| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
I. Relatório
AA, Lda. e BB, S.A., respetivamente demandante e demandada em processo arbitral que correu termos em Lisboa, notificadas da sentença do Tribunal Arbitral proferida em 04/01/2018, que julgou a ação parcialmente procedente, e com ela não se conformando, vieram ambas interpor recursos para a Relação de Lisboa.
Por acórdão deste tribunal proferido em 25/09/2018, foi julgada procedente a apelação da BB e improcedente a apelação da AA, revogando-se o acórdão arbitral e absolvendo-se a BB do pedido.
Deste acórdão houve recurso para o Supremo Tribunal de Justiça que, por acórdão de 26/03/2019, revogou a decisão do tribunal da Relação na parte em que julgou não demonstrada a existência de danos, determinando a baixa do processo para «se fixar o valor da indemnização devida à R., indemnização a calcular segundo o interesse contratual negativo».
Notificada, a BB arguiu a nulidade do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26/03/2019, com vários fundamentos, e a inconstitucionalidade da interpretação normativa que subjaz à decisão, tendo a reclamação sido indeferida por acórdão de 04/06/2019.
Baixaram, então, os autos a esta Relação, como determinado no acórdão do STJ de 26/03/2019, e mantido no acórdão do mesmo tribunal de 04/06/2019.
A compreensão da decisão ainda a proferir e da sua fundamentação impõe que nos detenhamos sobre o historial dos autos.
Na petição inicial (março de 2016), a demandante alega, muito resumidamente, que:
- em 3/01/2003, as sociedades CC e BB celebraram com as sociedades DD e AA um contrato de consórcio, relativo a um empreendimento imobiliário na Amadora, figurando a BB como promotora investidora e a AA como promotora imobiliária;
- a BB, detida pela CC, pertencente ao setor público, era a dona dos terrenos;
- a AA, do grupo DD, dispondo de larga experiência no campo da urbanização, forneceria o know how, a capacidade humana, a consultoria;
- a BB suportaria as despesas, repartindo-se os lucros nos termos da cláusula 9.ª do contrato;
- o contrato foi sendo executado até que, em 1 de junho de 2015, a BB invocou a cessação do contrato pelo decurso do prazo;
- não ocorreu a invocada caducidade, pelo que a declaração da demandada deve ser havida como uma resolução sem justa causa, o que a obriga a indemnizar os prejuízos havidos.
A este propósito, a demandante invoca, maxime nos artigos 506 a 530 da p.i. que, se o contrato tivesse sido cumprido pela contraparte, a demandante obteria um lucro de € 148.181.841, devendo ser indemnizada nesse montante.
Para melhor compreensão, extratam-se alguns dos artigos mais relevantes da petição:
«508.
A actuação de forma ilícita e culposa pela Demandada determina de forma directa um prejuízo para a Demandante, consubstanciado na perda da possibilidade de concretização do “Empreendimento", tal como ele foi definido no contrato.
509.
Impedindo a Demandante de realizar as legítias expectativas que lhe foram criadas com a celebração do contrato e mantidas ao longo de todo o período em se manteve a sua execução.»
«513.
Neste caso, o valor do dano corresponde ao interesse contratual positivo, devendo a indemnização a arbitrar ser determinada de molde a compensar "a perca de chance" que a Demandante sofreu.
514.
Entende pois a Demandante que lhe assiste o direito a ser indemnizada como se o contrato tivesse sido cumprido, atendendo à vantagem que alcançaria se lhe tivesse sido permitido cumprir integralmente o contrato.»
«516.
O contrato esclarece que a AA não terá direito a qualquer outra remuneração pela participação no Consórcio a não ser a repartição dos lucros, por aplicação da fórmula constante do mesmo.
517.
Neste caso, o próprio contrato consagra um critério que, na mesma linha, deve valer para determinação do valor da indemnização - a norma consagrada na clausula 10ª, nº 2, que dispõe :
"2. Se decorrer o prazo de 5 anos sobre a data do alvará de loteamento ou instrumento administrativo que o substitua sem que o Empreendimento seja totalmente executado, a BB terá direito a por fim ao Consórcio, mediante o pagamento à AA de uma quantia que remunere a sua contribuição para o Consórcio segundo os critérios de repartição do lucro fixados na cláusula 9ª deste contrato e no seu anexo B como se o Empreendimento houvesse sido completamente executado, admitindo, então para esse efeito, que o ritmo de execução do Empreendimento se manteria igual."
518.
Razão pela qual a Demandante vem efectuar o seu pedido de indemnização pelo valor exacto da retribuição que, a final, lhe seria devida, como se o contrato fosse integralmente cumprido.»
«529.
Assim, se a Demandante tivesse tido a possibilidade de prosseguir com o contrato teria um ganho de € 148.181.841 (cento e quarenta e oito milhões cento e oitenta e um mil oitocentos e quarenta e um euros), como de seguida se explica.
530.
Até ao indice 0,72 (valor considerado para efeitos de aplicação da fórmula) a percentagem da margem para a BB é a que resulta da fórmula:
(…)
Assim, pelo que está definido em contrato e atrás exposto, a margem final ara cada uma das sociedades será :
BB : 17,3% x 136 584 654 € + 50% x 70 452 665€ = 58 855 477 € 28,4%
AA : 82,7% x 136 584 654 € + 50% x 70 452 665€ = 148 181 841€ 71,6%»
Terminou pedindo que a ação seja julgada procedente por provada e, em consequência:
a) Declarada ilícita a declaração de caducidade do contrato de consórcio efetuada pela demandante por carta datada de 8 de abril de 2015;
b) Declarada a cessação do contrato de consórcio celebrado entre as partes em 8 de janeiro de 2003, por efeito de resolução sem justa causa operada por via da declaração efetuada pela BB por cartas datadas de 8 de abril e 24 de junho de 2015;
c) Declarado o incumprimento do contrato de consórcio decorrente da fusão por incorporação da CC, SA na sociedade EE, SA e pela projetada fusão da BB, SA na FF, SA;
d) Caso o tribunal não considere ter o contrato cessado por resolução da demandada, a demandante requer, subsidiariamente, que seja apreciado o direito que lhe assiste à resolução do contrato fundado na quebra de confiança decorrente do incumprimento do contrato pela demandada e, caso conclua pela verificação de tal direito, declare resolvido o contrato, com justa causa;
e) Em qualquer caso, seja condenada a demandada a pagar à demandante a quantia de € 148.181.841 (cento e quarenta e oito milhões, cento e oitenta e um mil, oitocentos e quarenta e um euros), acrescida de juros à taxa supletiva legal aplicável às operações comerciais, a contar desde a data de entrada em juízo da ação até integral e efetivo pagamento.
Juntou 208 documentos, pediu depoimentos de parte, arrolou 19 testemunhas, requereu a notificação da demandada para juntar documentos aos autos, e juntou três relatórios periciais e um parecer do Prof. Doutor António Pinto Monteiro.
A demandada contestou, impugnando parte dos factos que sustentam os pedidos, nomeadamente os que se prendem com incumprimentos da sua parte, e invocando, ainda, que a demandante, em 13 anos, não concluiu a fase de implementação dos estudos urbanísticos (a primeira fase) e nada foi aprovado, nem há expectativas de vir a sê-lo, não obstante o apoio que a demandada sempre deu à demandante. Contesta as avaliações da demandante, contrapondo-lhe as suas. Segundo entende, o prazo de 10 anos fixado no artigo 11, n.º 2, do DL 231/81, de 28 de julho, não foi afastado pelas partes, pelo que o contrato teria caducado em 2013. Mais entende que, na falta de caducidade, a apresentação da GG, SGPS, S.A. (anteriormente denominada DD), indiretamente detentora da demandante e parte no contrato de consórcio, a processo especial de revitalização (PER), seria fundamento de resolução com justa causa. Configura, ainda, um direito a denunciar o contrato.
Concluiu que a demandante não só não tem direito à indemnização por não estarem preenchidos os pressupostos da ilicitude e da culpa, de que depende a mesma, como não demonstrou a existência de quaisquer danos, presentes ou futuros, causados pela demandada.
Terminou pedindo que se reconheça que o contrato se extinguiu por caducidade devido ao decurso do prazo legal em 8/1/2013; caso assim não se entenda, que se qualifiquem as comunicações de 8/5/2015 e 24/6/2015 como uma resolução lícita do contrato; ou, ainda subsidiariamente, que se qualifiquem as comunicações de 8/5/2015 e 24/6/2015 como uma denúncia válida e eficaz do contrato, julgando-se, em qualquer caso, a ação totalmente improcedente e condenando a demandante no pagamento dos honorários e despesas despendidos pela demandada com esta ação.
Juntou 6 documentos, pediu depoimentos de parte, arrolou 10 testemunhas, e juntou três relatórios de avaliação e um parecer do Prof. Doutor José Engrácia Antunes.
O processo seguiu os seus termos, houve réplica, outros requerimentos, despachos e diligências preliminares.
Após julgamento foi proferida sentença pelo Tribunal Arbitral que assim terminou:
I. Pelo exposto, acordam os árbitros:
a) Em julgar improcedente a invocação da caducidade do contrato de 8 de janeiro de 2003 ou, em qualquer caso, em considerar que o mesmo se prorrogou por condutas concludentes de ambas as partes;
b) Em julgar irrelevantes as alterações subjetivas verificadas na Demandada;
c) Em subscrever o entendimento de que um PER não equivale a uma concordata, para efeitos de aplicação do artigo 10.º/2, a), do Decreto-Lei n.º 231/81;
d) Em considerar subsistente o contrato de consórcio de 8 de janeiro de 2003;
e) Em julgar que o mesmo não foi cumprido pela Demandada, tendo sido corretamente resolvido pela Demandante.
II. Mais decidem os árbitros:
f) Que o não-cumprimento do contrato não ocasionou danos emergentes pedidos (e provados) mas antes
g) Que desse não-cumprimento resultaram lucros cessantes provados de aproximadamente € 79.767.000,00.
h) Que essa cifra, descontados os custos contratualmente assumidos pela Demandada e feita a distribuição clausulada, dá lugar a uma indemnização de € 2.025.000,00.
III. Termos em que julgam a presente ação parcialmente provada e procedente, condenando-se a Demandada numa indemnização de € 2.025.000,00, acrescida de juros, à taxa legal, contados a partir da notificação do presente acórdão.
IV. Mais decidem os árbitros, uma vez que ambas as partes agiram com total correção, não sendo individualmente responsabilizáveis pela presente ação, repartir igualmente as custas do processo por ambas. As correspondentes quantias foram já pagas, pelo que nada mais é devido.
V. Pela mesma ordem de razões, cada parte pagará ao seu ilustre e respetivo Mandatário.
Com o decidido não se conformou nenhuma das partes, que recorreram para este tribunal.
Em 25/09/2018, o Tribunal da Relação de Lisboa julgou os recursos por acórdão que decidiu
«julgar procedente a apelação da BB e improcedente a apelação da AA, revogando o acórdão arbitral e absolvendo a BB do pedido».
Em 26/03/2019, o Supremo Tribunal de Justiça proferiu acórdão com o seguinte dispositivo:
«1. Revoga-se a decisão do tribunal da Relação na parte em que julgou não demonstrada a existência de danos e fixou a repartição das custas no recurso;
2. Determina-se a baixa do processo, para em conformidade com a solução de direito, se fixar o valor da indemnização devida à R., indemnização a calcular segundo o interesse contratual negativo. Os danos a indemnizar são os que se identificam supra, com explicitação do critério a atender.
3. Confirma-se, no demais, a decisão recorrida.»
Os danos que o Supremo Tribunal de Justiça identificou encontram-se no seguinte trecho do acórdão de 26/03/2019 (p. 113 do acórdão):
«19. Mas como já referimos, a perspectiva do Tribunal não pode deixar de considerar a situação do A. também na perspectiva da sua contribuição para o consórcio, e a cessação do contrato sem motivo que lhe possa ser imputado: o A. efectuou, ao longo da vigência do contrato, uma contribuição que é susceptível de ser avaliada pecuniariamente e que com a destruição do vínculo, sem que a resolução no caso possa envolver a devolução do prestado, traduz um dano emergente, tutelado pelo Direito, e que deve ser indemnizado
«Essa indemnização deve ser fixada judicialmente atendendo ao critério do interesse contratual negativo — aferindo o que o A. despendeu com a sua prestação, sem contrapartida imediata, face às alternativas que utilizaria com esses recursos se não tivesse celebrado o contrato com o R.
«Os danos a indemnizar são os que se reportam a despesas inerentes à alocação de uma parte estrutura da AA, recursos humanos e técnicos ao projecto e ao custo de oportunidade da empresa, na medida em que os mesmos não tenham sido valorados para efeitos da cláusula 2ª, n.º1 do Contrato de Consórcio.
«Trata-se de danos identificados nos factos provados: 3 al.f); 14; 15, 17; 29 al. H-K; 32, cláusula 2ª, n.°2, cláusula 4ª e cláusula 6ª; 46, 47, 48, 50, 54, 55, 56, 57, 59, 66, 67, 78, 87, 88, 89, 93, 111, 122, 134, 136, 139, 140.
«No apuramento do valor concreto do dano relevam igualmente: FP 32, ponto 2, da cláusula 1ª, cláusula 2ª, n.°1 — na medida em que tenha sido as despesas suportadas pela Ré, apenas haverá lugar a indemnizar o custo de oportunidade.»
Em seguida, o Supremo Tribunal de Justiça expressou que a quantificação daqueles danos devia ser feita por esta Relação (pp. 113-4 do acórdão de 26/03/2019):
«20. Quanto à segunda questão suscitada no recurso principal — estando o tribunal convencido da existência do dano, pode este STJ conhecer da discussão sobre o valor do dano?
«O STJ encontra os seus poderes decisórios e o modo como deve utilizá-los fixado na lei. Relevam aqui as normas dos art.ºs 682.º e 684.º do CPC.
«Quando o TR não conhece de uma questão suscitada na apelação porque a considerou prejudicada pela solução que entendeu dever dar ao litígio, não pode o STJ substituir-se na análise da questão prejudicada. Se entender que o recurso tem fundamento para ser deferido, tem de mandar baixar o processo para que tribunal se pronuncie — no novo enquadramento decisório — sobre a questão que havia ficado prejudicada.
«Ora, o TR entendeu que não havia elementos nos autos que permitissem concluir que estavam provados os danos invocados pela recorrente. Por isso não analisou a questão de saber se o valor arbitrado pelo TA tinha sido bem apurado - a questão ficou prejudicada.
«Impõe-se assim, agora que se entende que os danos existem, que o tribunal analise a questão da apelação relativa ao valor dos danos. Se entender que dos autos não resultam elementos suficientes para fixar o valor do dano, tem à sua disposição a fixação segundo juízos de equidade, ou, estando reunidos os pressupostos legais, a condenação em valor a liquidar posteriormente.»
Notificada, a BB arguiu a nulidade do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26/03/2019, com vários fundamentos, e a inconstitucionalidade da interpretação normativa que subjaz à decisão, tendo a reclamação sido indeferida por acórdão de 04/06/2019.
Baixaram, então, os autos a esta Relação, como determinado no acórdão do STJ de 26/03/2019, e mantido no acórdão do mesmo tribunal de 04/06/2019.
Questão a decidir
A questão a decidir é, portanto, a do montante da indemnização correspondente aos factos qualificados como danos na p. 113 do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26/03/2019.
II. Fundamentação de facto
A matéria de facto adquirida nas instâncias é a seguinte:
(…) [*]
III. Fixação de valor a partir dos factos provados: 3 al. f); 14; 15, 17; 29 al. H-K; 32, cláusula 2.ª, n.º 2, cláusula 4.ª e cláusula 6.ª; 46, 47, 48, 50, 54, 55, 56, 57, 59, 66, 67, 78, 87, 88, 89, 93, 111,122, 134, 136, 139 e 140
A. Enquadramento jurídico
Várias questões se colocam ao juiz, ao sentenciar numa ação de responsabilidade civil:
1. Que danos (com nexo de causalidade com o facto lesivo) foram alegados;
2. Que danos (com nexo de causalidade com o facto lesivo) foram provados;
3. Que valor foi pedido (não podendo ser arbitrado valor superior ao pedido, nem superior ao adequado à reparação dos danos provados) – v. a propósito, entre outros mas essencialmente, arts. 5.º, 552, n.º 1, al. d, 410, 411, 607, 608, n.º 2, 609, n.º 1, todos do CPC.
O conceito de dano não o confere a lei, mas desta decorre uma certeza: à responsabilidade civil não interessa qualquer dano (desvantagem, lesão material ou imaterial de um bem, direito ou interesse juridicamente protegido), mas o dano indemnizável, o que apresenta nexo de causalidade com o facto lesivo (v., inter alia mas sobretudo, arts. 483, 562 e 563 do CC).
Em passo ulterior, o juiz poderá elaborar teoricamente sobre se os danos alegados e provados correspondem ao conceito jurídico de interesse contratual positivo ou se correspondem ao conceito jurídico de interesse contratual negativo.
Se o autor alega que por ter celebrado um contrato utilizou no cumprimento da sua prestação determinados recursos (financeiros, humanos, materiais, tecnológicos), e deseja ser colocado na situação em que estaria se não tivesse entrado na relação contratual, então o autor pretende ser ressarcido pelo «interesse contratual negativo». Tal será adequado quando a entrada na relação esteve de algum modo afetada na sua validade (por exemplo, por o autor apenas ter celebrado o contrato em erro causado pela contraparte) ou na sua eficácia (durante muito tempo entendeu-se que a resolução do contrato, tendo efeitos retroativos na lei portuguesa, apenas era coerente com um pedido indemnizatório correspondente ao interesse contratual negativo, que colocasse o lesado na situação que teria se não tivesse celebrado o contrato – visão hoje praticamente ultrapassada).
Se, diversamente, o autor alega que há desconformidade, não na celebração do contrato, mas na sua cessação, incumprimento, e pretende ser colocado na situação que teria se o evento lesivo (incumprimento/cessação) não tivesse ocorrido, então pretende ser indemnizado pelo «interesse contratual positivo».
Fazer corresponder as situações jurídicas a estes conceitos é interessante e útil para que melhor se percebam as realidades, do ponto de vista jurídico, nomeadamente, e no caso dos concretos conceitos do interesse contratual positivo ou negativo, para que as pessoas (sentido jurídico amplo), ao intentarem uma ação, compreendam e ponderem devidamente, face à factualidade ocorrida e que vão expor, se o adequado é pretenderem ser colocadas na situação que teriam se não tivessem celebrado o contrato ou na situação que teriam se o contrato tivesse sido cumprido. Porquê? Desde logo, porque quem está obrigado a reparar um dano, deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação (art. 562 do CC). Então é necessário saber qual é o evento que obriga à reparação, qual é o facto (em geral, mas nem sempre necessariamente, ilícito e culposo) causador do dano indemnizável – se o incumprimento/cessação indevida do contrato, se a entrada na relação contratual.
Se a relação contratual se forma válida e eficazmente, mas a dada altura ocorre um incumprimento definitivo, é este o evento lesivo e o seu ressarcimento far-se-á pela colocação do lesado em situação correspondente ao cumprimento (art. 562 do CC). Não será o lesante responsável pelos recursos que o lesado usou na vigência da relação contratual e por causa dela, pois o uso desses recursos corresponde ao cumprimento da prestação a que o lesado estava validamente obrigado. Tal dispêndio de recursos não constitui um dano na medida em que não existe nexo causal entre eles e o facto lesivo; ou seja o uso desses recursos não foi causado pelo incumprimento (ilícito), mas pelo contrato (válido).
No caso dos autos, a demandante alegou ter deixado de receber o que receberia se não tivesse ocorrido cessação indevida, unilateral e imotivada da relação contratual; calculou que, se o contrato tivesse continuado a ser executado, receberia 148.000.000; e, em conformidade, pediu para ser colocada na situação que teria se não se tivesse verificado o facto lesivo.
A parte contrária assim bem compreendeu a ação e defendeu-se tendo em consideração os factos nela alegados, integrantes do seu objeto.
O Tribunal Arbitral (1.ª instância) reconheceu que a alegação dos danos e a indemnização pedida correspondiam à colocação da demandante na situação em que estaria se não tivesse sido posto fim ao contrato e, calculando provável que, se a relação prosseguisse até final, a demandante obtivesse lucro de cerca de € 2.000.000, fixou a indemnização nessa medida.
A Relação de Lisboa, no acórdão de 25/09/2018, interpretando a causa de pedir e o pedido de idêntica forma, concluiu diversamente que os factos provados não permitem afirmar que, a manter-se o consórcio, existisse uma razoável probabilidade de o mesmo gerar lucro (como definido no contrato de consórcio); ou seja, concluiu que não se provaram os alegados danos – que a demandante obteria 148.000 milhões de euros, ou qualquer outra quantia, se a relação contratual continuasse –, provenientes do, esse sim, provado facto ilícito (incumprimento do contrato/cessação indevida, unilateral e imotivada da relação contratual).
O Supremo Tribunal de Justiça manteve que estes danos alegados (lucros cessantes por interesse contratual positivo) não se provaram.
Lê-se no acórdão do STJ de 26/03/2019 (ponto 18 da fundamentação de direito págs. 110-111 do acórdão):
«18. Perante o exposto, importará agora concluir sobre se os danos supra indicados, em especial os que se reportam ao lucro cessante, apresentam uma consistência e seriedade, segundo um juízo de probabilidade suficiente, independente do resultado final frustrado, pois tem sido considerado na jurisprudência que são estas as características fundamentais necessárias para se poder dizer que o lucro cessante deve ser indemnizado.
A nossa resposta é negativa: nos indicados pontos anteriores não encontramos elementos que permitem efectuar esse juízo de probabilidade suficiente, não se sabendo se efectivamente algum dia, ou ano, se o contrato fosse cumprido, haveria lucro de consórcio. Assim, não se encontram preenchidos os pressupostos legais de que depende a atribuição de uma indemnização pelo dano futuro (…)
É certo que perante os elementos de facto apresentados, mesmo que não tivesse ocorrido cessação do contrato, não estavam reunidas as condições de que dependia o apuramento do lucro do consórcio", nem a existência desse lucro revela probabilidade séria e consistente. Desde a celebração do contrato que esse lucro de consórcio se apresenta sem garantias de obtenção, absolutamente incerto e de probabilidade duvidosa.
A A. não logrou provar a probabilidade séria do dano futuro, com a invocação dos fundamentos transcritos supra, na sua maioria. Ainda que a A. tivesse uma expectativa tutelada juridicamente, a mesma não conseguiu demonstrar a sua seriedade e consistência e o seu elevado grau de probabilidade de realização finura, prova que lhe cabia sob pena de não lograr obter a indemnização por dano não demonstrado.
Acompanhamos, assim, ainda que apenas na parte relativa à demonstração do dano relativo ao lucro cessante, a explicação dada pelo Tribunal da Relação (…)» |
Porém, o Supremo Tribunal de Justiça não confirmou o acórdão da Relação, antes decidiu que a demandante deve ser reposta na situação que teria se não tivesse entrado na relação contratual e que deve ser ressarcida pelos recursos que utilizou na vigência do contrato, para dar cumprimento à sua, validamente assumida, obrigação contratual.
Mais determinou que, com recurso aos factos provados, e que ficaram definitivamente adquiridos no processo com o nosso acórdão de 25/09/2018 e, eventualmente, com recurso à equidade, seria esta Relação a fixar o montante indemnizatório, «atendendo ao critério do interesse contratual negativo — aferindo o que o A. despendeu com a sua prestação, sem contrapartida imediata, face às alternativas que utilizaria com esses recursos se não tivesse celebrado o contrato com o R.».
Está, portanto, em causa, o dispêndio de recursos que não foi causado pelo ilícito incumprimento/cessação contratual da contraparte, desde logo por impossibilidade ôntica, pois é-lhe cronologicamente anterior; que é decorrente da obrigação assumida na válida celebração do contrato e que a demandante igualmente teria tido se o facto lesivo não tivesse ocorrido, se a contraparte não tivesse colocado fim ao contrato, se a relação contratual se mantivesse até ao seu desiderato; finalmente, recursos que apenas parcamente e a propósito de diversas situações (sem relação direta com o pedido indemnizatório) foram descritos e, consequentemente, provados, não tendo por isso sido quantificados, nem pormenorizados.
Para, em estrita obediência ao acórdão de 26/03/2019, encontrarmos um valor dentro dos parâmetros indicados no mesmo aresto, teremos de atender aos factos que nele foram indicados como constituintes do dano.
B. Factos que o Supremo Tribunal de Justiça identificou como incluindo danos indemnizáveis
No seu acórdão de 26/03/2019, o Supremo Tribunal de Justiça determinou que esta Relação encontre o valor adequado a compensar a demandante pelos «danos identificados nos factos provados: 3 al.f); 14; 15, 17; 29 al. H-K; 32, cláusula 2ª, n.°2, cláusula 4ª e cláusula 6ª; 46, 47, 48, 50, 54, 55, 56, 57, 59, 66, 67, 78, 87, 88, 89, 93, 111, 122, 134, 136, 139, 140».
Mas acrescentou que, «No apuramento do valor concreto do dano relevam igualmente: FP 32, ponto 2, da cláusula 1ª, cláusula 2ª, n.°1 — na medida em que tenha sido as despesas suportadas pela Ré, apenas haverá lugar a indemnizar o custo de oportunidade».
Assim, e para facilitar o ulterior raciocínio, passamos a reproduzir os factos em questão:
3. Foram gerentes da AA:
f) QQ, desde 14-jan.-2013 até ao presente, tendo sido o representante da AA na BB.
14. QQ foi designado administrador no ato de constituição da BB na sequência de indicação pela AA, em face do "Contrato de Consórcio" que já se encontrava acordado nos termos em que veio a ser assinado em 8 de janeiro de 2003.
15. QQ manteve-se em funções como administrador da BB até abril de 2009, quando, na sequência da carta da CC invocando impossibilidade legal de designação de administrador indicado pela AA, não foi reconduzido no cargo.
17. Apesar de ter deixado de exercer formalmente as funções de Administrador da BB desde março de 2009, o Arqt.º QQ continuou a participar das reuniões do Conselho de Administração, intervindo ativamente e mantendo uma atuação em tudo igual à que tinha vindo a desempenhar até então.
29. O proémio do contrato de consórcio de 8 de janeiro de 2003 explicita as razões que levaram à assinatura do contrato. Diz ele:
H) Que a CC e a BB carecem de meios humanos e técnicos, incluindo de "know-how" e experiência, para a realização do Empreendimento em causa;
I) Que a DD e a AA, com larga tradição e experiência na promoção, desenvolvimento e gestão de projetos imobiliários de grande dimensão, estão em condições de contribuir, no âmbito deste Consórcio, com o "know-how", a experiência de organização, coordenação, gestão e execução implicados pela eficaz promoção imobiliária de um projeto que se pretende rentável assim contribuindo decisivamente para a realização do Empreendimento;
J) Que a organização das contribuições recíprocas de cada uma das PARTES no Consórcio que assim vão constituir e a regulação de interesses que lhe é inerente, assenta na definição clara de que a CC, por via da sua participada BB, reserva para si e no âmbito da prevista promoção imobiliária, o papel de promotor investidor e que, de seu lado, a DD e a AA terão, no Consórcio, o papel de promotor de desenvolvimento imobiliário;
K) Que é a esta luz que as PARTES pretendem que a BB e a AA concertem as respetivas atividades, no âmbito deste Consórcio, com vista à mais perfeita, eficaz e rentável execução do Empreendimento;
32. O contrato tem o clausulado que se transcreve:
1.ª
2. O consórcio será interno, competindo exclusivamente à BB a emissão de faturas, de recibos de venda ou promessa de venda, a receção de montantes, bem como todas as ações de carácter administrativo, financeiro e contabilístico que contribuam para a adequada e completa execução do Empreendimento.
2.ª
1. À BB competirá suportar todos os custos relativos ao Empreendimento, designadamente:
a) As despesas com a aquisição do terreno;
b) As despesas com a realização de estudos, assessorias ou consultorias e realização de projetos, necessárias à prossecução do Empreendimento;
c) As despesas referentes ao pagamento de licenças, taxas, impostos, compensações, emolumentos e encargos similares;
d) As despesas relativas à realização e obras de infraestruturas e de construção, incluindo a respetiva fiscalização, coordenação e compatibilização;
e) As despesas relativas a indemnizações, compensações ou ressarcimento de terceiros por atos ou factos causados pela execução de obras e que não sejam suportados pelos empreiteiros;
f) Os Prémios, compensações ou indemnizações que se mostrem devidos aos empreiteiros;
g) As despesas com honorários de consultores ou peritos a que seja necessário recorrer no âmbito do desenvolvimento imobiliário;
h) As despesas relativas a financiamentos;
i) As despesas de comercialização e de comissões de venda;
j) As despesas com seguros ou garantias bancárias;
k) Todas as demais despesas que concorram para a realização do Empreendimento.
2. À AA competirá:
a) Coordenar e orientar a elaboração de estudos, anteprojetos e pedidos de licenciamento e de quaisquer outros necessários ou convenientes para a implantação do Empreendimento;
b) Proceder à indicação das entidades candidatas à prestação de serviços sempre que seja legalmente possível a contratação por ajuste direto ou consulta;
c) Colaborar na elaboração dos cadernos de encargos e demais peças necessárias à contratação de serviços por concurso público;
d) Acordar com a BB na seleção, negociações, e na conclusão e celebração dos contratos referidos;
e) Acompanhar todos os atos e diligências necessárias à regularização e manutenção das obrigações jurídicas e administrativas;
f) Promover as atividades necessárias à comercialização do Empreendimento.
4.ª
1. Com vista a permitir que o conselho de administração da BB possa adequadamente articular-se com o órgão de coordenação do Consórcio instituído pelo presente contrato, e adequar-se melhor ao que é pressuposto pela organização das contribuições de cada uma das PARTES no âmbito do Consórcio, é reconhecida à AA a faculdade de propor, através da DD à CC, o nome de um administrador, que esta se vincula, enquanto controlo da BB, a fazer eleger para o conselho de administração desta sociedade.
2. Durante a vigência do presente contrato de consórcio a CC vincula-se ainda, neste domínio, a agir, em sede dos órgãos sociais competentes da BB, de modo a assegurar que o Conselho de Administração desta sociedade seja apenas constituído por três membros, sendo o administrador que lhe for proposto pela DD investido nas funções de administrador-delegado ou nos pelouros mais adequados a facilitar a execução das contribuições da AA para o Consórcio, ficando esclarecido que entre esses pelouros não se compreende o administrativo e financeiro, que caberá a um dos administradores indigitados pela CC.
3. A DD obriga-se a que a pessoa por ela proposta à CC para efeitos da presente cláusula tenha um curriculum adequado às funções em causa.
4. Em caso de se vir a demonstrar que o administrador da BB indicado pela DD à CC não desempenha as suas funções do modo mais eficiente, a CC terá direito de promover a sua substituição, obtendo, para o efeito, previamente, o acordo da DD e a indicação desta de uma outra pessoa para preencher a vaga assim aberta no conselho de administração da BB, seguindo-se, então, os procedimentos estabelecidos nos números anteriores.
5. Caberá à DD suportar os custos de qualquer indemnização que seja devida pela cessação antecipada de funções do administrador da BB por ela proposto à CC, se se verificar a situação prevista na primeira parte do número anterior da presente cláusula.
6.ª
Os administradores da BB serão ou não serão remunerados de acordo com o previsto na Cláusula 3.ª, numero 2 b).
46. Após a celebração do Contrato de Consórcio de 8 de janeiro de 2003, a Demandante recebeu do Consórcio Unidade Operativa 03 — Falagueira, Venda Nova e Damaia um projeto de Protocolo a celebrar entre este a o Consórcio CC/BB/DD/AA, em 27-jun.-2003, projeto esse que visava a adesão deste ao Protocolo de 25 de março de 2002, assinado com a Câmara Municipal da Amadora.
47. Esse texto conheceu diversas revisões, não tendo obtido a concordância da Demandante.
48. A Demandante (o Doutor FFF e o Arquiteto QQ) participou numa reunião, em 11 de julho de 2003, com o Presidente da Câmara da Amadora, três Vereadores, o Arquiteto …, o Arquiteto … e o Consórcio Unidade Operativa 03 (Arquiteto …, Dr. … e Engenheiro …).
50. A Demandante (Dr. FFF) remeteu ao Dr. UU um fax com um documento denominado Unidade Operativa 03 / Plano estratégico.
54. A BB e a AA, em 29 de setembro de 2003, responderam nos termos seguintes:
(...) Acusamos a receção da vossa carta sobre o assunto em epígrafe que, datada do passado dia 21 de junho de 2003, só por nós foi rececionada em 12 de setembro último.
Antes de mais, não gostaríamos de deixar de realçar o facto de entendermos existir uma sintonia entre ambas a partes no que respeita àquilo a que V.Exas. denominam como o desígnio fundamental de todo este processo, quando, em concreto, se referem a um "(...) planeamento que não deixe de originar a constituição de um núcleo urbano que pela sua qualidade urbanística, infraestruturas de apoio e funcionalidade, passe a constituir um destino e uma centralidade no contexto da Área Metropolitana de Lisboa".
De qualquer modo e sem prejuízo desta, ainda que genérica, identidade de propósitos, não podemos deixar de salientar que no nosso entendimento, os pressupostos e princípios que estiveram na base da subscrição do Protocolo celebrado entre V.Exas. e a Câmara carecem de atualização.
Respondendo, no entanto à sugestão de V.Exas. e relembrando a já enunciada identidade de objetivos no que a este processo respeita, cumpre-nos confirmar a disponibilidade para assinar outro tipo de documento com V.Exas., desde que no mesmo fiquem vertidos, os seguintes aspetos relevantes, nos quais, concordamos haver consenso
1. Criação de uma solução urbanística de elevada qualidade;
2. Aplicação do mesmo índice e das mesmas regras a todas as unidades de execução;
3. Igualdade de tratamento de todos os proprietários, uniformizando a aplicação do índice de construção sobre a totalidade dos terrenos de cada um;
4. Previsão da aplicação do sistema de perequação apenas dentro de cada Unidade de Execução;
5. Contribuição deste Consórcio, em proporção a acordar, na cobertura de custos relacionados com trabalhos de análise e de levantamento já executados, uma vez comprovada a sua utilidade para o projeto;
tendo em vista a expressão de uma vontade conjunta no domínio dos aspetos referidos.
Sem outro assunto e aguardando uma reação breve por parte de V.Exas., subscrevemo-nos com os nossos melhores cumprimentos,
55. Em 4 de novembro de 2003, em resposta a um fax da AA sobre o projeto de protocolo e acordo com os proprietários vizinhos, a CC e a BB remeteram àquela uma carta na qual, designadamente, se lê:
Os estudos realizados para um plano diretor para esta unidade operativa foram feitos não por iniciativa dos proprietários vizinhos mas no quadro de um protocolo entre a Câmara Municipal da Amadora e os proprietários privados da U.O. 03, protocolo este resultante da iniciativa da Autarquia, que decidiu desencadear a elaboração de instrumentos de ordenamento do território para esta unidade operativa e obteve o apoio dos proprietários, concretizado através do referido protocolo. No âmbito deste protocolo foi celebrado um contrato de prestação de serviços a favor de terceiros — a C.M. Amadora — com o Gabinete escolhido pela Autarquia para elaborar o plano de Urbanização.
O estudo orientado pela Autarquia do plano diretor não distribui índice que devia competir ao terreno da BB pelos restantes proprietários e não beneficia estes à custa do terreno do Estado. Não se pode distribuir o que não existe, ou seja uma capacidade construtiva que não estava prevista nem no PDM nem em nenhum outro instrumento de ordenamento de território.
O protocolo celebrado pela C.M. Amadora com os restantes proprietários da U.O. 03 dá à Câmara e ao Gabinete por este escolhido todo o poder para a elaboração do plano diretor/plano de pormenor para a U.0.03, tendo os proprietários agrupados em consórcio unicamente direito a serem informados e a obter a aprovação camarária dos novos instrumentos em prazos pré-definidos. Não existem nos documentos quaisquer referências a exigências ou reivindicações dos proprietários ou a assunção pela autarquia de qualquer compromisso sobre o que quer que seja relativo a índices, capacidades construtivas ou matéria similar. É também com esta abertura e espírito de colaboração que consideramos dever processar-se a entrada do nosso Consórcio no protocolo com a Autarquia.
À partida sempre considerámos um dado da questão, que aliás condicionou o tipo e as características do acordo do consórcio que celebrámos, a incidência da área verde no nosso terreno. Aceitamos, como é evidente, o que a Autarquia nos quiser dar, desde que não ponha em causa aquilo a que já temos direito, não tendo nós qualquer dúvida que a Autarquia irá tratar os vários interesses em presença de forma equitativa, como o tem feito. Deve-se seguir o precedente estabelecido pelo Consórcio dos restantes proprietários o qual não menciona a questão da igualdade de tratamento ou qualquer outra similar nem faz referência a índices nos documentos que subscreveu com a Autarquia ou entre si.
As questões que devem ser acordadas com o outro consórcio têm a ver com a nossa participação no protocolo com a autarquia em condições paralelas, ou seja com uma intervenção do nosso consórcio similar à do outro consórcio e não diluída neste. Não é legítimo substituir este objetivo de colaboração igualitária com a Autarquia por um caderno reivindicativo que não tem antecedentes e que não corresponde à postura dialogante e colaborante com a Autarquia que todos pretendemos.
Não deve o nosso Consórcio negociar com outro consórcio de proprietários matérias que são da estrita e única competência da Autarquia, o que constituiria uma pressão sobre a Autarquia que não tem antecedentes e à qual como entes públicos não nos podemos associar.
Consideramos que o protocolo entre os consórcios deve regular a sua mútua colaboração com a Autarquia em condições paritárias, permitindo a entrada do nosso consórcio no protocolo com a Autarquia em igualdade de posição com o outro consórcio. Nestes termos afigura-se poder o texto limitar-se aos considerandos e ao corpo da cláusula única, com a seguinte redação:
"Os consórcios subscritores comprometem-se a promover conjuntamente diligências em colaboração com a Câmara Municipal da Amadora com vista a atingir os desideratos enunciados nos considerandos."
A lista de assuntos a debater não deve conter datas limite, dado que se trata de matéria da competência do município, ao qual compete calendarizar o desenvolvimento dos trabalhos. Com os melhores cumprimentos,
56. Em 19 de novembro de 2003, a AA remeteu à BB a carta seguinte:
No seguimento dos contactos feitos pelo Sr. Presidente da Câmara da Amadora à nossa empresa e em seguimento ainda do vosso fax, informamos V. Exas. que se encontra agendada uma reunião técnica com o Sr. … na próxima segunda feira, dia 24 de novembro, para definição dos elementos urbanísticos necessários ao desenvolvimento do projeto.
Contactámos ainda o Gabinete do Arqt. …, aconselhados pelo Arqt. …, como sendo aquele que mais conhecimentos tinha sobre este assunto, no sentido de solicitarmos uma proposta de honorários para a elaboração dos referidos projetos.
Com os melhores cumprimentos,
57. Em 21 de novembro de 2003, os doutores … e FFF emitiram, a pedido da Demandante, um parecer jurídico intitulado "o dever de promoção da igualdade por planos urbanísticos".
59. Em 24 de novembro de 2003, a Dra. … elaborou, a pedido da Demandante, um parecer sobre a aplicação do mecanismo da perequação, através do estabelecimento de um índice médio de utilização, à área da unidade operativa 3 do PDM da Amadora que está a ser objeto da elaboração de instrumentos de gestão territorial e onde se inclui o prédio designado por Quinta do Estado.
66. No mesmo dia 12 de maio de 2005, o Dr. … remeteu à CC/AA, um projeto de carta para o Presidente da Câmara da Amadora, com o texto seguinte:
Fazemos referência ao projeto de protocolo submetido à vossa apreciação em maio de 2005 pelo promotor AA sobre a eventual contratação do gabinete de arquitetura a ser selecionado pela Câmara Municipal da Amadora sob proposta do consórcio através da BB.
Efetivamente configura uma das opções dos contactos prévios que a AA está a diligenciar. Não está ainda, porém assegurada a sua contratação, da responsabilidade da BB e, por outro lado, está sequencialmente condicionado ao acordo global com a Autarquia que está a ser por vós apreciado e que consta da minuta que propusemos na nossa carta enviada em 20 de abril de 2004.
Cumpre-nos salientar que consideramos fundamental que fique explicitado nos documentos protocolares que todo este processo decorre sobre a supervisão da Autarquia, a quem compete definir os parâmetros urbanísticos a serem respeitados, bem como o acompanhamento e orientação do trabalho a desenvolver, processo que a BB, como proprietária do terreno e a AA, como promotor associado em consórcio apoiarão.
Admitindo que a proposta do protocolo apresentada em 2004, carecerá de atualização, estamos disponíveis para acordar os ajustamentos considerados necessários e convenientes, tendo em vista dar resposta às oportunidades que a Autarquia tem criado e às necessidades de apoio técnico que manifestou.
Neste sentido propomos a realização de uma reunião, na primeira oportunidade.
67. No dia 12 de maio de 2005, a Dra. … remeteu ao Dr. FFF um "memorando" jurídico sobre o enquadramento de futura operação urbanística na Falagueira (Amadora) onde se conclui que um PAT (Programa de Ação Territorial) pode ser desenvolvido através de um ou mais PPs (Planos de Pormenor).
78. O Consórcio solicitou a elaboração de estudos setoriais, tendo recebido respostas: a 3 de outubro de 2003 da CPU (Urbanistas e Arquitetos), quanto à apresentação técnica do terreno (levantamento topográfico) [fl. 1891 ss.], com um orçamento de 18.000 euros, remetido a 30 de janeiro de 2004 e a 2 de fevereiro de 2004 [fl. 1900 ss.], da Promapa, a 5 de fevereiro de 2004, com um orçamento de € 1.840,00 + € 2.870,00 [fl. 1904], para precisões cadastrais.
87. Nessa reunião em Londres estiveram presentes, o Dr. UU (Presidente do Conselho de Administração da BB), o Arqt.º QQ e o Arqt.º …, pela BB, dois representantes do projetista GB e dois representantes da FP.
88. O esboço inicial e o relatório foram aprovados nas reuniões de 25 de julho e de 13 de setembro de 2007 do Conselho de Administração.
89. Os trabalhos de elaboração do Master Plan pela FP prosseguiram tendo sido realizada nova reunião, em Londres, no dia 13 de julho de 2007, para apresentação dos trabalhos da Fase 2 e acompanhamento por parte da BB/AA e GB, tendo estado presentes o Dr. UU (Presidente do Conselho de Administração da BB), o Arqt.º QQ e o Arqt.º …, pela BB, três representantes do projetista GB e cinco representantes da FP.
93. Na sequência da apresentação do Relatório da Fase 02, foi realizada em Londres, no dia 5 de outubro de 2007, uma reunião para revisão intercalar do Master Plan com o Presidente da CMA em cumprimento do disposto na Cláusula 3.ª, alínea d) do Ponto 4 do Contrato de Prestação de Serviços anexo ao Acordo Quadripartido, a qual contou com as seguintes presenças: Dr. … (Presidente da CMA); Eng.º … (Vereador da CMA); Dr. … (Vereador da CMA); Eng.º … (Consultor da CMA); Dr. FFF (AA); Arqt.º QQ (AA/BB); Dr. UU (BB); Arqt.º … (BB); Arqt.º … (GB); Arqt.º … (GB); … (Atlier Ten); … (Gross Max); … (FP); … (FP); Eng.º … (FP).
111. No âmbito do acompanhamento da elaboração do Master Plan, no exercício das suas funções de Promotor Imobiliário, a AA desenvolveu diligências tendentes, a coordenar, verificar, discutir e acompanhar a elaboração e execução do mesmo, participar e decidir sobre as diversas opções que se foram colocando respeitantes a trabalhos necessários e bem assim efetuando a análise do conceito apresentado pela FP.
122. Constam dos autos elementos relativos à preparação de termos de referência, da Dra. …, mas eles não foram aprovados pela Câmara, em estudo de 2010.
134. Em 26 de junho de 2013, a AA enviou à BB uma carta onde faz um ponto de situação e considera que, embora muito adiantado, o processo não avança por estar condicionado ao ritmo das entidades oficiais.
136. A 9 de setembro de 2013, realizou-se uma reunião na Câmara Municipal da Amadora, nos termos seguintes, segundo documento não assinado:
Presenças da CMA: Sr. Presidente …, Sra. Vice-Presidente Dra. … e o Sr. Chefe Divisão da Gestão Urbanística, Arq. ….
Presenças da GB Arquitetos: Arq. …, Arq …, Arq. ….
Presenças do Consórcio BB/AA: Dr. UU, Dr. …, Dr. …, Dr. … e da AA Dr. FFF e Arq. QQ.
Foi dada a palavra ao Dr. FFF. Referiu a potencialidade do Projeto e a obtenção de entendimento e compatibilização com os consórcios vizinhos no tratamento adequado de toda a área, conforme tinha sido solicitado pelo Município, bem como a adaptação dos Projetos quer para a primeira quer para a segunda versão do PROT AML (entretanto suspenso), e ainda o encontro das soluções técnicas adequadas nas várias vertentes e as reuniões com a CCDR LVT. A par disso o encontro de ideias que tenham sucesso e viabilidade na atual conjuntura de mercado mais exigente.
O Sr. Presidente da Câmara referiu que este Plano é estratégico e no folheto dos compromissos divulgado na atual campanha eleitoral assim vem de novo referido.
Pretende-se reabilitar e qualificar a zona e elogiou o Arq. … por estar a desenvolver um bom trabalho para o efeito, juntamente com os outros terrenos à volta da Qta da Falagueira. Já conheceu os 3 Master Plans das 3 unidades de execução pelos gabinetes respetivos e gostou das soluções.
A Sra. Vice-Presidente referiu depois que também pretende avançar com os Planos por ser uma área estratégica a resolver.
O Dr. UU referiu e apelou ao Sr. Presidente e à Sra. Vice-Presidente, ter chegado a altura de haver mesmo necessidade de obter com brevidade da edilidade ações com passos concretos e informações formais sobre o encaminhamento do processo, para evitar possam haver mudanças estratégicas e pela necessidade efetiva e premente de se verem resultados a tempo e horas para o prosseguimento dos trabalhos e investimentos. Enfatizou a necessidade urgente de receber do Sr. Presidente da Câmara carta sobre a viabilidade dos estudos desenvolvidos ou dos termos de referência.
Relembrou que os usos devem poder atingir os cerca de 50% de serviços e que até "tem dado a cara" pelo Projeto, estando também disponíveis por enquadrar a solução nos parâmetros urbanísticos que já se conhecem na elaboração do PDM em revisão.
Citou de novo não haver intenção de fazer realojamentos no local mas sim resolver essa questão de uma forma dispersa no concelho ou em concelhos limítrofes, já disponíveis para o efeito, não sendo pois necessário plano para essa ação que já esta em curso e uma boa parte até resolvida, contando finalizar este processo em 2014.
Recomendou-nos avançar com os estudos e vai promover o envio da tal carta com o enquadramento de suporte urbanístico. Pareceu-lhe bem convocar uma reunião técnica em outubro sobre os termos de referência que devem ser semelhantes nos direitos e obrigações nas 3 unidades execução.
Propôs ainda uma sessão de apresentação do projeto após eleições por volta de novembro. A Sra. Vice-Presidente também assim confirmou.
139. Já em julho de 2014, a GB finaliza uma proposta preliminar do Plano de Pormenor, fazendo a sua entrega ao Conselho de Administração da BB.
140. Esta reunião foi a última para a qual o Arq. QQ foi convocado para participar, já que após a tomada de posse do novo Conselho de Administração deixou de participar nas tais reuniões, por não ser convocado.
C. Análise dos factos à luz do critério estabelecido pelo STJ para arbitramento de indemnização; montante a atribuir
Os factos acabados de reproduzir – que se referem, no essencial, ao cumprimento da prestação a que a demandante, por via do validamente celebrado contrato de consórcio, se obrigou –, são os que no acórdão do Supremo Tribunal da Justiça de 26/03/2019 foram qualificados como danos, e é a eles que nos foi determinado que atendamos no arbitramento de uma indemnização.
Resumindo, os factos acima identificados transmitem que o gerente da AA QQ foi administrador da BB por indicação da AA, desde a constituição da BB até março/abril de 2009, como acordado no âmbito do contrato de consórcio que viria a ser assinado em 8 de janeiro de 2003; a partir dessa altura de 2009, continuou a participar das reuniões do Conselho de Administração da BB, «intervindo ativamente e mantendo uma atuação em tudo igual à que tinha vindo a desempenhar até então». Não consta dos factos em que consistiu a atuação, apenas que foi ativa e sempre igual.
Mais se refere nos mesmos factos que se afirmou no contrato que a AA estava em condições de contribuir com know-how, experiência de organização, coordenação, gestão e execução implicados pela eficaz promoção imobiliária de um projeto que se pretende rentável, e que se comprometia a efetuar essa contribuição. Nomeadamente, estipulou-se no contrato que competia à AA coordenar e orientar a elaboração de estudos, anteprojetos e pedidos de licenciamento e de quaisquer outros necessários ou convenientes para a implantação do empreendimento; proceder à indicação das entidades candidatas à prestação de serviços sempre que seja legalmente possível a contratação por ajuste direto ou consulta; colaborar na elaboração dos cadernos de encargos e demais peças necessárias à contratação de serviços por concurso público; acordar com a BB na seleção, negociações, e na conclusão e celebração dos contratos referidos; acompanhar todos os atos e diligências necessárias à regularização e manutenção das obrigações jurídicas e administrativas; promover as atividades necessárias à comercialização do empreendimento.
De como a AA deu forma às suas obrigações contratuais, do que efetivamente fez, sabemos pouco.
O que se sabe que efetivamente foi feito pela AA durante a vigência do contrato (e consta dos factos 46, 47, 48, 50, 54, 55, 56, 57, 59, 66, 67, 78, 87, 88, 89, 93, 136, 139, 140) é que:
- a AA recebeu do consórcio Unidade Operativa 03 — Falagueira, Venda Nova e Damaia um projeto de protocolo a celebrar entre aquele consórcio e o dos autos;
- o texto desse projeto conheceu diversas revisões, não tendo obtido a concordância da demandante;
- a demandante participou numa reunião, em 11 de julho de 2003 com o Presidente da Câmara da Amadora e outras pessoas;
- a demandante remeteu um fax;
- respondeu a uma carta em 29/09/2003;
- recebeu uma outra datada de 04/11/2003;
- enviou mais uma em 19/11/2003;
- pediu um parecer jurídico, que foi emitido em 21/11/2003;
-pediu um parecer sobre a aplicação do mecanismo da perequação, que foi emitido em 24/11/2003;
- recebeu um projeto de carta para o Presidente da Câmara em 12/05/2005;
- em 12/05/2005 recebeu um memorando jurídico sobre o enquadramento de futura operação urbanística na Falagueira;
- o consórcio solicitou a elaboração de estudos setoriais, tendo recebido duas respostas;
- houve reuniões em 15/07/2007 e 13/09/2007;
- esteve presente em três reuniões em Londres, entre as quais, uma em 13/07/2007 e outra em 05/10/2007;
- em 09/09/2013, esteve em reunião na CMA
- em julho de 2014, participou pela última vez em reunião do Conselho de Administração da BB.
Estas são as atividades que sabemos que foram levadas a efeito pela demandante, no âmbito do consórcio, para dar corpo às prestações contratuais a que se havia vinculado. Além disto, há o facto 111, essencialmente genérico e conclusivo: «a AA desenvolveu diligências tendentes a coordenar, verificar, discutir e acompanhar a elaboração e execução do mesmo, participar e decidir sobre as diversas opções que se foram colocando respeitantes a trabalhos necessários e bem assim efetuando a análise do conceito apresentado pela FP».
O critério a seguir para encontrar uma indemnização encontra-se no ponto 19 da fundamentação de direito, na pág. 113 do acórdão do STJ de 26/03/2019, que passamos a reproduzir:
«Essa indemnização deve ser fixada judicialmente atendendo ao critério do interesse contratual negativo — aferindo o que o A. despendeu com a sua prestação, sem contrapartida imediata, face às alternativas que utilizaria com esses recursos se não tivesse celebrado o contrato com o R.
«Os danos a indemnizar são os que se reportam a despesas inerentes à alocação de uma parte estrutura da AA, recursos humanos e técnicos ao projecto e ao custo de oportunidade da empresa, na medida em que os mesmos não tenham sido valorados para efeitos da cláusula 2ª, n.º1 do Contrato de Consórcio.
«Trata-se de danos identificados nos factos provados: 3 al.f); 14; 15, 17; 29 al. H-K; 32, cláusula 2ª, n.°2, cláusula 4ª e cláusula 6ª; 46, 47, 48, 50, 54, 55, 56, 57, 59, 66, 67, 78, 87, 88, 89, 93, 111, 122, 134, 136, 139, 140.
«No apuramento do valor concreto do dano relevam igualmente: FP 32, ponto 2, da cláusula 1ª, cláusula 2ª, n.°1 — na medida em que tenha sido as despesas suportadas pela Ré, apenas haverá lugar a indemnizar o custo de oportunidade.»
Resulta claro que a indemnização há de atender ao «critério do interesse contratual negativo», devendo, portanto, colocar a demandante na situação que teria se não tivesse celebrado o contrato de consórcio e, consequentemente, se não tivesse alocado os recursos que alocou ao cumprimento da prestação contratual a que se vinculou.
Relativamente aos tipos de prejuízo a indemnizar, determina o Supremo que se tenha em conta «o que o A. despendeu com a sua prestação» (dano emergente), «face às alternativas que utilizaria com esses recursos se não tivesse celebrado o contrato com o R.» (ter-se-á visado o lucro cessante).
Os factos provados que concretizam a atividade prestacional da AA durante a vida do contrato são escassos, o que se compreende, uma vez que não estava em causa no processo o seu cumprimento contratual, nem a validade e eficácia do contrato de consórcio, nem a demandante pediu para ser compensada pela realização das diligências e pelo trabalho que correspondiam ao cumprimento da sua prestação contratual. Sabia, aliás, que a isso não tinha direito, que não teria direito a qualquer outra remuneração pela participação no consórcio a não ser a participação nos lucros, em determinados termos e se viessem a existir (cl. 9.ª, n.º 6, do contrato). Sendo certo que também não incorria em quaisquer despesas, que eram todas suportadas pela BB (cl. 2.ª, n.º 1, do contrato). Por certo, a BB suportou todas as despesas em que a AA incorreu, pois esta nenhumas reclamou.
Para o cálculo da compensação que o Supremo Tribunal de Justiça, pelo acórdão de 26/03/2019, determina que efetuemos, seria importante saber se o gerente da AA, enquanto administrador da BB, foi remunerado. O contrato não responde à questão. Tanto pode ter sucedido uma coisa como outra, pois a cl. 6.ª determina que «os administradores da BB serão ou não serão remunerados de acordo com o previsto na Cláusula 3.ª, numero 2 b)» [na verdade, al. c)], e a cl. 3.ª, n.º 2, al. c) afirma que caberá ao órgão de coordenação «definir se os membros do conselho de administração da BB são remunerados e fixar a respetiva remuneração».
O facto nunca foi alegado, nem consequentemente provado.
Este e outros factos seriam relevantes para compensar a demandante pelo valor dos recursos que utilizou no cumprimento do contrato, mas dos autos não constam.
No acórdão de 26/03/2019, o Supremo admite que se desconheçam despesas, determinando então: «na medida em que tenha sido as despesas suportadas pela Ré, apenas haverá lugar a indemnizar o custo de oportunidade» (ponto 19, último §, p. 113 do acórdão).
Ora, os factos com que podemos trabalhar são os mesmos de que o Supremo dispunha e outros não podemos averiguar por falta de base legal para tanto: cabe às partes a introdução de factos no processo (arts. 5.º, 410, 411, entre outros) e a decisão de facto está definitivamente transitada em julgado.
Não sabemos que despesas foram feitas pela demandante, se é que algumas. Relativamente ao custo de oportunidade, nunca o mesmo foi referido antes no processo, não havendo factos que permitam dizer o que é que a demandante teria feito com os recursos que alocou ao cumprimento da prestação contratual, nem que proveitos poderia ter obtido com uma diferente alocação de recursos. Nada sabemos da estrutura da demandante, da sua faturação, das suas margens de negócio, dos seus custos, do seu património, nada de relevante para o efeito foi alegado (logo também não provado).
A factualidade de que dispomos para dar cumprimento ao acórdão do tribunal superior é, portanto, escassamente constituída pelos factos a que o Supremo, no seu acórdão de 26/03/2019, mandou atender, já acima reproduzidos e resumidos.
Em estrita obediência ao referido aresto, ponderando os referidos e analisados factos e o disposto no art. 566, n.º 3, do CC, diremos que a provada participação em reuniões (nos factos computam-se 7, mas admitimos que, no curso dos anos, tenham sido vinte ou trinta ou mais), as solicitações de estudos, projetos e pareceres, a análise deles, o tempo despendido noutras comunicações, etc., são adequadamente compensados com € 30.000 (relembramos que à BB incumbia suportar todas as despesas, e a AA nenhumas reclamou).
Ou seja, se a AA não tivesse celebrado o contrato de consórcio não teria despendido o tempo que despendeu em reuniões, comunicações, solicitações de documentos e análise destes. Se a AA tivesse disposto do mesmo tempo noutras atividades do seu objeto social, tanto poderia não ter algum retorno, como nenhum. O certo é que não dispomos de factos que nos permitam valorar melhor ou de forma diferente o custo de oportunidade.
IV. Decisão
Face ao exposto, e em obediência ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido nestes autos em 26/03/2019, acordam os juízes desta Relação em fixar o valor a pagar pela BB à AA em € 30.000 (trinta mil euros).
Custas por ambas as partes, na proporção do decaimento.
Lisboa, 24/09/2019
Higina Castelo
José Capacete
Carlos Oliveira
[*]Os factos relevantes para a presente decisão são os reproduzidos em III.B. A lista completa dos factos provados nos autos é a que consta do Ac. do TRL de 25/09/2018, proc. 877/18.3YRLSB.L1-7, e reproduzida no Ac. do STJ de 26/03/2019, proc. 877/18.3YRLSB.S1, ambos em www.dgsi.pt.
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