| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes que compõem a Secção da Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa
Inconformada com a decisão do 1º Juízo do Tribunal da Propriedade Intelectual de 13.12.2019 mediante a qual se negou provimento ao recurso interposto por Sociedade Agrícola e Comercial do Varosa, S.A. e se manteve a decisão do INPI de 16.05.2019, publicada no BPI de 22.05.2019, que concedeu o registo da marca nacional n° 613175 MURGAS, veio recorrer para este Tribunal da Relação a dita Sociedade Agrícola e Comercial do Varosa, S.A., formulando, após motivações, as seguintes conclusões:
A) A sentença recorrida negou provimento ao recurso interposto pela recorrente, mantendo a decisão do INPI que concedeu o registo da marca n.° 613175 "Murgas", o qual se destinada aos seguintes produtos da Classe 33 da Classificação de Nice: ”Vinho branco; vinho de uvas; vinho espumante de frutos; vinho espumante de uvas; vinho tinto; vinhos alcoólicos; vinhos de mesa; vinhos espumantes”;
B) Considera a recorrente que se mostram preenchidos todos os pressupostos de aplicação do disposto no n.° 1 do art.° 238.° do CPI, bem como que deveria o registo de marca ser recusado com fundamento no disposto nas alíneas b) e h) do n.° 1 do art.° 232.° do CPI;
C) Para que uma marca registada se possa considerar imitada ou usurpada por outra é necessário que, cumulativamente, se verifiquem os requisitos das três alíneas do n.° 1 do art.° 238.° do CPI, ou seja, a prioridade da marca registada, que ambas as marcas se destinem a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins e que exista semelhança entre ambas as marcas;
D) Não sendo controvertida a verificação dos dois primeiros requisitos, importa aferir se estamos perante marcas que evidenciem “semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto”;
E) Diz-se na sentença recorrida que apesar de existir afinidade entre os produtos, tal afinidade não é extensível entre o sinal requerido e o prioritariamente registado uma vez que não evidenciam semelhanças gráficas, fonéticas, figurativas ou quaisquer outras que sejam suscetíveis de gerar risco de confusão ou de associação que determine que se considere preenchido o conceito de imitação;
F) Por ser óbvio, não se questiona que ambos os sinais são verbais, ambos os sinais são constituídos por um só vocábulo e que "apenas" as primeiras cinco letras ("MURGA") são comuns;
G) Não repugnaria ao tribunal recorrido afirmar que a marca registanda apenas tem seis letras, que dessas seis letras da marca registanda apenas uma se distingue de um segmento nominativo da marca prioritária e que 83,3% das letras da marca registanda são comuns às letras da marca prioritária pelo que a distinção apenas ocorre relativamente a 16,6%;
H) A sobrevalorização do elemento fonético para destacar as diferenças entre as marcas em confronto - sendo relevante, o elemento fonético não é o único - não pode prevalecer apenas porque não encontra “a sonoridade final prioritária qualquer reflexo na marca registanda.” quando a sílaba forte da marca prioritária é desprezível no contexto da marca;
I) No caso em apreço, que é o que aqui releva, a associação do elemento forte da marca prioritária à silaba tónica apenas procede numa perspectiva linguística mas não na óptica do consumidor;
J) As expressões "eira", "gueira" ou "nheira" não têm qualquer significado e, apesar de constituírem a sílaba tónica de uma palavra são vazias de conteúdo e são inócuas de impacto no consumidor;
K) Independentemente de ser um diminutivo carinhoso ou outra coisa qualquer podemos admitir que quem se refira a um vinho Murganheira possa dizer que comprou um "Murgas" mas dificilmente alguém o compreenderá o que quer dizer se afirmar que comprou um "Nheira";
L) A expressão Murga é facilmente associável ao vinho Murganheira, tal como, se nos referirmos a um vinho, Raposa seria associado a Raposeira ainda que a sílaba tónica desta desapareça naquela;
M) Como se diz no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 24.10.1996, processo n.° 0007866, “A comparação das marcas tem de fazer-se atendendo à semelhança que resulta do conjunto dos elementos que os constituem e não assinalando dissemelhanças ou fazendo uma decomposição de elementos, atitude que nunca está no espírito do consumidor.”;
N) O facto de, reportando-nos à marca prioritária, se eliminar a expressão inócua - "nheira" e acrescentar-se um "s" mantendo a expressão Murga não traz o elemento de novidade imprescindível ao registo da marca;
O) Como ensina Luís Couto Gonçalves, in Direito das Marcas, "a escolha de um produto ou serviço é efectuada pelo consumidor final que se apresenta como o sujeito a cuja capacidade de discernimento e grau de atenção deve ser reportado o juízo de confundibilidade resultante da verificação dos dois requisitos de imitação que analisamos. Se é o consumidor médio o consumidor a que normalmente se deve atender (dotado de média inteligência, diligência e perspicácia), não se deve todavia perder de vista os produtos e serviços em questão. O consumidor que releva no contexto do direito de marcas deve ser uma figura flexível e variável";
P) Como se pode ler no sumário do acórdão do STJ de 13.10.2010, proferido no Processo n.° 3/05.9TYLSB.P1.S1, "1 - A imitação ou a confundibilidade entre marcas pressupõem, um “confronto”, de modo a que se possa concluir, ou não, sobre se os produtos que as marcas assinalam são idênticos ou afins, ou despertam, pela semelhança dos seus elementos, a possibilidade de associação a outros produtos ou marcas já existentes no mercado. 2- Esse confronto não demanda, da parte do consumidor, especiais qualidades de perspicácia, subtileza ou atenção, já que, no frenético universo do consumo, o padrão é o do consumidor médio, razoavelmente informado, mas não particularmente atento às especificidades próprias das marcas. 3 - Daí que, no juízo a fazer acerca da imitação, se deva ter em conta uma impressão de conjunto e não de pormenor das marcas ou produtos, sendo relevantes os elementos que, essencialmente, as distinguem por serem os dominantes. 4 - É assim o critério do consumidor médio, o relevante, para diante dos elementos gráficos, fonéticos ou figurativos (sobretudo nas marcas mistas) de certo produto de uma marca, poder ou não, ter a percepção de que pode confundir essa com aqueloutra, ou associá-la a uma já existente, não sendo de exigir que, se tivesse a possibilitar de as confrontar, logo as suas dúvidas pudessem ser dissipadas.”
Q) A marca deve observar os princípios da novidade e da exclusividade em ordem a permitir que os consumidores tomem as suas opções/decisões de forma esclarecida e informada, evitando que confundam os produtos e também no sentido de que os titulares de marcas sejam alvo de concorrência desleal;
R) No muito douto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17.02.2011, proferido no processo n.° 1210/07.5TYLSB.L1-2 pela Senhora Desembargadora Maria José Mouro o espírito da lei foi aplicado de forma exemplar sem se confinar à fonética e enquadrando esta problemática num contexto mais amplo;
S) Nele se pode ler que ”para que a semelhança entre as marcas constitua imitação é necessário que a mesma provoque no espírito do consumidor risco de confusão o que pode compreender o risco de associação com a marca anteriormente registada. Existe, para o efeito, um conjunto de critérios de apreciação consensuais na doutrina, o primeiro dos quais - entre outros - é o de se dever apreciar as marcas no seu conjunto, só se devendo recorrer à dissecação analítica por justificada necessidade. O que contará, principalmente, é a impressão de conjunto já que é ela que sensibiliza o público consumidor, pouco relevando os pormenores isoladamente considerados. Todavia, embora as marcas mistas e as marcas complexas devam ser consideradas globalmente, como sinais distintivos de natureza unitária a averiguação da novidade deve incidir sobre «o elemento ou elementos prevalentes - sobre os elementos que se afigurem mais idóneos a perdurar na memória do público». O consumidor médio quase nunca se defronta com os dois sinais, um perante o outro, no mesmo momento, pelo que a comparação que entre eles é feita não será simultânea mas sucessiva. Ora, quando dois sinais são comparados um perante o outro, são as diferenças que ressaltam; já quando os dois são vistos sucessivamente é a memória do primeiro que existe quando o segundo aparece pelo que são as semelhanças que ressaltam. Na comparação entre um sinal e a memória de outro haverá que ter em consideração a «capacidade do sinal imitado para perdurar na memória do público, devido à sua força distintiva, à sua originalidade e/ou à sua notoriedade», tendo «especial relevância a capacidade dos elementos que compõem o primeiro sinal para perdurarem na memória do público», sendo que «os elementos fonéticos são mais idóneos para perdurar na memória do público do que os elementos gráficos ou figurativos».
(...)
O que subsistirá, essencialmente na memória é a expressão nominativa, «Herdade dos Grous», destacando-se nesta expressão a palavra «Grous» como elemento prevalente, até porque pouco corrente.
A marca registanda, «Grande Grou» contém, igualmente, a palavra «Grou» (desta feita no singular) para além da palavra «Grande», esta última de diminuto valor distintivo visto especificar uma qualidade daquele outro termo.
Daí que, tratando-se em ambos os casos de marcas afectas a bebidas alcoólicas, o consumidor médio (quer se encontre numa charcutaria, numa média ou grande superfície ou num restaurante) possa pensar que se trata da mesma marca, ou considere que se trata de uma marca que assinala um produto da mesma proveniência: por exemplo, a aqui recorrente, «Herdade dos Grous» produziria para além do seu vinho corrente «Herdade dos Grous», um vinho com características especiais, o «Grande Grou».
Nesta perspectiva, existirá do ponto de vista do consumidor médio a possibilidade de indução em erro ou confusão sobre a origem empresarial dos produtos.
T) Para além da semelhança gráfica, é de particular relevância a similitude “conceptual/ideográfica” que emerge da marca Murganheira que merece tutela legal;
U) O recorrente invocou que deveria ter sido recusado o registo da marca "MURGAS", nos termos e para os efeitos da al. a) do n,°1 do art.° 234.° do C.P.I. e, subsidiariamente, que, existindo a possibilidade de com ela se confundir, ou da marca agora requerida "MURGAS" poder ser aplicada a produtos afins, ou imitação em todo ou em parte, de marca anterior notoriamente conhecida em Portugal, como é o caso da marca "MURGANHEIRA", sempre que com ela se possa confundir, ou dessa aplicação for possível estabelecer uma associação com o titular da marca notória, também deverá ser recusado o registo de marca e, por fim, que se, porventura, não resultasse que a marca "MURGANHEIRA" goza do regime especial das marcas notórias, sempre deveria ter resultado que a marca "MURGANHEIRA" se trata de uma marca de prestígio, protegida pelo estabelecido no art.° 235.° do CPI e que o registo a efectuar-se se traduziria num "acto de concorrência desleal" destinado à obtenção ou desenvolvimento de uma clientela própria em prejuízo de uma clientela alheia;
V) Não se compreende que o tribunal faça expressa menção à ”reputação de que [a marca prioritária] goza no mercado vitivinícola” e, ao mesmo tempo, recuse que essa mesma marca tenha notoriedade ou prestígio;
W) Tendo o tribunal referido que não se demonstrou o prestígio da marca Murganheira será por considerar que tal facto poderia ter relevância em termos decisórios e se assim é não poderia afirmar que não se demonstra o prestígio da marca prioritária sem permitir que a recorrente fizesse prova, nomeadamente através de testemunhas, desse mesmo prestígio e de que a marca prioritária é merecedora de uma protecção reforçada;
X) Face ao disposto nos artigos 234.° e 235.° do CPI, deveria o tribunal ter considerado - ou no limite permitir que se fizesse prova - que a marca previamente registada deve ser considerada de prestígio e, consequentemente, o registo de marca MURGAS ser recusado uma vez que é susceptível de tirar partido indevido do carácter distintivo da marca MURGANHEIRA ou, no limite, prejudicar o seu prestígio e distinção;
Y) Considera o recorrente que “a coexistência das duas marcas no mercado, registadas para a mesma classe, poderá originar uma situação de concorrência desleal, induzindo o consumidor em erro, podendo este julgar estar perante marcas associadas” pelo que basta a “mera possibilidade de concorrência desleal para pôr em causa a validade do registo, nos termos do da al.h) do n.° 1 do art.° 232.° do CPI”;
Z) A decisão recorrida fez uma errada interpretação dos artigos 232.°, alíneas b) e h) do n.° 1, 234.°, 235.° e 238.° do CPI devendo, por isso, ser revogada e substituída por outra que, dando provimento ao recurso, determine que seja recusado o registo da marca nacional n.° 613175, MURGAS, a favor de JM…;
Termos em que, e nos mais de Direito que serão doutamente supridos, deverá, procedendo o presente recurso, revogar-se a douta decisão recorrida, sendo a mesma substituída por outra nos termos acima preconizados, assim se fazendo JUSTIÇA!”
Ao recorrido veio responder a contraparte, JM…, sustentando, após respectivas motivações, que:
A) Não é intenção do Recorrido com a marca MURGAS, levada a registo, induzir o público consumidor em erro ou confusão, ou sequer associar tal marca à da Recorrente, nem tão pouco originar situações de concorrência desleal.
B) Não obstante a marca requerida e a marca registada pertencerem à mesma classe, não resulta da análise das duas marcas, que exista ou possa vir a existir qualquer confusão com a origem dos produtos oferecidos por cada uma.
C) O requisito legal previsto na alínea c) do mencionado art. 238°, n.° 1, do CPI, não se encontra preenchido na presente situação.
D) As duas marcas são de tipo exclusivamente nominativo, no entanto, considera o Recorrido, e conforme foi confirmado pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial e pelo Tribunal da Propriedade Intelectual, não existir qualquer semelhança entre as duas marcas, quer seja figurativa, fonética ou outra que induza o público consumidor em erro ou confusão.
E) Entende a Jurisprudência que “Nas marcas nominativas, sabido que é pelos sons das palavras e das expressões que estas se fixam na memória, deve-se prestar primordial atenção aos fonemas que as compõem, pois a apresentação varia e o som fica.", conforme o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Lisboa, de 09.06.2016, com o número de processo 124/14.7YHLSB.L1.S1. [sublinhado nosso].
F) As marcas “devem ser comparadas no seu conjunto, de acordo com a orientação pacífica da doutrina e da jurisprudência, pelo que é perfeitamente aceitável a existência de elementos comuns entre marcas de diferentes entidades/sociedades, para a mesma classe de serviços, desde que daí não resulte risco de confusão no mercado” - cfr. Acórdão do STJ, com o n°. de processo 02A3030.
G) Não há qualquer dúvida que o destaque das diversas marcas detidas pela Recorrente é a expressão MURGANHEIRA, e não o vocábulo MURGAS.
H) O acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, processo n°7385/2007-6, refere que “Para apreciar a semelhança fonética têm sido avançados, pela nossa jurisprudência, alguns critérios que têm interesse para o caso. São eles os seguintes: a) a equivalência quantitativa das sílabas que as compõem; b) a identidade da sílaba tónica; c) a ordem das vogais. ”
I) A palavra MURGANHEIRA tem 4 silabas e a palavra MURGAS tem 2 sílabas. Não existe equivalência quantitativa das silabas.
J) A silaba tónica da primeira palavra é no “NHEI” e silaba tónica na segunda palavra é no “MUR”.
K) A tonicidade é totalmente diferente pelo que não existe identidade da silaba tónica.
L) A ordem das vogais é a mesma sendo que a primeira palavra tem 5 vogais (todas menos a letra O) e a segunda palavra tem 2 vogais.
M) Parece obvio concluir que em termos fonéticos, a dissemelhança é praticamente total.
N) O Recorrido é titular de uma outra marca nacional na classe 33, designada por QUINTA DAS MURGAS, sob o n.° 600229, que foi agora revalidada.
O) A referida marca, QUINTA DAS MURGAS, coexistiu no mercado com as várias marcas da Recorrente durante mais de 20 anos, não tendo havido durante aquele período qualquer confusão para os consumidores, ou outro qualquer problema relacionado com uma hipotética concorrência desleal ou litigio entre os então titulares das marcas.
P) Com efeito, pretende-se agora que a marca MURGAS esteja directamente associada à QUINTA DAS MURGAS e que tal associação possa ser perceptível pelo consumidor comum.
Q) A enunciada associação afasta, desde logo, qualquer confusão entre marcas e quaisquer prejuízos que hipoteticamente poderão daí resultar para a Recorrente.
R) A reclamação e o recurso apresentados assentam somente no facto de existirem duas palavras em que as cinco primeiras letras são idênticas em ambas as marcas, sendo que tal não é suficiente para preencher o requisito da imitação. Não se trata sequer de dois vocábulos exactamente iguais.
S) Quando a Recorrente alega que a sequência de letras / componente MURGA não pode ser utilizada por todos, está claramente a apropriar-se de uma expressão.
T) Com efeito, a sequência de letras / componente MURGA não é património exclusivo da Recorrente, já que a mesma tem sido utilizada na constituição de algumas marcas, às quais foi concedida protecção, sem que tenha sido concedida qualquer autorização dos respectivos titulares das marcas, como é evidente.
U) Não se pode, por isso, dizer que do ponto de vista comercial, quanto aos produtos e serviços, a marca do Recorrido possa ser, com aquela, confundida.
V) Com já se disse, não obstante as marcas pertencerem à mesma classe, da sua análise não existe qualquer confusão quanto à origem dos produtos comercializados por cada uma.
W) No caso concreto, o consumidor de vinhos é um consumidor particularmente atento e informado, não sendo provável nem expectável que confunda duas marcas diferentes, em regiões demarcadamente diferentes do nosso País.
X) A prática comercial da venda de vinhos faz a separação dos mesmos por Regiões e um vinho de Bucelas estará na região de Lisboa, enquanto um vinho de Beiras estará na correspondente região.
Y) A origem empresarial dos produtos é distinta e de fácil reconhecimento pelos consumidores.
Z) Termos, em que uma situação de risco de associação, neste caso concreto, é inverosímil ou até mesmo impraticável.
AA) Não restam, assim, quaisquer dúvidas que a existência das duas marcas aqui em questão, não causa qualquer erro ou confusão, pois os respectivos destinatários estão perfeita e suficientemente identificados da respectiva diferença de origem de produtos.
BB) Mais, com a marca MURGAS não se pretende reproduzir ou imitar ou usurpar de nenhuma forma a marca da Recorrente, pelo que não se pode aceitar a acusação que é feita ao Recorrido.
CC) É verdade que a marca MURGANHEIRA é conhecida e respeitada no mercado, mas é completamente falso que o Recorrido queira tirar partido disso. Aquilo que se pretende é fazer crescer a marca MURGAS com a qualidade e comercialização dos seus produtos.
DD) Não é pelo facto das duas marcas coexistirem no mercado que os produtos de ambas as marcas se podem vir a confundir e originar uma situação de concorrência desleal.
EE) Nestes termos se requer que seja reconhecida a não verificação do requisito legal do conceito legal de imitação previsto no art. 238°, n°. 1, al. c), do CPI, devendo o recurso apresentado pela Recorrente ser julgado improcedente e, em consequência, confirmar a decisão da douta sentença recorrida, devendo a marca MURGAS ser devidamente reconhecida e concedida.
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exa. doutamente suprirá, se pede e espera que V. Exa. negue provimento ao recurso, mantendo-se a douta sentença proferida, fazendo assim a costumada Justiça.”
Os autos subiram a este Tribunal, foram a vistos e a julgamento.
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Vistos os termos das questões colocadas o que importa decidir é se existe imitação de marca (na acepção de inadmissível confundabilidade entre a marca da recorrente e a marca que a recorrida quer ver registada).
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A primeira instância deu como assente os seguintes factos (que temos por definitivamente assentes já que a recorrente embora mencione incorrecções –notórias – na sentença acaba por não os impugnar):
1. A recorrente é titular do registo de marca nacional n° 249755 MURGANHEIRA, solicitado em 31.08.1988 e concedido em 25.05.1995 para assinalar ‘bebidas alcoólicas’ na classe 33 da Classificação de Nice, cfr. doc. 5 junto a fls. 36-40v dos autos, que se dá por reproduzido.
2. Em 31.10.2018, o recorrido solicitou junto do INPI o registo de marca nacional n° 613175 MURGAS para assinalar ‘vinho branco; vinho de uvas; vinho espumante de frutos; vinho espumante de uvas; vinho tinto; vinhos alcoólicos; vinhos de mesa; vinhos espumantes’ na classe 33 da Classificação de Nice, cfr. doc. junto a fls. 55-55v dos autos, que se dá por reproduzido.
3. Em 17.01.2019, a recorrente apresentou reclamação junto do INPI contra o aludido pedido de marca n° 613175 do recorrido (ponto 2 do presente enunciado de factos), nos termos constantes de fls. 56-61 dos autos que aqui se dão por reproduzidos, invocando designadamente imitação da sua marca n° 249755 acima referida (ponto 1 do presente enunciado de factos), bem como concorrência desleal, e pedindo o indeferimento do registo da marca da recorrida.
4. Em 22.03.2019, o recorrido contestou junto do INPI a reclamação da recorrente, nos termos constantes de fls. 62-70 dos autos, que se dão por reproduzidos.
5. Em 10.05.2019, a recorrente apresentou junto do INPI exposição suplementar em resposta à contestação do recorrido à sua reclamação, nos termos constantes de fls. 73-76v dos autos, que se dá por reproduzido.
6. Por decisão de 16.05.2019, publicada no BPI de 22.05.2019, o INPI indeferiu a reclamação da recorrente e concedeu o registo da marca n° 613175 MURGAS, nos termos solicitados (ponto 2 do presente enunciado de factos), cfr. doc. junto a fls. 77- 78v dos autos, que se dá por reproduzido.
7. No artigo intitulado ‘Estratégia da Raposeira e Murganheira no Mercado de Espumantes - Caso de Estudo’ de Heloiza de Laquila, Sara Nunes e Tiago Silva, que integra o livro Estratégia, Inovação e Mudança: Casos de Estudo sobre Competitividade’, UA Editora, 2017, pode ler-se o seguinte, cf. Doc. 7 junto a fls. 47-47v dos autos, que se dá por reproduzido:
‘[...] A empresa Sociedade Agrícola e Comercial do Varosa, S.A. é sediada na freguesia de Ucanha, no concelho de Tarouca, distrito de Viseu, dedicando-se sobretudo à produção e comercialização de vinhos espumantes de elevada qualidade, mas também alguns vinhos tranquilos (vinhos de mesa).
[...] Ao longo dos anos, a Murganheira tornou-se mais competitiva pela utilização recente da tecnologia aplicada às tradições e métodos de Champagne (França), de forma a satisfazer os seus clientes e sempre com a preocupação constante de obter um produtos concordante com a qualidade habitual exigida pela própria organização. Com a produção de vinho espumante, a empresa tornou-se líder no mercado português e premiada internacionalmente, produzindo actualmente mais de um milhão de garrafas de espumante e 50 mil garrafas e vinhos tranquilos (Open, 2016).
[...]
O nome Murganheira é sinónimo de ‘alta costura’ quando falamos de vinhos espumantes (Falcão 2014). É indiscutivelmente o produtor mais reconhecido, aquele que mais apostou nos vinhos espumantes, a que se dedica quase em exclusividade, aquele que tem maior predisposição para guardar os seus vinhos por longos períodos de tempo. ’
8. A recorrente foi fundada em 30.06.1989 com o objecto ‘exploração agrícola de propriedades e a preparação de vinhos comuns, aguardentes, bebidas licorosas, espumantes, brandes e aguardentes, bem como a sua comercialização', cfr. certidão junta como doc. 8 a fls. 47-51 dos autos, que se dá por reproduzida.”
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Enquadramento jurídico
Nos termos do disposto no artº 245.° n.° 1 do CPI “a marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente: A marca registada tiver prioridade; b) Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins; c) Tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois do exame atento ou confronto”.
No caso concreto não restam dúvidas da prioridade da marca da recorrente pelo que o primeiro requisito se tem por verificado.
Acontece que os requisitos do preceito são cumulativos pelo que apenas presença dos três numa única situação de facto permite concluir pela imitação.
As marcas em confronto respeitam, é óbvio, ao mesmo tipo de produtos, os quais sejam os da classe 33 de Nice («vinhos, vinhos espumantes, aguardentes, brandes», «vinhos comuns, licorosos ou generosos e espumosos, aguardentes e licores» e «vinhos comuns, licorosos ou generosos e espumosos, aguardentes e licores»).
A recorrente sustenta que existe confundabilidade entre as marcas, seja pela via fonética e sonora, seja por outra.
Sem necessidade de grandes cogitações não teremos dificuldades em afirmar que existe semelhança fonética e sonora entre as marcas em presença.
Não vamos aqui repetir as sílabas, os acentos tónicos, as percentagens de semelhança, tudo argumentos “mecanicamente” válidos.
O que depois de tudo subsiste é que entre Murgas e Murganheira existem semelhanças. É o Murga que ressalta na sonoridade. E não conseguimos afastar que, estando em causa os mesmos produtos, Murgas surge como que o diminutivo de Murganheira.
Note-se, não é diminutivo. É apreensível como diminutivo. Como refere a recorrente na conclusão “K” “Independentemente de ser um diminutivo carinhoso ou outra coisa qualquer podemos admitir que quem se refira a um vinho Murganheira possa dizer que comprou um "Murgas" (…).
E se é apreensível não existem dúvidas da relação entre as duas marcas e daí a susceptibilidade de confusão entre elas.
Relativamente ao risco de confusão o Prof. Coutinho de Abreu in “ Boletim da Faculdade de Direito , Vol. LXXIII, 1997 pag. 145, em estudo sobre as Marcas escreve:
“ (…) o risco de confusão deve ser entendido em sentido lato, de modo a abarcar tanto o risco de confusão em sentido estrito ou próprio como risco de associação.
Verifica-se o primeiro quando os consumidores podem ser induzidos a tomar uma marca por outra e, consequentemente, um produto por outro (os consumidores crêem erroneamente tratar-se da mesma marca e produto). Verifica-se o segundo quando os consumidores, distinguindo embora os sinais, ligam um ao outro e, em consequência, um produto ao outro (crêem erroneamente tratar-se de marcas e produtos imputáveis a sujeitos com relação de coligação ou licença, ou tratar-se de marcas comunicando análogas qualidades dos produtos”).
Como já decidimos no Ac. de 26.11.2019 do aqui relator proferido no âmbito do proc. 185/18.0YHLSB.L1 – PICRS e acessível em www.dgsi.pt “A imitação é um grande princípio da vida social, que permite que as inovações vantajosas se expandam rapidamente. (…)
Todos os operadores económicos se imitam.
Toda a imitação traz alguma confusão.
Mas esta só é repelida como concorrência desleal se atingir um certo grau de intolerabilidade.
Temos aqui uma das mais importantes manifestações do princípio, atrás enunciado de que a liberdade de concorrência prima sobre a concorrência desleal.
É necessário assegurar essa liberdade perante a ameaça da multiplicação de entraves.
Por isso, um certo nível de confundibilidade é ainda admissível – ou se quisermos, é ainda compatível com as normas e usos honestos’.
Em relação às marcas existe, pois, um dever de não adoptar denominações, sejam elas de que espécies forem, susceptíveis de confundibilidade pelo consumidor comum.”
Ora, no caso que nos ocupa a recorrente registou marca no âmbito da produção vinícola e a marca que se pretende registar respeita à produção vinícola.
A Lei, no artº 245º referido, refere que se considera a marca imitada quando, além do mais, entre ela e a marca prioritária exista tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que (…) que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada.
Ora, tratando-se de um diminutivo – ou podendo ser, sem grande esforço, feita a ligação, é nosso entendimento que existe um risco de associação entre a marca da recorrente (Murganheira) e a do recorrido (Murgas) em termos de tal forma intensos que não é tolerável a confusão entre ambas já que a marca registanda (Murgas) irá beneficiar do nome, prestígio e reputação da marca prioritária (Murganheira).
Duas notas ainda.
Não está demonstrado que a marca Murganheira seja uma marca de prestígio. Tal não significa qualquer desdém ou juízo de valor sobre o produto comercializado sobre a marca.
Quando a Lei refere marcas notórias ou de prestigio refere-se a um conjunto de marcas que, pela valia intrínseca do seu nome, projectam uma determinada imagem de molde a que marcas semelhantes à mesma podem vir a colher da semelhança, o que não aconteceria não fosse a valia que a marca notória ou de prestigia projecta.
A prova de que se está perante uma marca de prestígio ou notória terá de ser feita como a demais prova, excepto se o facto for notório em si (o facto é notório quando não carece de prova por ser de tal modo evidente à generalidade das pessoas, ser uma evidência ciência inquestionável ou ser um facto que o Tribunal conhece em razão das suas funções). Não tendo sido feita tal prova não se poderá dizer que a recorrente detém uma marca de prestígio.
É verdade que se deu como provado, numa publicação, que “o nome Murganheira é sinónimo de ‘alta costura’ quando falamos de vinhos espumantes” e que “É indiscutivelmente o produtor mais reconhecido, aquele que mais apostou nos vinhos espumantes, a que se dedica quase em exclusividade, (…)”. Acontece que apenas se prova que na publicação foram afirmados tais factos.
Na verdade, é muito diferente afirmar-se que consta de uma publicação que se “É indiscutivelmente o produtor mais reconhecido (…)” do que afirmar-se que se “É indiscutivelmente o produtor mais reconhecido”.
Assim sendo, não se poderá chamar à colação o disposto nos artº 234º e 235º, ambos do CPI, mas tal é indiferente para o destino final do presente recurso.
O recorrido refere, no entanto, que é titular da marca “Quinta das Murgas” a qual convive pacificamente com a marca da recorrente.
Ora, além de não estar afirmado que o recorrente detém a marca, mesmo que se aceite que assim seja Quinta das Murgas não se confunde porquanto o elemento preponderante é a “Quinta”, deixando antever que o reporte é a uma propriedade agrícola. Neste sentido o argumento não sustenta a pretensão.
Procurámos, no entanto, ver se Murgas respeita a uma localidade de molde a que a marca se associasse à mesma.
Ora, em território nacional, não encontrámos nenhuma Murga ou Murgas (existe o nome em Espanha), embora tivéssemos encontrado uma Murganheira em Arganil e uma outra em Tarouca, precisamente perto do local da sede da recorrente (Ucanha, Tarouca, distrito de Viseu) pelo que, também por esta via alternativa, não pode subsistir o decidido.
E é desta forma que temos de considera que a razão assiste à recorrente.
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Dispositivo
Por todo o exposto, acordam os juízes que compõem a Secção da Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa em conceder provimento ao recurso interposto por Sociedade Agrícola e Comercial do Varosa, S.A. e, consequentemente, revogar a decisão recorrida, substituindo-a por outra que nega o registo da marca nacional n° 613175 MURGAS.
Custas pelo recorrido.
Notifique.
Acórdão elaborado pelo 1º signatário em processador de texto que o reviu integralmente sendo assinado pelo próprio e pelos Venerandos Juízes Adjuntos
Lisboa e Tribunal da Relação, 19 de Maio de 2020
Rui Miguel de Castro Ferreira Teixeira
Carlos M. G. de Melo Marinho
Ana Isabel Mascarenhas Pessoa |
