malvadez e egoísmo, mas tornando o procedimento criminal dependente de queixa.
Em 1998, através da Lei n.º 65/98 de 2 de Setembro, o legislador veio novamente alterar o dispositivo legal que envolvia o tipo de crime e mantendo o tipo de crime dependente de queixa atribuiu ao Ministério Público a possibilidade de «dar inicio ao procedimento se o interesse da vítima o impuser e não houver oposição do ofendido antes de ser deduzida a acusação».
Em 2000, com a Lei n.º 7/2000 de 27 de Maio, nova alteração legislativa ao tipo de crime retirando a dependência da queixa e criando a pena acessória de proibição de contacto com a vítima e criando ainda um conjunto de normas processuais sobre a possibilidade de aplicação da suspensão provisória do processo.
Finalmente em 2007, a Lei nº 59/2007 a autonomizou do crime de maus tratos conjugais o crime de violência doméstica, com natureza pública e estabeleceu um quadro típico diferenciado em relação às anteriores redacções.
Na verdade, os elementos típicos do crime, mantiveram-se praticamente incólumes desde a reforma de 1995, a partir do momento em que incluíram como condutas típicas várias formas de violência, para além da violência física propriamente dita que decorrem de humilhações, vexames, insultos, ameaças e que constituem, para efeitos do crime os maus-tratos psíquicos. Em 2007, esse leque de condutas é alargado nomeadamente a ofensas sexuais.
…
o crime de violência doméstica pode ser decomposto em vários tipos de crimes comuns, uma vez que é suficientemente abrangente e capaz de contemplar inúmeros comportamentos que, individualmente considerados, são reconduzíveis a outras incriminações. Fala-se, a título de exemplo, da prática de um crime de ofensa à integridade física, homicídio, injúrias, difamação, coacção ou contra a autodeterminação sexual. O n.º 1 do artigo 152º do Código Penal, ao terminar com a expressão “se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”, consagra a regra da subsidiariedade, significando que a punição por este crime apenas terá lugar quando ao crime geral a que corresponde a ofensa não seja aplicada uma pena mais grave, como acontece com os crimes de ofensas corporais simples ou qualificadas, ameaças, coacção, sequestro, coacção sexual, violação, importunação sexual, abuso sexual de menores dependentes ou crimes contra a honra.
A tese do concurso efectivo pressuporia uma autonomização dos factos que preenchem o tipo de ilícito de violação (artigo 164.°, n.º 1, do Código Penal), no pressuposto de que este tipo de crime não si incluiria no conceito de "ofensas sexuais" para efeitos de preenchimento do tipo de ilícito de violência doméstica, o qual consiste em "infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais" (n.º 1 do artigo 152.°, proémio). O que deixaria em aberto a questão de saber que "ofensas sexuais" (criminalmente relevantes) deveriam ser consideradas no âmbito da previsão da norma. Para Paulo Pinto de Albuquerque (“Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, Universidade Católica Portuguesa Editora, Lisboa, 2008. 34), este concurso é aparente, dado que a regra da subsidiariedade dita qual o artigo a aplicar. Já Taipa de Carvalho (Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, par. 26-29 das notas ao artigo 1521), considera que a relação aqui assumida é de consumpção, uma vez que o crime de violência doméstica abrange todas as incriminações acima referidas, consumindo-as na totalidade – entre o crime de violência doméstica e outros crimes susceptíveis de constituir "castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais" podem estabelecer-se relações de consunção — em que a gravidade do ilícito de violência doméstica consome ou absorve outros ilícitos puníveis com penas menos graves que a do crime de violência doméstica(artigo 152.°) — ou de subsidiariedade expressa — em que a gravidade desses outros crimes absorve o crime de violência doméstica, sendo, em consequência, o agente punido com a pena correspondente ao crime mais grave (o crime de violência doméstica "é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal" — artigo 152.°, n.º 1, in fine). Inclui-se na previsão deste preceito a ofensa sexual que preenche o tipo de violação, punível com prisão de 3 a 10 anos — artigo 164.°, n.º 1, do Código Penal (loc. cit. pag.27).
Entendemos, tal como a decisão recorrida, e seguindo a jurisprudência que apoia a qualificação como concurso aparente – marcado por uma relação de subsidiariedade que o crime de violência doméstica apresenta perante os restantes tipos de crime – que inexiste, no caso sub judice, fundamento para autonomizar os dois crimes em questão, punindo o arguido pela sua prática, em concurso real, devendo o mesmo ser punido, embora pela prática do crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152°, n.º 1 al. b) e n.º 2 (porquanto tais factos preenchem, outrossim, o conceito de maus-tratos físicos e psicológicos a que alude aquele normativo), com a pena aplicável ao crime de violação, p. e p. pela al. a) do art. 164°, n.º 1. Os factos praticados deixam de ter uma relevância jurídico-penal enquanto eventos separados, sendo sim valorados conjunta e harmoniosamente no crime familiar – cfr. Acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães de 17.05.2010, proc. nº 1379/07.9PBGMR.G1 e de 21.10.2013, proc. nº 353/11.5GDGMR.G1, ambos in www.dgsi.pt.
Assim sendo, fica prejudicada a pretensão do recorrente no sentido da aplicação de uma pena a cada um dos crimes (de violência doméstica e violação) e posteriormente aplicar uma pena única, com base nos critérios do artigo 77º, nº 2 do Código Penal...”.
Assim, inexiste fundamento para autonomizar os dois crimes em questão, punindo o arguido pela sua prática, em concurso real, devendo o mesmo ser punido, embora pela prática do crime de violência doméstica, previsto e punido pelo art. 152°, n.º 1 alínea b), e n.º 2, com a pena aplicável ao crime de violação, previsto e punido pela alínea a) do nº1 do artigo 164° do Código Penal, tal como resulta da parte final do n.º 1 do citado art. 152º (“se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal”).
Embora esta forma de punição conduza a que os restantes factos percam a devida relevância criminal que, por razões de política criminal, constituiriam factor de agravação da pena correspondente ao crime de violação, com a qual passa a ser punido o crime de violência doméstica, tais factos serão considerados para efeitos de escolha e determinação da pena, em aplicação do artigo 71.° do Código Penal.
*
IV Da medida da pena
Feito o enquadramento jurídico da conduta do arguido E., importa determinar, dentro da medida abstracta da pena estabelecida, a pena concreta correspondente aos crimes praticados.
Dispõe o art.º 40º, nº 1, do C.P. que "A aplicação das penas ( ... ) visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente da sociedade", acrescentando o seu nº 2 que "Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa".
Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial: a pena concreta é delimitada no seu máximo inultrapassável pela medida em que se dimensione a culpa; dentro deste limite máximo é a sanção apurada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração cujo limite superior é dado pelo ponto óptimo da tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. Dentro desta moldura (abstracta) de prevenção geral de integração, a medida da pena irá ser encontrada em função de existências de prevenção especial, em regra positiva ou de ressocialização excepcionalmente negativa, de intimação ou segurança individuais, devendo ter sempre um sentido pedagógico e ressocializador, as penas são aplicadas com o objectivo primeiro de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada e, em última instância, na eficácia do próprio sistema jurídico-legal.
Em conclusão, a pena serve primacialmente, por um lado, para a responsabilização do arguido, atenta a sua culpa e a intensidade do bem jurídico violado, contribuindo, ainda, por outro lado e ao mesmo nível, para a sua reinserção, procurando não prejudicar a sua situação social mais do que o estritamente necessário.
A determinação da medida concreta da pena é efectuada de acordo com os critérios gerais estabelecidos no nº 1 do artigo 71º do C.P. conjugado com o artigo 40º do mesmo diploma – os parâmetros a que deve obedecer toda e qualquer fixação da pena, em atenção às finalidades que lhe são legalmente assinaladas – e os especiais constantes do nº 2 – designadamente, grau de ilicitude, modo de execução, gravidade das consequências, intensidade do dolo, fins ou motivos , condições pessoais do agente, conduta anterior e posterior ao facto.
O crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, do Código Penal, tem como moldura abstracta a pena de prisão com o limite mínimo de 2 (dois) e o limite máximo de 5 (cinco) anos.
O crime de violação, previsto e punido pelo artigo 164º, n.º 1, do Código Penal, tem como moldura abstracta a pena de prisão com o limite mínimo de 3 (três) e o limite máximo de 10 (dez) anos.
Como de explicitou, com a sua conduta o arguido incorreu em responsabilidade pela prática de um crime de violação, previsto e punido pelo art. 152°, n.º 1 alínea b), e n.º 2, com a pena aplicável ao crime de violação, previsto e punido pela alínea a) do nº1 do artigo 164° do Código Penal (parte final do n.º 1 do citado art. 152º: “se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal”).
No crime de violência doméstica são elevadas as exigências de prevenção geral tendo em conta a frequência com que ocorre a prática deste ilícito, com consequências muito nefastas para a saúde, física e psíquica, das pessoas violentadas.
No Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 7/10/2015, proferido no processo nº 735/14.0 plsnt-3 pode ler-se “As exigências de prevenção geral, quanto ao cometimento de crimes de violência doméstica a cônjuge ou a ex-cônjuges, são profusas, atento o elevado número de vítimas deste tipo de crime que, sempre proliferaram pela sociedade, embora de forma camuflada e que, felizmente, hoje em dia, têm vindo a ser combatidos, conseguindo a sociedade e o Estado, através do sistema penal, responder com a adequada punição.
Não se deverá olvidar que as condutas que integram este tipo de crime são cíclicas, de intensidade crescente, sendo que os ciclos tendem a repetir-se, com mais frequência entre si, aumentando a gravidade das condutas até desfechos trágicos – não será de somenos relembrar que, só no ano passado, os meios de comunicação social deram conta da morte de 40 mulheres, por terem sido vítimas de violência doméstica, perpetradas pelos cônjuges, companheiros ou ex-cônjuges ou ex-companheiros.
Este tipo de criminalidade é grave, porque atenta contra o bem-estar, a saúde física e psíquica e a dignidade da pessoa humana, sendo profuso, quer em zonas urbanas, quer em zonas rurais e perpassa todas as classes económicas e sociais.
Trata-se de uma criminalidade geradora de alarde social e intranquilidade pública entre as populações”.
Na determinação da medida da pena de prisão e de harmonia com o disposto no art.º 71 º do Código Penal, há a salientar :
a) a acentuada necessidade de prevenção geral – já explicitada –, quer por se tratar de crime com elevado grau de ressonância ética negativa no tecido social e gerador de considerável alarme social; quer atendendo ao papel que a Família, enquanto instituição, representa para a sociedade; quer pela frequência com que se assiste ao cometimento deste ilícito, em tendência crescente, sendo este tipo de criminalidade pois, contra o bem-estar, a saúde física e psíquica e a dignidade da pessoa humana; quer, ainda, pela necessidade de uma consciencialização da inadequação, da gravidade e perniciosidade desses comportamentos;
b) o grau de ilicitude, bastante elevado, considerando:
b.1_ o período temporal ao longo da qual a conduta agressiva do arguido se manifestou: mesmo após a ofendida ter posto termo à relação, o arguido persistiu na sua conduta;
b.2_ a especial agressividade relevada nos actos do arguido e o acentuado grau de violência: o arguido desferiu murros na zona da cara da ofendida; deu-lhe encontrões; agarrou-a pelos braços; desferiu-lhe murros e empurrões; agarrou-a pelos cabelos e arrastou-a, pelo chão, até à rua; os actos foram praticados a coberto da casa da morada da família, longe dos olhares indiscretos de vizinhos e amigos mas, também, perante terceiros que assistiram, circunstância que fez a ofendida sentir humilhação; chamou-a de "puta" e acusou-a de "não querer porque tinha outros homens";
b.3 entre as ofensas constam ofensas sexuais sobre a ofendida: as ofensas sexuais foram precedidas de agressões físicas; ao mesmo tempo que ocorriam as ofensas sexuais, o arguido desferiu murros na ofendida e puxões de cabelo; terminado o acto sexual, o arguido agrediu fisicamente a ofendida;
b.4 _ o elevado grau de ilicitude;
c) a intensidade do dolo, na modalidade de dolo directo (artigo 14º, nº1, do C.P.);
d) o comportamento anterior e posterior do arguido, salientando-se a existência de antecedentes criminais: do certificado de registo criminal constam as seguintes condenações:
por sentença proferida em 11 de Abril de 2008, transitada em julgado em 6 de Maio de 2008, no processo mº 234/08.0PTLRS, foi condenado pela prática, em 10/4/2008, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do Decreto-Lei 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 50 dias e multa, à taxa diária de €5,00;
por acórdão proferido em 14/12/2009 e transitado em julgado em 20 de Maio de 2010, no processo mº 701/07.2PAVFX, foi condenado pela prática, em 5/12/2007, de um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210º, nº1, do Código Penal, na pena de 6 meses de prisão, suspensa na execução pelo período de um ano; por despacho de 13/2/2012, foi declarada extinta a pena, nos termos do artigo 57º do Código Penal;
por sentença proferida em 15/6/2010, transitada em julgado em 5/7/2010, no processo mº 833/10.0PHLRS, foi condenado pela prática, em 2/6/2010, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º do Decreto-Lei 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 90 dias e multa, à taxa diária de €10,00, e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo prazo de quatro meses; por despacho de 7/11/2011, foi declarada extinta a pena de multa, por cumprimento;
por sentença proferida em 19/12/2013, transitada em julgado em 19/12/2013, no processo mº 216/130.0PALRS, foi condenado pela prática, em 29/9/2013, de um crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 69º, nº1, alínea c), e 348º, nº1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 70 dias e multa, à taxa diária de €6,50e na pena acessória de três meses de inibição de conduzir veículos; por despacho de 19/3/2014, foi declarada extinta a pena de multa, por cumprimento;
e. por sentença proferida em 25/10/2016, transitada em julgado em 28/11/2016, no processo mº 888/16.3PFLRS, foi condenado pela prática, em 17/6/2016, de um crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348º, nº1, alínea b), do Código Penal; e de um crime de injúria agravada, previsto e punido pelos artigos 181º e 184º do Código Penal; na pena única de seis meses de prisão, suspensa na execução pelo período de um ano, acompanhada de regime de avaliação e sujeição a tratamento médico de alcoolismo;
f. por sentença proferida em 19/12/2014 e transitada em julgado em 2/2/2015, no processo mº 8490/14.4PCLRS, foi condenado pela prática, em 28/8/2014, de um crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348º, nº1, do Código Penal, na pena 115 dias de multa, à taxa diária de €5,00, e na pena acessória de inibição de conduzir veículos motorizados pelo período de seis meses; por despacho de 8/4/2016, foi declarada a extinção da pena de multa, por cumprimento.
Decorre do exposto que à data dos factos, o arguido já havia sofrido diversas condenações por diferentes crimes.
Resulta, ainda, que parte dos factos foram praticados durante o período de suspensão da execução da pena de prisão na qual havia sido condenado - sentença transitada em julgado em 28/11/2016 - no processo mº 888/16.3PFLRS, o que evidência a indiferença perante uma Decisão judicial.
Tal resulta igualmente do comportamento do arguido desde 20 de Maio de 2017, sujeito à medida de coacção de afastamento e proibição de contactos com a vítima SC, fiscalizada por vigilância electrónica, cuja execução decorreu de forma anómala, motivando vários relatórios de incidentes enviado aos autos.
f) as condições pessoais do arguido, respectivas habilitações literárias e situação económica.
Demonstrado está que o arguido E. é o mais novo dos quatro filhos de um casal. Na dinâmica familiar estabelecida registaram-se conflitos entre os progenitores, ambos alcoólicos, com episódios de violência doméstica perpetrada pelo progenitor e dirigida, quer ao cônjuge, quer aos filhos. O acentuar dos conflitos veio a contribuir para a ruptura familiar quando o arguido tinha 9 anos de idade, tendo este e os irmãos ficado enquadrados no agregado materno. Apesar da saída do pai, o desenvolvimento do arguido decorreu num contexto pouco securizante e regrado, dado a problemática alcoólica da mãe, circunstâncias que os irmãos mais velhos tentaram compensar.
No processo escolar, registam-se quatro retenções, por absentismo e desinvestimento nos conteúdos escolares.
No plano laboral, o arguido E. teve diversos trabalhos indiferenciados e precários até à sua entrada, como voluntário e, mais tarde, como contratado (cerca de 6 anos, no total), para o Exército Português, o que lhe permitiu estruturar o seu quotidiano e manter-se temporariamente abstinente do consumo de estupefacientes e de álcool que entretanto adquirira.
Em 2014, iniciou uma vivência marital com a vítima, relacionamento que veio a terminar em Janeiro de 2017, na sequência da crescente instabilidade e desorganização pessoal do arguido e da intensificação dos episódios de violência doméstica.
Decorrido cerca de um ano e meio da relação, o arguido retomou os consumos de estupefacientes e a ingestão excessiva de álcool.
O arguido regista contactos anteriores com o sistema de administração da justiça, tendo sofrido penas de execução na comunidade por prática de crimes de roubo e de condução sem habilitação legal. Por decisão transitada em julgado em 28 de Novembro de 2016, foi condenado na pena de um ano de prisão suspensa na execução, por igual período, com a sujeição a tratamento médico do alcoolismo.
À data dos factos, o arguido residia com a vítima, na casa desta, que culminou na ruptura familiar ocorrida em Janeiro de 2017.
Saiu do exército em Outubro de 2016, após ter estado internado, cerca de um mês, num serviço do exército para tratamento da problemática alcoólica. Desde então, mantinha-se inactivo, centrando o seu quotidiano no consumo de cocaína e álcool e no convívio com pares marginais.
Após o termo da relação com a ofendida, o arguido manteve-se integrado no agregado da progenitora.
E. apresenta-se como um adulto imaturo, com dificuldade ao nível da gestão da raiva e da contenção dos impulsos agressivos, com fraca capacidade para antever a consequência dos seus actos.
O arguido encontrava-se, desde 20 de Maio de 2017, sujeito à medida de coacção de afastamento e proibição de contactos com a vítima SC, fiscalizada por vigilância electrónica, cuja execução decorreu de forma anómala, motivando vários relatórios de incidentes enviado aos autos.
Conforme se explicitou, o modo de actuação do arguido é revelador de elevado grau de ilicitude, perdurando as agressões ao longo da vivência em comum e após a cessação da vivência em comum, evidenciando indiferença face às consequências nefastas do crime para a saúde da ofendida, e os efeitos do mesmo.
Além das prementes exigências de prevenção geral que se fazem neste tipo de crime, dada a frequência com que ocorre e as consequências tão negativas no seio familiar para a saúde física e psíquica da lesada, são acentuadas as exigências de prevenção especial evidenciadas pela personalidade do arguido, marcada pela ausência de autocrítica, de arrependimento ou interiorização do desvalor da sua conduta; bem como pela prática dos factos no decurso do período de suspensão da execução de pena de prisão; pelos seus commportamentos desviantes em relação ao comportamento normativo e socialmente aceite; pela inexistência de qualquer preocupação com as consequências nefastas causadas.
Tendo presente que as condutas que integram o crime de violência doméstica são cíclicas, repetindo.se com intensidade crescente, assume particular relevância o arrependimento do arguido, o juízo crítico revelado e a interiorização que o mesmo tenha feito da gravidade do ilícito. Nos presentes autos, nenhuma destas situações se verificou.
Escrevem Catarina Fernandes, Helena Moniz e Teresa Magalhães, em artigo publicado na Revista do CEJ 2013-I («Avaliação e controlo do risco na violência doméstica»), que “…embora o crime de violência doméstica seja punível com pena de prisão até 5 anos, os nossos tribunais raramente aplicam penas de prisão efectiva, a qual parece estar reservadas para os arguidos reincidentes, ou para situações especialmente graves. Pode dizer-se que, muitas vezes, as penas aplicadas pecam pela sua brandura pondo em dúvida que correspondam às exigências de prevenção consagradas no Código Penal – o que é patente quando se compara este tipo de criminalidade com os crimes contra o património ou os crimes contra as pessoas, em que nenhuma vinculação existe entre agressor e vítima.
No fundo, dever-se-á cada vez mais pensar que uma pena criminal só cumpre a sua finalidade, se efectivamente for sentida pelo condenado, sob pena de se poder traduzir em “absolvição encapotada”, e não surtir o efeito pretendido pela lei – como bem se opina no Acórdão da Relação de Coimbra datado de 19/10/2011 (Proc. nº 58/08.4GATBU.C1, relator: Jorge Dias, in www.dgsi.pt), «só assim se entende a designação de penas, de outro modo não o seriam, nem constituiriam dissuasor necessário para prevenir as infracções, se não fossem sentidas como tal, quer pelo agente, quer pela comunidade em geral».
Diga-se ainda que a sentença imposta num caso de violência doméstica se deverá mais determinar pela seriedade e gravidade da ofensa do que pela vontade expressa da vítima...”.
Ponderando todos estes factores, as exigências, muito acentuadas, de prevenção geral e especial e as condições pessoais do arguido, o tribunal entende por ajustada e adequada a pena de 7 (sete) anos de prisão, pela prática de 1 (um) crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.º1, alínea a), e n.º 2 do Código Penal, com a pena aplicável ao crime de violação, previsto e punido pela alínea a) do nº1 do artigo 164° do Código Penal (parte final do n.º 1 do citado art. 152º:“se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal”).
*
IV_ Da pena acessória
Dispõe o nº4 do artigo 152º do Código Penal que “Nos casos previstos nos números anteriores, podem ser aplicadas ao arguido as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de seis meses a cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica”, estatuindo o nº5 que “A pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância”.
Na aplicação das penas acessórias ter-se-á que atender à concreta gravidade dos factos praticados, à proporcionalidade e aos critérios de necessidade de prevenção geral e especial, presente em qualquer construção de uma moldura penal.
A personalidade do arguido, reflectida na sua conduta, bem como no comportamento posterior ao crime e das circunstâncias que rodearam o crime, justificam a aplicação da pena acessória de proibição de contacto com a vítima, o contacto presencial e telefónico ou por quaisquer outros meios de comunicação.
A falta de contacto presencial, no momento, entre o arguido e a ofendida, determinado pelo facto de o primeiro se encontrar privado da liberdade, não significa que o arguido não possa reaparecer, no local onde a ofendida desenvolve a sua actividade profissional ou no local onde a mesma possui o seu centro de vida pessoal, sendo que isso também depende, seguramente, das precauções que esta queria tomar para o evitar.
Resulta da matéria de facto provada que a relação entre o arguido e a ofendida decorreu num cenário de agressões frequentes, seguidas de pedidos de desculpa e da promessa de não repetição da conduta.
Decorre, ainda, da matéria de facto provada que, terminada a relação, o arguido continuou a atormentar a ofendida. As mensagens juntas aos autos – conforme se explicitou na fundamentação da matéria de facto - espelham a personalizada autocentrada do arguido; a falta de respeito do arguido perante a ofendida; o carácter manipulador do arguido e cujo único interesse reside na sua pessoa e na sua vontade. A personalidade do arguido e a falta de controlo sobre os seus impulsos estão igualmente reflectidas no comportamento que aquele adoptara em momento posterior à aplicação das medidas de coacção e no modo como motivou a ineficácia e inoperacionalidade do controlo à distância, levado a cabo pelos serviços de reinserção social – cfr. o relatório de incidentes de fl.s 257; o relatório de incidentes de fls. 287; e o relatório de incidentes de fls. 299. O relatório de incidentes de fls. 305 dá nota de como a monotorização electrónica foi impedida pelo arguido ao ter deixado de transportar a Unidade de Posicionamento Móvel.
Assim, a pena acessória de proibição de contactos com a vítima revela-se condição essencial à prevenção da prática de futuros crimes e, bem assim, à pacificação dos intervenientes, sob pena de as agressões se perpetuarem no tempo. O arguido tem de respeitar o espaço da vítima para que esta se possa sentir em segurança. Impõe-se, ainda, evitar que o arguido volte a contactar a ofendida, como o fez, após esta ter terminado a relação, nomeadamente através de mensagens com o teor que se encontra transcrito e junto aos autos. Mostra-se, assim, imprescindível a aplicação da pena acessória para protecção da vítima e evitar os contactos do arguido com aquela.
Em suma, atendendo às finalidades de prevenção especial, impõe-se aplicar ao arguido a pena acessória de proibição de contacto - contacto presencial e telefónico ou por quaisquer outros meios de comunicação - com a vítima, por qualquer meio, pelo período de 4 (quatro) anos.
Realização exames ADN
Convocando o que foi exposto a propósito da determinação da medida da pena, as necessidades de prevenção geral e especial e as circunstâncias acima elencadas e ponderadas, nomeadamente tratar-se crime dotado de grande dimensão a nível do alarme social e o arguido não ter demonstrado qualquer censurabilidade sobre a conduta por si adoptada e, nessa medida, verificam-se os pressupostos para que se proceda à recolha de amostras de ADN e subsequente conservação (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11/10/2011, proferido no processo nº721/10.0HSNT.L1, acessível na base de dados da dgsi).
Assim, nos termos do artigo 8º da Lei 5/2008, determina-se a recolha de amostra de ADN do arguido, após trânsito da presente decisão, e a respectiva inserção de perfis na correspondente base de dados, com observância do disposto no artigo 9º do citado diploma.
V. Do pedido de arbitramento de uma indemnização a cargo do arguido nos termos do disposto no artigo 21° da Lei n.º 112/2009 de 16 de Setembro.
Pelo Ministério Público foi requerida a fixação de uma indemnização a favor da vítima e a cargo do arguido.
A indemnização por perdas e danos emergentes da prática de crimes encontra-se regulada pela lei civil (artigo 129.° do Código Penal).
Dispõe o artigo 483º do Código Civil que aquele que com dolo ou mera culpa, violar o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.
Decorre da norma legal citada que são pressupostos da responsabilidade civil subjectiva:
o facto;
a ilicitude;
a imputação do facto ao lesante (a título de culpa);
o dano;
o nexo de causalidade entre o facto e o dano (Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil Anotado”, 3ª ed. vol. 1, pág. 444).
O facto ilícito é, aqui, o próprio crime.
No juízo de censura susceptível de formular sobre o agente traduz-se o nexo de imputação subjectiva.
O dano corresponde aos prejuízos para terceiros resultantes do facto ilícito.
Por fim, o nexo de imputação objectiva consiste na ligação entre este e aqueles.
A Lei 112/2009, de 16.09, que instituiu o “regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência das suas vítimas ”, estabelece no seu art.° 21 o direito da vítima ao arbitramento de uma indemnização, preceituando no seu n.º 1 que “à vítima é reconhecido, no âmbito do processo penal, direito a obter uma decisão de indemnização por parte do agente do crime, dentro de um prazo razoável ” e o n. ° 2 que “para efeito da presente lei, há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82°-A do Código de Processo Penal, excepto nos casos em que a vítima a tal expressamente se opuser.”
Por sua vez estabelece o artº 82°-A do Código de Processo Penal, sob a epígrafe “Reparação da vítima em casos especiais’’ que “não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, nos termos dos artigos 72° e 77°, o tribunal, em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particulares exigências de protecção da vítima o imponham.
Da conjugação dos arts. 21º, nº 2, da Lei nº 112/2009 e 82º-A, do C. Processo Penal, resulta que em caso de condenação por crime de violência doméstica, há sempre lugar ao arbitramento de uma indemnização à vítima, ou porque ela a pediu ou porque, não o tendo feito, não se opôs expressamente ao seu arbitramento. Atendendo à natureza do crime de violência doméstica, a vontade do legislador foi a de dar uma protecção adicional às vítimas destes crimes, natural e especialmente fragilizadas por o agressor ser alguém muito próximo, com quem mantêm uma relação estreita e do qual habitualmente dependem, quer monetária quer psicologicamente, o que lhes diminui a capacidade de auto defesa.
Nesse quadro, o legislador estabeleceu, nos termos do disposto no nº 2, do art. 21º, da Lei nº 112/2009, de 16.09, que para efeitos deste crime, não tendo a vítima deduzido pedido de indemnização civil e não se tendo oposto ao seu arbitramento, o tribunal tenha sempre de fixar uma indemnização, sem que tenha de haver prova de quaisquer “particulares exigências de protecção da vítima”, a qual, pelas razões supra referidas, foi dada como pré-existente pelo legislador, neste tipo de crimes.
Voltando aos presentes autos, pelo arguido foi praticado um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.º1, alínea a), e n.º 2 do Código Penal, com a pena aplicável ao crime de violação, previsto e punido pela alínea a) do nº1 do artigo 164° do Código Penal (parte final do n.º 1 do citado art. 152º:“se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal”). Na presente situação a vítima, depois de ter lhe ter sido atribuído tal estatuto e informada dos seus direitos, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 14° e 15º da Lei n.°112/2009, de 16 de Setembro, não deduziu pedido de indemnização cível. Em audiência, declarou nada pretender do arguido. Com tal postura, a ofendida expressou a sua oposição à atribuição de indemnização.
Face ao exposto e considerando a posição expressa, em audiência, pela ofendida, não se lhe arbitra qualquer indemnização.
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3. – É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso.
Da leitura dessas conclusões, afigura-se-nos que as questões a analisar dizem respeito:
- Impugnação da matéria de facto, considerando o recorrente que os factos considerados provados n.°s 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 44, 50, 52 devem ser retirados dos factos provados e incluídos e aditados aos factos dados como não provados.
- Nulidade do Acórdão por falta de análise critica da prova produzida e consequente fundamentação da decisão.
- Violação do principio da livre apreciação da prova,
- Violação do artigo 410.º, n.º2, al. a) do CPP, por insuficiência de prova para a matéria de facto dada como provada.
- Da necessidade de aplicação do princípio “in dubio pro reo” com a consequente absolvição do recorrente.
- Caso assim não se entenda: da alteração da qualificação jurídica relativamente aos factos imputados indiciariamente ao arguido por os mesmos serem susceptíveis de integrar a prática não do crime de violência doméstica mas sim de um crime de crime de ofensa a integridade física simples p. e p. no artigo 143.° do Código Penal.
- Da medida concreta da pena aplicada; entendendo o recorrente que deverá ver a sua pena especialmente atenuada, nos termos do n. 1 do artigo 72° do Código Penal, devendo a mesma se situar-se no limite minimo do previsto na primeira parte da alínea b) do n. 1 do artigo 73° daquele diploma.
- Da suspensão da execução da pena de prisão.
- Se assim não se entender, entende o recorrente que deverá ser aplicável a vigilângia electrónica substituindo-se assim à pena de prisão efectiva.
Assim, e em essência, são estas as questões a apreciar e decidir no presente recurso.
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Antes, porém, haverá que apreciar da questão da nulidade consubstanciada na deficiência da gravação da sessão realizada no dia 25 de Outubro de 2017, que não permite a audição integral do depoimento prestado pela ofendida, e das questões colocadas em sede de contraditório, nem as declarações do arguido e, por consequência, conhecer previamente do recurso interposto pelo arguido E. do despacho datado de 05.01.2018 que indeferiu o requerimento para repetição de julgamento invocando a nulidade consubstanciada na deficiência da gravação da sessão realizada no dia 25.10.2017.
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4. – Quanto à nulidade do julgamento com base na deficiente gravação da prova.
Por não se conformar com o despacho datado de 05.01.2018 – que indeferiu o requerimento do recorrente para repetição de julgamento invocando a nulidade consubstanciada na deficiência da gravação da sessão realizada no dia 25.10.2017 por considerar que o recorrente, no dia 18.12.2017, por requerimento enviado aos presentes autos, assumiu a posição de que o vício por si alegado, no requerimento de 13.12.2017, se encontrava sanado com a apresentação do recurso não havendo utilidade para a repetição da sessão de julgamento – veio o arguido E., interpôr recurso do referido despacho.
Dos autos, com interesse para a decisão, constam os seguintes elementos:
- Por requerimento de 13.12.2017 ( fls. 446 dos autos), veio o arguido E., arguir nulidade em virtude da gravação aúdio da sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de Outubro de 2017 ser deficiente, não permitindo a audição integral do depoimento prestado pela ofendida, e das questões colocadas em sede de contraditório, nem as declarações do arguido, e que, por via disso, não permitir a sindicância da decisão face à prova produzida em julgamento, consubstanciando a nulidade a que se refere o artigo 363 ° do CPP.
- Por despacho de 14/12/2017, o Mmo juiz a quo solicitou informação à secção do estado da gravação da sessão da audiência, ordenando vista ao Ministério Público para se pronunciar sobre o requerimento apresentado pelo arguido (fls. 463).
- A fls. 464, a Sra Escrivã-Adjunta, lavrou cota no processo, consignando que verificada a gravação da audiência de julgamento, no sistema integrado de gravação digital, verifica-se que a gravação da sessão de julgamento do dia 25-10-2017, não é audível.
- Aberta Vista ao MºPº, foi promovido, em 15-12-2017 que, face à informação da secção, se designe dia para repetição da prova produzida na audiência de julgamento do dia 25-10-2017 (fls. 465).
- Conclusos os autos, o Mmº juiz a quo proferiu, em 19/12/2017, despacho em que julgou procedente a nulidade consubstanciada na deficiente gravação da sessão de julgamento, realizada no dia 25 de Outubro de 2017 e, em consequência, determinou a repetição da sessão de julgamento realizada no dia 25 de Outubro, designando, para o efeito, o dia 17 de Janeiro de 2018, às 9 horas e 30 minutos (fls. 466).
- Em 18.12.2017, o arguido, face à ausência de notificação de qualquer despacho quanto ao requerimento datado de 13.12.2017, relativo à nulidade invocada e ao pedido da repetição da identificada sessão de julgamento, muito embora não estivesse na posse de todos os elementos que lhe permitissem a impugnação da matéria de facto conforme fundamentado no seu requerimento de 13.12.2017, apresentou requerimento de interposição de recurso, para que o pudesse fazer no prazo legal, ou seja, no 1º dia útil do prazo com multa, e apresentou o requerimento de fls. 537 a 540, considerando que « (…) uma vez que não existiu despacho proferido pelo Tribunal ad quo, até ao presente momento com vista à repetição da prova em audiência em virtude do requerimento apresentado em Juízo, e sendo hoje primeiro dia útil de multa após o prazo para o recurso e o direito do Arguido não pode ser negado os direitos de Defesa do Arguido, à cautela, apresenta-se o presente recurso. Salvo o devido respeito e melhor opinião, considera o Recorrente que apresentado neste momento, sem recepcionar por parte do Tribunal recorrido qualquer despacho sobre a repetição da sessão de julgamento, em em virtude do Recurso e as suas motivações terem de ser enviadas para o Tribunal de 1ª instância, o Arguido dá assim a conhecer ao Tribunal a sua defesa, antes de saber do despacho da Mma Juiz de Direito. Neste sentido, e para que ao Arguido não deixe de estar numa situação de igualdade de armas e estarmos no decurso de prazo, pois dá a conhecer ao Tribunal a quo, a sua estratégia de defesa, factos que iriam determinar necessariamente a audiência de julgamento, com a apresentação do presente recurso o Arguido considera que a resposta ao seu requerimento já não terá utilidade, pois desta forma o vício fica sanado com a apresentação do presente Recurso. O Recorrente considera como garantia de defesa do principio constitucional do seu direito de defesa, que o presente recurso deve ser admitido por aceite e o mesmo ser apreciado, pelo que, à data com a apresentação do presente recurso, não tem qualquer utilidade a repetição da sessão, de julgamento, não devendo a mesma ser repetida, pois com a aprensentação da defesa do Recorrente tal não faz qualquer lógica (…)».
- O Tribunal a quo, por despacho proferido em 22.12.2017, admitiu o recurso interposto, dando ainda sem efeito a repetição da sessão, de julgamento, referindo que:
« Fls. 573 e seguintes:
No requerimento de interposição de recurso e como questão preliminar, o arguido invocou que, na data da apresentação do recurso, não havia sido proferido despacho sobre o requerimento que apresentara em 13 de Dezembro de 2017.
Da análise do histórico do processo poder-se-á verificar que na conclusão de 14 de Dezembro de 2017, foi proferido despacho, no próprio dia, e, ainda nesse dia (sexta-feira), foi aberta vista para o Ministério Público se pronunciar. O Ministério Público pronunciou-se no final do dia 15 de Dezembro (sexta-feira) e no dia 18 de Dezembro (segunda-feira), foi aberta conclusão e proferido despacho.
Por requerimento de fls. 537 e 538, o arguido reitera o que consta da peça de interposição de recurso, concluindo "à data, com a apresentação do presente recurso, não tem qualquer utilidade a repetição da sessão, de julgamento, não devendo a mesma ser repetida, pois com a apresentação da defesa do Recorrente tal não faz qualquer lógica".
Considerando a posição assumida pelo arguido, referindo o mesmo, expressamente, que "considera que o vício fica sanado com a apresentação do presente Recurso" e que "não tem qualquer utilidade a repetição da sessão, de julgamento", fica prejudicada a realização da diligência agendada» (fls. 541).
- O arguido, notificado do despacho proferido a 22.12.2017, veio invocar a existência de uma irregularidade, nos termos e para os efeitos do artigo 123º do C.P.P., requerendo que seja dado sem efeito o recurso apresentado pelo arguido e que o mesmo seja devidamente notificado do douto despacho de 18.12.2017, repetindo-se a sessão de julgamento de 25.10.2017, com as devidas consequências legais. Para tanto alega que:
«A Defensora do Arguido apresentou em 13.12.2017, requerimento aos autos referindo que a imperceptibilidade da gravação – parcial ou totalmente não audível – deveria ter sido equiparada à falta absoluta de documentação, consubstanciando a nulidade a que se refere o artigo 363.º do CPP.
Pelo Arguido foi assim, nesse requerimento, invocada a nulidade consubstanciada na deficiência da gravação da sessão realizada no dia 25.10.2017.
De mencionar que, em 14.12.2017, o Arguido entregou em suporte físico o cd aúdio deficiente aos presentes autos, no qual requereu a repetição de toda a prova em audiência, manifestando que apesar de apenas estar defeciente a segunda sessão de julgamento, tal teria implicações na primeira sessão de julgamento, nomeadamente implicações nos factos provados e não provados.
Do requerimento apresentado, até ao dia em que o Arguido interpôs o seu recurso, em 18.12.2017, não existia qualquer resposta ao seu requerimento.
De acordo com a plataforma Citius, em 14.12.2017 foi aberta conclusão, a fis.463, e remetido o requerimento do Arguido para o MP se pronunciasse.
Em 15.12.2017, diligentemente, o MP pronunciou-se sobre a procedência da nulidade invocada reforçando o pedido do Arguido no sentido de se que se designe dia para se proceder à repetição da prova produzida na audiência de julgamento do dia 25.10.2017, conforme fls. 465 dos autos.
Não obstante os vários contactos telefónicos para a Secção do Tribunal da Defensora Oficiosa do Arguido, após o despacho do MP, quer no dia 14, quer no dia 15 de Dezembro de 2017, para saber se haveria já despacho por parte da Mma. Juiz de Direito antes do terminus do prazo de recurso, que terminava a 15.12.2017, foi-lhe comunicado pela secretaria que ainda não existia despacho.
Pelo que, e para que conseguisse cumprir o prazo para intentar o recurso, ainda que com multa, insistiu a Defensora Oficiosa do arguido, por diversas vezes, com contactos telefónicos para a Secretaria/Secção do Tribunal, ainda no decurso do dia de 18.12.2017 (segunda-feira), para que lhe fosse informado se já haveria despacho quanto ao requerimento do Arguido, datado de 13.12.2017, quanto à nulidade invocada e ao pedido da repetição da identificada sessão de julgamento.
Não tendo havido qualquer resposta por parte da secretaria sobre o mencionado despacho, e desconhecendo a Defensora Oficiosa, qual a posição que iria ser tomada pela Mma. Juiz de Direito, se iria ou não repetir a mencionada sessão de julgamento, o Arguido apresentou o seu recurso para que o pudesse fazer no prazo legal.
Pelo que, na ausência de notificação de qualquer despacho em resposta ao seu requerimento viu-se o Arguido obrigado, a 18.12.2017, no 1º dia útil do prazo com multa, intentar o seu recurso, muito embora não estivesse na posse de todos os elementos que lhe permitissem a impugnação da matéria de facto conforme está demonstrado e fundamentado no seu requerimento de 13.12.2017, mas não poderia deixar passar o prazo legalmente imposto para recorrer, pois não podia de todo perder o prazo de Recurso.
Mais acrescenta ainda que a aqui Defensora Oficiosa, contactou por diversas vezes a secção deste Tribunal, relativamente aos presentes autos, nos dias 19 e 20 de Dezembro de 2017, tendo-lhe sempre sido dito que não existia ainda qualquer despacho proferido pela Mma Juiz de Direito no que respeitava ao seu requerimento de 13.12.2017.
Surpreendentemente, teve o Arguido conhecimento em 27.12.2017 quando foi notificado via postal, do despacho datado de 22.12.2017, que diz no " dia 18 de Dezembro (sequnda –feira), foi aberta conclusão e proferido despacho".
Neste sentido, após a recepção do despacho datado de 22.12.2017, a fls. 541 e recepcionado no dia 27.12.2017, ainda nesse dia a Defensora Oficiosa deslocou-se à secção do Tribunal e consultou os autos para ter conhecimento do que se passava, pois até àquela data desconhecia a existência de tal despacho, nem nunca foi notificada do mesmo.
No entanto, é de salientar que até à presente data o Arguido não foi notificado do alegado despacho, datado de 19 de Dezembro e não de 18 de Dezembro de 2017, como incorrectamente consta, em que haveria sido determinada a repetição da sessão de julgamento cuja nulidade tinha sido invocada pelo Arguido, situação completamente desconhecida até 27.12.2017.
O Arguido não foi notificado nem por via postal, nem electrónica, nem telefónica, da decisão de repetição da sessão de julgamento cuja nulidade havia invocado, pelo que, salvo melhor entendimento, estamos perante uma irregularidade prevista nos termos e para os efeitos previstos no artigo 123º do CPP, estando a mesma a ser arguida em tempo.
Da consulta dos autos, a Defensora Oficiosa constatou, de fls. 466 a 469 dos autos, que do referido despacho constava que "considera-se tempestiva a arguição de nulidade decorrente da deficiente gravação dos depoimentos prestados na sessão da audiência de julgamento, realizada no dia 25 de Outubro de 2017. Assim e face à informação prestada, julga-se procedente a nulidade arguida, pelo que se impõe a repetição da sessão realizada no dia 25 de Outubro de 2017."
Ora, se o Arguido tivesse sido notificado deste despacho que ía de acordo com a sua pretensão, não teria interposto recurso nem apresentado o requerimento de fls. 537 a 540.
Ainda da consulta dos autos, a Defensora Oficiosa e constatou, na parte final do mencionado despacho, que o mesmo foi assinado pela Mma. Juiz Presidente a 19 de Dezembro de 2017, fazendo menção por se encontrar em sala a 18 de Dezembro de 2017.
Neste sentido, requer-se, mui respeitosamente a V. Exma., que dê sem efeito o recurso apresentado pelo Arguido de fls. 470 a 536 dos presentes autos, por o mesmo ter sido apenas interposto de forma a cumprir o prazo imposto por Lei para recorrer, bem sabendo que o mesmo é deficitário, por razões que não podem ser imputadas ao Arguido, por não abranger a matéria de facto referente à segunda sessão (na qual é exercido o contraditório e alegações finais) pois, afinal, existia despacho, que o Arguido desconhecia, no sentido que tal sessão se repetisse, isto é por insuficiência de prova e ausência de resposta ao requerimento datado de 13.12.2017.
Mais se diz que, tivesse o Arguido sido notificado, como deveria ter sido, do despacho de 19.12.2017, que a sessão seria repetida, como era sua intenção, o recurso não teria sido apresentado, nem o Arguido teria apresentado o requerimento de fls.537 a 540, pois o Arguido sempre considerou que para estar numa situação de igualdade de armas e os seus direitos serem devidamente assegurados a sessão de julgamento teria de ser necessariamente repetida.
No despacho proferido por V. Exma., datado de 22.12.2017, e por referência ao requerimento de fls. 537 e 538 apresentado pelo Arguido, salvo o devido respeito a Mma. Juiz Presidente mencionou que "considerando a posição assumida pelo Arguido, referindo o mesmo, expressamente que "considera o vício fica sanado com a apresentação do presente "recurso e que "não tem qualquer utilidade a repetição de julgamento" fica prejudicada a realização da deligência agendada.
Como tem sido alegado e fundamentado no decurso do presente requerimento, e como se poderá facilmente constatar dos actos praticados nos autos e das datas dos mesmos, facilmente se comprende a razão do estado de necesssidade do Arguido ter apresentado um requerimento nos termos em que apresentou, pois perante a situação em que se encontrava, desconhecia a posição do Tribunal perante a sua arguição de nulidade, teve necessariamente de tomar tal posição quanto à apresentação do recurso, pois no seu humilde entendimento, e salvo melhor opinião, não tinha outra alternativa.
Pelo que, por todas as razões acimas expostas e fundamentadas, e salvo o devido respeito, que é muito, considera-se que deverá o Arguido ser devidamente notificado do despacho de 19.12.2017, o que até à presente data não sucedeu, e ser realizada a repetição da sessão de julgamento de 25.10.2017, conforme o Arguido havia requerido em 13.12.2017, para estar numa situação de igualdade e para que os seus direitos sejam devidamente assegurados.
Se assim a Mma. Juiz de Direito não o entender, requer-se, salvo o devido respeito por melhor entendimento, a V. Exma. que seja dado um prazo não inferior a 30 dias para apresentação de novo recurso, para que o Arguido possa exercer o seu direito de defesa.
Mais refere, salvo melhor entendimento, que no despacho judicial datado de 19.12.2017, do mesmo poderá entender-se de forma incorrecta, que à Defensora Oficiosa do Arguido foi-lhe dado conhecimento de que se iria repetir a audiência de julgamento, e que a mesma se iria realizar a 17.01.2017, por indisponibilidade desta, mas tal não sucedeu.
Em verdade, não foi dado conhecimento de que se iria repetir a audiência de julgamento, nem em nenhum momento, por via telefónica, lhe foi dado conhecimento do conteúdo do despacho do dia 19.12.2017, nem foi feito qualquer ajuste de datas.
Até porque, se assim fosse e se a mesma tivesse tido conhecimento, a 18.12.2017, desse despacho, nunca o Arguido teria apresentado o recurso, nem o requerimento a fls. 537 a 540 dos autos, porque em face de tal notificação o recurso seria inútil e a sua pretensão teria procedido quanto ao seu pedido de nulidade da gravação como havia requerido em 13.12.2017, pois teria sido sempre essa a pretensão do Arguido como consta do aludido requerimento que apresentou no Tribunal de 1.á Instância.
Mais se diz, que a Defensora Oficiosa não poderia ter ajustado o dia 17 de Janeiro de 2018, pois tem deligência judicial nessa data, pelas 10:00 h, no Processo n.º 115/16.3 PLLRS, que corre termos Loures - Juízo Local de Pequena Criminalidade - Juiz 1.
De referir que, entre o lapso de tempo decorrido da entrada do requerimento do Arguido, em 13.12.2017, e a notificação do despacho, uma vez que se trata de processo e situação urgente nao se percebe o motivo pelo qual não foi a Defensora informada por meios electrónicos, com posterior notificacão por via postal, sendo que ambas não sucederam como se pode constatar dos autos.
Mais, tendo sido o mencionado despacho proferido a 19.12.2017, o porquê de no dia 19.12.2017 e no dia 20.12.2017, aquando da Defensora Oficiosa do Arguido estabeleceu vários contactos telefónicos para a secção do Tribunal ao longo desses dias, foi informada pela secção Central criminal J4, que nao havia qualquer decisão ao seu requerimento de dia 13/12/2017.
Pelo que, por todos os motivos acima explanados e devidamente fundamentados é que o Arguido teve necessidade de ter feito tal menção na interposição de recurso, ou seja, como V. Exma. refere, no início do seu despacho de 22.12.2017, de considerar o vício sanado para poder interpor o recurso, pois em face da situação em que se encontrava não tinha outra opção.
No entanto, a apresentação do recurso, e do requerimento de fls. 537 a 540, só aconteceu devido à ausência de resposta ao requerimento datado de 13 de Dezembro de 2017, uma vez que o Arguido teve, necessariamente, de o requerer, não o fazendo se tivesse sido devidamente notificado do despacho de 19.12.2017.
Nestes termos e nos melhores de direito, o Arguido vem, mui respeitosamente, requerer a V. Exma. que se digne a aceitar e o presente requerimento nos termos alegados e fundamentados, e se considere procedente a irregularidade.
Mais se requer que seja dado sem efeito o recurso apresentado pelo arguido e que o mesmo seja devidamente notificado do douto despacho de 18.12.2017, repetindo-se a sessão de julgamento de 25.10.2017, com as devidas consequências legais» (fls. 545).
- Sobre a invocada irregularidade, em 05-01-2018, foi proferido o seguinte despacho:
«Requerimento de fls. 545 e seguintes:
Conforme resulta do histórico do processo, no dia 14 de Dezembro de 2017, foi aberta conclusão e, nesse mesmo dia, às 15 horas e 56 minutos, foi proferido despacho. Nesse mesmo dia, 14 de Dezembro, a secção abriu vista para o Ministério Público se pronunciar. O Ministério Público pronunciou-se no dia seguinte, dia 15 de Dezembro (sexta-feira), às 18 horas e 12 minutos. No dia 18 de Dezembro (segunda-feira), foi aberta conclusão. Foi proferido despacho no dia 19 de Dezembro (conforme data aposta no mesmo), às 18 horas e 8 minutos, e não no dia 18 por a signatária ter permanecido na sala, em audiência de julgamento, na parte da manhã e da tarde.
Na data em que foi proferido o despacho, dia 19/12/2017, não constava dos autos o requerimento de interposição de recurso.
Não tendo sido notificado o despacho de 19/12/2017, proceda, agora, à respectiva notificação. No requerimento de fls. 538 e seguintes, o arguido fez constar:
...para que ao Arguido não deixe de estar numa situação de igualdade de armas e estarmos no decurso de prazo, pois dá a conhecer ao Tribunal a quo , a sua estratégia de defesa, factos que iriam determinar necessariamente a audiência de julgamento, com a apresentação do presente recurso o Arguido considera que a resposta ao seu requerimento já não terá utilidade, pois desta forma o vício fica sanado com a apresentação do presente Recurso.
O Recorrente considera como garantia de defesa do princípio constitucional do seu direito de defesa, que o presente recurso deve ser admitido por aceite e o mesmo ser apreciado, pelo que, à data com a apresentação do presente recurso, não tem qualquer utilidade a repetição da sessão, de julgamento, não devendo a mesma ser repetida, pois com a apresentação da defesa do Recorrente tal não faz qualquer lógica".
No requerimento, o arguido foi claro. Interpôs recurso e, cumulativamente, manifestou expressamente que com a interposição do recurso, "não tem qualquer utilidade a repetição da sessão de julgamento". E no termo do requerimento, refere, expressamente, "não devendo a mesma ser repetida".
Ao apresentar o requerimento de interposição do recurso, o arguido não se limita a mencionar que com a interposição do recurso, "a repetição da sessão da sessão perdeu utilidade". Poderia nada mencionar quanto ao requerimento apresentado e junto a fls. 537 e seguintes. Poderia ter mencionado que apresentava o requerimento de interposição de recurso, sem prejuízo do requerimento anteriormente apresentado e do interesse na repetição da sessão de julgamento. Mas, expressamente, mencionou "não tem qualquer utilidade a repetição da sessão de julqamento...não devendo a mesma ser repetida".
Assim, mantém-se o decidido no despacho de fls. 541, ponto I.
Decisão
Nestes termos e com os fundamentos expostos, decide-se:
a. ordenar a notificação do despacho proferido no dia 19 de Dezembro e que se encontra junto a fls. 466 a 469;
b. indeferir o demais requerido.
Notifique» (fls. 555).
É deste despacho que vem interposto o recurso, com a motivação as conclusões acima transcritas, pugnando o recorrente pela revogação do despacho judicial recorrido de 05.01.2018, e sua substituição por outro que determine a repetição da sessão de julgamento de 25.10.2017, dando sem efeito o recurso de 18.12.2017 e requerimento de fls. 537 a 540, para defesa dos direitos do arguido e atendendo à boa decisão da causa, invocando, em síntese, que aquando da interposição de recurso e do requerimento apresentado pelo arguido em 18.12.2017, o recorrente tinha completo desconhecimento do despacho de 18 ou 19.12.2017, tendo sido notificado do mesmo pelo Tribunal a quo, apenas em 09.01.2018, pelo que, se tivesse sido notificado deste despacho, não teria apresentado o requerimento de interposição de recurso, nem o requerimento de fls. 537 a 540, pois a sua pretensão tinha sido deferida, como havia ter sido por si requerido a 13.12.2007. O Tribunal a quo não deveria ter interpretado as expressões "... o vício fica sanado com a apresentação do presente Recurso" e que " não tem qualquer utilidade a repetição da sessão de julgamento", como interpretou e deveria ter considerado que o recorrente não foi notificado do despacho da repetição da sessão de julgamento, e perante ausência de resposta e com o prazo de recurso já terminado em 15.12.2017, ao recorrente não restava outra solução, senão recorrer. Para o recorrente, não parece ser justificativo os motivos enunciados pelo Tribunal a quo, pois o recorrente só o fez, perante a ausência de resposta do Tribunal a quo em tempo célere, e sentiu-se "obrigado" à interposição de recurso e à apresentação do requerimento de fls 537 a 540, concluindo, assim que, a manter-se a decisão da não repetição da sessão de 25.10.2017, existe, como que uma derroga de direitos, liberdades e garantias do recorrente, quer através de irregularidades e nulidades que foram invocadas e não respondidas em tempo célere, quer pela falta de notificação de um despacho essencial ao prosseguimento dos autos, despacho esse que ordenava repetir a sessão de julgamento, como o arguido havia requerido, devendo esssa decisão manter-se, e ser repetido o julgamento da sessão de 25/10/2017. Uma vez que todos os sujeitos processuais, ainda que em datas distintas, se pronunciaram sobre a procedência da nulidade invocada reforçando o pedido do recorrente no sentido de que se designe dia para se proceder à repetição da prova produzida na audiência de julgamento do dia 25.10.2017, não faz sentido que a decisão final do Tribunal a quo, ser no sentido da não repitação de tal sessão, fundamentada no facto de o recorrente ter referido que "não tem qualquer utilidade a repetição da sessão de julgamento, "não devendo a mesma ser repetida". Assim sendo, entende o recorrente que o despacho recorrido deve ser revogado e substituido por outro que julgue preliminarmente este recurso pendente e proceda à repetição da sessão de julgamento de julgamento de 25.10.2017.
*
No caso concreto, está em causa o despacho de fls. 555, datado de 05.01.2018 que indeferiu a repetição de julgamento por deficiente gravação dos depoimentos prestados na sessão da audiência de julgamento, realizada no dia 25 de Outubro de 2017, por se considerar que o recorrente, no dia 18.12.2017, por requerimento enviado aos autos, assumiu a posição de que o vício por si alegado, no requerimento de 13.12.2017, se encontrava sanado com a apresentação do recurso não havendo utilidade para a repetição da sessão de julgamento.
Como vimos, este despacho vem na sequência da tramitação processual dos presentes autos, que teve o seu início com o requerimento de 13.12.2017 ( fls. 446 dos autos), apresentado pelo arguido E., no qual veio arguir a nulidade em virtude da gravação aúdio da sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de Outubro de 2017 ser deficiente, não permitindo a audição integral do depoimento prestado pela ofendida, e das questões colocadas em sede de contraditório, nem as declarações do arguido, e que, por via disso, não permitir a sindicância da decisão face à prova produzida em julgamento, consubstanciando a nulidade a que se refere o artigo 363 ° do CPP.
Após promoção do MºP de 15-12-2017 no sentido da designação de dia para repetição da prova produzida na audiência de julgamento do dia 25-10-2017 (fls. 465), por a gravação da sessão de julgamento não ser audível, o Mmº juiz a quo proferiu, em 19/12/2017, despacho em que julgou procedente a nulidade consubstanciada na deficiente gravação da sessão de julgamento, realizada no dia 25 de Outubro de 2017 e, em consequência, determinou a repetição da sessão de julgamento realizada no dia 25 de Outubro, designando, para o efeito, o dia 17 de Janeiro de 2018, às 9 horas e 30 minutos (fls. 466).
Como o prazo de interposição do recurso da decisão final terminava a 15.12.2017, e após vários contactos telefónicos para a Secção do Tribunal pela Defensora Oficiosa do arguido, após o despacho do MP no dia 15.12.2017, para saber se haveria já despacho por parte da Mma. Juiz de Direito, antes do terminus do prazo de recurso, tendo-lhe sido comunicado pela Secretaria que ainda não existia despacho, desconhecendo, por isso, qual a posição que iria ser tomada pela Mma. Juiz de Direito, se iria ou não repetir a mencionada sessão de julgamento, o arguido, na ausência de notificação de qualquer despacho em resposta ao seu requerimento, para que conseguisse cumprir o prazo para intentar o recurso, ainda que com multa, viu-se obrigado, a 18.12.2017, no 1º dia útil do prazo com multa, a apresentat o seu recurso para que o pudesse fazer no prazo legal.
E, no mesmo dia 18 de Dezembro de 2017, apresentou o requerimento a fls. 537 a 540, onde fez constar: "... para que ao Arguido não deixe de estar numa situação de igualdade de armas e estarmos no decurso de prazo, pois dá a conhecer ao Tribunal a quo, a sua estratégia de defesa, factos que iriam determinar necessariamente a audiência de julgamento, com a apresentação do presente Recurso o Arguido considera que a resposta ao seu requerimento já não terá utilidade, pois desta forma o vício fica sanado com a apresentação do presente Recurso. O Recorrente considera como garantia de defesa do princípio constitucional do seu direito de defesa, que o presente Recurso deve ser admitido por aceite e o mesmo ser apreciado, pelo que, à data com a apresentação do presente Recurso, não tem qualquer utilidade a repetição da sessão, de julgamento, não devendo a mesma ser repetida, pois com a apresentação da defesa do Recorrente tal não faz qualquer lógica".
Porém, tal como salienta o recorrente, o requerimento a fls. 537 a 540, tem de ser necessariamente contextualizado e apreciado de acordo com as circunstâncias descritas.
Na verdade, o recorrente não foi notificado do despacho da repetição da sessão de julgamento em tempo útil, apenas o foi em 09.01.2018 e, perante ausência de resposta do Tribunal a quo e com o prazo de recurso já terminado, o recorrente não tinha nenhuma outra solução senão interpor recurso.
Assim, a interposição do recurso e do requerimento de fls. 537 a 540 pelo recorrente, só sucedeu devido à ausência de resposta ao requerimento datado de 13.13.2017, uma vez que o recorrente teve, necessariamente, de recorrer, não o fazendo se tivesse sido devidamente notificado do despacho de 19.12.2017, sendo certo, como já foi referido, que o recorrente ficou a aguardar o despacho do Tribunal, interpondo o seu recurso já no primeiro dia útil com multa, uma vez que o prazo findava a 15.12.2017 e o recorrente interpôs o recurso a 18.12.2017.
Como bem salienta o recorrente, o Tribunal a quo, deveria ter respondido com maior celeridade ao requerimento apresentado em 13.12.2017, ou, caso o Tribunal não conseguisse em tempo útil emitir despacho sobre a nulidade arguida, deveria ter suspendido o prazo do recurso enquanto não se mostrasse sanada a nulidade arguida, pois o prazo de recurso findava em 15.12.2017.
Era essencial para o recorrente o despacho em que o Tribunal se pronunciasse relativamente à nulidade arguida em 13.12.2017, para que o recorrente pudesse exercer convenientemente a sua defesa, pelo que deveria o recorrente ter sido notificado do despacho antes do terminus do prazo de recurso, de forma a exercer o seu direito de defesa da forma mais justa.
A interposição do recurso e o conteúdo do requerimento de fls. 537 a 540 ambos de 18.12.2017, deveram-se única e exclusivamente à ausência de resposta, de forma célere por parte do Tribunal a quo, e uma notificação ao arguido de tal decisão, que só ocorreu em 09.01.2018.
Por outro lado, afigura-se incoerente a posição do Tribunal a quo, quando primeiramente, por despacho de 19/12/2017, julgou procedente a nulidade consubstanciada na deficiente gravação da sessão de julgamento, realizada no dia 25 de Outubro de 2017 e, em consequência, determinou a repetição da sessão de julgamento, e depois no despacho proferido em 22.12.2017 e, posteriormente, no despacho proferido em 05-01-2018, sobre a invocada irregularidade, deu sem efeito a repetição da sessão, de julgamento.
*
Mas vejamos agora, se estamos perante a nulidade em virtude da gravação aúdio da sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de Outubro de 2017 ser deficiente, não permitindo a audição integral do depoimento prestado pela ofendida, e das questões colocadas em sede de contraditório, nem as declarações do arguido, a qual foi arguida pelo arguido no requerimento de 13.12.2017 ( fls. 446 dos autos).
Tal deficiência verifica-se na segunda sessão de julgamento, deficiência que, se constata aquando da inquirição realizada à Ofendida pela Digna Magistrada do Ministério Publico, inquirição feita também pela Mma. Juiz de Direito e pelas questões que foram colocadas à ofendida pela Defensora Oficiosa do Arguido, no que concerne aos factos provados n.°s 19.20.21.22. 23.24.25.26.28. 29.30.31.32.33, 34 35 36 37.
A gravação aúdio da sessão de 25 de Outubro de 2017, tem muitas zonas de penumbra, mas maioritariamente há partes na audição, que não se percebem de todo, o depoimento da ofendida e as questões que lhe foram colocadas, quer pela Magistrada do Ministério Público, pela Mma. Juiz de Direito e pela Defensora Oficiosa do arguido, nem se ouvem, sobretudo, às perguntas e referências feitas a elementos do processo (que estariam a ser analisadas), nem se ouvem as declarações prestadas pelo arguido após as alegações.
Na verdade, a gravação do depoimento da ofendida apresenta deficiências notórias na segunda sessão de julgamento, as quais impossibilitam o conhecimento cabal do teor das correspondentes declarações, pois muitas vezes não se ouve nada do que a ofendida diz, o que impede a percepção do sentido do seu depoimento, nem se percebem as perguntas que lhe são feitas, pela Defensora Oficiosa do arguido, com vista a contradizer os factos que aquela narrou na primeira sessão.
Além do mais, não se ouve em sede de alegações, as impugnações requeridas pela Defensora Oficiosa do arguido, no que respeita as fotografias a fls. 44 a 47 juntas aos pela ofendida.
Para mais, não se ouve, em sede de alegações os pedidos efectuados pela Defensora Oficiosa do arguido, nem as contradições arguidas por este perante o depoimento da ofendida.
Ao longo de todo o depoimento da ofendida prestado na segunda sessão de julgamento, existe um ruído que, não sendo contínuo, está sempre presente e que muitas vezes se sobrepõe às vozes.
Para além disto, e quanto ao depoimento da ofendida e das questões que lhe vão sendo colocadas pela Magistrada Ministério Público, pela Mma Juiz Presidente, pela Defensora Oficiosa do arguido, no decurso da segunda sessão de julgamento, percebe-se que o microfone ou estava longe ou não estava devidamente colocado.
Ora, a prova testemunhal produzida na audiência foi gravada com a finalidade de possibilitar o recurso da decisão final não só quanto à matéria de facto como também quanto à matéria de direito.
Mas, encontra-se inviabilizada a audição das declarações da ofendida e as perguntas que lhe são feitas, pela Defensora Oficiosa do arguido, bem como os pedidos efectuados pela Defensora Oficiosa do arguido, e as declarações deste perante o depoimento da ofendida, acabando por ficar insusceptível de ser apreciada uma parte dessa gravação.
Esta lacuna insuperável obviamente inviabiliza uma apreciação global da prova.
Esta deficiência não constitui qualquer das nulidades elencadas nos arts. 120º ou 121º CPP mas é, sem dúvida, uma irregularidade que afecta o valor do acto praticado e que pode e deve ser reparada, em conformidade com o disposto no art. 123º, nº 2 CPP.
Sendo pacífico o entendimento de que o vício só pode qualificar-se como mera irregularidade, nos termos do nº 2 do artigo 118º do CPP, sujeita ao regime do artigo 123º do mesmo código, já se detectam divergências jurisprudenciais quanto ao regime da sua sanação.
De um lado, encontram-se decisões que, considerando tratar-se de uma irregularidade, ou nulidade relativa, impõe ao sujeito processual que argua, uma ou outra, dentro de determinados prazos, perante o tribunal do julgamento, prévia e independentemente de impugnação em sede de recurso – neste sentido, cfr. Ac. do TRL, de 17-12-2008 (Procº 10227/2008-3), Ac. TRP, de 24.9.2008, (Procº 0894957), Ac. TRP, de 01.4.2009 (Procº 531/07.1TAESP.P1), in www.dgsi.pt. Neste entendimento, a irregularidade está sujeita ao regime do nº 1 do artigo 123º do CPP, devendo ser arguida perante o tribunal do julgamento, pelo que a possibilidade de conhecimento oficioso não é extensível aos Tribunais Superiores, cingindo-se à 1ª Instância.
Em defesa desta solução, argumenta-se que, a não ser assim, possibilitar-se-ia uma disciplina de conhecimento mais abrangente para um vício menos gravoso, posto dúvidas não haver que as nulidades dependentes de arguição não podem ser sanadas em sede de recurso, a não ser no âmbito de recursos que impugnem decisões que indefiram as respectivas arguições. Por isso mesmo, a Lei, no que respeita à nulidades insanáveis, consignou no artº 119º que a sua declaração deve ocorrer, oficiosamente, em qualquer fase do procedimento, ao contrário do que se dispõe, quer quanto às nulidades dependentes de arguição (artºs. 120º e 121º), quer às irregularidades, ainda que de conhecimento oficioso (artº 123).
Ao invés, corrente diversa, entendendo que se trata de irregularidade susceptível de afectar o valor do acto e, por isso, reconduzível ao nº 2, do artº 123º, do CPP, conclui poder ordenar-se a respectiva reparação no momento em que dela se tomar conhecimento, em sede de recurso e independentemente de prévia arguição perante a 1ª Instância – neste sentido, Ac. TRL, de 02.10.2007, Procº 3986/07.9, in www.dgsi.pt.
Por outra via, o artº 363º, do CPP, na redacção introduzida pela Lei 48/2007, de 29 de Agosto, dispõe que “As declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade.”.
O Ac. do T.R.Porto, de 01.4.2009, considerou que “a essa falta de gravação deve ser equiparada a imperceptibilidade das mesmas declarações, por deficiente gravação, ou outra causa”, e, ainda, que “tal nulidade (arts. 363º e 118º, 1 do CPP), porque não constante das taxativamente enumeradas no art. 119º do CPP (nulidade insanável), enquadra-se nas nulidades dependentes de arguição do art. 120º do CPP.”.
Ao invés desta solução, entendemos que se trata de de irregularidade susceptível de afectar o valor do acto e, por isso, reconduzível ao nº 2, do artº 123º, do CPP, visto que a sua verificação é decisivamente prejudicial para os direitos dos sujeitos processuais e tem influência no exame e decisão da causa.
Com efeito, a deficiente gravação da prova constitui erro apenas imputável à actividade do tribunal, não sendo por isso defensável que as consequências de tal erro se possam transferir para os destinatários da decisão, mormente por inutilizar a apreciação do recurso quanto à matéria de facto.
Como bem se salienta no citado Ac. TRL, de 02.10.2007, Procº 3986/07.9, Rel: Carlos Benido «A falta total ou parcial da gravação da prova ou, ainda, a deficiente gravação da prova, quando a deficiência signifique uma verdadeira inexistência da gravação, são erros apenas imputáveis à actividade do tribunal, lato sensu.
A solução da sanação da irregularidade, por falta de arguição tempestiva, leva à consequência de, pelo mecanismo da sanação de irregularidades processuais, se transferir para os destinatários da decisão as consequências de um erro material da responsabilidade do tribunal. E, além disso, afasta, contra a vontade das partes e contando com a absoluta passividade da relação, a norma relativa à competência material do tribunal superior para conhecer de facto e de direito.
Por isso, não pode deixar de entender-se que a inexistência total ou parcial da gravação afecta o próprio valor do julgamento, por não poder produzir os efeitos a que se destinava, devendo repercutir-se na subsistência do mesmo, desde logo dada a desconformidade entre o que a acta do mesmo documenta e a realidade dos factos.
(…) Assim, independentemente de tal irregularidade só ter sido arguida no recurso [cfr. conclusões a) a f)], deve este tribunal conhecer dela oficiosamente e determinar a sua reparação».
Isto posto, outra solução não resta que não seja a de declarar inválida a audiência de julgamento ocorrida no dia 25 de Outubro de 2017 e ordenar a sua repetição com a necessária documentação das declarações ali prestadas.
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5. – Face ao exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal (5ª) deste Tribunal em:
a)- Conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido do despacho de fls. 555, datado de 05.01.2018 que indeferiu a repetição de julgamento por deficiente gravação dos depoimentos prestados na sessão da audiência de julgamento, realizada no dia 25 de Outubro de 2017;
b)- Em consequência, considerar inválida a audiência de julgamento ocorrida no dia 25 de Outubro de 2017, ordenando-se a repetição do julgamento pelo mesmo Tribunal
c)- julgar prejudicado o conhecimento do recurso da sentença final.
Sem tributação.
Lisboa, 19 de Junho de 2018
Cid Geraldo
Ana Sebastião |
