| 877/18.3YRLSB.S1 |  |
RESPONSABILIDADE CIVIL
DANOS PATRIMONIAIS
PERDA DE CHANCE
LUCRO CESSANTE
DANO EMERGENTE
DANO FUTURO
ÓNUS DA PROVA
DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES / OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAÇÃO / CÁLCULO DA INDEMNIZAÇÃO / CUMPRIMENTO E NÃO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES / NÃO CUMPRIMENTO / FALTA DE CUMPRIMENTO E MORA IMPUTÁVEIS AO DEVEDOR / PRESUNÇÃO DE CULPA E APRECIAÇÃO DESTA.
- Almeida Costa, Direito das Obrigações, Almedina, 11.ª Edição, 2008, p. 591;
- Júlio Gomes, “Sobre o dano de perda da chance”, p. 31 e 44 ; Cadernos, p. 24, 25, 27 e 28;
- Menezes Cordeiro, O Tratado de Direito Civil, II, t. III, p. 513, 525.
- Menezes Leitão, Direito das Obrigações, 4ª ed., 2017, Vol. I, p. 325, 327 e 328; Direito das Obrigações, II, Almedina, 11ª edição, p. 104.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 564.º, N.º 2 E 799.º, N.º 1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 13-07-2017, PROCESSO N.º 3214/11.4TBVIS.C1.S1;
- DE 20-12-2017, PROCESSO N.º 1299/11.2TBPVZ.P1.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 21-03-2018, PROCESSO N.º 917/11.7TAGMR. G1.S1;
- DE 17-05-2018, PROCESSO N.º 567/11.8TVLSB.L1.S2, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 17-05-2018, PROCESSO N.º 567/11.8TVLSB.L1.S2.
I - A questão colocada a este Supremo Tribunal prende-se com o dano patrimonial – dano sofrido por não ter sido cumprido o contrato de consórcio (relativo a um empreendimento imobiliário na Amadora), no qual a ré figura como promotora investidora, isto é, por não poder participar no lucro, se o mesmo viesse a existir.
II - A perda de chance não se enquadra, nem no conceito de lucro cessante, que assenta na demonstração de verosimilhança ou probabilidade dessa perda, nem no dano emergente, tal como é entendido em Portugal.
III - No caso em apreço, estamos, na verdade, perante uma situação que poderia envolver um dano futuro (relativo ao lucro cessante), incumbindo à autora a demonstração de que estavam reunidos os pressupostos da responsabilidade civil da ré, com excepção da culpa (que se presume – art. 799.º, n.º 1 do CC). Contudo, não se encontram preenchidos os pressupostos legais de que depende a sua atribuição – art. 564.º, n.º 2 do CC –, porquanto a autora não logrou fazer a prova que lhe competia.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I. Relatório
1. AA, Lda, em Março de 2016, apresentou petição inicial em Tribunal Arbitral, contra a BB, S.A., na qual alega, muito resumidamente, que: em 3/01/2003, as sociedades CC e BB celebraram com as sociedades DD e AA um contrato de consórcio, relativo a um empreendimento imobiliário na ..., figurando a BB como promotora investidora e a AA como promotora imobiliária; a BB, detida pela CC, pertencente ao sector público, era a dona dos terrenos; a AA, do grupo DD, dispondo de larga experiência no campo da urbanização, forneceria o know-how, a capacidade humana, a consultoria; a BB suportaria as despesas, repartindo-se os lucros nos termos da cláusula 9.ª do contrato. O contrato foi sendo executado até que, em 1 de Junho de 2015, a BB invocou a cessação do contrato pelo decurso do prazo. Entende a demandante que não ocorreu a invocada caducidade, pelo que a declaração da demandada deve ser havida como uma resolução sem justa causa, o que a obriga a indemnizar os prejuízos havidos.
Termina pedindo que a acção seja julgada procedente por provada e, em consequência:
a) Declarada ilícita a declaração de caducidade do contrato de consórcio efectuada pela demandante por carta datada de 8 de Abril de 2015;
b) Declarada a cessação do contrato de consórcio celebrado entre as partes em 8 de Janeiro de 2003, por efeito de resolução sem justa causa operada por via da declaração efectuada pela BB por cartas datadas de 8 de Abril e 24 de Junho de 2015;
c) Declarado o incumprimento do contrato de consórcio decorrente da fusão por incorporação da CC, SA na sociedade EE, SA e pela projectada fusão da BB, SA na FF, SA;
d) Caso o tribunal não considere ter o contrato cessado por resolução da demandada, a demandante requer, subsidiariamente, que seja apreciado o direito que lhe assiste à resolução do contrato fundado na quebra de confiança decorrente do incumprimento do contrato pela demandada e, caso conclua pela verificação de tal direito, declare resolvido o contrato, com justa causa;
e) Em qualquer caso, seja condenada a demandada a pagar à demandante a quantia de € 148.181.841 (cento e quarenta e oito milhões, cento e oitenta e um mil, oitocentos e quarenta e um euros), acrescida de juros à taxa supletiva legal aplicável às operações comerciais, a contar desde a data de entrada em juízo da acção até integral e efectivo pagamento.
2. A demandada contestou, impugnando parte dos factos que sustentam os pedidos, nomeadamente os que se prendem com incumprimentos da sua parte, e invocando, ainda, que a demandante, em 13 anos, não concluiu a fase de implementação dos estudos urbanísticos (a primeira fase) e nada foi aprovado, nem há expectativas de vir a sê-lo, não obstante o apoio que a demandada sempre deu à demandante. Contesta as avaliações da demandante, contrapondo-lhe as suas. Segundo entende, o prazo de 10 anos fixado no artigo 11, n.º 2, do DL 231/81, de 28 de Julho, não foi afastado pelas partes, pelo que o contrato teria caducado em 2013. Mais entende que, na falta de caducidade, a apresentação da GG, S.A. (anteriormente denominada DD), indirectamente detentora da demandante e parte no contrato de consórcio, a processo especial de revitalização (PER), seria fundamento de resolução com justa causa. Configura, ainda, um direito a denunciar o contrato.
Termina concluindo que a demandante não só não tem direito à indemnização por não estarem preenchidos os pressupostos da ilicitude e da culpa, de que depende a mesma, como não demonstrou a existência de quaisquer danos, presentes ou futuros, causados pela demandada, pedindo que se reconheça que o contrato se extinguiu por caducidade devido ao decurso do prazo legal em 8/1/2013; caso assim não se entenda, que se qualifiquem as comunicações de 8/5/2015 e 24/6/2015 como uma resolução lícita do contrato; ou, ainda subsidiariamente, que se qualifiquem as comunicações de 8/5/2015 e 24/6/2015 como uma denúncia válida e eficaz do contrato, julgando-se, em qualquer caso, a ação totalmente improcedente e condenando a demandante no pagamento dos honorários e despesas despendidos pela demandada com esta acção.
Juntou um parecer do Prof. Doutor José Engrácia Antunes.
3. O processo seguiu os seus termos, houve réplica, outros requerimentos, despachos e diligências preliminares. Após julgamento foi proferida sentença arbitral que assim terminou:
“I. Pelo exposto, acordam os árbitros:
a) Em julgar improcedente a invocação da caducidade do contrato de 8 de janeiro de 2003 ou, em qualquer caso, em considerar que o mesmo se prorrogou por condutas concludentes de ambas as partes;
b) Em julgar irrelevantes as alterações subjectivas verificadas na Demandada;
c) Em subscrever o entendimento de que um PER não equivale a uma concordata, para efeitos de aplicação do artigo 10.º/2, a), do Decreto-Lei n.º 231/81;
d) Em considerar subsistente o contrato de consórcio de 8 de Janeiro de 2003;
e) Em julgar que o mesmo não foi cumprido pela Demandada, tendo sido correctamente resolvido pela Demandante.
II. Mais decidem os árbitros:
f) Que o não-cumprimento do contrato não ocasionou danos emergentes pedidos (e provados) mas antes
g) Que desse não-cumprimento resultaram lucros cessantes provados de aproximadamente € 79.767.000,00.
h) Que essa cifra, descontados os custos contratualmente assumidos pela Demandada e feita a distribuição clausulada, dá lugar a uma indemnização de € 2.025.000,00.
III. Termos em que julgam a presente acção parcialmente provada e procedente, condenando-se a Demandada numa indemnização de € 2.025.000,00, acrescida de juros, à taxa legal, contados a partir da notificação do presente acórdão.
IV. Mais decidem os árbitros, uma vez que ambas as partes agiram com total correcção, não sendo individualmente responsabilizáveis pela presente acção, repartir igualmente as custas do processo por ambas. As correspondentes quantias foram já pagas, pelo que nada mais é devido.
V. Pela mesma ordem de razões, cada parte pagará ao seu ilustre e respectivo Mandatário.”
4. Não se conformando com a decisão, ambas as partes interpuseram recurso de apelação para o TR de Lisboa que, conhecendo, decidiu:
“Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar procedente a apelação da BB e improcedente a apelação da AA, revogando o acórdão arbitral e absolvendo a BB do pedido.
Custas pela AA (na Relação e em 1.ª instância, sendo de considerar os n.ºs 4 e 5 do art. 17 do Regulamento do Tribunal Arbitral).”
A parte dispositiva foi antecedida da seguinte síntese fundamentadora:
“O caso foi julgado em 1.ª instância por tribunal arbitral ao abrigo de convenção de arbitragem acordada em Janeiro de 2003, quando vigorava a LAV-1986, que permitia que da decisão arbitral fossem interpostos para o tribunal da relação os mesmos recursos que caberiam da sentença proferida pelo tribunal de comarca, a menos que as partes tivessem renunciado aos recursos ou autorizado os árbitros a julgarem segundo a equidade, o que no caso não fizeram.
Quando o processo arbitral foi iniciado corria o ano 2015 e estava em vigor a Lei da Arbitragem Voluntária aprovada pela Lei 63/2011, que, apesar de estabelecer regras de recurso mais restritivas, ressalvou os recursos permitidos à data da celebração de convenções arbitrais anteriores, mantendo em tal caso as partes o direito aos recursos que caberiam da sentença arbitral, nos termos do artigo 29 da velha LAV-1986.
Em Janeiro de 2003, vigorava o velho Código de Processo Civil na redacção do DL 329-A/95, de 12 de Dezembro, já com várias alterações, mas na versão imediatamente anterior à introduzida pelo DL 38/2003, de 8 de Março, que admitia a modificação da decisão de facto pela Relação nos termos definidos pelo então art. 712 e desde que o recorrente cumprisse as regras impostas pelo art. 690-A, o que as recorrentes fizeram, pelo que a prova foi reapreciada.
As alterações introduzidas na decisão de facto foram pontuais, muitas delas resultantes de acordo entre as partes, e não foram decisivas para a decisão final destes recursos.
Consórcio é o contrato pelo qual duas ou mais pessoas, singulares ou colectivas, que exercem uma actividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa actividade ou efectuar certa contribuição com um (ou mais) dos seguintes fins: a) realização de actos preparatórios de um determinado empreendimento ou de uma actividade contínua; b) execução de determinado empreendimento; c) fornecimento a terceiros de bens, iguais ou complementares entre si, produzidos por cada um dos membros do consórcio; d) pesquisa ou exploração de recursos naturais; e/ou e) produção de bens que possam ser repartidos, em espécie, entre os membros do consórcio.
O objecto imediato do contrato de consórcio não se reduz à realização de uma actividade ou à efectivação de uma contribuição, nem sequer à realização concertada de uma actividade ou à efectivação concertada de uma dada contribuição; o objecto imediato do consórcio é complexo e exige a realização concertada de uma actividade ou a efectivação concertada de contribuições para um dos mencionados fins.
As actividades que o contrato de consórcio tem por objecto podem ser: i) contínuas ou reiteradas (fornecimento de bens a terceiros, pesquisa ou exploração de recursos naturais, produção de bens que possam ser repartidos em espécie entre os membros do consórcio); ou ii) actividades delimitadas pela consecução de um dado resultado (realização de actos, materiais ou jurídicos, preparatórios, quer de uma actividade contínua quer de um determinado empreendimento, e execução de determinado empreendimento).
No primeiro caso, por força do disposto no art. 11, n.º 2, da LCC, o consórcio extinguir-se-á decorridos dez anos sobre a data da sua celebração, sem prejuízo de eventuais prorrogações expressas, a menos que as partes tenham fixado ab initio prazo mais longo.
No segundo caso, o consórcio extingue-se pela realização do seu objecto ou por este se tornar impossível, o que eventualmente sucederá num período de tempo superior a dez anos (são normas distintas, dirigidas a situações distintas).
No contrato dos autos, as partes constituíram-se em consórcio para a promoção e realização concertada do conjunto de acções tendentes à efectivação dos estudos, projectos, construções e todas demais contratações necessárias à realização e venda dos produtos imobiliários resultantes do aproveitamento de certo prédio, tendo estipulado que o acordo duraria até ao final da execução desse conjunto de acções, que designaram por «empreendimento», pelo que o contrato não caducou pelo decurso do prazo de dez anos sobre a sua celebração.
O contrato dos autos findou por declaração unilateral (a conformação ulterior da contraparte com a cessação decorreu da falta de confiança gerada pela posição da declarante, e não de uma vontade que, somada à declaração de cessação, possa constituir um acordo revogatório), e discricionária (sem justa causa), mas eficaz (pela impossibilidade de forçar a colaboração objecto do contrato).
Perante a regra máxima de que pacta sunt servanda, cabia à parte que pôs fim à relação contratual alegar e provar factos suficientes à conclusão da licitude da cessação.
À data da cessação do contrato, tinham decorrido mais de 12 anos sem um projecto aprovado ou sequer formalmente submetido; não se sabia quantos anos mais decorreriam até que fossem aprovados os projectos necessários à venda de lotes; nem quantos até à conclusão das acções necessárias à efectivação dos estudos projectos, construções e todas demais contratações necessárias à realização e venda dos produtos imobiliários resultantes do aproveitamento do prédio; tão pouco se previa quanto mais a demandada teria de despender, sabendo-se, porém, o muito que já tinha despendido e que pode não ter qualquer tipo de aproveitamento, face à nova posição da Câmara; o lucro, que era à partida incerto (o que as partes logo admitiram, conformando-se a demandante expressamente com a possibilidade de nada receber), passou a ser improvável.
O direito a uma indemnização não nasce da eventual ilicitude da cessação do contrato, mas da existência de danos (prejuízo causado ou benefício que se deixa de obter em consequência da lesão) e, no caso, os dados de facto não contemplam danos emergentes nem não nos permitem concluir que, se a relação contratual não tivesse cessado, e se as partes tivessem continuado a executar os termos do contrato, haveria a final «lucro do consórcio» para distribuir pelas partes.”
5. Deste acórdão apresentou revista a A., vencida no recurso de apelação. A Ré, vencedora, requereu ampliação do objecto do recurso, e apresentou contra-alegações.
6. A recorrente apresentou as seguintes conclusões (transcrição):
A. “O que está em causa, neste recurso, é saber se este egrégio Tribunal permite que, por sobre o basilar “pacta sunt servanda”, comece a impor-se a ideia de que, afinal, o ilícito compensa.
1.1. Admissibilidade do presente Recurso
B. A convenção de arbitragem que deu origem ao processo arbitral com que se iniciaram os presentes autos foi celebrada em Janeiro de 2003 e previa expressamente que as partes não renunciavam aos recursos, bem como que o tribunal arbitral julgaria de acordo com o direito constituído.
C. À data da celebração daquela convenção, estava em vigor a Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto (Lei de Arbitragem Voluntária), que previa, no artigo 29.º, o recurso para o tribunal da relação das decisões arbitrais, nos mesmos termos em que cabia recurso das sentenças proferidas por tribunais de primeira instância.
D. Pese embora à data do início do presente litígio já se encontrasse em vigor a actual Lei de Arbitragem Voluntária (a Lei n.º 63/2011, de 14 de Dezembro), as suas disposições transitórias prevêem expressamente que as partes que tenham celebrado convenções de arbitragem antes da entrada em vigor do novo regime mantêm o direito aos recursos que caberiam da sentença arbitral, nos termos do artigo 29.º da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto (cfr. artigo 4.º, n.º 3).
E. Por conseguinte, a sentença arbitral proferida nos presentes autos era recorrível, conforme entendeu (e bem) o Tribunal recorrido, sendo igualmente recorrível o Acórdão pelo Tribunal da Relação de Lisboa, quer nos termos do CPC em vigor ao tempo da celebração da convenção de arbitragem, quer nos termos do CPC vigente.
F. Por um lado, os artigos 721º e 722º do CPC vigente à data da celebração da convenção de arbitragem – aprovado pelo Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12/12 e na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro –, estabeleciam que era admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão da Relação que incidisse sobre o mérito da causa e o fundamento do recurso fosse a violação de lei substantiva.
G. No caso dos autos, é inquestionável que o Acórdão do Tribunal da Relação se pronunciou sobre o mérito da causa, dado que se debruçou sobre o pedido da Recorrente nos presentes autos, tendo inclusivamente alterado a decisão proferida pelo Tribunal Arbitral e absolvido a Ré, aqui Recorrida, da condenação que lhe havia sido imputada pelos árbitros.
H. Acresce que o Acórdão recorrido violou a lei substantiva, tendo feito uma errada aplicação de várias regras do instituto da responsabilidade civil, nomeadamente, dos artigos 562º, 564º, nºs 1 e 2, 566º, nºs 2 e 3, e 798º do Código Civil.
I. É, portanto, evidente, que, ao abrigo da lei processual vigente ao tempo da celebração da convenção de arbitragem, que deu origem aos presentes autos, cabe recurso do Acórdão do Tribunal da Relação,
J. Por outro lado, cabe igualmente recurso do Acórdão do Tribunal da Relação ao abrigo do CPC actual, mesmo atendendo à denominada regra da dupla conforme, caso se entendesse que esta regra, entretanto consagrada nas versões posteriores do CPC – cfr. artigo 721.º do anterior CPC e artigo 671.º do CPC actualmente em vigor (ainda que as redacções da norma não sejam exactamente iguais) - seria aplicável ao presente recurso, apesar do disposto na disposição transitória do artigo 4º, nº 3, da revogada LAV.
K. É que, desde logo, é evidente que inexiste, no presente caso, dupla conforme, uma vez que, as decisões em causa foram em sentidos diametralmente opostos (condenação vs absolvição do pedido).
L. Na verdade, ao passo que o Acórdão Arbitral decidiu, para o que aqui releva, julgar a acção parcialmente provada e procedente, condenando a Demandada, aqui Recorrida, no pagamento de uma indemnização de € 2.025.000,00 (acrescida de juros), o Acórdão recorrido julgou procedente o recurso de apelação apresentado pela BB (aqui Recorrida), revogando o acórdão arbitral e absolvendo-a do pedido (cfr. decisão do Tribunal da Relação de Lisboa).
M. De resto, e como não poderia deixar de ser, também a fundamentação da decisão arbitral é substancialmente diferente da fundamentação do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, na medida em que a instância arbitral considerou que existiam danos futuros e determinou o respectivo montante, em € 2.025.000,00, ao passo que a Relação de Lisboa entendeu que não existiriam danos, pelo que também por aqui se exclui a verificação de uma situação de dupla conforme, nos termos do artigo 671.º, n.º 3, do C.P.C.
N. Em face do exposto, é pacífico que cabe recurso de revista do Acórdão da Relação de Lisboa, quer se tenha em consideração o CPC actual (artigo 671.º, n.º1) ou o CPC vigente à data da celebração da convenção de arbitragem (o citado artigo 721.º).
O. Por último, estão também preenchidos os pressupostos relativos ao valor da alçada, bem como da sucumbência, uma vez que a Recorrente saiu integralmente vencida, pois não lhe foi concedida qualquer indemnização.
1.2. Objecto do presente recurso
P. Dos Acórdãos Arbitral e do Tribunal da Relação de Lisboa resultaram os seguintes factos, conclusões jurídicas e decisões, que estão definitivamente firmadas por aplicação da regra da dupla conforme (artigo 671º, nº 3, do CPC):
i) O contrato de consórcio celebrado entre a BB e a AA cessou por incumprimento da BB, que fez cessar ilicitamente o contrato, e não por caducidade, como esta alegara;
ii) A AA (aqui Recorrente) pode ser indemnizada (pela BB, ora Recorrida) pelo interesse contratual positivo.
Q. Estando definitivamente firmado que a Recorrida cessou ilicitamente o contrato e que a respectiva indemnização pode corresponder ao interesse contratual positivo, o presente recurso incide única e exclusivamente sobre a questão da existência e determinação do dano da Recorrente, justamente o ponto em que a Relação de Lisboa infirmou o acórdão arbitral, levando à revogação desta decisão.
R. O presente recurso de revista baseia-se, assim, na violação de lei substantiva, por erro de interpretação ou de aplicação das normas jurídicas aos factos (artigo 674º, nº 1, alínea a), do CPC), mais concreta e nomeadamente, devido a uma errada aplicação aos factos dos artigos 562º, 564º, nº 1, 2ª parte, 564º, nº 2, 1ª parte, 566º, nº 3 e 564º, nº 2, 2ª parte, todos do Código Civil.
1.3. Da existência de dano: da verificação de lucros cessantes, com base em critérios objectivos
1.3.1. A probabilidade real de o prédio vir a ser urbanizado
S. Está definitivamente firmado pelas instâncias inferiores, que a Recorrida cessou ilicitamente o contrato de consórcio e que, como tal, se tornou “responsável pelo prejuízo que causa ao credor” (artigo 798º do Código Civil).
T. Como tal, a Recorrida “deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação” (artigo 562º do Código Civil), ou seja, se não tivesse cessado ilicitamente o contrato de consórcio.
U. Dispõe o artigo 564º, nº 1, do Código Civil, que “o dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão”, in casu, os lucros do Consórcio, que a Recorrente deixou de receber, em consequência da cessação ilícita do contrato pela Recorrida.
V. Como resulta das cláusulas 1ª, nºs 1 e 3, e 9ª do Contrato, as partes celebraram um contrato de consórcio, para a “promoção e realização” de um “conjunto de acções tendentes à efectivação dos estudos, projectos, construções e todas demais contratações necessárias à realização e venda dos produtos imobiliários resultantes do aproveitamento do prédio”, tendo definido o lucro do consórcio como a diferença positiva entre “todas as receitas da venda a terceiros dos produtos imobiliários”, que resultam “do aproveitamento do prédio” e “a totalidade dos custos desse mesmo Empreendimento”.
W. Importa, desde já, esclarecer que o interesse da Recorrente ao celebrar o contrato de consórcio foi a obtenção de lucros, através do aproveitamento imobiliário do prédio dos autos, o que ficou mesmo expressamente consignado no Considerando M) do Contrato.
X. Como é óbvio, a Recorrente, nunca admitiu e muito menos se conformou com a possibilidade de não obter lucro, por causa do incumprimento ou cessação ilícita do contrato pela Recorrida.
Y. Importa, ainda esclarecer, que: i) as partes previram expressamente que o lucro podia resultar de forma directa ou indirecta da promoção do aproveitamento imobiliário do prédio (cfr. Cláusula 9ª, nº 1 e nº 7); ii) as partes não vincularam as receitas do consórcio a um determinado plano ou projecto de aproveitamento imobiliário do prédio, aspecto este que é admitido pelo acórdão arbitral e da Relação que, no entanto, do mesmo não retiram todas as devidas consequências.
Z. Posto isto, cumpre salientar que estes lucros ainda não integravam a esfera da Recorrente por dependerem em grande parte da urbanização do Prédio, que ainda não ocorrera (cfr. Cláusula 9ª, nº 2, do contrato de consórcio).
AA. Aquando da cessação ilícita do Contrato pela Recorrida, a Recorrente ainda não havia adquirido os lucros do consórcio que lhe caberiam, só que esperava vir a adquiri-los, nos termos acordados no contrato, pelo que os mesmos constituem lucros cessantes futuros, que devem ser ressarcidos nos termos do artigo 564º, nº 1, parte final do Código Civil.
BB. Como neste tipo de danos, a atribuição da indemnização é anterior ao surgimento do prejuízo, o artigo 564º, nº 2, do Código Civil prevê a ressarcibilidade dos danos futuros “que sejam previsíveis”.
CC. É entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência que os lucros cessantes têm de ser determinados segundo critérios de previsibilidade, verosimilhança ou de probabilidade (cfr. neste sentido, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. 1, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1987, p. 580, Vaz Serra, Anotação ao Ac. STJ de 22 de Janeiro de 1980, in “Revista de Legislação e de Jurisprudência”, ano 113.º, pág. 326, e o Parecer do Professor António Pinto Monteiro, ora junto pág. 38).
DD. No caso dos autos, as partes celebraram um contrato de consórcio e nele acordaram um propósito de obtenção de receitas e de lucros, através da realização do empreendimento objecto do consórcio, pelo que a verificação de lucros futuros é a situação normal e previsível, uma vez que não é mais do que a concretização daquilo que as partes, empresas experimentadas na área imobiliária, haviam previsto no contrato.
EE. Não assenta, portanto, numa expectativa geral da evolução normal da vida, como sucede nos casos de responsabilidade civil extracontratual e, muito menos, em quaisquer circunstâncias excepcionais (v.g. a valorização do prédio, devido a um qualquer evento excepcional).
FF. Deve notar-se, que é justamente por causa da imprevisibilidade natural da vida, que o ressarcimento dos danos futuros se basta com um juízo de verosimilhança ou de probabilidade (artigo 564º, nº 2, do Código Civil), sob pena de nunca haver lugar à indemnização de danos.
GG. Ora, o Tribunal recorrido deu como provado um novo facto 77’, que, ao aplicar um índice de construção 0,80 ao prédio, implica a prática certeza de que o aproveitamento imobiliário do prédio gerará lucros, mas nem se dá conta da relevância deste facto, porque não efectua um juízo de probabilidade, com base em critérios objectivos.
HH. O acórdão recorrido erra e viola os artigos 564º, nº 2 e 566º, nº 3, do Código Civil, na medida em que em vez de efectuar um juízo de previsibilidade, verosimilhança ou probabilidade assente em critérios objectivos, com base nos dados constantes dos autos, efectua um juízo meramente subjectivo, com base em meras impressões sobre a imprevisibilidade geral da vida, chegando a convocar eventos, como a eleição de Donald Trump e o Brexit, que nada têm que ver com o mais que provável aproveitamento imobiliário, de um prédio que está previsto como urbanizável no PDM da ....
II. Para apurar a existência de danos futuros, haveria apenas que pôr duas perguntas objectivas e muito simples: (a) há uma probabilidade real de o Prédio dar origem a “produtos imobiliários”? (b) Há uma probabilidade real de que a venda desses produtos imobiliários proporcionaria à Recorrente os lucros acordados?
JJ. O Acórdão recorrido limita-se a afirmar o desconhecimento actual de certos e determinados factos futuros, não chegando a questionar se do desconhecimento actual desses factos resultaria a inexistência de uma probabilidade real de, no futuro, o prédio vir a ser urbanizado e de a venda dos imóveis aí edificados vir a gerar lucros, também por isso violando os artigos 564º, nº 2, e 566º, nº 2, do Código Civil.
KK. Na verdade, o Tribunal “a quo” parece bastar-se com a mera constatação de que o Tribunal desconhece hoje certos factos futuros, como se o artigo 564º, nº 2, do Código Civil exigisse um juízo de certeza ou quase certeza dos danos futuros e não um simples juízo de previsibilidade ou probabilidade.
LL. O raciocínio do Tribunal pode resumir-se no seguinte: “Não se sabe” hoje se haverá danos futuros, logo não há danos futuros a ressarcir, o que é um raciocínio manifestamente errado, com base no qual, “nunca seria possível indemnizar alguém pelos lucros futuros”, nos termos do artigo 564º, nº 2, do Código Civil, como bem notou o Tribunal Arbitral.
MM. Como é óbvio, o que releva, para efeitos do artigo 564º, nº 2, do Código Civil não é se “se sabe” hoje, se haverá danos futuros, mas antes “se se prevê” hoje, que haverá danos futuros.
NN. No caso dos autos, o apuramento dos danos futuros significa apenas “a demonstração de uma probabilidade real de que o Prédio dará origem a produtos imobiliários cuja venda lhe proporcionaria os lucros acordados”, conforme escreve o Prof. Pinto Monteiro, no Parecer ora junto (pág. 38).
OO. A verdade é que os factos provados demonstram que há uma probabilidade real de i) o prédio vir a ser urbanizado e de ii) essa urbanização ser lucrativa.
PP. Desde logo, o Acórdão recorrido reconhece a possibilidade de o empreendimento objecto do consórcio vir a ser efectuado, no prédio: “não podemos afirmar que, aquando da carta de cessação, o empreendimento (o que as partes entenderam por tal) se tivesse tornado impossível” (pág. 137).
QQ. O Acórdão recorrido admite mesmo expressamente que o prédio virá a ser urbanizado, ao afirmar (erradamente, diga-se) que o respectivo “índice de construção (...) será aquém do perspectivado pelas partes”, o que só pode significar que, no entendimento do acórdão recorrido, existirá um índice de construção do prédio.
RR. E, de facto, é praticamente certo que, conforme entendeu o Tribunal Arbitral, “O terreno da ... acabará por ser edificado”.
SS. É que, o prédio em causa situa-se numa zona urbana, no concelho da ..., e está previsto no Plano Director Municipal como prédio urbanizável, integrado na Unidade Operativa de Planeamento e Gestão nº 3 (UOP 3) (factos provados n.os 35, 36 e 37).
TT. Ora, é, desde logo, um facto notório, do “conhecimento geral” (artigo 412º, nº 1 do Código de Processo Civil), que um prédio situado na zona urbana da ... e previsto no respectivo PDM como urbanizável, muito provavelmente será urbanizado, no futuro. É ainda certamente do conhecimento geral que:
i) O concelho da ... é um concelho com grande densidade urbana e populacional, que faz parte da área metropolitana de Lisboa, a capital do País, área com a maior densidade populacional e urbana do País,
ii) A ... é um concelho com boa acessibilidade a Lisboa, cuja população trabalha, em grande parte, na capital do País;
iii) A pressão da procura de imóveis na área metropolitana de Lisboa (e, portanto, também no concelho da ...) é muito elevada.
UU. Perante estes factos do conhecimento geral é, no mínimo, verosímil e provável, que um dos poucos prédios do concelho que permanece por edificar e que está previsto no respectivo PDM como urbanizável, venha, de facto a ser edificado.
VV. Por outro lado, já antes da celebração do contrato de consórcio, proprietários contíguos ao prédio dos autos haviam celebrado um protocolo com a Câmara Municipal da ..., com vista à urbanização da UOP3, que inclui o prédio em causa, conforme consta dos Factos provados nºs 38 a 41.
WW. A probabilidade de o prédio em causa vir a ser urbanizado é tão elevada, que a Câmara Municipal da ... sempre quis urbanizar aquele terreno e estava interessada e empenhada em participar no projecto de urbanização do prédio objecto do contrato de consórcio, entre a Recorrente e a Recorrida e, ainda hoje, quer proceder a essa urbanização, como resulta dos factos provados 38 a 41, 46, 48, 49, 63, 64, 68, 71, 77, 93 a 95, 103, 136, 178, 180.
XX. Esta vontade da Câmara Municipal da ... de urbanizar o prédio em causa nestes autos ainda é confirmada pelo facto de em 2007 ter sido celebrado um “acordo quadripartido”: entre o Município da ..., a BB, elemento externo do consórcio, a HH Limited e a II Lda., com vista justamente ao “desenvolvimento das propostas urbanísticas da área da ... correspondente ao prédio designado por «Posto Central de Avicultura».
YY. Assim como, pelo facto de constar expressamente do programa eleitoral do Presidente da Câmara Municipal da ... para as eleições autárquicas seguintes (cfr. Factos Provados 120 e 136, págs. 75, 79 e 80 do acórdão recorrido).
ZZ. E, na verdade, também resulta dos factos provados, que ainda hoje a Câmara Municipal da ... pretende proceder à urbanização daquele prédio, resultando do Facto Provado nº 145, que em 2017, foi apresentado na Câmara um plano para a urbanização do prédio (cfr. Factos Provados 141, 143, 145 e 177).
AAA. Em face do exposto, não há dúvidas que, conforme decidido pelo Tribunal Arbitral, há uma probabilidade real de o prédio dos autos vir a ser urbanizado.
BBB. Por conseguinte, se a Recorrida não tivesse cessado ilicitamente o contrato, haveria uma elevada probabilidade de o consórcio levar a cabo a urbanização ou aproveitamento imobiliário do prédio.
1.3.2. probabilidade real de a venda dos produtos imobiliários do prédio vir a proporcionar os lucros acordados
CCC. Acresce que, também se verifica uma probabilidade real de a venda dos produtos imobiliários do prédio vir a proporcionar lucros, tal como, de resto, concluiu o Tribunal Arbitral (pág. 99 do Acórdão).
DDD. Note-se que o Tribunal Arbitral chegou à conclusão de que a Recorrente foi privada de lucros cessantes futuros, com base num “cenário hipotético” (errado e agora afastado pelo Facto Provado 77’) de aplicação ao terreno de um índice de construção de 0,55 (pág. 99, nºs III e IV do Acórdão), índice muito penoso para o consórcio, que ainda assim levou o Tribunal Arbitral a fixar em mais de 2 milhões de euros os lucros cessantes que caberiam à Recorrente, caso o consórcio não tivesse sido ilicitamente extinto (pág. 100 do acórdão).
EEE. Ou seja, para o tribunal arbitral, é evidente a previsibilidade destes lucros cessantes.
FFF. Esta previsão tornou-se ainda mais evidente, numa quase certeza, quando o Tribunal Recorrido, com base em prova documental, deu como provado um facto novo (nº 77’), do qual resulta que o índice de construção a ter em conta no cálculo do lucro cessante da Recorrente é 0,80 (com uma eventual majoração de 0,20)
GGG. Como é óbvio, se o Tribunal Arbitral, com base num índice de construção de 0,55, decidiu que há uma probabilidade real de lucros futuros, que estimou em mais de dois milhões de euros, então, depois de dar como assente um facto novo, do qual resulta que o índice de construção do terreno é de 0,80, o Tribunal da Relação só podia ter concluído que é altamente provável que a urbanização do terreno venha a gerar lucros.
HHH. Numa falha evidente do Acórdão recorrido, esta decisão entra em contradição com o novo facto assente (nº 77’) do qual resulta a aplicação de um índice de construção de 0,80 ao terreno.
III. O Tribunal recorrido só retirou a conclusão errada e contraditória de que não haveria dano futuro a ressarcir, porque não efectuou uma análise objectiva, com base em critérios objectivos, como o índice de construção e o preço do m2 de construção, para aferir as receitas futuras que previsivelmente resultarão da venda dos produtos imobiliários do terreno, única forma de determinar se é previsível que a venda de produtos imobiliários venha a gerar lucro, no futuro.
JJJ. Na verdade, o Acórdão recorrido nem sequer tentou dar o primeiro passo necessário para efectuar um juízo objectivo de probabilidade sobre a existência de lucros futuros do consórcio, que, como é óbvio, passaria por prever as receitas futuras do consórcio ou, pelo menos, os termos do cálculo destas receitas, o índice de construção e o preço por m² do lote para construção, sendo surpreendente que o Tribunal “a quo” tenha formulado esse juízo, sem sequer efectuar um único cálculo.
KKK. Conforme resulta da jurisprudência deste egrégio Tribunal, o juízo de probabilidade de danos futuros deve basear-se em critérios objectivos, sob pena de não passar de uma mera profecia.
LLL. Estando em causa as receitas resultantes do aproveitamento imobiliário de um prédio, é claro que as mesmas dependem apenas de dois critérios objectivos: o índice de construção e o valor do m2 de construção.
MMM. De facto, o índice de construção, que corresponde à área bruta construível, por metro quadrado de terreno, dá-nos a área bruta construível no prédio, pelo que basta multiplicar esta área pelo respectivo valor do m2 de construção, para obter o valor das receitas esperadas com a venda de produtos imobiliários do prédio.
NNN. Trata-se de operação extremamente simples, a qual, aliás, já havia sido feita pelo Tribunal Arbitral (págs. 99 e 100 do Acórdão), donde é absolutamente surpreendente, que o Tribunal recorrido tenha dispensado o uso dos únicos critérios objectivos (o índice de construção e o preço por m2), para apurar as receitas e, consequentemente, o lucro futuro do consórcio.
OOO. O erro e a contradição com os factos provados são evidentes, quando o Acórdão considera que os índices de construção 1,0 “não são os que agora se perspectivam” e dos factos provados resulta exactamente o contrário, ou seja, que são estes os índices que agora se perspectivam, estando provado que, em 2017, foi apresentado na câmara um plano, que prevê um índice de construção de 0,8 com uma eventual majoração de 0,2 (Factos provados 71, 77’, 143 e 145).
PPP. Tanto mais que, no Facto Provado 177 refere-se expressamente que “A CMA, após a eleição da actual Presidente, decidiu privilegiar, no prédio da ..., mais serviços e menor habitação”, ou seja, resulta justamente uma decisão de urbanizar o prédio, privilegiando mais serviços e menos habitação, o que em nada contende com o aproveitamento imobiliário lucrativo do prédio.
QQQ. Isto mesmo resulta da acta do Conselho de Administração da Recorrida onde esta declara que “esta nova pretensão é compatível com os estudos já apresentados pela BB e que incluem uma cláusula de versatilidade”, a qual faz prova plena (art. 376º, nº 1, do Código Civil e artigo 44º, nº 1, do Código Comercial), pelo que só violando as normas de direito material probatório pôde o Tribunal concluir exactamente o contrário.
RRR. O que está em causa é aferir se é previsível que, no futuro, o prédio dos autos venha a ser urbanizado, de forma lucrativa, não está em causa saber, se é previsível que o prédio venha a ser urbanizado com o plano A, B ou C, sendo certo que o plano que foi apresentado à C.M.A., em 2017, prevê um índice de construção de 0,80, que assegura um aproveitamento imobiliário altamente lucrativo (FP 143, 145 e 77’).
SSS. Caso, contrariando a opinião expressa pela Profª Fernanda Paula Oliveira, no Parecer junto aos autos, se entendesse que a C.M.A. não está vinculada pelo acordo quadripartido que celebrou em Março de 2007, com a BB, elemento externo do consórcio, a GG e a II (Facto Provado nº 80), a urbanização lucrativa do prédio poderá ser efectuada, adaptando o Plano às orientações da C.M.A. ou fazendo um outro plano, o que, em qualquer caso, não contende com o direito da Recorrente a receber uma indemnização pelos lucros cessantes.
TTT. Se assim não fosse, bastaria à Recorrida pôr termo ilicitamente ao contrato e iniciar outro plano, de forma a que o seu incumprimento não tivesse quaisquer consequências.
UUU. Por outro lado, a conclusão constante do acórdão recorrido de que o lucro futuro seria improvável, uma vez que é função de um índice de construção “ainda por definir”, é também ela uma conclusão incorrecta e violadora da Lei.
VVV. É que o prédio encontra-se abrangido pelo Plano Director Municipal em vigor, o qual define o índice bruto de construção de 0,80 para a UOP3, em que o prédio se situa, (v. o Parecer da Prof. Fernanda Paula Oliveira, junto aos autos, pág. 21), ou seja, aquele índice de construção já se encontra juridicamente definido, no PDM.
WWW. Acresce que, aquela conclusão é violadora do artigo 564º, nº 2, do Código Civil, que na sua 1ª parte, prevê a indemnização por “danos futuros, desde que sejam previsíveis” e na 2ª parte da norma esclarece que “se [os danos futuros] não forem determináveis, a fixação da indemnização será remetida para decisão ulterior.”
XXX. De facto, ao exigir que o índice já esteja definido, o Acórdão recorrido viola claramente o artigo 564º, nº 2, 1ª parte, do Código Civil, na medida em que exige que os lucros cessantes futuros sejam não apenas previsíveis, mas antes que seja praticamente certa a sua obtenção, quando aquela norma pressupõe, precisamente, que esse lucro cessante esteja “ainda por definir”.
YYY. Se os lucros cessantes futuros − na linguagem do acórdão, o índice de construção de que o lucro é função − não estivessem “ainda por definir”, antes estivessem já definidos, então esse lucro não seria apenas previsível e determinável, seria já certo e determinado.
ZZZ. Ademais, aquela interpretação viola ainda a 2ª parte do artigo 564º, nº 2, nos termos da qual, “se [os danos futuros] não forem determináveis, a fixação da indemnização correspondente será remetida para decisão ulterior”, o que significa a contrario sensu, que basta que aqueles danos sejam determináveis, para que a indemnização possa ser fixada agora.
AAAA. Ao exigir que o índice de construção já estivesse definido, o Acórdão recorrido não se basta com esta susceptibilidade de determinação do lucro futuro do consórcio, prescrita na segunda parte do artigo 564º, nº 2, do Código Civil, antes exige que o mesmo esteja já determinado, o que constitui uma clara violação desta norma.
BBBB. Mas, a violação do artigo 564º, nº 2, do Código Civil é dupla, já que se, de facto, se entendesse que, por o índice de construção estar “ainda por definir”, o lucro futuro não seria ainda determinável, então o Tribunal recorrido deveria ter remetido a fixação da indemnização “para decisão ulterior”, como determina expressamente a parte final do artigo 564º, nº 2.
CCCC. O que o Tribunal manifestamente não poderia ter feito, mas fez, em evidente violação do artigo 564º, nº 2, do Código Civil, era considerar que não há lucro cessante futuro a indemnizar, por este lucro estar “ainda por definir”(?!) ou, por estar “ainda por definir” o índice de construção de que o lucro é função.
DDDD. Como é óbvio, o que o artigo 564º, nº 2, do Código Civil exige é que o Tribunal formule um juízo de previsibilidade ou probabilidade do lucro, juízo que obviamente não se basta com a simples constatação de que o índice de construção (e portanto o lucro) está “ainda por definir”, antes exige que o Tribunal, com base nos elementos constantes dos autos, preveja um determinado índice de construção, do qual o lucro é função.
EEEE. Previsão que, no caso, se pode efectuar de forma muito segura, quase certa, quer porque dos factos provados resulta a aplicação de um determinado índice de construção ao prédio (o novo Facto Provado 77’), quer porque, em todo o caso, há um Plano Diretor Municipal em vigor, que abrange o prédio, mais concretamente a UOP3, em que o mesmo se situa, definindo o respectivo índice de construção, em 0,8.
FFFF. Estando provado, que está hoje em cima da mesa um plano de urbanização com “um índice de utilização bruta (IUB) de 0,8 como índice base, podendo ter uma majoração de 0,2” (FP 77’ e 145), é evidente que o juízo de previsibilidade de lucros futuros tem de basear-se na área construível no prédio, que resulta deste índice de construção.
GGGG. Além de ser o que se perspectiva, agora, em face do último projecto apresentado à C.M.A., o índice de construção de 0,80 é também o que tem revelado maior estabilidade, nos vários projectos apresentados ao longo do tempo, sob as “directrizes” ou a “orientação” da C.M.A., pelo que a previsão do índice de construção futuro não pode deixar de se ater a essa constância do índice de 0,80 (Factos Provados 40, 59, 68, 77’, 80, 81, 82, 93, 94, 95, 101, 119, 120, 126, 128, 129, 131, 133, 136, 139, 143, 145, 148, 151, 154, 155 e 157).
HHHH. Recorde-se que o índice de construção 0,80, que resulta dos Factos Provados 77’, 143 e 145, é também confirmado pelo Plano Director Municipal, que abrange o prédio, plano este que representa a base jurídica da determinação do índice de construção aplicável ao prédio.
IIII. Pelo que o juízo de previsibilidade de lucros futuros tem de se apoiar nesta base jurídica, aferindo se o índice de construção que resulta do Facto Provado 77’ está em conformidade com o PDM.
JJJJ. O próprio acórdão recorrido reconhece, ele próprio, que “O PDMA considera um índice bruto de edificabilidade de 0,8, o que ninguém discute” (pág. 99 do acórdão), mas espantosamente ignora por completo este facto...
KKKK. Note-se que, ainda que no futuro, a urbanização da UOP3 viesse a ocorrer, através de diferentes planos, com índices mais elevados do que outros, sempre haveria necessidade de o prédio dos autos ser compensado, através da perequação de benefícios e encargos entre as diversas áreas, como é confirmado pelos Pareceres da Profª Fernanda Paula Oliveira, dos Drs Sofia Calvão e Luís Pereira Coutinho e da Drª Sofia Plácido de Abreu, constantes dos factos provados nºs 57 e 59.
LLLL. Em termos muito simples e directos: por uma via ou por outra, o Consórcio AA-BB perceberia sempre lucros correspondentes à aplicação ao Prédio de um Índice de Construção bruto de 0,8.
MMMM. De o exposto, resulta evidente que é previsível que o consórcio venha a obter lucros, no futuro, pelo que a Recorrida deve indemnizar a Recorrente, por a ter privado ilicitamente desses lucros.
NNNN. Conforme se conclui o Professor António Pinto Monteiro, no Parecer ora junto “como outro deverá ser o Índice de Construção (0,80), porque é este que o Plano Director Municipal da ... toma em conta - facto que o Acórdão do Tribunal da Relação a quo entende “que ninguém discute” -, necessariamente maior terá de ser o valor dos lucros cessantes que cabem à AA. E, mais do que provável, torna-se praticamente inescapável a conclusão de que a AA sofreu danos avultados”.
1.4. A determinação do lucro cessante, com recurso à equidade
OOOO. Além de previsível, o lucro futuro do consórcio é também determinável, ou seja, já é susceptível de ser determinado, ainda que em termos não exactos.
PPPP. Na verdade, embora ainda não conheçamos o valor exacto desse lucro futuro, já dispomos de critérios, que nos permitirão determinar esse valor, em termos equitativos e aproximados, nos termos e para os efeitos do artigo 566º, nº 3, do Código Civil.
QQQQ. Ora, no caso dos autos, o valor exacto dos danos não pode ainda ser averiguado de forma exacta, pelo que se aplica a consequência prevista na referida norma, cabendo ao tribunal julgar “equitativamente dentro dos limites que tiver por provados”.
RRRR. Como escreve o Professor António Pinto Monteiro, no Parecer junto aos autos, “o n.º 3 do artigo 566.º, quando conjugado com o n.º 2 do artigo 564.º, permite ultrapassar as dificuldades inerentes à determinação de um dano futuro que, embora determinável, não pode ser fixado com exactidão no momento em que a indemnização é fixada.” (pág. 42 do Parecer).
SSSS. A aplicação do artigo 566º, nº 3, na determinação, com base na equidade, de um dano patrimonial futuro, que ainda não se encontra determinado é posição firmada há várias décadas na jurisprudência deste egrégio Tribunal (veja-se, a título de exemplo, o Acórdão do STJ de 27 de Abril de 2017, relatado pelo Exmo. Conselheiro Helder Roque ou o Acórdão de 22 de Janeiro de 1980, BMJ, nº 293, pág. 327).
TTTT. É o próprio Direito constituído – por via do n.º 3 do artigo 566.º – a impor o recurso à equidade, para resolver a questão da fixação do valor do lucro cessante futuro da Recorrente, equidade que se tem de apoiar nos critérios para a fixação presente dos danos futuros, resultantes dos factos provados, uma vez que o nº 3 do artigo 566º estabelece expressamente, que a equidade tem de operar “dentro dos limites que [o tribunal] tiver por provados”.
UUUU. No caso dos autos, essa actuação encontra-se facilitada, visto que resulta do estipulado na cláusula 9ª do contrato uma fórmula para apurar o lucro: primeiro, apuram-se as receitas do consórcio, que correspondem ao produto da multiplicação da área construível do prédio (área que depende do índice de construção) pelo preço do m2 do lote para construção e depois subtraem-se a essas receitas pelas despesas atuais e previsíveis da urbanização do terreno, sendo o lucro do consórcio o resultado desta subtracção. Em termos muito simples: i) Área construível = índice de construção x área do terreno; ii) Área construível x preço/m2 do terreno = Receitas; iii) Receitas - Despesas (actuais e futuras) = Lucro do consórcio.
VVVV. Esta fórmula, contudo, é apenas um ponto de partida, havendo que preencher equitativamente os elementos que a compõem, com base no artigo 566º, nº 3, do Código Civil.
WWWW. Primeiro, em relação ao índice de construção, verificamos que os limites que o tribunal tem por provados são bastante estreitos, apontando claramente, para um índice de construção de 0,80, o único que encontra ponto de apoio seguro nos factos provados:
i) É o índice assente no Facto Provado 77’, não constando de nenhum outro facto provado a aplicação de um índice inferior ao prédio;
ii) É o índice que resulta do último plano de urbanização, apresentado à Câmara Municipal (Factos Provados 71m 77’, 143 e 145);
iii) É o índice que resulta do único instrumento de planeamento em vigor, que abrange o prédio, o Plano Director Municipal da ..., que prevê um índice bruto de 0,80, para a UOP3;
iv) O índice de 0,8 com uma majoração de 0,2 é confirmado pelas avaliações apresentadas pela Recorrente, que contêm um índice de 1,0;
v) Este índice é compatível com o previsto pela Recorrente e a Recorrida, no ZZo (1,0), que prepararam sob a “égide” e “orientação” da C.M.A., em execução do acordo quadripartido de 16 de Março de 2007 (Factos Provados nºs 2, 8, 10, 26, em que a CC reconhece que a Recorrente é “um promotor privado com capacidade reconhecida”, 80, que dá como provado o acordo tripartido entre a C.M.A., a BB e a II, com vista à elaboração dos planos urbanísticos para o prédio, sob a orientação da Câmara e 148);
vi) Da última proposta que foi apresentada à C.M.A., em 2017, resulta que a UOP3 vai ser integralmente urbanizada, através de um só plano, o que torna ainda mais certa a aplicação ao prédio de um índice de construção de 0,80 (FP 145 e 77’);
vii) Ainda que a UOP3 fosse abrangida por diferentes planos, cada um dos quais com diferentes índices brutos, sempre haveria uma obrigação legal de perequação de benefícios entre as diferentes áreas.
XXXX. Atendendo a que o terreno tem uma área de 593 069 m2 (FP nº 19), a aplicação do índice de 0,80 resulta numa área construível de 474 455,20 (0,8 x 593 069 m2 = 474 455,20 m2).
YYYY. Ainda assim, este índice de construção (0,80) e, por conseguinte, esta área de construção pecam por defeito, em relação ao que será a provável realidade futura, na medida em que o mesmo prescinde da majoração de 0,20, constante da última proposta apresentada à C.M.A., em 2017.
ZZZZ. Segundo, em relação ao preço do m2, é importante sublinhar, antes de mais, que este elemento não consta dos factos provados, tendo o Tribunal arbitral concluído por um valor intermédio entre as diversas avaliações apresentadas nos autos, de 400 €/m2 do terreno, o qual se encontra muito abaixo do valor real e de mercado.
AAAAA. Ainda assim, e apenas com vista a simplificar, no presente recurso, a fixação dos danos futuros com recurso à equidade, nos termos do artigo 566º, nº 3, do Código Civil, tomando por base esse valor de 400€/m2, valor que está bem abaixo da realidade e que, nessa medida, não corresponde ao dano futuro real da Recorrente, as receitas do consórcio corresponderiam a 189 782 080 €.
BBBBB. De facto, aplicando este valor de 400 €/m2 à área construível no terreno, 474 455, 20m2, obtemos o valor previsível de receitas do consórcio de 189 782 080 € (474 455m2 x 400€ = 189 782 080 €).
CCCCC. Em conformidade com o acordado, na cláusula 9ª e no anexo B do contrato de consórcio, estas receitas servirão primeiro para cobrir os custos da Recorrida com o empreendimento (incluindo a remuneração do capital próprio usado pela Recorrida, na cobertura desses custos), correspondendo o remanescente, “a eventual diferença positiva entre, por um lado, o valor das receitas (...) e, por outro lado, a totalidade dos custos” do empreendimento (cláusula 9ª, nº 2) ao lucro do consórcio.
DDDDD. Assumindo o mesmo valor de custos do consórcio, que foi assumido pelo Tribunal Arbitral, de 126 702 000 € de custos, o lucro do consórcio é de € 63 080 080 (189 782 080 € - 126 702 000 € = 63 080 080 €).
EEEEE. Note-se que a Recorrente efectua esta assunção relativa aos custos do consórcio, com o único propósito de simplificar o cálculo equitativo do lucro do consórcio (artigo 566º, nº 3, do Código Civil), uma vez que está apenas provado o valor de custos incorridos pela Recorrida até ao momento, com a aquisição do imóvel e respetivos juros (€ 77 341 641, 04-Facto Provado nº 176), baseando-se aquele valor global de custos (126 702 000€), numa previsão dos custos futuros com a infra- estruturação dos lotes, de 49 360 358,96€, ou seja, num valor muito irreal e extremamente inflacionado.
FFFFF. As partes estipularam no anexo B do contrato a forma como este lucro seria repartido, entre a Recorrente e a Recorrida.
GGGGG. Da aplicação da fórmula acordada resulta que o lucro de que a Recorrente foi ilicitamente privada é de € 45 961 672.
HHHHH. Em termos muito simples: a actualização do índice de 0,55 para 0,80, em conformidade com os factos provados 71, 77’, 143 e 145 e a manutenção de todas as demais premissas consideradas pelo Tribunal Arbitral, leva ao apuramento de um lucro cessante da Recorrente, no montante de € 45 961 672.
IIIII. Conforme referido, as restantes premissas consideradas pelo Tribunal Arbitral, o preço de venda por m2 e os custos futuros da Recorrida, assentam num juízo de verosimilhança errado ou muito duvidoso, em relação aos dados de que dispomos actualmente para prever o preço de venda e os custos reais, no futuro, redundando assim num cômputo extremamente conservador, prudente e penalizador da Recorrente.
JJJJJ. O lucro cessante da Recorrente, no montante de € 53.855.968,00, é de facto o mínimo que o contraente incumpridor deve pagar, pelos benefícios de que ilicitamente privou a Recorrente.
KKKKK. Conforme conclui o Prof. Doutor António Pinto Monteiro, no Parecer junto aos autos, “O ressarcimento destes danos viabiliza uma repartição mais ajustada das consequências patrimoniais da resolução ilícita da BB enquanto meio de alcançar a justa reparação do dano sofrido pela AA. e não só está de acordo, como também é reforçado pelo critério da equidade previsto no nº 3 do artigo 566”. (pág. 81 do Parecer)
1.1. Subsidiariamente: a remissão da fixação da indemnização, para decisão ulterior (artigo 564º, nº 2, do Código Civil)
LLLLL. Sem prejuízo de todo o exposto, mesmo que os argumentos constantes da fundamentação do Acórdão recorrido estivessem correctos, ainda assim a conclusão que o Acórdão retira dos mesmos sempre estaria errada e em clara violação do 564º, nº 2, do Código Civil, 2ª parte, que dispõe que “se [os danos futuros] não forem determináveis, a fixação da indemnização correspondente será remetida para decisão ulterior.”
MMMMM. De facto, os argumentos do Acórdão recorrido permitiriam apenas, e quando muito, justificar que os danos futuros ainda não seriam determináveis, por o Tribunal não dispor, neste momento, de critérios que permitissem essa determinação (o que, como vimos, não corresponde à realidade).
NNNNN. Pelo que é inaceitável que o Tribunal “a quo” tenha ignorado a solução expressamente prevista na Lei (art. 564º, nº 2, do Código Civil), para os casos em que os danos futuros ainda não são determináveis. Repare-se bem.
OOOOO. O vício de raciocínio e a violação da prescrição do artigo 564º, nº 2, do Código Civil, 2ª parte, são evidentes: o Tribunal afirma claramente (na pág. 145), que o “lucro do consórcio é função do índice de construção”, ou seja, depende desta variável, em termos de a um determinado índice de construção corresponder um determinado lucro, e afirma a seguir, que esta variável alegadamente está “ainda por definir”, ou seja, que o índice de construção haverá de ser definido no futuro, mas que ainda não se encontra definido hoje.
PPPPP. Ora, se o lucro é função do índice de construção e este está “ainda por definir”, então isso significa apenas que o lucro ainda não seria determinável, por o Tribunal não dispor, neste momento, de um critério essencial para a sua fixação.
QQQQQ. Note-se que a Recorrente entende que os factos provados nos autos (maxime os Factos Provados 77’ e 145) permitem desde já prever o lucro cessante da Recorrente, com base no índice de construção de 0,80, mas se o Tribunal recorrido assim não entende, então não pode ignorar a prescrição da parte final do artigo 564º, nº 2, 2ª parte, do Código Civil.
RRRRR. É que, em bom rigor, o Tribunal “a quo” afirma, em termos inequívocos, que se verifica a hipótese prevista no artigo 564º, nº 2, 2ª parte, do Código Civil, isto é, que ainda não poderia determinar o lucro, porque alegadamente estaria ainda por definir o índice de construção de que o lucro depende.
SSSSS. Pelo que, não poderia ter deixado de aplicar a prescrição da norma, remetendo para “decisão ulterior” a “fixação da indemnização correspondente”, nos termos do artigo 564º, nº 2, e 609º, nº 2, do C.P.C., e em conformidade com a jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal de Justiça (veja-se, a título de exemplo, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça em acórdão de 5 de Fevereiro de 2015, processo n.º 4747/07.2TVLSB.L1.S1, relatado pelo Exmo. Conselheiro Abrantes Geraldes, disponível www.dgsi.pt).
TTTTT. Note-se, de resto, que além de violar a Lei, uma tal decisão criaria uma injustiça repugnante: repare-se que daqui a alguns (poucos) anos, estaria a Recorrente a assistir à urbanização do terreno e ao incrível locupletamento da Recorrida incumpridora, com todo o lucro do consórcio, de mãos atadas por uma decisão judicial errada, que a privara definitivamente do lucro acordado, apenas porque o índice de construção alegadamente ainda “está por definir”.
UUUUU. É justamente para situações como a dos autos, com o objectivo de evitar a injustiça que acabámos de ilustrar, que o artigo 564º, nº 2, do Código Civil prescreve que a fixação da indemnização deve ser “remetida para decisão ulterior”, quando os danos futuros ainda “não forem determináveis”.
VVVVV. No limite e à cautela, será esta a única decisão admissível, à luz do argumento do Tribunal da Relação, de que a variável de que o lucro é função, o índice de construção, ainda está por definir.
WWWWW. Esta conclusão é decisivamente reforçada por outros argumentos constantes do Acórdão recorrido, dos quais decorre que, no entendimento do Acórdão, o lucro cessante da Recorrente ainda não seria determinável, por também ainda não serem determináveis as despesas totais da Recorrida com o empreendimento do consórcio.
XXXXX. Assim, afirma-se no Acórdão recorrido, que “não se sabe quanto mais a BB teria de despender”, o que significa apenas que o Tribunal entende que ainda não consegue determinar (com segurança) uma das variáveis necessárias ao cálculo do lucro da Recorrente, os custos do consórcio.
YYYYY. Não sendo os lucros determináveis (com segurança), por o Tribunal desconhecer os custos do consórcio, então não pode o Tribunal fugir à prescrição do artigo 564º, nº 2, do Código Civil, e remeter a fixação da indemnização para decisão posterior, nos termos do artigo 609º, nº 2, do C.P.Civil.
ZZZZZ. Por outro lado, também não consta dos factos provado um determinado preço por m² do lote de terreno para construção, tendo o valor de 400€/m2 resultado de um “cenário hipotético” construído pelo Tribunal Arbitral.
AAAAAA.De todo o supra exposto, podemos concluir que dos factos provados resulta que deve ser fixada uma indemnização pelo lucro cessante, com base na aplicação de um índice de 0,80 ao prédio (Factos Provados 77’ e 145), devendo a mesma indemnização ser quantificada em decisão ulterior, com base nos custos futuros do consórcio e no preço por m2 de lote para construção, que essa decisão ulterior venha a determinar (artigo 564º, nº 2, do Código Civil).
BBBBBB. Ou seja, os factos provados suportam a condenação da Recorrida, no pagamento de uma indemnização à Recorrente por lucros cessantes, correspondentes á aplicação ao prédio de um índice de construção de 0,80, a fixar em decisão ulterior, nos termos do artigo 564º, nº 2, do Código Civil.
CCCCCC. Caso assim não se entenda, sempre deve a Recorrida ser condenada, em termos genéricos, a pagar a uma indemnização à Recorrente, cujo valor será fixado em decisão ulterior, nos termos dos artigos 564º, nº 2, do Código Civil e 609º, nº 2, do C.P.C.
DDDDDD.A constatação de que se desconhecem os custos totais do consórcio e de que alegadamente ainda se desconhece o índice de construção, ou seja, de que não se conhecem ainda dois dos três elementos necessários para o cálculo do lucro do consórcio deveria ter levado o Tribunal “a quo” a remeter a fixação da indemnização para momento posterior, conforme prescrito no artigo 564º, nº 2, do Código Civil.
EEEEEE. Nesta medida, caso admitíssemos estes fundamentos do Acórdão, então teríamos de concluir que existe uma contradição entre os fundamentos e a decisão, na medida em que dos mesmos decorreria apenas que os danos futuros ainda não são determináveis, com a consequência prescrita nos artigos 564º, nº 2, do Código Civil e 609º, nº 2, do C. P. Civil.
FFFFFF. No Parecer ora junto, o Professor António Pinto Monteiro, embora conclua que o lucro cessante pode e deve ser fixado com recurso à equidade prevista no artigo 566º, nº 3, do Código Civil, reconhece que “ainda que estes danos, inquestionavelmente previsíveis quanto à sua existência, fossem actualmente tidos por indetermináveis relativamente ao seu quantum, poderia a sua fixação ter de ser remetida para decisão ulterior, nos termos do nº 2 do art. 564º do Código Civil,” (pág. 81 do Parecer).
GGGGGG.É essa a única forma de evitar que a Recorrente venha a assistir impotente, no futuro, à mais que provável urbanização do terreno e ao locupletamento da parte incumpridora, com os lucros que acordara dar à Recorrente e que esta não receberia, apenas porque a Recorrida decidiu cessar ilicitamente o contrato de consórcio.
Nestes termos e nos termos de Direito que Vossa Excelência muito doutamente suprirá, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser revogado o Acórdão recorrido e substituído por outro Acórdão que julgue a presente ação procedente e provada e, consequentemente, condene a Recorrida a pagar à Recorrente uma indemnização por lucros cessantes:
a) No valor de 45 961 672€ (quarenta e cinco milhões, novecentos e sessenta e um mil, seiscentos e setenta e dois euros) considerando um índice de construção de 0,80, e os demais pressupostos assumidos pelo Tribunal arbitral; Ou, caso assim não se entenda;
b) No valor a fixar em decisão ulterior, nos termos dos artigos 564º, nº 2, do Código Civil e 609º, nº 3, do C.P.C., resultante da aplicação ao prédio de um índice de construção de 0,80; Ou, caso assim não se entenda;
c) No valor a fixar em decisão ulterior, nos termos dos artigos 564º, nº 2, do Código Civil e 609º, nº 3, do C.P.C..
ASSIM SE FARÁ JUSTIÇA!”
7. A recorrida contra-alegou, tendo solicitado a ampliação do recurso. Formulou as seguintes conclusões (transcrição):
“2. A Inadmissibilidade da revista
A. É residual a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça no apuramento da factualidade relevante da causa, restringindo-se a fiscalizar a observância das regras de direito probatório material, a determinar a ampliação da matéria de facto ou o suprimento de contradições sobre a mesma existentes (cfr. artigos 674º e 682º do CPC).
B. No leque de questões vedadas ao conhecimento do Supremo estão incluídas as presunções judiciais de facto e as respectivas regras de experiência utilizadas pelas instâncias.
C. Para que o Supremo possa sindicar o uso de uma determinada presunção fáctica, não basta que esta seja menos razoável ou persuasiva do que outra presunção que pudesse ter sido extraída no mesmo contexto.
D. O Supremo só pode sindicar o uso de presunções judiciais fácticas pelas instâncias, se esse uso (i) violar norma legal de direito probatório; (ii) se revelar manifestamente ilógico; ou (iii) se inexistir qualquer conexão entre o juízo presuntivo e os factos provados.
E. Apesar de invocar a violação de lei substantiva, a Recorrente pretende com a presente revista submeter à sindicância do Supremo Tribunal uma questão exclusivamente factual, não abrangida pelas supra referidas excepções.
F. A alegação da Recorrente apenas traduz uma (infundada) discordância quanto ao juízo factual realizado pelo Tribunal a quo sobre os resultados da hipotética execução do Empreendimento.
G. O Tribunal da Relação constatou qual o estado de (in)execução do Empreendimento aquando da cessação do Contrato e realizou um juízo de prognose quanto ao eventual curso dos acontecimentos, caso o contrato tivesse perdurado. Fê-lo tendo em conta os factos provados (e os que a Recorrente não logrou provar), os meios de prova disponíveis (livremente apreciáveis) e as regras de experiência, sem que esse exercício tenha requerido ou envolvido em si mesmo qualquer apreciação jurídica.
H. Na base deste exercício não reside qualquer critério jurídico, tendo o Tribunal da Relação apenas realizado uma apreciação naturalística sobre o destino provável do Empreendimento.
I. Ora, a improbabilidade da execução lucrativa do Empreendimento é questão de facto, subtraída à apreciação deste Supremo Tribunal.
J. Caso se entendesse que o suposto direito da Recorrente era configurável como uma eventual perda de chance (conforme defendido pela Recorrente perante as instâncias) sempre haveria, também aí, de reconhecer-se que o Supremo não pode sindicar o juízo feito pelas instâncias quanto à maior ou menor probabilidade ou consistência da chance alegadamente perdida.
K. Tal matéria é unanimemente qualificada como questão de facto, exorbitando assim do âmbito admissível da revista.
L. As proposições fácticas que a Recorrente pretende pôr em causa não violaram qualquer norma legal, designadamente de direito probatório.
M. As proposições fácticas que a Recorrente pretende pôr em causa não são evidentemente ilógicas.
N. As proposições fácticas que a Recorrente pretende pôr em causa não se mostram totalmente desconexas dos factos provados e meios de prova disponíveis
O. Tendo em conta que o objecto do recurso se resume à discordância da Recorrente face ao referido juízo do Tribunal da Relação – e que a apreciação desse juízo extravasa o âmbito dos fundamentos admissíveis da revista – não pode o Supremo Tribunal sindicar a decisão recorrida.
Subsidiariamente e sem conceder,
P. Na acção arbitral que deu origem ao presente processo, a ora Recorrente peticionou a condenação da ora Recorrida no pagamento de uma indemnização no montante de €148.181.841,00.
Q. O Tribunal de 1ª instância julgou estarem provados danos indemnizáveis no montante de €2.025.000,00, condenando a Recorrida no pagamento desse montante e absolvendo-a do remanescente do pedido (€146.156.841,00).
R. O Tribunal da Relação julgou não estarem provados danos indemnizáveis, absolvendo integralmente a Recorrida do pedido.
S. Ambos os Tribunais decidiram que a Recorrente não tem direito à peticionada indemnização de €148.181.841,00, havendo apenas dissonância quanto ao direito a uma indemnização de €2.025.000,00.
T. Quanto ao montante de alegados danos acima dos referidos €2.025.000,00 – i.e. quanto ao montante de €146.156.841,00 – há coincidência nas decisões em questão: ambas absolveram a Recorrida da condenação nesse montante.
U. Verifica-se uma situação de dupla conforme quanto à absolvição da Recorrida dos montantes peticionados acima de €2.025.000,00.
V. Nos termos do artigo 671,º, n,º3, do CPC, não pode a Recorrente, no âmbito da presente revista ordinária, peticionar a condenação da Recorrida no pagamento de €45.961.672, ou de qualquer outro valor superior aos referidos €2.025.000,00.
Subsidiariamente e sem conceder,
W. Na petição inicial, a Recorrente não se limitou a pedir, em abstracto, uma indemnização pelo interesse contratual positivo. Avançou uma causa de pedir concretamente assente num projecto – o Plano HH - que estaria em execução e iria ser aprovado.
X. Em abono do seu pedido indemnizatório, a Recorrente juntou três avaliações que, alegadamente, comprovariam os lucros que a implementação do Plano HH iria gerar e que deviam ser partilhados nos termos do Contrato.
Y. O seu pedido indemnizatório assentou, então, no Plano HH, que estaria em execução, que seria aprovado e que seria aproveitado pela aqui Recorrida, gerando-se, assim, um enriquecimento ilícito por parte desta última.
Z. Foi dessa causa de pedir e desse pedido que a Recorrida se defendeu na 1ª instância.
AA. A actividade instrutória da Recorrida foi orientada para a impugnação dos factos integrantes da causa de pedir da Recorrente e para a prova de excepções relativas a esses factos (e não para todo e qualquer facto que pudesse consubstanciar um pedido indemnizatório por parte da Recorrente).
BB. Agora, a Recorrente baseia o seu pedido noutra causa de pedir, alegando ser irrelevante que o Prédio venha ou não a ser urbanizado de acordo com o Plano HH, bastando a demonstração de que se perspectivam certos índices de utilização bruta aplicáveis ao Prédio.
CC. A invocação pela Recorrente desta causa de pedir constitui uma questão nova, que não foi formulada perante a 1ª instância e que esta só conheceu ilicitamente, em violação dos artigos 30.º, 46.º, n.º3, al. a), ii) e v), da LAV e dos artigos 3.º, 5.º e 615.º do CPC.
DD. Assim, sob pena de violação dos referidos preceitos legais, bem como do artigo 608.º, n.º 2, do CPC, não poderia este Supremo Tribunal apreciar a pretensão indemnizatória agora formulada pela Recorrente.
Subsidiariamente e sem conceder,
3. A Falta de fundamento da revista
EE. A peça central de toda a Revista da Recorrente é o novo facto provado 77’, que, em articulação com os factos provados 71, 143 e 145, está na origem de quase todas as críticas dirigidas ao Acórdão da Relação.
FF. A recorrente alega que o facto provado 77’, em articulação com os demais factos referidos, demonstra que a CMA pretende, agora, urbanizar o Prédio aplicando um índice de 0,8 ou 1,0 e que essa circunstância assegura a existência de lucros contratuais.
GG. É certo que o facto provado 77’ refere um índice de 0,8 e uma possível majoração de 0,2.
HH. No entanto, o facto provado 77’ não se refere ao documento, apresentado na CMA em 2017, referido no facto provado 145.
II. Tanto a sistematização da decisão, como os diversos meios de prova a que o Tribunal teve acesso - e citou - confirmam que o Tribunal entende que o documento referido no facto provado nº 145 contempla índices entre 0,55 e 0,64 para a área onde está inserido o Prédio dos autos, estando em curso uma revisão do PDM para consagrar as ideias subjacentes a tal documento.
Subsidiariamente e sem conceder,
JJ. Ainda que o índice mencionado no facto nº 77’ se referisse ao Estudo apresentado na CMA em 2017 – daí não resultaria qualquer contradição entre tal facto e a conclusão de que não ficaram demonstrados danos.
KK. Nunca faria qualquer sentido calcular supostos lucros cessantes com base no índice de 0,8 previsto no PDM, já que, só por si, a sua consagração no PDM não confere à Recorrida, proprietária do terreno, qualquer direito de edificação, sendo sempre necessário um acto jurídico subsequente, que no caso vertente não existiu.
LL. Além disso, trata-se de um índice bruto máximo, podendo o acto administrativo concretizador do direito edificativo consignar, directa e indirectamente, um índice inferior.
MM. O Esquema Director preparado pelo Arq. JJ não é um plano de pormenor nem um plano de urbanização e, só por si, não criou quaisquer direitos para a Recorrida ou para a Recorrente.
NN. À data de cessação do Contrato (tal como hoje), a Recorrida não tinha possibilidade edificativa juridicamente tutelada, dado que não detinha nem um plano de pormenor nem um alvará de loteamento nem qualquer outro título para obras de edificação.
OO. A previsão ou consagração de um índice de 0,8 (ou qualquer outro) no PDM ou no Esquema Director, sempre seria insuficiente para reconhecer à Recorrente um qualquer direito indemnizatório por conta da hipotética urbanização do prédio.
PP. A (alegada) provável urbanização do Prédio não constitui facto público e notório.
QQ. Ainda que constituísse facto público e notório, essa circunstância já se verificaria em 2003, aquando da celebração do contrato, e nem por isso o Prédio foi objecto de qualquer intervenção urbanística.
RR. A Recorrente limita-se a afirmar ser muito provável que o Prédio venha a ser edificado “no futuro”, sem procurar balizar quando, “no futuro”, isso virá a ocorrer.
SS. Todo o dinheiro já gasto pela Recorrida desde 2003 tinha um peso nos “resultados” do Consórcio, que aumentaria com o passar dos anos.
TT. A mera existência do Prédio e a constatação (ou suposição) de que, um dia, esse Prédio acabará por ser edificado, não constitui garantia de lucros nem, consequentemente, prova de danos.
UU. Segundo a Recorrente, se o Tribunal de 1ª instância decidiu pela existência de danos baseando-se num índice de 0,55, o Tribunal da Relação só podia decidir pela existência de danos (muito superiores) depois de alegadamente aceitar um índice de 0,8.
VV. Trata-se de um silogismo sem fundamento, dado que (i) a Relação não estava vinculada a adoptar as demais premissas utilizadas pela 1ª instância; (ii) não existe qualquer plano que permita a urbanização do Prédio; (iii) a Recorrente não demonstrou quais as receitas e as despesas prováveis do Empreendimento; (iv) a Recorrente não demonstrou quando seriam provavelmente recebidas e despendidas as quantias em questão; (vi) a própria Recorrente alegou na sua Apelação que os cálculos subjacentes à condenação proferida pelo Tribunal de 1ª instância eram absolutamente ininteligíveis.
Subsidiariamente e sem conceder,
4. O pedido subsidiário da Recorrente de remissão da fixação da indemnização para decisão ulterior
WW. O Tribunal da Relação não declarou que os lucros estão por determinar nem que são indetermináveis por não estar ainda definido o índice de construção de que os lucros dependem.
XX. Declarou, sim, que não ficou demonstrada a probabilidade de ocorrência de lucros e que, pelo contrário, “os factos sugerem que o mais provável seria que não houvesse para distribuir aquilo que as partes designaram por «lucro do consórcio»” (pág. 46 do Acórdão recorrido).
YY. Cabia à Recorrente o ónus de demonstrar a existência de lucros cessantes. Neste contexto, isso significa que cabia à Recorrente demonstrar ser certo ou muito provável que (i) o Empreendimento fosse executado e (ii) gerasse lucros nos termos da cláusula 9ª, nº2, do Contrato.
ZZ. Competia então à Recorrente demonstrar que seria certa ou muito provável a existência de uma diferença positiva entre, por um lado, o valor das receitas emergentes do Empreendimento e, por outro lado, a totalidade dos custos desse mesmo Empreendimento, aí se incluindo também a remuneração do capital próprio utilizado pela Recorrida na cobertura dos custos (cf. cláusula 9ª, nº2, do Contrato).
AAA. A aplicação do artigo 564.º, n.º 2, 2ª parte, do CC e do artigo 609.º, n.º3, do CPC pressupõe a prévia demonstração dos danos futuros, servindo a liquidação ulterior apenas para a sua concreta quantificação.
BBB. Caso não estejam demonstrados os danos futuros não há, então, lugar à aplicação dos referidos artigos, funcionando aí as regras gerais do ónus da prova.
CCC. Não tendo a Recorrente provados os factos de que dependia o seu direito, a decisão só podia ser de absolvição do pedido.
Subsidiariamente e sem conceder,
5. Ampliação do objecto do recurso
DDD. Nos termos do disposto no artigo 636.º, n.º1, CPC, a parte vencedora pode suscitar nas contra-alegações questões nas quais tenha decaído, prevenindo a necessidade da sua apreciação.
EEE. A Recorrida, parte vencedora, pretende, nos termos do referido preceito, suscitar nas presentes contra-alegações, a questão da caducidade do Contrato, na qual decaiu na Relação.
FFF. Não se verifica em relação a essa questão uma situação de dupla conforme.
GGG. Mesmo que se entendesse que existia dupla conforme quanto a esta questão, isso não impediria a Recorrida de a suscitar nesta sede, ampliando o objecto do recurso, valendo aqui, por igualdade de razões, os fundamentos avançados pela doutrina e jurisprudência que entendem que é admissível recurso subordinado mesmo que se verifique dupla conforme.
HHH. Ainda que assim não se entendesse, o que não se concede, sempre haveria que julgar admissível a ampliação do objecto do recurso dado estarem verificados, quanto à questão em apreço, os fundamentos da revista excepcional, em especial o fundamento previsto no artigo 672.º, n.º1, a), do CPC.
III. O artigo 11.º, n.º 2, da LCC estabelece não apenas um prazo supletivo para a eventualidade de as partes não fixarem outro prazo, mas também o prazo máximo inicial do consórcio, sem prejuízo de as partes poderem prorrogar expressamente a sua vigência.
JJJ. Não fazendo a lei qualquer distinção, esse prazo máximo inicial aplica-se a todos os tipos de consórcios.
KKK. Mesmo que as partes pudessem validamente fixar no Contrato um prazo superior ao previsto no artigo 11.º, n.º2, da LCC, o que não se concede, não o teriam feito no caso vertente.
LLL. Não houve qualquer declaração negocial das partes (e, em especial, da Recorrida) destinada à prorrogação do Contrato.
MMM. Ainda que se pudesse deduzir a existência de uma tal declaração negocial a partir do seu comportamento do comportamento das partes (em especial da Recorrida), essa declaração não teria sido expressa nem teria revestido a forma legalmente prevista, pelo que sempre haveria de reputar-se de nula nos termos do artigo 294º do Código Civil.
NNN. A Recorrida não actuou com abuso de direito e, ainda que o tivesse feito, daí não se extrairia nenhuma consequência no caso vertente.
Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, requer-se a V. Exas., Venerandos Conselheiros, se dignem:
a) Rejeitar o recurso, porquanto os respectivos objecto e fundamentos extravasam o âmbito admissível da revista e os poderes do Supremo Tribunal, nos termos dos artigos 674.º e 682.º do CPC;
Subsidiariamente e caso assim não se entenda,
b) Rejeitar o recurso de revista, na parte em que a Recorrente peticiona a condenação da Recorrida no pagamento de valor superior a €2.025.000,00, atendendo à existência de dupla conforme nessa parte da decisão recorrida, nos termos do artigo 671.º, n.º3, do CPC;
E, em qualquer caso,
c) Manter a absolvição do pedido.”
8. A recorrente apresentou contra-alegações em relação ao pedido de ampliação da revista, no qual formula as seguintes conclusões (transcrição):
1. “Ao cometer a desfaçatez de tentar convencer este egrégio Tribunal, de que teria andado a executar, durante mais de dois anos e até Junho de 2015, um contrato que já caducara, no início de 2013, porque não se teria apercebido desta cessação, a Recorrida veio desvelar, de forma clara e uma vez mais, que incumpriu intencionalmente (com dolo) o contrato.
2. Basicamente e conforme resulta do decidido nas instâncias, a Recorrida decidiu incumprir o contrato, pondo-lhe termo, e, para este efeito, procurou encontrar uma qualquer justificação, ainda que muito estranha e artificiosa.
3. Tendo em conta que,
i) os artigos 564.º, n.º 2, e 566.º, n.º 3, do Código Civil, e a Jurisprudência deste egrégio Tribunal, prevêem a fixação equitativa dos danos futuros, que sejam previsíveis e determináveis, ainda que de forma não exacta,
ii) o Tribunal arbitral considerou que o incumprimento do contrato provocou danos (lucros cessantes) futuros à Recorrente, que computou, assumindo como cenário hipotético (mas errado) um índice de construção de 0,55,
iii) a Relação considerou provado um facto nº 77’,que confirma a aplicação ao prédio de um índice de utilização de 0,80, podendo ter uma majoração de 0,20 (o único facto provado que se refere ao índice de construção do prédio), índice que está a ser equacionado pela Câmara (FP 71, 143 e 145) e que resulta do único instrumento de planeamento em vigor, que abrange o prédio, o PDM da ..., que prevê um índice bruto de 0,80 para a UOP3,
iv) resulta dos factos provados (v., por exemplo, os FP nºs 111, 44 a 48, 50, 54 a 57, 59, 63, 67, 78 a 89, 91 a 95, 97, 105, 112 a 118, 122, 125, 130, 134 a 136 e 179, na parte que refere que a AA liderou a actuação do consórcio) que a Recorrente empenhou mais de dez anos de trabalho e esforço, com vista à concretização do objeto do consórcio,
4. Não se vê, como poderia este egrégio Tribunal não atribuir à Recorrente a devida indemnização por danos futuros para assim proteger e até beneficiar a Recorrida, que apesar de ter incumprido ilícita e intencionalmente o contrato ficaria com todo o lucro futuro do consórcio.
5. No limite, tendo o acórdão da Relação considerado que o índice de construção ainda não está definido e existindo norma legal expressa (o artigo 564.º, n.º 2, 2ª parte, do Código Civil), que remete a fixação da indemnização para decisão ulterior, quando os danos futuros não são determináveis, por ainda não estar definido um elemento do qual depende essa determinação (no caso, o índice de construção), deve este egrégio Tribunal aplicar a solução prevista na Lei, remetendo a fixação da indemnização para “decisão ulterior”.
6. Aplicação da solução legal tanto mais exigida, quando a violação e não aplicação do artigo 564.º, n.º 2, 2ª parte, do Código Civil, geraria a enorme injustiça de a Recorrente ter de assistir, dentro de alguns anos, a um enorme enriquecimento da parte que intencionalmente incumpriu o contrato, com todo o lucro do consórcio.
Nestes termos e nos termos de Direito, que v. Exªs. muito doutamente suprirão, requer-se a V. Exªs, se dignem:
- Rejeitar o pedido de ampliação do objecto do recurso; Subsidiariamente e caso assim não se entenda,
- Rejeitar o fundamento do pedido de ampliação e manter a decisão das instâncias, no sentido de que o contrato não cessou por caducidade;
Em qualquer caso,
- Julgar procedente o presente recurso de revista.”
9. As partes apresentaram pareceres jurídicos a sustentar a sua posição – recorrente (Prof. Doutor António Pinto Monteiro; Prof.ª Doutora Paula Costa e Silva); recorrido (Prof. Doutor Lebre de Freitas).
Colhidos os visto, cumpre decidir.
II. Fundamentação
DE facto
10. Estão provados os seguintes factos (que correspondem aos adquiridos na 1.ª instância, com alterações pontuais determinadas pelo Tribunal da Relação):
Demandante
1. É Demandante a sociedade AA, Lda., pessoa coletiva n.º ..., com sede na Avenida ..., Torre ....
2. A AA, Lda. é uma sociedade detida a mais de 99% pelo Grupo ..., com posição de destaque no setor imobiliário.
3. Foram gerentes da AA:
a) LL, até 1-mar.-2010;
b) MM, até 31-jul.-2007;
c) NN, até 31-jul.-2007;
d) OO, desde 31-jul.-2007;
e) PP, entre 1-mar.-2010 e 14-fev.-2012;
f) QQ, desde 14-jan.-2013 até ao presente, tendo sido o representante da AA na BB.
4. A sociedade DD, AAA, SA, pessoa coletiva n.º ... (antes matriculada na CRC de Lisboa sob o n.º 9747), alterou a sua denominação para RR, SA e posteriormente para GG, SA.
5. No ano de 2011, a sociedade DD (que no momento da transmissão se denominava RR, SA) cedeu, com o consentimento da sociedade BB, à sociedade RR, SA a quota no valor de 49.500,00 E (correspondente a 99% do capital) que possuía na AA.
6. A RR, SA, sócia detentora de 99% do capital da AA, alterou a sua denominação para SS, SA.
Demandada
7. É Demandada a sociedade BB, SA, pessoa coletiva n.º ..., com sede na ....
8. A BB, SA é detida a 100% pela CC, TT, SA, de capitais exclusivamente públicos.
9. A BB foi constituída por escritura pública de 30 de dezembro de 2002, exarada a Fls. 31 a 32 v.º do Livro 36-C do Cartório Notarial de ....
10. Tem o capital social de € 55.000.000,00 integralmente detido pela CC e o objeto social de "Compra, venda e administração de imóveis, incluindo a revenda dos que sejam adquiridos para esse fim, bem como a elaboração ou participação em projetos de desenvolvimento imobiliário ou urbanístico".
11. Os elementos dos órgãos societários, designadamente do Conselho de Administração, foram designados no ato de constituição da sociedade tendo ficado consignado que os Administradores ficaram autorizados, mesmo antes do registo definitivo da sociedade, a iniciar e prosseguir a atividade, nomeadamente "aquisição e bens e outorga de contratos de consórcio".
12. No ato de constituição da sociedade, foram designados os seguintes administradores:
a) UU (Presidente);
b) QQ (Vogal);
c) VV (Vogal).
13. UU manteve-se como Presidente do Conselho de Administração da BB até novembro de 2014.
14. QQ foi designado administrador no ato de constituição da BB na sequência de indicação pela AA, em face do "Contrato de Consórcio" que já se encontrava acordado nos termos em que veio a ser assinado em 8 de janeiro de 2003.
15. QQ, manteve-se em funções como administrador da BB até abril de 2009, quando, na sequência da carta da CC invocando impossibilidade legal de designação de administrador indicado pela AA, não foi reconduzido no cargo.
16. No dia 23 de abril de 2009, aquando da cessação de funções do Arq. QQ, o Conselho de Administração da BB, deliberou em assembleia geral:
1. Ponto prévio à ordem de trabalhos
O Conselho de Administração deliberou agradecer expressamente ao administrador cessante, Arquiteto QQ o profissionalismo colocado em todo trabalho desenvolvido ao longo destes anos, que permitiu o crescimento da empresa de forma sustentada e equilibrada, assim como o grande humanismo e competência com que geriu e organizou a fase de transição para a nova Administração.
17. Apesar de ter deixado de exercer formalmente as funções de Administrador da BB desde março de 2009, o Arqt.º QQ continuou a participar das reuniões do Conselho de Administração, intervindo ativamente e mantendo uma atuação em tudo igual à que tinha vindo a desempenhar até então.
Atividade pré-contratual
O prédio
18. O contrato de consórcio de 8-jan.-2003 tem a ver com um prédio rústico denominado Posto Central de Avicultura, descrito na Conservatória do Registo Predial da ... sob o n.º ..., freguesia da ..., e inscrito na respetiva matriz sob o artigo 2.º da secção C.
19. O prédio tem uma área total de cerca de 593.060 m2.
20. O prédio pertencia ao Estado Português o qual, em outubro de 2002, o pôs em hasta pública pelo valor base de 50 milhões de euros; a hasta pública ficou deserta.
21. Em 8-jan.-2003, a BB, SA, comprou o prédio ao Estado Português por 52,5 milhões de euros.
As negociações
22. Decorreram negociações preliminares entre as partes, na segunda metade de 2002, com vista ao aproveitamento urbanístico do prédio.
23. As razões retidas pelas partes foram consignadas no preâmbulo do contrato.
24. A CC, em resposta dada a um requerimento apresentado por deputados do ..., no dia 10 de fevereiro de 2003, explicou, designadamente e com relevância para conhecimento do período pré-contratual, o seguinte:
Em 2000 e 2001 compraram-se ao Estado alguns edifícios antigos para revenda, por forma a dar liquidez a algumas hastas, os quais têm vindo a ser revendidos e no final de 2001 e agora, no final de 2002, alguns terrenos para urbanizar.
A experiência entretanto acumulada permitiu concluir que relativamente a terrenos por urbanizar a revenda não é solução que possibilite obter um preço justo e compensador. É necessário desenvolver urbanisticamente o produto para que o mercado reconheça e pague o seu valor e assim recuperar o preço pago ao Estado e obter algum lucro.
A urbanização dos terrenos é um processo complexo, cujo sucesso depende da qualidade das soluções que o promotor proponha para os locais e da sua aceitação pelo mercado e, antes disso, pela autarquia licenciadora.
É conhecido o interesse das Autarquias — que são quem administra o espaço e aprova os PDM, planos de pormenor e loteamentos — em dialogar com promotores que considerem capazes de levar a urbanização até ao fim e que tenham experiência no tipo de produto imobiliário que a autarquia pretende para o local.
Neste contexto é difícil a uma imobiliária pública, que é sobretudo um veículo financeiro para a reconversão e valorização do património do Estado e não uma empresa de promoção imobiliária que concorre com as muitas que já existem, aparecer sozinha junto da autarquia e ser credível.
25. Nesse mesmo documento, a CC explicou ainda:
Para concretização do Plano de Urbanização para a ... a Autarquia celebrou em março de 2002 um acordo com diversos proprietários da zona abrangida pelo Plano, os quais constituíram um consórcio para contratação do gabinete técnico escolhido pela Autarquia para a preparação do Plano de Urbanização deste Novo Centro da ..., para o qual a Autarquia pretende uma significativa presença de terciário (escritórios, sobretudo) e que terá de contemplar o realojamento de todas as famílias com habitação em zonas degradadas. O programa do estudo prevê que o estudo desenvolverá "... com maior detalhe o programa para o Parque Urbano, por forma a poder ser desenvolvido prioritariamente um projeto de execução para este espaço estratégico do futuro Centro Urbano."
Este processo, que se iniciou em março, levou à apresentação em agosto de um estudo técnico, faltando a decisão da Câmara e Assembleia Municipal sobre o mesmo para o prosseguimento dos trabalhos. Após esta decisão estão previstos mais 3 meses para apresentação do plano final, incluindo o estudo das infraestruturas e a aprovação final pela Assembleia Municipal num prazo de 12 meses.
O estudo preparatório do plano diretor de agosto de 2002 prevê a manutenção da afetação a Parque Urbano de mais de metade do terreno que adquirimos ao Estado, inclusive aumentando a sua incidência no terreno relativamente ao PDM, dos 30 hectares por nós estimadas para 33 hectares e a alteração do índice bruto do PDM, de 0,8 para 0,9 ou 1, de modo a cobrir o programa de realojamento, embora sem por esta via beneficiar significativamente o terreno que adquirimos ao Estado, para o qual não prevê mais de 258.198 m2 de construção autorizados, na hipótese do índice 1, dos quais 88.041 m2 de habitação social e compensações à Autarquia.
26. Ainda nesse documento, a CC explica a urgência que presidiu à conclusão do contrato nestes termos:
Está em curso de elaboração um Plano de Urbanização para a zona da ..., existindo um acordo entre a Câmara e os proprietários privados da área abrangida, nos termos do qual estes suportam os custos com o plano e assumem diversas obrigações para a respetiva concretização. Neste quadro foi contratado o Gabinete de projeto indicado pela Autarquia para a realização do plano. A Autarquia em contrapartida compromete-se com prazos apertados para a submissão do plano à Assembleia Municipal para aprovação.
Este estudo iniciou-se em abril de 2002 e prevê três etapas de 3 meses, entremeados por processos de aprovação/decisão ao nível camarário.
A proposta de plano preparada pelo Gabinete de Projeto, datada de agosto de 2002, é ainda mais penalizante, em termos relativos e absolutos, para o terreno que adquirimos ao Estado do que o próprio PDM. Penalizante nos índices e na organização do escasso espaço disponível no terreno para promoção imobiliária, uma vez retirado o espaço para cedências e para o Parque da Cidade.
Toda esta situação exige ação rápida, pelo que considerámos indispensável associarmo-nos a um promotor privado com capacidades reconhecida, inclusive pela Autarquia da ..., para atuarmos com competência e espírito construtivo na defesa dos nossos interesses, no absoluto respeito pelos desejos e poderes da Autarquia, junto de quem nos pretendemos posicionar como entidade atuante na criação da nova Centralidade para o Concelho.
27. Quanto ao equilíbrio das prestações, disse a CC, no documento em causa:
O modelo da operação foi condicionado pelo facto de com os 237.000 m2 de construção autorizados para o local pelo PDM ou o máximo de 258.198 m2 considerados no Estudo do Plano de Urbanização, ser impossível recuperar o capital investido, considerando o preço por que o Estado vendeu o terreno e as cedências para realojamento e equipamentos.
Só por esta razão é que o modelo vertido no contrato de consórcio é tão específico, não pelo facto de o privado não entrar com capital, já que existem muitos consórcios em que o promotor entra com a sua competência de gestão do projeto e é remunerado com um valor fixo mais uma percentagem dos lucros ou só com esta última.
A especificidade obriga a que, aparentemente, a percentagem dos lucros (se houver lucros) que cabe ao promotor seja muito elevada. Mas o promotor corre neste caso um risco elevado de nada receber, já que para receber o que quer que seja tem a BB de ter recuperado o investimento e uma remuneração mínima do capital próprio, o que também passa por encontrar clientes que se instalem no parque de escritórios que a Autarquia exige, quando existe saturação do mercado de escritórios na zona da Grande Lisboa, Com mais de 1.200.000 m2 já autorizados, para uma procura anual média inferiores a 120.000 m2 e quando começam também a surgir todos os anos muitos milhares de m2 de escritórios em segunda mão no centro de Lisboa, fruto da reorganização dos grandes grupos.
Assim o risco de licenciamento é muito elevado face ao preço inicial do terreno e o risco de mercado é também muito superior ao normal, face à novidade do programa que a Autarquia exige e à saturação do mercado. O desafio não está perdido à partida mas é muito complexo e exigente.
28. Todos os aspetos considerados relevantes foram levados, pelas partes, ao contrato.
As motivações
29. O proémio do contrato de consórcio de 8 de janeiro de 2003 explicita as razões que levaram à assinatura do contrato. Diz ele:
A) Que a CC é uma sociedade de capitais exclusivamente públicos que tem por objeto a gestão de participações em sociedades do setor imobiliário;
B) Que a BB é uma sociedade detida a 100% pela CC constituída com a finalidade exclusiva de contribuir, nos termos previstos no presente contrato de consórcio, para levar a cabo o Empreendimento imobiliário que justifica a constituição deste Consórcio;
C) Que a XX é a «sociedade-mãe» de um grupo empresarial privado que exerce a sua atividade predominantemente no setor imobiliário;
D) Que a AA é uma sociedade detida a mais de 99% pela XX;
E) Que as PARTES do presente contrato têm interesse de executar, em conjunto, um projeto imobiliário de grande qualidade e dimensão a implantar no Concelho da ... no terreno rústico designado por «Posto Central de Avicultura», com a área de 593.062 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial da ... sob a ficha 990/070994 da freguesia da ..., inscrito na matriz predial sob o artigo 2.º da Secção C.
F) Que, previamente à aquisição do terreno pela BB, conhecida a intenção de a entidade pública proprietária promover a alienação do terreno identificado na alínea anterior deste Proémio, as PARTES decidiram a constituição deste Consórcio visando a organização das contribuições recíprocas implicadas pela mais eficaz execução do Empreendimento imobiliário a que, em conjunto, se propõem;
G) Que para essa organização de contribuições relevou, neste caso, essencialmente, o valor pelo qual o terreno irá ser adquirido, para além das valências e vocações específicas de cada uma das PARTES;
H) Que a CC e a BB carecem de meios humanos e técnicos, incluindo de "know-how" e experiência, para a realização do Empreendimento em causa;
I) Que a XX e a AA, com larga tradição e experiência na promoção, desenvolvimento e gestão de projetos imobiliários de grande dimensão, estão em condições de contribuir, no âmbito deste Consórcio, com o "know-how", a experiência de organização, coordenação, gestão e execução implicados pela eficaz promoção imobiliária de um projeto que se pretende rentável assim contribuindo decisivamente para a realização do Empreendimento;
J) Que a organização das contribuições recíprocas de cada uma das PARTES no Consórcio que assim vão constituir e a regulação de interesses que lhe é inerente, assenta na definição clara de que a CC, por via da sua participada BB, reserva para si e no âmbito da prevista promoção imobiliária, o papel de promotor investidor e que, de seu lado, a XX e a AA terão, no Consórcio, o papel de promotor de desenvolvimento imobiliário;
K) Que é a esta luz que as PARTES pretendem que a BB e a AA concertem as respetivas atividades, no âmbito deste Consórcio, com vista à mais perfeita, eficaz e rentável execução do Empreendimento;
L) Que, por essas razões, o interesse essencial da CC e da BB no Empreendimento é o da recuperação e remuneração do capital que a CC vai investir na BB, habilitando esta, por sua vez, a comprar o terreno e custear a execução do Empreendimento;
M) Que o interesse essencial da XX e da AA é contribuir para a realização de uma operação imobiliária lucrativa, por via da contribuição que a AA trará ao Consórcio, e receber a sua participação no lucro do consórcio, nos termos e de acordo com os critérios definidos neste Contrato;
N) Que as PARTES estão ainda conscientes de que a viabilidade económica do Empreendimento, dado o preço de aquisição do terreno, oferece um risco mais elevado que o corrente no mercado, conforme resulta dos estudos que constituem o Anexo A ao presente contrato, nomeadamente considerando que o atual PDM aponta para um cenário de apenas 237.225 m2 de construção.
O) Que, ao participar neste Consórcio e ao associar-se ao risco do Empreendimento, que é assim mais elevado, a XX e a AA estão dispostas a aceitar que esta última nada receba pela sua contribuição para o Consórcio se o mesmo não tiver lucro, mas recebendo, caso contrário, a sua quota parte do lucro global do Consórcio à medida e na proporção em que o mesmo for sendo gerado, e de acordo com os critérios fixados neste contrato.
O contrato de 8-jan.-2003
O contrato
30. No dia 8-jan.-2003, foi celebrado um denominado contrato de consórcio.
31. O contrato foi celebrado entre:
CC — TT, S.A., com sede na Rua ..., em Lisboa, NIPC ..., capital social de 137.000.000 €, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o n.º ..., representada pelos Administradores Dr. YY e ZZ, adiante designada por CC
BB, S.A., com sede na Rua ...r, em Lisboa, NIPC P506.426.297, capital social de 55.000.000 €, representada pelo Administrador Dr. UU, adiante designada por BB
DD — AAA, S.A., com sede na ..., em Lisboa, NIPC 504.805.835, capital social de 2.000.000 €, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o n.º 9.747, representada pelos seus Administradores Eng. MM e Dra. LL, adiante designada por XX
AA, Lda., com sede na Avenida ..., em Lisboa, NIPC 504.807.935, capital social de 50.000 €, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o n.º 8.690, representada pelos seus Gerentes Eng. MM e Dra. LL, adiante designada por AA
32. O contrato tem o clausulado que se transcreve:
1.ª
1. A BB e a AA constituem-se em consórcio para a promoção e realização do Empreendimento imobiliário que as PARTES preveem levar a cabo no terreno identificado na alínea E) do Proémio deste contrato, de acordo com o plano de urbanização, de pormenor ou de loteamento que de comum acordo será definido.
2. O consórcio será interno, competindo exclusivamente à BB a emissão de faturas, de recibos de venda ou promessa de venda, a recepção de montantes, bem como todas as ações de carácter administrativo, financeiro e contabilístico que contribuam para a adequada e completa execução do Empreendimento.
3. Por «Empreendimento» entende-se o conjunto de ações tendentes à efetivação dos estudos projetos, construções e todas demais contratações necessárias à realização e venda dos produtos imobiliários resultantes do aproveitamento do prédio descrito na alínea E) do Proémio, não englobando, porém, a fase de edificação de prédios para venda ao no mercado.
2.ª
1. À BB competirá suportar todos os custos relativos ao Empreendimento, designadamente:
a) As despesas com a aquisição do terreno;
b) As despesas com a realização de estudos, assessorias ou consultorias e realização de projetos, necessárias à prossecução do Empreendimento;
c) As despesas referentes ao pagamento de licenças, taxas, impostos, compensações, emolumentos e encargos similares;
d) As despesas relativas à realização e obras de infraestruturas e de construção, incluindo a respetiva fiscalização, coordenação e compatibilização;
e) As despesas relativas a indemnizações, compensações ou ressarcimento de terceiros por atos ou factos causados pela execução de obras e que não sejam suportados pelos empreiteiros;
f) Os Prémios, compensações ou indemnizações que se mostrem devidos aos empreiteiros;
g) As despesas com honorários de consultores ou peritos a que seja necessário recorrer no âmbito do desenvolvimento imobiliário;
h) As despesas relativas a financiamentos;
i) As despesas de comercialização e de comissões de venda;
j) As despesas com seguros ou garantias bancárias;
k) Todas as demais despesas que concorram para a realização do Empreendimento.
2. À AA competirá:
a) Coordenar e orientar a elaboração de estudos, anteprojetos e pedidos de licenciamento e de quaisquer outros necessários ou convenientes para a implantação do Empreendimento;
b) Proceder à indicação das entidades candidatas à prestação de serviços sempre que seja legalmente possível as contratação por ajuste direto ou consulta;
c) Colaborar na elaboração dos cadernos de encargos e demais peças necessárias à contratação de serviços por concurso público;
d) Acordar com a BB na seleção, negociações, e na conclusão e celebração dos contratos referidos;
e) Acompanhar todos os atos e diligências necessárias à regularização e manutenção das obrigações jurídicas e administrativas;
f) Promover as atividades necessárias à comercialização do Empreendimento.
3. Fica esclarecido que a contribuição da AA engloba o direito e obrigação de tomar a iniciativa de apresentar à BB todas as propostas necessárias ou convenientes para a definição dos contornos, termos e conteúdo do Empreendimento e, bem assim, das propostas que, em cada momento, forem exigidas à sua mais eficiente execução.
4. Fica ainda esclarecido, atento que a BB terá como atividade exclusiva a sua participação neste Consórcio, que todos os custos consistentes em serviços prestados por terceiros contratados por essa sociedade serão de conta da mesma e considerados como custo do Empreendimento e, por isso, do Consórcio.
3.ª
1. E instituído um órgão de coordenação do Consórcio, constituído por dois membros, um designado pela BB e outro designado pela AA.
2. Caberá ao órgão de coordenação:
a) Apreciar, discutir e definir as grandes orientações do Empreendimento;
b) Procurar superar eventuais diferendos surgidos na execução deste contrato;
c) Definir se os membros do conselho de administração da BB são remunerados e fixar a respetiva remuneração.
3. Caberá a cada uma das Partes do Consórcio designar um membro para o conselho de coordenação do mesmo.
4.ª
1. Com vista a permitir que o conselho de administração da BB possa adequadamente articular-se com o órgão de coordenação do Consórcio instituído pelo presente contrato, e adequar-se melhor ao que é pressuposto pela organização das contribuições de cada uma das PARTES no âmbito do Consórcio, é reconhecida à AA a faculdade de propor, através da XX à CC, o nome de um administrador, que esta se vincula, enquanto controlo da BB, a fazer eleger para o conselho de administração desta sociedade.
2. Durante a vigência do presente contrato de consórcio a CC vincula-se ainda, neste domínio, a agir, em sede dos órgãos sociais competentes da BB, de modo a assegurar que o Conselho de Administração desta sociedade seja apenas constituído por três membros, sendo o administrador que lhe for proposto pela XX investido nas funções de administrador-delegado ou nos pelouros mais adequados a facilitar a execução das contribuições da AA para o Consórcio, ficando esclarecido que entre esses pelouros não se compreende o administrativo e financeiro, que caberá a um dos administradores indigitados pela CC.
3. A XX obriga-se a que a pessoa por ela proposta à CC para efeitos da presente cláusula tenha um curriculum adequado às funções em causa.
4. Em caso de se vir a demonstrar que o administrador da BB indicado pela XX à CC não desempenha as suas funções do modo mais eficiente, a CC terá direito de promover a sua substituição, obtendo, para o efeito, previamente, o acordo da XX e a indicação desta de uma outra pessoa para preencher a vaga assim aberta no conselho de administração da BB, seguindo-se, então, os procedimentos estabelecidos nos números anteriores.
5. Caberá à XX suportar os custos de qualquer indemnização que seja devida pela cessação antecipada de funções do administrador da BB por ela proposto à CC, se se verificar a situação prevista na primeira parte do número anterior da presente cláusula.
5.ª
1. Os administradores da BB, para além do referido no número 1 da cláusula anterior, serão indigitados pela CC.
2. Um dos administradores indigitados pela CC será o presidente do conselho de administração.
6.ª
Os administradores da BB serão ou não serão remunerados de acordo com o previsto na Cláusula 38, numero 2 b).
7.ª
1. A gestão da BB, sem prejuízo do respeito pelas regras legais aplicáveis em virtude de o seu capital ser inteiramente público, pautar-se-á por padrões de racionalidade económica e de flexibilidade, visando, no respeito também do interesse social da AA, maximizar sempre o lucro do Consórcio.
2. Sem prejuízo das regras legais referidas no número anterior, fica entendido que a BB, cuja atividade, como definido no presente contrato, é apenas a inerente à sua intervenção no Consórcio, não deverá proceder à aquisição de quaisquer serviços sem prévia consulta ao mercado, sempre que o valor em causa exceda 50.000 euros.
3. Fica ainda esclarecido que a CC poderá centralizar a gestão da tesouraria da BB.
8.ª
1. Se, relativamente a terrenos limítrofes aos do Empreendimento, surgirem eventuais oportunidades de aquisição, nenhuma das Partes adquirirá tais terrenos sem, previamente, propor, para os mesmos, outras parcerias entre as Partes, em termos a definir.
2. A CC e a XX obrigam-se ainda, cada uma por si e pelas sociedades que controlam ou vierem a controlar, ao dever de informação prévio e recíproco quanto a novas iniciativas ou Empreendimentos de âmbito imobiliário no concelho da ....
9.ª
1. O lucro do consórcio direta ou indiretamente decorrente do Empreendimento e gerado no âmbito e pela atividade desse mesmo Consórcio será repartido entre a BB e a AA, tendo em vista as contribuições de que cada uma delas para esse mesmo Consórcio, nos termos dos números seguintes e do anexo B a este contrato neles referido.
2. Por lucro do consórcio entender-se-á a eventual diferença positiva entre, por um lado, o valor das receitas que direta ou indiretamente emergirem do Empreendimento e, por outro lado, a totalidade dos custos desse mesmo Empreendimento aí se incluindo também a remuneração do capital próprio utilizado pela BB na cobertura dos custos, seja a título de capital social, prestações suplementares, prestações acessórias, suprimentos ou facilidades de tesouraria.
3. Por receitas do consórcio entender-se-á todas as receitas da venda a terceiros dos produtos imobiliários que resultam deste Empreendimento seja qual for o fim a que se destinam e ainda quaisquer outras receitas que resultem de penalidades contratuais e do aproveitamento dos espaços ou construções existentes no prédio descrito no Considerando E).
4. A taxa de remuneração do capital próprio a considerar para efeitos do n.º 2 desta cláusula será igual à da Euribor a 12 meses que vigorar no primeiro dia útil de cada ano civil acrescida de três décimas de ponto percentual.
5. O eventual resultado negativo do consórcio será suportado exclusivamente pela BB.
6. Fica esclarecido que a AA não terá direito a qualquer participação no lucro do consórcio nem terá direito a qualquer outra remuneração pela sua participação no mesmo, a não ser em caso de apuramento de lucro do consórcio nos termos definidos nos números anteriores.
7. O lucro do consórcio direta ou indiretamente gerado pelo Empreendimento será repartido entre a BB e a AA nos termos do anexo B a este contrato.
8. Iniciada a fase de vendas de produtos imobiliários resultantes do Empreendimento as Partes procederão ao apuramento trimestral do lucro do Consórcio e procederão à respetiva distribuição por conta do lucro final do mesmo.
10.ª
1. O presente acordo durará até ao final da execução do Empreendimento.
2. Se decorrer o prazo de 5 anos sobre a data do alvará de loteamento ou instrumento administrativo que o substitua sem que o Empreendimento seja totalmente executado, a BB terá direito a pôr fim ao Consórcio, mediante o pagamento à AA de uma quantia que remunere a sua contribuição para o Consórcio segundo os critérios de repartição de lucro fixados na cláusula 9.ª deste contrato e no seu anexo B como se o Empreendimento houvesse sido completamente executado, admitindo, então, para esse efeito, que ritmo de execução do Empreendimento se manteria igual.
11.ª
1. A CC obriga-se a não alienar o controlo da BB.
2. A XX obriga-se a não alienar o controlo da AA.
12.ª
1. Os diferendos que surjam entre a BB e a AA na execução do contrato do consórcio serão discutidos no órgão de coordenação do Consórcio.
2. Se se mostrar impossível o acordo entre as partes, quer a BB quer a AA poderão recorrer a arbitragem nos termos dos números seguintes.
3. O Tribunal será composto por três árbitros, competindo a cada uma das partes designar um árbitro e aos árbitros escolhidos pelas partes designar o terceiro, que presidirá.
4. O prazo para a decisão arbitral será de nove meses a contar da designação do terceiro árbitro.
5. O Tribunal julgará de acordo com o Direito constituído.
6. Competirá ao Tribunal fixar as regras de processo.
7. Os honorários dos árbitros e os custos administrativos da arbitragem serão os que resultarem da tabela do Centro de Arbitragem Comercial das Associações Comerciais de Lisboa e Porto em vigor à data da arbitragem.
Este contrato é feito em quatro exemplares de idêntico valor, sendo dois selados, ficando um em poder da BB e outro da AA.
33. A vontade relevante das partes está vertida no clausulado.
A execução do contrato
Aspetos circundantes
34. A execução do "Contrato de Consórcio", desde a sua celebração em 8-jan.-2003 até ao dia 1-jun.-2015, foi acompanhada, por parte da BB, pelos seguintes administradores:
a) Dr. UU — desde 30-dez.-2002 a 3-nov.-2014;
b) Dra. VV — desde 30-dez.-2002 a 7-jun.-2004;
c) Dr. BBB — desde 7-jun.-2004 a 3-nov.-2014;
d) Dr. CCC — desde 26-mar.-2009 até ao presente, exercendo o cargo de Presidente desde 3-nov.-2014;
e) Dra. DDD — desde 3-nov.-2014 até ao presente;
f) Eng.º EEE — desde 3-nov.-2014 até à propositura da ação.
35. O Plano Diretor Municipal da ..., ratificado pela Resolução de Conselho de Ministros n.º 44/94, prevê a divisão do território municipal em unidades operativas de planeamento e gestão (UOP) que, em face da vocação definida no âmbito da estratégia de desenvolvimento municipal, serão objeto de um programa de ações específicas.
36. As UOP's devem ser objeto de planos municipais de ordenamento do território, de acordo com o regime definido no Decreto-Lei n.º 69/90, de 2 de março.
37. De acordo com o definido no PDM o Prédio objeto do Contrato de Consórcio situa-se na Unidade operativa 03 (UOP3), correspondente à área da ... e faixa urbana fronteira com Lisboa.
38. Em 25 de março de 2002 foi constituído um consórcio externo, designado "Consórcio Unidade Operativa 03 — ..." (Consórcio UOP3), que integrava vários proprietários de prédios situados na área da UOP 3, com vista, designadamente:
a) À colaboração com a Câmara Municipal da ... para elaboração de Esquema Diretor, dos Estudos Prévios das infraestruturas gerais e, eventualmente, dos subsequentes Planos de Pormenor da área de intervenção delimitada;
b) Ao acompanhamento e gestão do contrato de prestação de serviços a celebrar entre os Consorciados e a equipa técnica selecionada pela CMA para a realização dos instrumentos previstos em a).
39. Na mesma data, foi celebrado com a CMA um Protocolo nos termos do qual os subscritores do Consórcio UOP3 assumiram a responsabilidade de suportar os custos dos serviços necessários à elaboração de tais estudos e projetos na proporção da área ocupada pelos seus terrenos.
40. Nos termos desse protocolo, competia à CMA fixar os objetivos e as diretrizes para a elaboração de tais estudos e projetos e selecionar a equipa técnica para a sua execução, tendo esta entidade indicado o gabinete de arquitetura JJ, Arquitetos, Lda., com o qual os subscritores do Consórcio UOP3 celebraram um Contrato de Prestação de Serviços a favor de Terceiro, isto é, a CMA, que o aceitou.
41. O Prédio da ..., pertença da BB, está abrangido pela área de intervenção de tais estudos e projetos.
42. O Estado Português não integrava o consórcio UOP3. [Contrato, fl. 1623 v. ss.]
43. O projeto de Esquema Diretor do Arq. JJ foi apresentado em agosto de 2002.
44. No entendimento da Demandante, o projeto de Esquema Diretor, à data em que foi celebrado o Consórcio BB/AA, não acautelava devidamente os interesses da BB e da AA, atribuindo à área do "Prédio" direitos de construção inferiores aos dos restantes prédios abrangidos, consagrando, designadamente um índice de construção muito inferior ao atribuído aos prédios dos restantes proprietários.
45. O índice previsto para a área do "Prédio" era, nesse mesmo entendimento, inferior ao possibilitado no PDM para aquela área.
Execução até ao Plano HH
46. Após a celebração do Contrato de Consórcio de 8 de janeiro de 2003, a Demandante recebeu do Consórcio Unidade Operativa 03 — ... um projeto de Protocolo a celebrar entre este a o Consórcio CC/BB/XX/AA, em 27-jun.-2003, projeto esse que visava a adesão deste ao Protocolo de 25 de março de 2002, assinado com a Câmara Municipal da ....
47. Esse texto conheceu diversas revisões, não tendo obtido a concordância da Demandante.
48. A Demandante (o Doutor FFF e o Arquiteto QQ) participou numa reunião, em 11 de julho de 2003, com o Presidente da Câmara da ..., três Vereadores, o Arquiteto ..., o Arquiteto JJ e o Consórcio Unidade Operativa 03 (Arquiteto ..., Dr. ... e Engenheiro ...).
49. De acordo com o documento constante dos autos, que não está assinado, o Presidente da Câmara da ..., referindo-se ao Relatório de Progresso do Arquiteto ..., submetido à Câmara em meados de 2002, informou que o mesmo deveria ser reformulado, tendo em conta os seguintes aspetos:
a) bairros de barracas/realojamento: foi cadastrada a existência de cerca de 1.300 famílias a residir em barracas na área de intervenção de requalificação urbana denominada Unidade Operativa 03. Todas as famílias foram em devido tempo inscritas no programa P.E.R..
A perspetiva da Câmara, tendo presente a sua experiência no domínio do realojamento, é a de que por regra as necessidades efetivas se situam em cerca de 70 a 80% dos registos iniciais. Os 20 a 30 % de redução resultam de processos de entendimento que configuram soluções alternativas como sejam incentivos para regresso às origens (país de origem para o caso dos cidadãos estrangeiros e terra natal para o caso dos portugueses), ou incentivos para compra de casa própria em outros locais.
Face ao programa urbanístico a Câmara encara como interessante que parte do realojamento pudesse vir a ter lugar em locais diversos dos da zona de requalificação;
b) equipamentos: a análise cuidada dos equipamentos instalados na zona objeto de planeamento, e o estudo das necessidades efetivas, considerando as evoluções preconizadas para a zona, são assumidas como matéria a ter em consideração para que haja a mais racional e correta afetação de espaços para tal fim;
c) zonas verdes: constitui perspetiva da Câmara Municipal que a proposta de parque que foi definida no Relatório de Progresso terá de sofrer ajustamentos no que concerne às suas dimensões e conceito, nomeadamente visando uma presença efetiva de espaços verdes na estrutura urbana, entrosando-os, em termos de mancha verde com a urbe.
d) índices de construção: na ótica municipal é admitido como princípio que os índices poderão ser objeto de um ajustamento, tendo em conta o objetivo final da implementação de uma nova centralidade com grande qualidade.
1. existência de incentivos para a zona industrial, caso o estudo venha a demonstrar que só por essa via se permite a motivação às entidades aí fixadas para a reconversão dos seus espaços em conformidade com as orientações constantes do Planeamento em curso.
2. acertos na conceção das diferentes soluções para aquele espaço, tendo presente que o modelo que foi estruturado se fundamentou numa utilização dos terrenos então denominados como "Posto Central de Avicultura" com características diferenciadas das restantes Unidades de Execução, terrenos que agora se encontram em situação em tudo idêntica aos demais, nomeadamente no que toca a tratamento de desenho urbano.
e) Planos de Pormenor: tendo em consideração o facto de haver da parte do Consórcio detentor dos terrenos denominados por "Posto Central de Avicultura" o anúncio de interesse em promover a realização de Plano de Pormenor para a Unidade de Execução em que se inserem os seus terrenos, no que foi secundado pelos representantes do outro Consórcio. Sobre este aspeto específico, entendeu-se que poderá, em função da proposta apresentada, haver lugar a acertos dos limites das Unidades de Execução, no sentido de tornar mais operacional o processo de trabalho. Foi ainda referido que as equipes técnicas que irão desenvolver os estudos nessas unidades de execução deverão apresentar um estudo prévio face ao qual a Câmara tomará as opções fundamentais sobre o desenvolvimento das referidas unidades.
50.A Demandante (Dr. FFF) remeteu ao Dr. UU um fax com um documento denominado Unidade Operativa 03 / Plano estratégico.
51. Esse documento comportava um proémio que se transcreve:
Partindo do pressuposto de que o modelo jurídico que irá congregar as diferentes entidades no impulsionar e realizar do trabalho de requalificação e valorização urbana da denominada Unidade Operativa 03, será o consórcio externo, deverá ser prosseguida a reflexão sobre aspetos complementares, designadamente no que concerne a meios, instrumentos e planos de ação, e organização.
Como ponto prévio a qualquer iniciativa importa consolidar, com todos os cuidados e vínculos formais, entendimentos relativos à constituição de uma fórmula de cooperação institucional entre o Estado, a Câmara Municipal da ... e os proprietários privados. Os entendimentos referidos podem e devem ser consubstanciados em protocolos e acordos de colaboração independentes do consórcio e do respetivo contrato de consórcio.
Em termos de meios financeiros a afetar ao plano de atividades deve, com particular incidência, ser procurado que a Câmara da ... comparticipe de forma expressiva, sobretudo nas rubricas de promoção, considerando o seu interesse de afirmação do concelho no contexto da área Metropolitana de Lisboa. É importante que a ... tenha objetivos de afirmação e de distinção na área metropolitana, pelo que, para tal, tem que investir em requalificação (situação que de alguma forma está em curso), em modernização de infraestruturas, e em promoção de imagem.
As três vertentes apontadas estão bem presentes na Unidade Operativa 03, pelo que haverá apenas que realizar a adequada sensibilização para que a Câmara entenda a oportunidade singular de que dispõe.
Por outro lado, há que reconhecer que a heterogeneidade de interesse dos proprietários não permite configurar à partida grandes ambições de investimento em promoção de imagem, pelo que, a Câmara terá que neste domínio específico de alguma forma complementar a participação.
Aos grupos de proprietários caberá, como de facto tem vindo a suceder, mais do que tudo contribuir com ideias, ação e dinamismo, cabendo-lhe, por esse facto, um desempenho na chefia do consórcio.
Em termos de Plano de Gestão Centralizado, aspeto do maior relevo para convergência de energia potenciadora de resultados, apontaríamos como relevante a realização de um planeamento das seguintes ações, tendo sempre presente um envolvimento conjunto e concertado entre a Câmara e o Consórcio de proprietários / promotores:
1.ª Fase: Diligências junto do Poder Central:
a) Estabelecimento de entendimento quanto ao uso futuro do património do Estado;
b) Estabelecimento de entendimentos quanto a tratamento diferenciado da operação urbanística da Unidade Operativa 03;
c) Estabelecimento de entendimentos quanto a um envolvimento mais profundo do Estado, designadamente na instalação de serviços públicos e investimento em infraestruturas relevantes designadamente de transportes e acessibilidades, no fundo no sentido da materialização do objetivo estratégico definido no PROTAML (Polo de Equipamentos e Serviços de Nível Supra Municipal);
d) Estabelecimento de entendimento no sentido da promoção da harmonia e coesão social, designadamente através do envolvimento em programas relativos a erradicação de barracas e outros, associados a equipamento de áreas com carências, bem como a operações de requalificação urbana (Polis).
2.ª Fase: Reconfiguração final do empreendimento urbano
a) Ajustes finais ao desenho urbano tendo presente as decorrências resultantes das atividades expressas anteriormente;
b)Planeamento de ações de materialização do processo administrativo de aprovação do plano;
c) Planeamento dos investimentos, designadamente das infraestruturas marcantes (acessibilidades/rede viária, equipamentos coletivos, áreas verdes, etc.);
d) Montagem financeira dos investimentos definidos na alínea anterior.
3.ª Fase: Planeamento de ações promocionais:
a) Planeamento de campanha(s) de promoção (definição conteúdos, de veículos, calendarização e orçamentação).
52. O Consórcio Unidade Operativa 03 dirigiu à BB, à XX e à AA, com conhecimento ao Presidente da Câmara da ..., uma carta datada de 21 de julho de 2003, endossando um convite formal para integrar o Consórcio.
53. Nesse documento lê-se, designadamente, o seguinte:
(...) No espírito antes enunciado os Consorciados encontram-se disponíveis para assinar outro tipo de documento com V/Exas., desde que no mesmo fiquem vertidos, entre outros aspetos, aqueles que este Consórcio considera absolutamente fundamentais e estratégicos para a materialização do nobre desígnio que foi enunciado, designadamente:
a) A dimensão e a organização funcional e urbanística são fatores decisivos de afirmação e sucesso da nova centralidade pelo que é entendido que, sem prejuízo de realizações de estudos parcelares, circunscritos às fronteiras de unidades de execução antes propostas, haverá sempre que ter presente a perspetiva de que a Unidade Operativa 03 é um todo.
b) Reconhecimento de que o trabalho antes realizado pela empresa JJ – Arquitetos é de grande interesse e valia técnica sendo uma base de trabalho a que importa atender embora no seu desenvolvimento possa estar sujeito a naturais evoluções e acertos.
c) Aceitação do princípio de que os índices, para além do que é preconizado atualmente no Plano Diretor Municipal, possam ser alterados o que origina a necessidade de lançar um processo de alteração do Plano Diretor, o qual é complexo e moroso.
d) O descrito na alínea anterior só é assumido no pressuposto de ter subjacente um estudo técnico aturado que permita fundamentar devidamente a alteração no sentido de que a unidade disponha de elevada qualidade urbana e funcional.
e) A modificação dos índices terá sempre de ter presente que haverá que constituir soluções em que o índice seja igual para todos os proprietários, efetivamente materializável em cada unidade de execução que vier a ser criada, e que simultaneamente, o mecanismo da perequação se desenvolva dentro das respetivas unidades de execução.
Sem poder deixar de ter presente os compromissos assumidos, nem as matérias substantivas que constituíram o princípio de desenvolvimento que temos vindo a sustentar, informamos estarem os consorciados imbuídos do melhor espírito de colaboração.
Gostaríamos de ser detentores da vossa posição formal no prazo de 15 dias, após a recepção desta nossa carta
Sendo tudo de momento, e ficando na expetativa dos comentários de V/Exas., subscrevemo-nos com a mais elevada consideração
54. A BB e a AA, em 29 de setembro de 2003, responderam nos termos seguintes:
(...) Acusamos a recepção da vossa carta sobre o assunto em epígrafe que, datada do passado dia 21 de junho de 2003, só por nós foi rececionada em 12 de setembro último.
Antes de mais, não gostaríamos de deixar de realçar o facto de entendermos existir uma sintonia entre ambas a partes no que respeita àquilo a que V.Exas. denominam como o desígnio fundamental de todo este processo, quando, em concreto, se referem a um "(...) planeamento que não deixe de originar a constituição de um núcleo urbano que pela sua qualidade urbanística, infraestruturas de apoio e funcionalidade, passe a constituir um destino e uma centralidade no contexto da Área Metropolitana de Lisboa".
De qualquer modo e sem prejuízo desta, ainda que genérica, identidade de propósitos, não podemos deixar de salientar que no nosso entendimento, os pressupostos e princípios que estiveram na base da subscrição do Protocolo celebrado entre V.Exas. e a Câmara carecem de atualização.
Respondendo, no entanto à sugestão de V.Exas. e relembrando a já enunciada identidade de objetivos no que a este processo respeita, cumpre-nos confirmar a disponibilidade para assinar outro tipo de documento com V.Exas., desde que no mesmo fiquem vertidos, os seguintes aspetos relevantes, nos quais, concordamos haver consenso
1. Criação de uma solução urbanística-de elevada qualidade;
2. Aplicação do mesmo índice e das mesmas regras a todas as unidades de execução;
3. Igualdade de tratamento de todos os proprietários, uniformizando a aplicação do índice de construção sobre a totalidade dos terrenos de cada um;
4. Previsão da aplicação do sistema de perequação apenas dentro de cada Unidade de Execução;
5. Contribuição deste Consórcio, em proporção a acordar, na cobertura de custos relacionados com trabalhos de análise e de levantamento já executados, uma vez comprovada a sua utilidade para o projeto;
tendo em vista a expressão de uma vontade conjunta no domínio dos aspetos referidos.
Sem outro assunto e aguardando uma reação breve por parte de V.Exas., subscrevemo-nos com os nossos melhores cumprimentos,
55. Em 4 de novembro de 2003, em resposta a um fax da AA sobre o projeto de protocolo e acordo com os proprietários vizinhos, a CC e a BB remeteram àquela uma carta na qual, designadamente, se lê:
Os estudos realizados para um plano diretor para esta unidade operativa foram feitos não por iniciativa dos proprietários vizinhos mas no quadro de um protocolo entre a Câmara Municipal da ... e os proprietários privados da U.O. 03, protocolo este resultante da iniciativa da Autarquia, que decidiu desencadear a elaboração de instrumentos de ordenamento do território para esta unidade operativa e obteve o apoio dos proprietários, concretizado através do referido protocolo. No âmbito deste protocolo foi celebrado um contrato de prestação de serviços a favor de terceiros — a C.M. ... — com o Gabinete escolhido pela Autarquia para elaborar o plano de Urbanização.
O estudo orientado pela Autarquia do plano diretor não distribui índice que devia competir ao terreno da BB pelos restantes proprietários e não beneficia estes à custa do terreno do Estado. Não se pode distribuir o que não existe, ou seja uma capacidade construtiva que não estava prevista nem no PDM nem em nenhum outro instrumento de ordenamento de território.
O protocolo celebrado pela C.M. ... com os restantes proprietários da U.O. 03 dá à Câmara e ao Gabinete por este escolhido todo o poder para a elaboração do plano diretor/plano de pormenor para a U.0.03, tendo os proprietários agrupados em consórcio unicamente direito a serem informados e a obter a aprovação camarária dos novos instrumentos em prazos pré-definidos. Não existem nos documentos quaisquer referências a exigências ou reivindicações dos proprietários ou a assunção pela autarquia de qualquer compromisso sobre o que quer que seja relativo a índices, capacidades construtivas ou matéria similar. É também com esta abertura e espírito de colaboração que consideramos dever processar-se a entrada do nosso Consórcio no protocolo com a Autarquia.
À partida sempre considerámos um dado da questão, que aliás condicionou o tipo e as características do acordo do consórcio que celebrámos, a incidência da área verde no nosso terreno. Aceitamos, como é evidente, o que a Autarquia nos quiser dar, desde que não ponha em causa aquilo a que já temos direito, não tendo nós qualquer dúvida que a Autarquia irá tratar os vários interesses em presença de forma equitativa, como o tem feito. Deve-se seguir o precedente estabelecido pelo Consórcio dos restantes proprietários o qual não menciona a questão da igualdade de tratamento ou qualquer outra similar nem faz referência a índices nos documentos que subscreveu com a Autarquia ou entre si.
As questões que devem ser acordadas com o outro consórcio têm a ver com a nossa participação no protocolo com a autarquia em condições paralelas, ou seja com uma intervenção do nosso consórcio similar à do outro consórcio e não diluída neste. Não é legítimo substituir este objetivo de colaboração igualitária com a Autarquia por um caderno reivindicativo que não tem antecedentes e que não corresponde à postura dialogante e colaborante com a Autarquia que todos pretendemos.
Não deve o nosso Consórcio negociar com outro consórcio de proprietários matérias que são da estrita e única competência da Autarquia, o que constituiria uma pressão sobre a Autarquia que não tem antecedentes e à qual como entes públicos não nos podemos associar.
Consideramos que o protocolo entre os consórcios deve regular a sua mútua colaboração com a Autarquia em condições paritárias, permitindo a entrada do nosso consórcio no protocolo com a Autarquia em igualdade de posição com o outro consórcio. Nestes termos afigura-se poder o texto limitar-se aos considerandos e ao corpo da cláusula única, com a seguinte redação:
"Os consórcios subscritores comprometem-se a promover conjuntamente diligências em colaboração com a Câmara Municipal da ... com vista a atingir os desideratos enunciados nos considerandos."
A lista de assuntos a debater não deve conter datas limite, dado que se trata de matéria da competência do município, ao qual compete calendarizar o desenvolvimento dos trabalhos. Com os melhores cumprimentos,
56. Em 19 de novembro de 2003, a AA remeteu à BB a carta seguinte:
No seguimento dos contactos feitos pelo Sr. Presidente da Câmara da ... à nossa empresa e em seguimento ainda do vosso fax, informamos V. Exas. que se encontra agendada uma reunião técnica com o Sr. Vereador ... na próxima segunda feira, dia 24 de novembro, para definição dos elementos urbanísticos necessários ao desenvolvimento do projeto.
Contactámos ainda o Gabinete do Arqt. ..., aconselhados pelo Arqt. JJ, como sendo aquele que mais conhecimentos tinha sobre este assunto, no sentido de solicitarmos uma proposta de honorários para a elaboração dos referidos projetos.
Com os melhores cumprimentos,
57. Em 21 de novembro de 2003, os doutores Sofia Calvão e Luís Pereira Coutinho emitiram, a pedido da Demandante, um parecer jurídico intitulado "o dever de promoção da igualdade por planos urbanísticos".
58. Nesse parecer, formulam-se as conclusões seguintes:
1. O dever (positivo) primeiro da Administração em matéria de planeamento urbanístico corresponde a, tanto quanto possível, consagrar soluções urbanísticas que não diferenciem, à partida, os destinatários dos instrumentos de gestão territorial.
2. É o que decorre do princípio da igualdade de chances ou de oportunidades urbanísticas e do princípio da distribuição equitativa dos encargos públicos, ínsitos no princípio da igualdade, e, como tal, direta e imediatamente vinculativos para a Administração.
3. Tal não pode afastar a inelutável existência de conflitos entre o princípio da igualdade e um adequado planeamento urbanístico.
4. No entanto, semelhante conflito deve ser ultrapassado em termos que possibilitem a correção dos efeitos desiguais do planeamento urbanístico, havendo assim que falar num -constitucionalmente relevante e imediatamente vinculativo — princípio da perequação compensatória dos benefícios e encargos.
5. Considerando a imediatividade e o carácter positivo da vinculação da Administração ao princípio da igualdade — e ao inerente princípio da perequação compensatória dos benefícios e encargos —, verifica-se um dever positivo de previsão e aplicação de mecanismos de perequação:
• Mesmo que o plano diretor municipal aplicável não preveja os correspondentes critérios;
• Também a um nível superior ao âmbito territorial dos planos de pormenor ou das unidades de execução.
6. Tendo também em consideração a vinculação imediata e positiva da Administração ao princípio da igualdade, é inaceitável a afirmação de que um instrumento de gestão territorial de âmbito territorial inferior ao de um plano diretor municipal não tem de assumir o encargo de compensar os particulares por situações de desigualdade anteriormente provocadas.
7. Aliás, também face aos termos gerais que presidem à articulação entre planos municipais de ordenamento do território, um plano de urbanização ou um plano de pormenor pode (e deve!) contemplar mecanismos de perequação destinados a compensar os particulares atingidos por soluções desigualitárias radicadas em plano diretor municipal.
8. E note-se que o imperativo de previsão de mecanismos de perequação é secundário relativamente ao dever primeiro de adoção de soluções urbanísticas que coloquem os destinatários do plano em pé de igualdade.
9. Face aos referidos princípios da igualdade de chances ou de oportunidades urbanísticas e princípio da distribuição equitativa dos encargos públicos, um particular só deve ser colocado em situação menos favorável, no caso de tal encontrar uma estrita justificação em imperativas razões de interesse público (designadamente, de natureza ambiental ou relevantes de um correto ordenamento do território). É perante a inevitabilidade de desigualdades entre particulares provocadas por semelhantes razões de interesse público que devem ser pensados os mecanismos de perequação.
10. Pelo que, se um plano diretor municipal tiver previsto uma desigualdade entre particulares não estritamente justificada por razões de interesse público, a Administração, ao aprovar um instrumento de gestão territorial de âmbito inferior, pode e deve, corrigir o tratamento desigualitário que haja sido determinado.
59. Em 24 de novembro de 2003, a Dra. Sofia Plácido de Abreu elaborou, a pedido da Demandante, um parecer sobre a aplicação do mecanismo da perequação, através do estabelecimento de um índice médio de utilização, à área da unidade operativa 3 do PDM da ... que está a ser objeto da elaboração de instrumentos de gestão territorial e onde se inclui o prédio designado por Quinta do Estado.
60. Esse parecer encerra com as conclusões seguintes:
1. O primeiro plano de urbanização elaborado para a ... em 1971, previa que a ..., integrada no respetivo domínio privado, se destinasse a parque urbano.
2. O PDM da ... de 1994, atualmente em vigor, determinou a caducidade desse plano e classificou a Quinta do Estado parcialmente como "Espaço urbanizável" parcialmente como "Zona verde de recreio e lazer".
3. O PDM incluiu toda área geográfica do município dentro do perímetro urbano e dividiu-a em unidades operativas de planeamento, ficando a ... e a ... integradas na UO 3.
4. No âmbito do processo de elaboração de instrumentos de gestão do território, ao abrigo do RJIGT, para a área da UO 3 constituída pelas zonas da ..., do bairro da ... e das zonas industriais da ... e da ..., foi apresentado um documento designado por `Esquema Diretor" que definia um critério geral de perequação entre os proprietários que seria desenvolvido e fixado no(s) futuro(s) plano(s) de pormenor.
5. O critério proposto era basicamente o da aplicação do índice médio de utilização 0,8, que correspondia ao índice bruto estabelecido no art. 32.º por remissão do art. 65.º todos do RPDM, deduzido de 0,1 para habitação social/realojamento (n.º 3 do art. 32.º do RPDM) à área total de cada uma das parcelas cadastrais, independentemente da classe ou categoria de espaço em que o PDM as inseria, com exceção da ..., em que era somente aplicado à zona classificada como "Espaço urbanizável". Este critério admitia elementos de correção.
6. A proposta contida no "Esquema Diretor" para a Quinta do Estado, fundamentava-se em antecedentes históricos (vide ponto 1 destas conclusões) e na ausência de apresentação de pretensões imobiliárias pelo respetivo proprietário, destinando-se a audiência dos interessados e a apreciação pela Câmara Municipal, o que não veio a suceder.
7. Embora a aplicação dos mecanismos da perequação seja realizada no âmbito de planos de pormenor ou de unidades de execução que correspondam a unidades operativas de planeamento ou à totalidade ou a parte e planos de pormenor, parece que no caso em apreço, com uma vasta área de intervenção e situações muito diferenciadas, será necessário encontrar previamente um critério de redistribuição equitativa das mais-valias a atribuir aos proprietários.
8. Para se cumprir o princípio da equidade ínsito no direito e nos objetivos da perequação (arts. 135.º e 137.º do RJIGT), sou de parecer que o Estado, como qualquer outro proprietário que se encontrasse em situação semelhante, tem legitimidade para invocar e fazer valer o seu direito à aplicação do índice médio a toda a área do prédio designado por Quinta do Estado, de forma idêntica à utilizada para os demais proprietários.
61. Consta, dos autos, um documento identificado com a sigla JSM (provavelmente, Arq. QQ), com o título "..., início do plano de pormenor / 9 agosto 2004, reunião com Arq. Clemente".
62. Com data de 15 de novembro de 2004, surge uma proposta de trabalho da Edifer/Construções, relativa aos terrenos da ....
63. Em 11 de fevereiro de 2005, ocorreu uma reunião da Câmara Municipal da ..., com as presenças seguintes: Presidente da Câmara Municipal; Vereador ...; Vereador ...; Arq. JJ; Eng. MM (Consórcio ...); Dr. ... (Chefia do Consórcio Unidade Operativa 03); Eng. ... (Chefia do Consórcio Unidade Operativa 03); Arqt. ... (Chefia do Consórcio Unidade Operativa 03).
64. Da competente ata, com texto não assinado, consta o seguinte:
A reunião foi realizada na sequência de iniciativa de solicitação dos Consórcios da denominada ... e da Unidade Operativa 03 à Câmara Municipal da ....
Como introdução foi expresso que ambos os consórcios se encontram em convergência e disponíveis para em conjunto trabalharem e, interagirem, designadamente com a Câmara Municipal da ... e com as entidades oficiais que venham a ter que intervir no processo de planeamento urbano e sequente aprovação da denominada " Unidade Operativa 03".
Por outro lado foi expresso o desapontamento decorrente de os estudos que anteriormente foram elaborados pelo coordenador dos trabalhos de urbanismo — Arq. JJ – não terem sido objeto de uma decisão com expressão formal, assim como a preocupação que daí decorre, uma vez que a matéria é do mais elevado relevo para preservação de um espírito construtivo e de ação no seio dos consorciados que integram o Consórcio Unidade Operativa 03.
Tendo presente o antes expresso, foi proposto pelos dois consórcios um programa de trabalhos com as seguintes orientações fundamentais:
a) Finalização da peça "Esquema Diretor" até ao final do mês de abril, tendo como pressuposto o pronunciamento até final de fevereiro da Câmara da ... quanto ao conteúdo dos estudos e documentos anteriormente elaborados pelo Arq.º JJ;
b) Tendo presente que decorrerá do processo referido na alínea a) o imperativo de realização de alteração do Plano Diretor Municipal em vigor, o processo deveria ser autonomizado do processo de revisão geral, constituindo-se uma solução de trabalho devidamente concertada e protocolada entre a Câmara, a C.C.D.R.L.V.T. e os consórcios;
c) Retoma dos trabalhos correlativos à constituição de solução para responder às necessidades de realojamento da área do "Plano";
d) Plano de comunicação e intervenção ativa nas atividades associadas às relações com o exterior, nomeadamente com as populações e com os meios de comunicação social, tendo presente a importância de que se reveste o saber interagir nesse domínio para conseguir vir a obter sucesso no processo.
Em resposta foi afirmado pela Câmara da ..., através do Sr. Presidente, que existe uma vontade de retoma de colaboração efetiva, sendo assumido como adequado o programa de trabalhos proposto pelos consórcios, malgrado ser reconhecido que, em alguns domínios existem alguma indefinições, de que é exemplo o traçado final da C.R.I.L..
Nessa conformidade o executivo irá analisar os últimos estudos desenvolvidos pelo Arq.º JJ, e, realizará, até ao final de fevereiro, as reuniões de trabalho necessárias para a materialização da aprovação dos mesmos em sede de reunião do executivo. Simultaneamente a Câmara promoverá diligência junto da C.CD.R.L.V.T. no sentido de estruturar forma de alteração do Plano Diretor Municipal circunscrita à área da unidade operativa.
Por outro lado serão dadas instruções aos serviços competentes para que haja condições para o desenvolvimento de trabalho com elementos do consórcio, e com o Arq.º JJ, para que se criem condições para prosseguirem os estudos associados ao realojamento, redes de infraestruturas, equipamentos, etc., devendo ser constituído uma comissão técnica municipal de acompanhamento.
Foi ainda definido o compromisso de desenvolver e realizar até ao final do primeiro semestre do ano em curso a base de trabalho que permitirá desenvolver o PMOT (Plano de Urbanização) que se admite seja o instrumento adequado de alteração do conteúdo do P.DM. aplicável à "Unidade operativa 03", tendo sido para o efeito definidos os seguintes compromissos:
a) Reunião da comissão de acompanhamento municipal no próximo dia 23 às 15 horas destinada a assegurar a análise última versão do relatório técnico do Arq.º JJ;
b) Realização de reunião extraordinária da Câmara para aprovação do relatório técnico mencionado na alínea anterior.
65. No dia 12 de maio de 2005, o Dr. HH, na qualidade de Presidente da CC, dirigiu ao Dr. FFF, a missiva seguinte:
Em complemento ao fax de 6 de maio saliento que o texto proposto para o protocolo não era do conhecimento de nenhum dos meus colegas e colaboradores que atuam na BB nem respeita os parâmetros que em diversas ocasiões tive oportunidade de salientar e que são para nós, como entidade pública essenciais, nomeadamente:
— A superintendência da Autarquia no estudo urbanístico a realizar.
A definição pela Autarquia dos parâmetros urbanísticos, da rede viária estruturante, das infraestruturas de saneamento, dos equipamentos e da estrutura verde principal.
A qualificação do estudo como um estudo realizado para a Autarquia pelos técnicos por esta escolhidos, não podendo por qualquer forma aparecer como uma proposta do consórcio.
— A compatibilização da escolha pela Autarquia dos técnicos com as exigências de rigor e transparência na contratação que como entidade pública temos de respeitar e que tem tradução no acordo do consórcio, que atribui à BB o dever e direito de consultar o mercado e negociar os contratos.
O projeto de protocolo de Outubro de 2004, eventualmente melhorado relativamente à possibilidade de, justificadamente, não se contratar a equipa técnica proposta pela Autarquia senão for possível acertar as condições e relativamente às questões que evidenciei no projeto de carta que lhe remeti em outubro de 2004 juntamente com o projeto de protocolo revisto e no cartão que lhe enviei acompanhando estes documentos (cópia em anexo), constitui para já a base possível para enquadrar a colaboração com a Autarquia.
É esta também a opinião dos colegas e colaboradores que ao nível da BB acompanham este assunto.
66. No mesmo dia 12 de maio de 2005, o Dr. HH remeteu à CC/AA, um projeto de carta para o Presidente da Câmara da ..., com o texto seguinte:
Fazemos referência ao projeto de protocolo submetido à vossa apreciação em maio de 2005 pelo promotor AA sobre a eventual contratação do gabinete de arquitetura a ser selecionado pela Câmara Municipal da ... sob proposta do consórcio através da BB.
Efetivamente configura uma das opções dos contactos prévios que a AA está a diligenciar. Não está ainda, porém assegurada a sua contratação, da responsabilidade da BB e, por outro lado, está sequencialmente condicionado ao acordo global com a Autarquia que está a ser por vós apreciado e que consta da minuta que propusemos na nossa carta enviada em 20 de abril de 2004.
Cumpre-nos salientar que consideramos fundamental que fique explicitado nos documentos protocolares que todo este processo decorre sobre a supervisão da Autarquia, a quem compete definir os parâmetros urbanísticos a serem respeitados, bem como o acompanhamento e orientação do trabalho a desenvolver, processo que a BB, como proprietária do terreno e a AA, como promotor associado em consórcio apoiarão.
Admitindo que a proposta do protocolo apresentada em 2004, carecerá de atualização, FFs disponíveis para acordar os ajustamentos considerados necessários e convenientes, tendo em vista dar resposta às oportunidades que a Autarquia tem criado e às necessidades de apoio técnico que manifestou.
Neste sentido propomos a realização de uma reunião, na primeira oportunidade.
67. No dia 12 de maio de 2005, a Dra. Sofia de Sequeira Galvão remeteu ao Dr. FFF um "memorando" jurídico sobre o enquadramento de futura operação urbanística na ... (...) onde se conclui que um PAT (Programa de Ação Territorial) pode ser desenvolvido através de um ou mais PPs (Planos de Pormenor).
68. No dia 4 de julho de 2005, com receção a 15 do mesmo mês, o Presidente da Câmara da ... dirigiu ao Dr. UU, na qualidade de "Presidente da BB" o ofício n.º 335, assim redigido:
Assunto: Seleção de gabinetes para dar início ao estudo do plano de pormenor do vosso terreno (Quinta do Estado) e terrenos adjacentes da Câmara Municipal da ... , que integram a futura Unidade de Execução 1 da UOP — 03.
Exmos Senhores
Na sequência da reunião realizada em 31 de maio e tendo em vista dar inicio ao estudo referido em epígrafe, informamos que a Câmara em reunião de 4 de maio de 2005 aprovou o desenvolvimento, desde já, das propostas urbanísticas para o terreno de que são proprietários, bem como para os terrenos camarários adjacentes.
A escolha de II Arquitetos Associados e JJ & Partners vem na sequência de reunião de trabalho com a AA e de um extenso processo de consulta, tendo por base critérios curriculares, competência e a qualidade que a Câmara Municipal da ... pretende para a zona pelo que solicitamos que diligenciem no sentido de proceder à sua contratação.
Este plano terá por enquadramento, desenvolverá e utilizará os parâmetros urbanísticos constantes do trabalho efetuado para a Autarquia pelo gabinete de arquitetura JJ e será coordenado pela Câmara Municipal da ..., que para o efeito designará um responsável e assegurará a audição do proprietário nas várias fases do estudo do plano.
Conforme acordado em reuniões, os custos da contratação serão suportados pela BB S.A.., incluindo a parte referente aos terrenos camarários.
Solicitamos comunicação do modelo do contrato a celebrar com os Gabinetes tão logo acordem condições e antes da respetiva assinatura ou a indicação da impossibilidade de contratação, se for o caso.
69. Consta dos autos um documento datado de 6-jun.-2006, intitulado "realojamento na unidade operativa 03".
70. Na mesma data, ocorre um documento intitulado Unidade Operativa 03 / Proposta de Comissão de Coordenação e de Equipas de Apoio Técnico.
71. O projeto Esquema Diretor do Arq. JJ sofreu revisões, a última das quais de setembro de 2006.
72. A 12 de outubro de 2006 surge um projeto de carta a enviar ao Presidente da Câmara Municipal da ..., relativo a uma proposta de constituição de comissão de acompanhamento, a assinar pelo Consórcio Unidade Operativa 03 e pelo Consórcio da ...: em dois textos, a que se segue um terceiro, datado de 6 de outubro de 2012 [sic].
73. A 8 de novembro de 2006, a BB remete à Unidade Operativa 03 / Edifer, SA, uma carta desfavorável a essa proposta.
74. A proposta de carta para o Presidente da Câmara da ... surge, ainda, com data de 25 de janeiro de 2007, não assinada, ocorrendo nova minuta, de 29 de janeiro.
75. A partir de setembro de 2006, não houve nenhuma evolução relativamente ao projeto de Esquema Diretor.
76. O projeto de Esquema Diretor previa seis unidades de execução (UEXE), a saber:
UEXE 1 — Unidade que integra a "..." (o "Prédio") e terrenos camarários adjacentes, com área de cerca de 75 ha;
UEXE 2 — Unidade a Norte, com área de 54,1 ha, que integra prédios pertença de LL;
UEXE 3 — Unidade a Sul, com área de cerca de 18,6 ha que integra prédios pertença de MM; UEXE 4 — Unidade ocupada por indústrias — NN e outras, com área de 39,2 ha;
UEXE 5 — Unidade com área de 15,5 ha pertencente à sociedade OO, SA.
UEXE 6 — Reconversão do Bairro ..., com área de 1,9 ha (esta Unidade de Execução deixou de estar prevista nos projeto — revisão de 2006 — passando apenas a constar 5 UEXE.
77. O projeto de Esquema Diretor referia quatro pontos relevantes: (a) os critérios para o desenvolvimento do estudo urbanístico; (b) critérios para a aplicação da perequação compensatória; (c) princípios para a constituição do programa de realojamento; (d) questões atinentes à gestão urbanística da unidade de intervenção.
77’. O projeto de Esquema Diretor preparado pelo atelier JJ /Arquitetos adotava um índice de utilização bruta (IUB) de 0,8 como índice base, podendo ter uma majoração de 0,2 tendo em atenção as características das operações urbanísticas a implementar e, em particular, atendendo aos encargos de urbanização resultantes do Programa de Realojamento, espaços verdes e equipamentos coletivos a construir.
78. O Consórcio solicitou a elaboração de estudos setoriais, tendo recebido respostas: a 3 de outubro de 2003 da CPU (Urbanistas e Arquitetos), quanto à apresentação técnica do terreno (levantamento topográfico) [fl. 1891 ss.], com um orçamento de 18.000 euros, remetido a 30 de janeiro de 2004 e a 2 de fevereiro de 2004 [fl. 1900 ss.], da PP, a 5 de fevereiro de 2004, com um orçamento de € 1.840,00 + € 2.870,00 [fl. 1904], para precisões cadastrais.
79. Foi organizado um concurso destinado a selecionar um atelier de arquitetura para a preparação de um projeto urbanístico: em datas indeterminadas, após 2003.
O acordo quadripartido e o Plano HH
80. No dia 16 de março de 2007, foi celebrado um "acordo quadripartido": entre o Município da ..., a BB, a GG Limited e a II, Lda., com o teor seguinte:
1.º Município da ..., adiante designado por MUNICÍPIO, pessoa coletiva de direito público número 505 456 010, com sede na Avenida ..., representado pelo Senhor QQ, na qualidade de Presidente da Câmara Municipal da ...;
2.º BB, S.A., sociedade com sede na Rua ..., matriculada na Conservatória do Registo Comercial de ... sob o n.º ..., com o capital social de 55.000.000 Euros, NIPC 506426297, aqui representada por Dr. UU, adiante designada por Promotora;
3.º MM Limited, sociedade constituída ao abrigo das leis do Reino Unido com sede em ..., matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Londres sob o n.º ..., aqui representada por Mr. RR, adiante designado por Projetista GG;
4.º II, Lda., sociedade com sede na Rua ..., matriculada na Conservatória do Registo Comercial de ... sob o n.º ..., com o capital social de 5.000 Euros, NIPC ..., aqui representada pelos seus gerentes Arq. II, adiante designado por Projetista II., sendo os 3.º e 4.º contratantes também em conjunto designados por Projetistas é celebrado e reciprocamente aceite o presente acordo que se regula pelos Considerandos e Cláusulas seguintes:
Considerando:
A) Que o MUNICÍPIO, através do seu Executivo, no exercício das suas competências de gestão territorial, deliberou desencadear o desenvolvimento das propostas urbanísticas da área da ... correspondente ao prédio designado por "Posto Central de Avicultura" e terrenos camarários confinantes delimitados na Planta Anexa;
B) Que a Promotora, enquanto entidade proprietária do prédio em causa, tem interesse em contribuir para a elaboração dos referidos estudos urbanísticos;
C) Que se entendeu contratar os dois Projetistas para, sob a égide do Executivo Camarário do MUNICÍPIO, procederem à elaboração dos estudos e projetos de urbanismo e paisagismo;
D) Que a Promotora está disponível para suportar os encargos em causa;
E) Que se torna necessário formalizar os entendimentos referidos, bem como definir as áreas de responsabilidade de cada um dos Projetistas;
F) As relações contratuais entre a Promotora e cada um dos Projetistas são objeto de regulação mais pormenorizada em contratos bilaterais, cujas minutas se anexam.
Cláusulas:
Primeira
(Competência da Câmara Municipal da ...)
Compete ao Executivo Camarário orientar a elaboração das propostas urbanísticas, designadamente, definir os parâmetros urbanísticos, a rede viária estruturante, as infraestruturas de saneamento, os equipamentos e a estrutura verde.
Segunda
(Obrigações da BB)
Compete à BB:
a) celebrar com os Projetistas contratos de prestação de serviços para a elaboração dos projetos de urbanismo e paisagismo, que se mostrem necessários;
b) suportar os honorários e os custos dos Projetistas relacionados com serviços descritos cláusula anterior.
Terceira
(Obrigações do projetista GG)
O Projetista GG obriga-se a prestar os serviços descritos na minuta de contrato que constitui o Anexo I.
Quarta
(Obrigações do Projetista II)
O Projetista II obriga-se a prestar os serviços descritos na minuta de contrato que constitui o Anexo II.
Quinta
(Prazos)
A Câmara Municipal da ... pronunciar-se-á sobre os trabalhos dos Projetistas nos prazos compatíveis com os termos de execução previstos nos contratos a celebrar com os Projetistas.
Sexta
(Confidencialidade)
1. As partes manterão estrita confidencialidade e não poderão, sem a autorização prévia das restantes, revelar a terceiros quaisquer documentos ou informações de natureza confidencial, sejam eles de natureza técnica ou comercial, que lhe tenham sido fornecidos pelas outras partes em virtude da celebração e execução do presente acordo, salvo se essa divulgação for inerente à sua natureza pública e/ou à execução dos serviços a prestar ao seu abrigo.
2. A divulgação dos documentos ou das informações prevista na segunda proposição do número anterior, a verificar-se, obedece aos princípios orientadores do acesso a documentos por terceiros; nos termos das normas previstas no Código do Procedimento Administrativo ou na Lei de Acesso aos Documentos Administrativos.
Sétima
(Comunicações)
Todas as comunicações entre as partes do presente acordo e relativas ao mesmo, deverão ser endereçadas para os locais constantes do proémio do presente documento salvo se, entretanto, o destinatário tiver indicado por escrito ao remetente endereço diverso.
Feito em quatro exemplares, ficando um na posse de cada uma das partes, na ..., no dia 16 de março de 2007.
81. O acordo quadripartido tinha, em anexo I, uma minuta de contrato de prestação de serviços para a elaboração de um ZZ, a subscrever pela BB e pela MM Limited.
82. O mesmo acordo tinha, em anexo II, uma minuta de contrato de prestação de serviços para elaboração de um plano de pormenor, a subscrever pela BB e pela II, Lda.
83. O ZZ é um instrumento de planeamento de gestão territorial, sem suporte jurídico, que estabelece um conceito básico de um projeto a desenvolver numa zona urbanizável, com um modelo urbano que serve de base à elaboração dos planos municipais de ordenamento do território.
84. Por deliberação do Conselho de Administração de 27 de abril de 2007, consagrada na ata n.º 45, foi fixado o dia 7 de maio de 2007 para ser dado início aos trabalhos de elaboração do ZZ.
85. O Conselho de Administração da BB deliberou, nessa ocasião, as adjudicações dos seguintes estudos complementares ao ZZ, que foram realizados:
(a) Estudo de Tráfego — adjudicado à SS, SA
(b) Estudo de Ambiente e Hidrologia — adjudicado à TT, SA
(c) Estudos de caracterização acústica — adjudicado à UU, Lda
(d) Estudos da especialidade de energia — sustentabilidade do projeto de ZZ -adjudicado ao Atelier VV
(e) Estudos de Paisagismo — adjudicado à XX
(O Estudos para Quantificação e estimativa orçamental do Empreendimento (Estudo Prévio de Controlo de Custos) — adjudicado à YY
(g) Avaliação do Impacto do ZZ sobre as estruturas hidráulicas e elétricas -adjudicado à ...
(h) Estudo Geotécnico — adjudicado à AAA
86. Os trabalhos de realização do ZZ foram iniciados, em colaboração entre a MM (FP) e a II Arquitetos, Lda. (GB) para realização da Fase 1 (Avaliação do terreno e Breve análise), tendo sido apresentado e entregue pela FP em reunião ocorrida no dia 1 de junho de 2007, em Londres no Atelier desta sociedade o Relatório 1 do Terreno e Breve Análise e apresentado o esboço inicial.
87. Nessa reunião em Londres estiveram presentes, o Dr. UU (Presidente do Conselho de Administração da BB), o Arqt.º QQ e o Arqt.º BBB, pela BB, dois representantes do projetista GB e dois representantes da FP.
88. O esboço inicial e o relatório foram aprovados nas reuniões de 25 de julho e de 13 de setembro de 2007 do Conselho de Administração.
89. Os trabalhos de elaboração do ZZ pela FP prosseguiram tendo sido realizada nova reunião, em Londres, no dia 13 de julho de 2007, para apresentação dos trabalhos da Fase 2 e acompanhamento por parte da BB/AA e GB, tendo estado presentes o Dr. UU (Presidente do Conselho de Administração da BB), o Arqt.º QQ e o Arqt.º BBB, pela BB, três representantes do projetista GB e cinco representantes da FP.
90. O Conselho de Administração da BB deliberou dar concordância ao seguimento dos mesmos a fim de poderem ser exibidos à CMA.
91. Na sequência do deliberado, foi apresentado pela FP o Relatório da Fase 2 (Desenvolvimento do conceito).
92. A FP apresentou uma nova proposta para apresentação do projeto com elementos de visualização especializada, que foi aceite.
93. Na sequência da apresentação do Relatório da Fase 02, foi realizada em Londres, no dia 5 de outubro de 2007, uma reunião para revisão intercalar do ZZ com o Presidente da CMA em cumprimento do disposto na Cláusula 3.ª, alínea d) do Ponto 4 do Contrato de Prestação de Serviços anexo ao Acordo Quadripartido, a qual contou com as seguintes presenças: Dr. QQ (Presidente da CMA); Eng.º CCC (Vereador da CMA); Dr. DDD (Vereador da CMA); Eng.º EEE (Consultor da CMA); Dr. FFF (AA); Arqt.º QQ (AA/BB); Dr. UU (BB); Arqt.º FFF (BB); Arqt.º II (GB); Arqt.º GGG (GB); HHH (Atlier VV); III (XX); JJJ (FP); RR (FP); Eng.º LLL (FP).
94. Na reunião, foi apresentado todo o trabalho desenvolvido, até então, pela FP, pelo Atelier VV e pela XX, destinando-se a mesma a obter a aprovação de todas os intervenientes para as estratégias e propostas apresentadas, de modo a permitir que o projeto evoluísse no sentido da apresentação de um Plano Concetual final e subsequente apresentação pública.
95. Das intervenções do Arquiteto II, do Dr. UU, do Dr. MMM, do Dr. QQ, do Eng. CCC e do Dr. FFF, constantes do Ponto 8.00 e 9.00, a HH transcreveu:
"8.00 Observations Following the F+P, Atelier VV and XX presentation a series of observations where made.
8.01 II stated this was a big opportunity. The 67 ha site, has very innovative ideas with the power not just to create a place but with the capacity to influence and characterize the city of .... The project has evolved to strategically incorporate the wider environs of the city of Lisbon and other adjacent districts providing a concept which reaches far beyond the traditional site boundaries.
The identity of the concept was described as a new concept in which there are no fronts or backs, no formal axial geometry, a concept incorporating the landscape itself The project has an interesting variety of scales, graduating from the public scale to the human scale. The concept is seen as embracing landscape and sustainability and not organized around the use of the car. The creation of different centers of neighborhoods relate to human scale and community, the very lifeblood of Lisbon and its surroundings. The typology proposed for the buildings, urban blocks and public spaces is inspired by the historical context of the organic fabric of Lisbon, creates a sequence of places and spaces which will enhance and repair the damaged urban fabric of .... It is essential to grab this unique opportunity.
8.02 MMM, deputy of CMA, stated that the proposals are unique and welcomed and would enhance ...’s civic reputation. For the proposals to truly succeed a quantifiable statement in respect of Energy Consumption, Job Opportunities and Population would assist in the public perception of the concept.
8.03 EEE, consultant of CMA, stated that the proposal would integrate the people of .... The green urban park is a fantastic starting point that will act as an anchor element that will attract the population from ... to the new center. Managing security is an obvious issue, in dealing with the proposed open green spaces that are a gift to the municipality.
8.04 UU, BB, stated that the present proposal transcends the 67 ha site area. It has a wide reaching response.
This proposal to create a vibrant new place, is not about selling space but about constructing the human being. A very humanist project.
8.05 CCC, vice Mayor of CMA, commented that the plan should incorporate car parking near the metro station to serve the new transportation link.
The proposal should also describe how it is going to relate to the existing and proposed transportation services. The links should be assured and dimensioned to the projected traffic.
The transportation strategy should be more clear and coordinated in the proposal.
8.06 QQ, Mayor of CM& stated that the green urban park extending through the site boundaries reached the expected objectives of the Town Hall.
The scale of the Tower had the power to mark the site, acting as the icon of the city.
The surrounding ZZs that are being studied, as the NNN ZZ, should be taken in account as well as the surrounding existing urban fabrics. Quantifying the proposal was also important
A side remark to the landscape architect was made asking him if pomegranate trees were previewed in their plan. Pomegranate trees are the symbol of .... XX answered that that they had not thought on one, but on thousands of them. XX was aware that this tree is the symbol of the city and employed it on the landscape scheme.
9.00 Public Presentation
9.01 FFF, AA, stated the proposal has a great urban quality and would like to see this projects carried out. The proposal should be developed to a more detailed state in order to achieve more detail indicators.
9.02 QQ, Mayor of CMA, stated that the concept breaks with the system and this is something that is appreciated. The proposal is modern and advanced. ... will become a new metropolitan center.
The works should continue to a more detail phase in order to schedule a public presentation in the final of November.
96. No dia 18 de outubro de 2007, foi aprovado, pelo Conselho de Administração da BB, o Relatório da Fase 2 do ZZ e concedida à FP autorização para início da Fase 3 do ZZ.
97. No dia 12 de outubro de 2007, ocorreu nova reunião com representantes da FP, desta feita em Lisboa.
98. Por carta de 31 de outubro de 2007, a FP enviou à BB o Relatório 3 do ZZ.
99. A Fase 3 não foi considerada encerrada, entendendo-se ser necessária uma revisão.
100. Em 17 de dezembro de 2007, a BB remeteu à FP comentários relativos ao Relatório 3, de acordo com as recomendações a ele referentes.
101. A BB remeteu, em 17 de dezembro de 2007, ao Presidente da Câmara da ... uma carta com o teor seguinte:
Assunto: DESENVOLVIMENTO DO CONCEPTUAL ZZ Exmo Senhor Presidente,
No seguimento das nossas ultimas comunicações e reuniões sobre o projeto "Conceptual ZZ" dos terrenos da ..., da autoria da MM com ... Arquitetos, o qual tem sido elaborado com base nas densidades de construção indicadas por essa Câmara aos gabinetes mediante consulta ao Esquema Diretor, vimos por este meio transmitir que a MM nos comunicou ter concluído a Fase 3 e pretende agora avançar com os elementos finais de apresentação e visualização gráfica da referida proposta. Sublinhe-se a sustentabilidade da proposta para a nova centralidade da ..., cuja vivência urbana e requalificação são os temas da intervenção, conforme se reconheceu na apresentação prévia em Londres com a conceção de vários bairros de usos mistos e implementação de relevante equipamento público e verde urbano.
Nesse sentido sugerimos marcação de audiência com V.Exa. a fim de analisar e programar as referidas ações agradecendo para tal a sua indicação.
Grato pela atenção, subscrevo-me, com os nossos melhores cumprimentos,
102. Por carta de 18 de março de 2008, a FP remeteu à BB o Final Proposal Report 03 — Final Amendments.
103. A CMA, pelo seu Presidente, pediu que fosse feita uma concertação entre o proposto para a UEXE1 (BB/AA) e os projetos para a UEXE2 (Norte) e UEXE3 (Sul).
104. Em 10 de agosto de 2009, a BB manifestou a sua intenção de adjudicar à Arqui300 a produção de um filme documental e de um modelo 3D Digital relativo à ... (€ 54.000,00).
105. Em 8 de janeiro de 2009, realizou-se em Londres uma reunião com a FP e onde foi apresentada a maquete com as edificações na área de intervenção e que materializam o ZZ, em conformidade com as orientações da Câmara Municipal da ....
106. Segundo a ata do Conselho de Administração da BB, de 23 de janeiro de 2009, constatou-se que as correções ao projeto suscitadas pela II e XX/AA aprovadas pelas BB na reunião havia em Lisboa, foram tidas em conta e que o projeto estará assim pronto para apresentar à Câmara Municipal da ....
107. Consta, dos autos, uma versão do ZZ com data de janeiro de 2009.
108. Em agosto de 2009, a FP elaborou um Final Proposal Report 03 — Revision 05.
109. Em abril de 2009, a FP preparou uma apresentação intitulada Câmara Municipal da .../BB S.A./AA/HH, ... New Centre Concept ZZ.
110. A partir de 11 de dezembro, foi decidido fazer um filme 3D, a realizar pela empresa Arqui 300, tendo a FP participado ativamente na sua elaboração, efetuado a análise e adaptação do guião e o texto da apresentação.
111. No âmbito do acompanhamento da elaboração do ZZ, no exercício das suas funções de Promotor Imobiliário, a AA desenvolveu diligências tendentes, a coordenar, verificar, discutir e acompanhar a elaboração e execução do mesmo, participar e decidir sobre as diversas opções que se foram colocando respeitantes a trabalhos necessários e bem assim efetuando a análise do conceito apresentado pela FP.
112. A GB procedeu à elaboração do plano de pormenor e acompanhou a elaboração do ZZ, tendo também participado na própria definição do conceito urbano e contribuído para a sua evolução, de forma interativa.
113. A 31 de julho de 2008, a GB foi contratada pelos proprietários dos terrenos da UEXE 2 para a elaboração do ZZ desta Unidade.
114. Para efeitos de compatibilização dos ZZ das três unidades de execução surgiu a necessidade de elaboração de um Estudo Hidrológico e Laminagem de Caudais – destinado a caracterizar, em termos hidráulicos e hidrológicos, a zona abrangida pelas três unidades de execução, bem como definir medidas estruturais que conduzam à minimização do impacto humano no meio natural, no que concerne aos recursos hídricos, adjudicados à empresa RSS, Redes e Sistemas de Saneamento, Lda, tendo os seus custos sido suportados pelos proprietários das três unidades de execução (€ 12.000,00).
115. O estudo hidrológico foi apresentado em setembro de 2009. [fl. 4075 a 4110]
116. Foi elaborado um estudo de enquadramento na Estrutura Ecológica Municipal -adjudicado e realizado pela empresa OOO, Lda., em 23 de abril de 2008 (€ 20.000,00).
117. Foi realizado um Estudo Prévio de Economia Urbana, o qual fora adjudicado à empresa PPP, Lda.
118. A GB realizou os elementos seguintes:
(1) maio 2006 — Informação cartográfica da área de intervenção;
(2) junho 2006 — Delimitação de área de intervenção;
(3) junho 2006 — Bases de Enquadramento ZZ;
(4) janeiro 2007 — Elementos Preliminares Fase 1 para ZZ;
(5) fevereiro 2007 - Bases de trabalho Plano Pormenor, Enquadramento ZZ;
(6) 29 de junho 2007 — Relatório dimensionamentos para ZZ;
(7) julho 2007 — Apresentação de elementos relativos a um plano de pormenor da ... e ...;
(8) 17 de setembro de 2007 — envio do relatório 1-Protaml e comentário à carta da CMA;
(9) 19 de setembro de 2007 — comunicação relativa a áreas verdes e equipamento coletivo;
(10) 3 de dezembro de 2007 — Relatórios elaborados pelos consultores (remessa de DVD).
119. A administração da BB, com data de 27 de setembro de 2010, remeteu ao Presidente da Câmara Municipal da ... a carta seguinte:
Cumpre-nos agradecer, na sequência da reunião realizada no dia 22 de setembro com V.Exa. e dois dos representantes do executivo municipal, a declaração da vontade de prosseguimento dos trabalhos por parte da autarquia, nos termos do "Contrato de Prestação de Serviços para a Elaboração de Plano de Pormenor" para os terrenos sitos nas freguesias da ... Nova, na ....
Por parte da II, Arquitetos Lda. fomos informados que entraram já em contacto com o departamento SIG da Câmara Municipal, aguardando por parte destes o fornecimento de elementos atualizados relativos à incidência das Áreas Vitais consideradas no QQQ, de acordo com as recomendações de V.Exas.
Na posse desses elementos poderemos proceder de imediato ao enquadramento da proposta de ZZ desenvolvida pela HH, à qual dará seguimento no âmbito da Fase 3 dos trabalhos conforme previsto no protocolo assinado.
Na reunião foi solicitada ao elenco camarário a elaboração de um relatório técnico de viabilidade do ZZ onde se explicitem, caso existam, os aspetos cuja correção seja necessária.
A partir desse documento será possível à BB e à XX, conjuntamente com a II, Arquitetos Lda. e a HH estabelecer a metodologia adequada à realização de ajustes e ao desenvolvimento do Plano de Pormenor.
Foi motivador ouvir do Senhor Presidente da Câmara dizer que será possível a oficialização dos termos de referência por parte do executivo municipal até ao final do mês de outubro em simultâneo com o fornecimento do relatório técnico sobre a viabilização do Plano Diretor.
120. Na ata do Conselho de Administração da BB n.º 69, de 23 de outubro de 2009, lê-se o seguinte:
(…)
3. Recepção de trabalhos corrigido do ZZ.
O Conselho tomou conhecimento dos trabalhos corrigidos e entregues, anteriormente encomendados, das empresas RSS, Northcroft e FP e Arqt.º Roxo no âmbito do ZZ e enquadramento das três unidades de execução.
4. Ponto de situação dos procedimentos da CMA
O Conselho tomou conhecimento do ponto de situação dos procedimentos da CMA através da descrição do Arqt.º QQ. Após a concretização dos estudos preliminares urbanísticos das áreas envolventes da Quinta da ..., houve necessidade de compatibilizar as soluções entre todos. Esse trabalho ficou recentemente concluído e em condições de ser apresentado pelos técnicos à CMA. Com a recente reeleição da Presidência da CMA espera-se para breve a concretização formal do início dos planos de pormenor respetivos, contratos de planeamento e apresentação dos estudos preliminares realizados pelos gabinetes já devidamente concertados entre si. Aguarda-se agora para breve a recepção das respetivas minutas para análise entre partes.
121. Na ata do Conselho de Administração da BB n.º 70, de 2 de dezembro de 2009, lê-se o seguinte:
1. Ponto de situação com a Câmara Municipal da ....
Conselho tomou conhecimento da posição pública do Sr. Presidente da Câmara Municipal da ... apresentada no seu Programa Eleitoral e que foi sufragado nas últimas eleições autárquicas deste ano, através da descrição do Arquiteto QQ, baseado na cópia do programa eleitoral. O programa refere na área da reabilitação urbana o ZZ para o empreendimento da ....
2. Ponto de situação do consórcio dos outros dois proprietários contíguos da Unidade Operativa Planeamento Gestão (UOPG 03) conforme Plano Diretor Municipal e em que estão os três Consórcios inseridos.
Conselho tomou conhecimento do ponto de situação da compatibilização dos projetos e princípios norteadores dos Planos de Pormenor dos Consórcios de proprietários contíguos, através da descrição do Arquiteto QQ dos trabalhos técnicos decorridos para o efeito. Serão os três Planos de Pormenor (Unidades de Execução) apresentados em conjunto e os mesmos já se encontram compatibilizados conforme índices da Câmara Municipal da .... Aguarda-se apenas que acordem entre eles e com a Câmara Municipal da ... a respetiva comparticipação de custos do realojamento entre terrenos ocupados e desocupados de barracas.
3. Verificação da situação registral dos terrenos da Quinta da ... e contíguos da Câmara Municipal da ... que farão parte do Plano de Pormenor da nossa unidade de Execução.
Conselho, face à informação do Arquiteto QQ, tomou conhecimento de que os registos de todas as propriedades estão devidamente confirmados, embora exista uma discrepância de áreas num dos terrenos da Câmara Municipal da ... que ficou de regularizar. Sobre esta matéria anexa-se documento das conclusões (email para a Câmara Municipal da ... de 27.11.2009). Considerou-se adequada a promoção da vedação da propriedade nas zonas carecidas da mesma a fim de controlar melhor os seus limites.
4. Recepção e análise dos estudos complementares anteriormente encomendados e já devidamente corrigidos.
Conselho rececionou e analisou os estudos complementares ao ZZ da Quinta da ... e ouviu a breve explicação dos mesmos pelo Arquiteto QQ sobre o resultado favorável dos mesmos nomeadamente no que diz respeito à compatibilização das três Unidades de Execução nomeadamente pelas orientações urbanísticas dadas pela Câmara Municipal da ... e Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional no que concerne ao enquadramento nos PMOT em vigor ou sua pontual alteração de ajuste sugerida pela Câmara Municipal da .... Os estudos rececionados são o ZZ final, Maquete e Power Point com imagens para apresentação pública da HH Estudo de viabilidade e de custos de realização do empreendimento elaborado pela YY; Estudo de Enquadramento na Estrutura Ecológica Municipal elaborado pelo Arquiteto ... e para as três unidades de execução o estudo hidrológico e de laminagem de caudais elaborado pelo Engenheiro ....
122. Constam dos autos elementos relativos à preparação de termos de referência, da Dra. Sofia Galvão, mas eles não foram aprovados pela Câmara, em estudo de 2010.
123. Pela Resolução de Conselho de Ministros n.º 92/2008 de 5 de junho foi deliberado alterar o PROT AML, encontrando-se em desenvolvimento um projeto de alteração deste instrumento urbanístico, que esteve em discussão pública de 22 de novembro de 2010 a 31 de janeiro de 2011.
124. A Câmara Municipal da ... deu indicação de que deveria ser verificada a conformidade com este instrumento urbanístico dos ZZ elaborados pelas três unidades de execução.
125. Com este objetivo, foram realizadas reuniões na CCDR — LVT (Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional de Lisboa e Vale do Tejo), tendo estado também presentes representantes da equipa de revisão do PROT AML.
126. Em 15 de fevereiro de 2010, a Administração da BB remeteu ao Presidente da Câmara da ... a carta seguinte:
Na última reunião com V.Exa. em 22 de setembro, foi possível esclarecer os pontos que têm constituído obstáculo ao seguimento dos trabalhos previstos no âmbito da cláusula 2.ª do ponto 4 do anexo II da Fase 3 constante do Protocolo assinada entre a C. M. da ... e a BB.
Permitimo-nos relembrar a V.Exa. as perspetivas que, na data, apontavam para a possibilidade de, a curto prazo, ser possível a oficialização dos termos de referência.
Temos presente um relatório recentemente produzido pelo II que concluíram que o ZZ elaborado para a zona da ... ... respeita na íntegra e é compatível com a versão QQQ submetido a discussão pública.
Assim sendo, afigura-se-nos que neste momento, já nada obsta que a C. M. da ... aprove, a curto prazo, os termos de referência do Plano de Pormenor, para se iniciarem as tarefas relativas à Fase IV (Plano de Pormenor) previstas na cláusula 2." do ponto n.º 5 do Anexo II do Acordo assinado entre o Município da ..., BB, HH e G. B. Arquitetos.
Vimos, pois, solicitar que, com urgência, nos seja concedida uma reunião com V.Exa. para análise em conjunto das próximas tarefas e sua calendarização.
Com os melhores cumprimentos,
127. Em 2011 e 2012 foram remetidos diversos projetos de termos de referência, para a Câmara da ..., sem que tivesse havido aprovação.
128. Na ata do Conselho de Administração da BB n.º 83, de 18 de março de 2011, lê-se o seguinte:
4. Termos de referência corrigidos pela II.
O Conselho tomou devida nota do email enviado a 17 março à Câmara da ..., relativo aos termos de referência corrigidos pela II, ficando a aguardar que a entidade desenvolva os respetivos procedimentos formais sobre a matéria.
5. Estudos urbanísticos.
O Conselho regista na presente ata a carta enviada a 15 de fevereiro de 2011 à Câmara Municipal da ..., relativo ao avanço dos estudos urbanísticos, ficando a aguardar que a entidade desenvolva os respetivos procedimentos formais referidos no relatório produzido pela II sobre a compatibilidade dos ZZs elaborados para a zona da ... com a nova versão do QQQ. Foi solicitado à Câmara Municipal da ... aprovação, a curto prazo, dos termos de referência do Plano de Pormenor, para se iniciarem as tarefas relativas à Fase IV (Plano de Pormenor) previstas na cláusula 2.º do ponto n.º 5 do Anexo II do Acordo assinado entre o Município da ..., BB, Foster & Partner e G.B. Arquitetos.
6. Unidades de execução de planeamento urbanístico.
Foi rececionado e exibido o filme 3 D encomendado à Argui 300 com as 3 unidades de execução de planeamento urbanístico, versão não finalizada, tendo sido apreciada e acordado aguardar pela versão final. Face ao trabalho já extensamente desenvolvido, aceitou o Conselho pagar a fatura enviada por esta empresa (a qual será a penúltima), ficando os 20% finais da encomenda a liquidar só após a recepção do trabalho concluído e respetiva fatura.
129. No dia 16 de fevereiro de 2012, o Conselho de Administração da BB tomou conhecimento do conteúdo material para a elaboração da proposta preliminar do plano de pormenor da GB.
130. Em maio de 2012, na sequência do desenvolvimento dos trabalhos técnicos, foram revistos os Termos de Referência, que foram entregues ao Presidente da CMA em 27 de junho de 2012.
131. Por vicissitudes e dificuldades várias na adaptação do previsto no ZZ à realidade, justificadas pela GB ao representante da AA e ao Conselho de Administração da BB, a proposta do Plano de Pormenor foi apresentada no dia 6 de junho de 2013.
132. Na reunião de 6 de junho de 2013 foi referido que "o Consórcio pretende fazer a apresentação ao Presidente da CMA o mais rápido possível, para pressionar a aprovação dos Termos de Referência".
133. Em junho de 2013, a FP enviou um Preliminary Plan Proposal Report, 2013.
134. Em 26 de junho de 2013, a AA enviou à BB uma carta onde faz um ponto de situação e considera que, embora muito adiantado, o processo não avança por estar condicionado ao ritmo das entidades oficiais.
135. Na sequência das solicitações de ajustamentos efetuados na apresentação de 6 de junho de 2013, a GB efetuou as alterações pretendidas, tendo elaborado a 1.ª versão revista da Proposta do Plano de Pormenor, que apresentou em setembro de 2013.
136. A 9 de setembro de 2013, realizou-se uma reunião na Câmara Municipal da ..., nos termos seguintes, segundo documento não assinado:
Presenças da CMA: Sr. Presidente QQ, Sra. Vice-Presidente Dra. ... e o Sr. Chefe Divisão da ..., Arq. ....
Presenças da II: Arq. II, Arq RRR, Arq. ....
Presenças do Consórcio BB/AA: Dr. UU, Dr. ..., Dr. ..., Dr. ... e da AA Dr. FFF e Arq. QQ.
Foi dada a palavra ao Dr. FFF. Referiu a potencialidade do Projeto e a obtenção de entendimento e compatibilização com os consórcios vizinhos no tratamento adequado de toda a área, conforme tinha sido solicitado pelo Município, bem como a adaptação dos Projetos quer para a primeira quer para a segunda versão do PROT AML (entretanto suspenso), e ainda o encontro das soluções técnicas adequadas nas várias vertentes e as reuniões com a CCDR LVT. A par disso o encontro de ideias que tenham sucesso e viabilidade na atual conjetura de mercado mais exigente.
O Sr. Presidente da Câmara referiu que este Plano é estratégico e no folheto dos compromissos divulgado na atual campanha eleitoral assim vem de novo referido.
Pretende-se reabilitar e qualificar a zona e elogiou o Arq. II por estar a desenvolver um bom trabalho para o efeito, juntamente com os outros terrenos à volta da Qta da .... Já conheceu os 3 ZZs das 3 unidades de execução pelos gabinetes respetivos e gostou das soluções.
A Sra. Vice-Presidente referiu depois que também pretende avançar com os Planos por ser uma área estratégica a resolver.
O Dr. UU referiu e apelou ao Sr. Presidente e à Sra. Vice-Presidente, ter chegado a altura de haver mesmo necessidade de obter com brevidade da edilidade ações com passos concretos e informações formais sobre o encaminhamento do processo, para evitar possam haver mudanças estratégicas e pela necessidade efetiva e premente de se verem resultados a tempo e horas para o prosseguimento dos trabalhos e investimentos. Enfatizou a necessidade urgente de receber do Sr. Presidente da Câmara carta sobre a viabilidade dos estudos desenvolvidos ou dos termos de referência.
Relembrou que os usos devem poder atingir os cerca de 50% de serviços e que até "tem dado a cara" pelo Projeto, estando também disponíveis por enquadrar a solução nos parâmetros urbanísticos que já se conhecem na elaboração do PDM em revisão.
Citou de novo não haver intenção de fazer realojamentos no local mas sim resolver essa questão de uma forma dispersa no concelho ou em concelhos limítrofes, já disponíveis para o efeito, não sendo pois necessário plano para essa ação que já esta em curso e uma boa parte até resolvida, contando finalizar este processo em 2014.
Recomendou-nos avançar com os estudos e vai promover o envio da tal carta com o enquadramento de suporte urbanístico. Pareceu-lhe bem convocar uma reunião técnica em outubro sobre os termos de referência que devem ser semelhantes nos direitos e obrigações nas 3 unidades execução.
Propôs ainda uma sessão de apresentação do projeto após eleições por volta de novembro. A Sra. Vice-Presidente também assim confirmou.
137. Na ata do Conselho de Administração da BB n.º 117, de 6 de novembro de 2013, lê-se:
5. Pagamento à II.
No seguimento do envio da fatura e nota de crédito no valor de 42.875,00 C mais IVA, o Arqt. Sousa Menezes informou o Conselho que este pagamento diz respeito a 50 % do valor previsto na alínea e) ponto 3 da cláusula 8a do contrato assinado para elaboração do Plano de Pormenor da área da .... Na citada cláusula está previsto pagar o dobro do montante que agora foi faturado, mas seria com a entrega completa da proposta preliminar do plano pormenor da .... Esta fase apesar de estar em curso de elaboração, ainda não se encontra totalmente concluída e entregue por se aguardar confirmação formal da CMA para o efeito, após exibição recente de dossier elaborado neste âmbito. Este pedido de pagamento intercalar surge porque foi necessário alterar e estudar alguns conceitos específicos para o plano de pormenor, conforme solicitado pela Câmara e também para melhor responder ao conceito específico projetado, do ZZ da HH. Dado que foi elaborado e recentemente entregue um dossier intercalar (Relatório preliminar/Estratégia urbana) cujo conteúdo foi exibido e que o mesmo diz respeito a uma boa parte da fase de trabalho afeto à CM ... na reunião de setembro 2013, o Conselho de Administração aprovou o seu pagamento, para prosseguimento dos trabalhos, sendo posteriormente faturados os restantes 50%, após entrega do dossier completo, relativo à fase de proposta preliminar do plano pormenor da ... (fase IV).
138. Em outubro de 2013, a GB efetuou o Relatório de Estratégia Urbano do Plano de Pormenor.
139. Já em julho de 2014, a GB finaliza uma proposta preliminar do Plano de Pormenor, fazendo a sua entrega ao Conselho de Administração da BB.
A nova orientação da CMA
140. Esta reunião foi a última para a qual o Arq. QQ foi convocado para participar, já que após a tomada de posse do novo Conselho de Administração deixou de participar nas tais reuniões, por não ser convocado.
141. Na ata do Conselho de Administração da BB n.º 129, de 30 de outubro de 2014,
lê-se:
2. Reunião com Presidente da CMA.
Na sequência da reunião realizada com a Sra. Presidente do Município da ..., onde foi comunicada a pretensão de privilegiar o uso de escritórios no Plano da ..., o Conselho considera que esta pretensão é compatível com os estudos já apresentados pela BB e que incluem uma cláusula de versatilidade de usos. Nessa reunião a Sra. Presidente informou também que o Sr. Arqt. JJ, presente na reunião, iria continuar a apoiar o Município no desenvolvimento do referido Plano e que se aguardasse indicação do Município para se avançar com este processo.
3. Suspensão da reunião dos projetistas sobre os estudos urbanísticos da ....
O Conselho de Administração tomou conhecimento que já foram dadas instruções aos Arqt. Byrne, da II e Arqt. RR da HH, para suspenderem a reunião de verificação/compatibilização dos estudos desenvolvidos para posterior exibição ao Município da ....
4. Auto de Expropriação Amigável celebrado com as Estradas de Portugal.
O Conselho de Administração tomou conhecimento que foi assinado o Auto de Expropriação Amigável, no passado dia vinte, tendo a BB recebido um cheque do Tesouro das Estradas de Portugal correspondente ao valor da indemnização que foi de 568.509,00 (quinhentos e sessenta e oito mil e quinhentos e nove euros).
142. Em 18 de dezembro de 2014, decorreu uma reunião de consórcios com a presença das UEXEC 1, 2 e 3 parcialmente, da qual resultou o texto seguinte:
A) Ponto situação de cada Projeto
Foi confirmado que os Projetos de cada uma das 3 unidades de execução não tinham evoluído nos últimos anos, além dos estudos preliminares antes exibidos, porque aguardavam formalização dos termos de referência para apresentação da fase seguinte à CMA. Excetua-se a UEXEC 1 que desenvolveu um pouco mais o ZZ e apresentou à CMA em 2013, estando praticamente em condições de entregar formalmente como Base Preliminar do Plano de Pormenor, aguardando porém disponibilidade da CMA para o efeito pela mesma razão.
Foi clarificado o forte interesse de todos os presentes em desenvolver e concluir o processo como está previsto até à data e só não avançou mais porque não tem havido nos últimos anos mta correspondência pela CMA, apesar de continuarem a dizer o contrário.
B) Informações obtidas da CMA sobre desenvolvimento dos Planos Urbanísticos
Unanimemente foi confirmada a inércia da CMA nos últimos anos sobre o tema. O anterior Presidente inicialmente mto dinâmico veio a abrandar significativamente as demarches para desenvolvimento do Processo, apesar de sempre continuar a dizer que era importante concluir esta intenção.
A nova Presidente que tem tido a mesma postura poderá estar dependente do Vereador do urbanismo aparentemente menos motivado com este processo e sendo pessoa difícil de compromissos e sempre levantando outras questões de pormenor, como sejam os compromissos de dois inadequados loteamentos aprovados no meio da Uexec 2 (qta da laje e outro ao lado). Aliás tiveram essas obras um processo de erradicação em curso.
Os serviços técnicos até à data intervieram mto pouco. Talvez consultar informalmente para ver o que acham genericamente das propostas apresentadas.
Eventual consultor externo antigo poderá apenas destruir o já realizado e defender um modelo muito desatualizado sem interesse ou até viabilidade de mercado.
C) Termos de referência dos Planos
Chegou a haver uma base de modelo comum às 3 UEXEC, com direitos e obrigações por todos aceite, mas a CMA não concretizou pelo que importa apelar de novo à sua concretização por ser essencialmente isto que está a suspender a continuação dos Projetos.
D) Agendamento de reunião conjunta com Presidente da CMA
Irá ser solicitada no início do ano depois de saber se há alguma evolução a nível dos Serviços Técnicos.
E) Conclusão do Filme de apresentação do Projeto Global
Pretende-se concluir o filme e liquidar as várias pequenas faturas em falta das UEXEC 2 e 3 tendo em conta que vai ser muito útil nos próximos passos e sensibilização para o resultado Global do Projeto.
F) Outros assuntos
Ausência de representante da MM hoje Fundo Elevogroup da UEXEC3 que após convocação disse para proceder-mos à reunião. Poderá ser por estarem em reformulação e o consórcio acionista detido pelos Bancos não lhes tem dado orientações que permitam a participação em tomadas de decisão deste assunto.
De qualquer modo no cômputo geral dos Planos tem expressão reduzida e a CMA pode avançar com processo tmb para esta área. Já existem estudos e soluções por eles anteriormente apresentados que reúnem com certeza o pretendido sendo habitual os acionistas financeiros defenderem este desenvolvimento nos seus ativos imobiliários.
143. Em junho de 2015, o arquiteto JJ regressou ao esquema diretor.
144. O mesmo arquiteto declara que não conhece o ZZ mas que entende que o mesmo já não se coaduna com o quadro existente.
As avaliações
SSS, XXX e JLL
145. O esquema diretor do arq. JJ foi apresentado na Câmara em 2017, não tendo a CMA usado o Plano HH.
146. A SSS, com data de 15 de fevereiro de 2016 e a pedido da AA, efetuou uma avaliação da margem bruta de lucro que o ZZ no terreno da ... poderia gerar, de acordo com os pressupostos nela anunciados, assinado por ... e ....
147. Entre os elementos usados contam-se: (a) O ZZ da Quinta da ...; (b) o custo de aquisição do terreno; (c) a estimativa de custo com as taxas camarárias.
148. A avaliação da SSS assenta nos seguintes pressupostos: (a) seria aprovado, para o local, um Plano de Urbanização com um índice de construção de 1.0 (o Plano HH); (b) seriam pagas taxas camarárias de € 6,7 milhões; (c) o financiamento das obras seria realizado com recurso a uma taxa de juro bonificado de 0,3%, acrescida da Euribor a 12 meses (zero, na análise, já que a taxa é negativa).
149. Aponta os valores seguintes:
| Total | Custos de urbanização |
| € 337.485.000 | € 37.028.530 |
| Parte da BB (89%) | Custos de urbanização (89%) |
| € 300.361.650 | € 32.955.390 |
150. Chega ao valor de € 209.966.260 de margem.
151. A ..., sem data e a pedido da AA, efetuou uma estimativa da margem bruta de lucro do ZZ no Terreno da ..., assinada por ..., ... e ....
152. O estudo assenta no ZZ, fazendo uma comparação com o Parque das Nações e a Alta de Lisboa.
153. Justifica-se com os seguintes aspetos: (a) projeto de elevada qualidade; (b) impacto na envolvente: natureza, misturada com vida urbana, novos estilos de vida urbanos, beleza e segurança, instalações e serviços; (c) nova centralidade no Concelho da ....
154. Chega a um valor de € 213.590.671 de estimativa da margem de lucro (cabendo à BB/AA € 190.095.697), com um índice médio de 1,0, e de € 135.838.553 (cabendo à BB/AA € 120.896.312,17), para um índice de 0,72.
155. A JLL, com data de 29 de janeiro de 2016, efetuou uma estimativa da margem de lucro do ZZ no Terreno da ..., não assinada, a pedido da AA.
156. O estudo assenta em elementos fornecidos pela AA, não se tendo deslocado ao local.
157. Para um índice de 1, chegou a uma margem de lucro de € 251.020.000, cabendo à AA/BB € 221.050.000.
TTT, UUU e VVV
158. A TTT com data de 25 de março de 2016, a pedido da BB, efetuou uma avaliação do terreno da ..., assinado por ....
159. Este reuniu com o Diretor Municipal do Urbanismo, da Câmara da ... e com o Arq. JJ, tendo visitado o local.
160. Partiu do princípio de que o ZZ da FP, por não ter tido um processo formal na Câmara, tem um valor nulo ou meramente indicativo; trabalhou, por isso, na base do PDM.
161. Assentou em que o prazo global de desenvolvimento do projeto, desde a elaboração do plano de pormenor (ainda inexistente) e a venda do último lote seria de 13 anos.
162. Estima o valor de mercado do terreno em € 9.647.000.
163. A UUU, em maio de 2016, elaborou, a pedido da BB, uma avaliação do terreno da ..., assinada por ....
164. Trabalhou na base do PDM, prevendo o início das obras a partir de 2021 e a sua comercialização entre 2021 e 2027.
165. Estima o valor de mercado do terreno em 15.229.000.
166. Na base do Plano HH, que considera inaplicável, chega a valores da ordem de € 34.323.299 e € 21.780.000, conforme as infraestruturas forem iniciadas em 2022 ou em 2024.
167. A VVV, com data de 20 de abril de 2016, a pedido da BB, elaborou uma avaliação do terreno da ..., assinado por ....
168. Foi aplicado o PDM da ....
169. Chegou a uma avaliação do terreno em € 13.771.000. [fl. 6957]
170. As avaliações presentes nos autos oscilam entre os € 221.050.000, da JLL e os € 9.647.000, da Colliers: uma relação de 1 para 22[1].
Cessação da relação contratual
As declarações das partes
171. Com data de 2 de abril de 2015, as CC e BB remeteram à SS, SA, a carta seguinte:
Exmos. Senhores,
Como já sinalizado em recentes contactos sobre o tema, está em curso um processo de reestruturação da área imobiliária do Grupo EE, num primeiro momento, consistindo na fusão por incorporação da CC na EE, que passará a deter, diretamente e na totalidade, todas as participações hoje detidas pela CC e, provavelmente, em momento subsequente ao anterior, também pela fusão por incorporação da BB na FF, a qual, em consequência do atrás referido, terá então a EE como sua única acionista.
Tal como também transmitido, apesar de no âmbito do citado processo de reestruturação e da "due diligence" ao mesmo inerente, ter sido constatada pelos N/ Consultores a caducidade, em janeiro de 2013 e por força da lei (ex vi do n.º 2, art. 10.º Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de julho), do Contrato de Consórcio celebrado com a AA e a então XX em janeiro de 2003, as boas relações comerciais que sempre mantivemos ao longo destes anos justificam que, ainda assim e em qualquer caso, comuniquemos a operação, sendo que de um ponto de vista substancial e apesar da eliminação de ambas ou de apenas uma das sociedades em referência, o capital das demais manter-se-á, como sempre, exclusivamente público.
Admitindo, a que nos parece inquestionável, a referida caducidade do Contrato de Consórcio, conforme também tivemos oportunidade de fazer notar, o facto de supervenientemente, termos tomado conhecimento através de terceiros – e não por Vós, o que, permitimo-nos, se afigura assaz e objetivamente criticável — da apresentação de um Plano Especial de Recuperação (PER) por parte da TMPL, dos termos deste Plano entretanto já homologado, e das obrigações de fiança nele assumidas pela AA, inviabiliza qualquer possibilidade futura de vir a acordar em termos, que no essencial, acabem por traduzir a prorrogação/permanência do referido Contrato de Consórcio, o que em face das circunstâncias, certamente compreenderão. (...)
172. Com data de 12 de junho de 2015, respondeu a AA: Assunto: Convocação de reunião do Órgão de Coordenação do Consórcio
Tendo recebido a 1 de junho de 2015, a Vossa comunicação datada de 8 de abril do 2015, com a referência n.º 004543, não concordando com o teor conclusivo da mesma, e não tendo Vossas Excelências cumprido o disposto no n.º 1, da Cláusula 123, do Contrato de Consórcio, somos nós a convocar a reunião do Órgão de Coordenação do Consórcio, de modo a ser abordado o diferendo que unilateralmente provocaram, devido à "Reestruturação da Área Imobiliária do Grupo EE", como indicado e informado na epígrafe de tal comunicação.
Para tal, apontamos as seguintes datas e horas:
– 26 de junho de 2015, pelas 15 horas
– 02 de julho de 2015, pelas 15 horas
solicitando que, com pelo menos três dias úteis de antecedência nos informem da data que melhor vos convier.
Consideramos com esta nossa iniciativa, cumprida a obrigação face à disposição invocado do Contrato de Consórcio, sendo que caso Vossas Excelências não derem sequência ao pedido que lhes é formalmente dirigido, desencadearemos as medidas que legal e contratualmente, estão unilateralmente ao nosso alcance. Sem qualquer outra comunicação. (...)
173. O Tribunal dá como reproduzida a subsequente troca de correspondência entre as partes, já de tipo litigioso.
174. Após 8 de janeiro de 2013, as partes continuaram a executar o contrato.
As vicissitudes internas
175. Os autos não fundamentam suficientemente prejuízos concretos derivados das vicissitudes internas ocorridas em ambas as partes; a questão de saber se tais vicissitudes afetam a confiança é matéria de decisão jurídica, abaixo tomada.
Aspetos complementares
176. Os custos acumulados do empreendimento suportados pela BB, inclusive o preço de aquisição do imóvel, em 2003 (€ 52.500.000,00) ascendem a € 77.341.641,04.
177. A CMA, após a eleição da atual Presidente, decidiu privilegiar, no prédio da ..., mais serviços e menor habitação.
178. A Presidente da CMA afirma ter visto o Plano HH, mas sem conservar qualquer cópia.
179. A BB nunca impediu a AA de liderar a atuação do consórcio e não poupou nos custos para tingir o objetivo.
180. O Plano HH foi incentivado pela CMA, mas nunca foi obtida a sua aprovação final.
181. Em 2016, as ideias da CMA inviabilizaram o Plano HH.
182. A BB entende que, hoje, o valor do empreendimento é inferior aos gastos.
183. A BB teve conhecimento, em 6-mar.-2015, do PER; mas só enviou a carta de 8-abr.-2015 em junho, a pedido do Dr. FFF, para não perturbar a preparação do mesmo PER, em face dos bancos.
184. A TMPL AAA, S.A. apresentou-se a processo especial de revitalização no âmbito do qual foi aprovado um Plano de Recuperação que assume como essencial para a recuperação da empresa a existência de avultadíssimos lucros no Empreendimento.
185. Nos termos do plano de revitalização da TMPL, a Demandante constituiu-se fiadora daquela.
186. A apresentação a PER da TMPL, parte no Contrato e holding do grupo que detém a Demandante, não foi comunicada por nenhuma destas entidades à Demandada ou à CC.
187. No Plano de Recuperação refere-se que “o valor em dívida da TMPL AAA a credores conhecidos (…) se prevê reembolsar [através de] receitas provenientes do Projeto Urbanístico a ser desenvolvido no Concelho da ... que pretende “reformular” o centro daquele Concelho. Este projeto encontra-se a ser desenvolvido em formato de consórcio, entre a AA (empresa detida a 99% pela PTL AAA) e as duas entidades de natureza pública (Consórcio com as empresas BB e CC) – conforme apresentado no ponto 2.2.2. – AA, Lda” – cfr. ponto 1.2., página 6, do Plano de Recuperação.”
“Os meios de satisfação dos credores serão obtidos por intermédio da recuperação da própria Empresa, fundamentalmente por intermédio da concretização a médio/longo prazo do projeto liderado pela AA, Lda. – “Novo Centro da ....”
“Este projeto não se encontra dependente de financiamento na medida em que o envolvimento financeiro é assegurado pelo Estado”;
(…) “O Estado Português já entregou a primeira parcela de financiamento para este projeto, no montante de aproximadamente 60 Milhões de Euros essencialmente para aquisição do terreno restante;
(…) “O financiamento será obtido através do envolvimento financeiro do Estado (…). O parceiro, Estado Português, deu já um importante passo com vista à concretização deste projeto tendo já injetado no Consórcio um montante de aproximadamente 60 Milhões de Euros essencialmente para aquisição do terreno restante. (…)”
188. Tal Plano de Recuperação foi homologado por decisão transitada em julgado em 20/10/2015.
189. Por carta data de 02/02/2011, a XX comunicou à Demandada:“(…) Gostaríamos de informar V.Exas. que a RR, S.A., como aliás referido no Contrato de Consórcio a que acima se alude, continua encabeçar e a controlar um grupo de empresas que exercem predominantemente atividades inseridas no setor imobiliário, entre as quais a também signatária do Contrato a AA, Lda. Sem prejuízo desse facto e da manutenção da atual situação de grupo e domínio empresarial existente não queríamos deixar de informar V. Exas. de que o grupo se encontra a efetuar uma operação simples de reestruturação das suas participações o que passa pela criação de uma sub-holding da XX AAA, S.A. (a RR, S.A.) por ela também detida a 100% na qual serão parqueadas, também numa relação de domínio e controlo total, algumas das participada, entre as quais a AA, Lda. Sem que tal facto ponha, por qualquer forma, em causa a relação de controlo da XX sobre qualquer uma das suas participadas que integram este grupo empresarial e nomeadamente sobre a AA, Lda. não quisemos deixar de dar conta a V.Exas. desta situação que, como referimos em nada altera o enquadramento contratual assumido com V.Exas., nomeadamente no que concerne ao quadro de obrigações que do mesmo resultam para a RR, S.A. que continuarão a ser, por ela integralmente assumidas”.
190. A Demandada, na resposta à referida carta, manifestou a sua não oposição a essa operação e afirmou: “Esclarecemos que esta nossa posição assenta em que desse facto não resulta qualquer alteração para o contrato de consórcio, permanecendo a XX S.G.P.S., S.A. como parte do mesmo e vinculada por todas as obrigações dele constantes”.
DE direito
11. O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, acrescido das questões suscitadas na ampliação do recurso, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso.
As questões colocadas pela recorrente, expurgadas as relativas à admissão do recurso, são as seguintes:
1) Saber se está provado o dano;
2) Saber qual o valor do dano.
A recorrida solicitou ainda a ampliação da revista, para conhecimento da questão da caducidade do contrato de consórcio e do abuso de direito.
Como é entendimento uniforme, o tribunal tem de analisar as questões que foram colocadas, salvo se alguma delas ficar prejudicada pela solução dada a outra, mas não tem de esbater, nem esgotar os argumentos utilizados na defesa/resposta a cada uma das questões.
Não vem controvertida a questão da cessação do contrato, nem o facto de a mesma ser imputável ao comportamento da Ré – ainda que o TA tenha decidido que uma resolução não justificada com a alegada caducidade não envolveria, por si, a extinção do contrato, mas que a atenção à relação personalizada torna impossível a manutenção do contrato, por impossibilidade superveniente imputável ao declarante (fl. 91 da SA) e o Tribunal da Relação tenha preferido outra justificação (Com esta carta, a BB afirmou o termo da relação e a sua intenção de não a retomar; a AA, por seu turno, conformou-se com essa cessação, pretendendo apenas ser indemnizada, uma vez que, em seu entender, a cessação configura uma resolução sem justa causa e, portanto, ilícita, mas, considerando que foi quebrada a relação de confiança necessária à vigência do contrato, não há condições para que o mesmo se mantenha. Os autos não reúnem elementos que permitam afirmar um incumprimento da AA no qual a BB pudesse alicerçar a resolução do contrato; nem um incumprimento da BB, diga-se, pelo menos até ao momento em que colocou termo à relação (v. facto 179 - A BB nunca impediu a AA de liderar a atuação do consórcio e não poupou nos custos para tingir o objetivo). Pelo contrário tudo indica que as partes, ambas as partes nestes autos, colaboraram entre si da forma suposta e acordada. Também não podemos afirmar que, aquando da carta de cessação, o empreendimento (o que as partes entenderam por tal) se tivesse tornado impossível; quando muito, levá-lo a bom porto estava dificultado pela nova posição da CMA e, com esta, muito mais difícil se tinha tornado a possibilidade de vir a ser lucrativo (facto 177). Mesmo que se considere que a cessação impulsionada pela BB foi ilícita, ela acabou por ser eficaz pela aceitação da situação pela AA. Ainda que não a tivesse aceitado, como afirmado no acórdão arbitral, «em relações personalizadas, subscritas intuitu personae e dominadas pela confiança, o facto de uma das partes, com razão ou sem ela, comunicar à outra que resolve o contrato provoca danos irreversíveis na relação entre ambas. Não é possível manter a vinculação, nessas condições». Porquanto dito, o contrato cessou algures em 2015. Resta aferir da (i)licitude da cessação.” – fls. 137 do acórdão da Relação – “Perante tudo o exposto concluímos com segurança que a cessação do contrato foi unilateral (é certo que houve uma conformação ulterior da AA com a cessação, mas que decorreu da falta de confiança gerada pela posição da BB, e não de uma vontade que, somada à declaração da BB, possa constituir um acordo revogatório), e discricionária (afastámos a bondade das causas invocadas – caducidade e resolução justificada pelo PER da TMPL), mas eficaz (pela impossibilidade de forçar a colaboração objeto do contrato). Porém, não necessariamente lícita. Bem como não necessariamente ilícita. Perante a regra máxima de que pacta sunt servanda, cabia à demandada alegar e provar factos suficientes à conclusão da licitude da cessação. Não o fez.” - fls. 137 do acórdão da Relação – “O contrato dos autos findou por declaração unilateral (a conformação ulterior da contraparte com a cessação decorreu da falta de confiança gerada pela posição da declarante, e não de uma vontade que, somada à declaração de cessação, possa constituir um acordo revogatório), e discricionária (sem justa causa), mas eficaz (pela impossibilidade de forçar a colaboração objeto do contrato). Perante a regra máxima de que pacta sunt servanda, cabia à parte que pôs fim à relação contratual alegar e provar factos suficientes à conclusão da licitude da cessação.“ – fls. 151 do acórdão da Relação.
12. Questão prévia da admissibilidade do recurso e da sua ampliação
O recurso de revista vem fundamentado em violação de lei substantiva – art.º 671.º, n.º1 do CPC (e correspondente regime no Velho CPC), em conjugação com o disposto nos na LAV (nova e antiga).
Tal como as questões suscitadas vêm apresentadas não se questiona o julgamento anteriormente efectuado relativo à matéria de facto.
Não há motivos para duvidar da admissibilidade da revista do Acórdão recorrido, ainda que a apelação verse sobre sentença arbitral – como se encontra justificado nos autos, a propósito da intervenção do Tribunal da Relação, explicação que vale igualmente para a presente revista (cf. extracto do acórdão no relatório supra).
12.1. A recorrente não se conformou com a decisão do TA – que lhe foi parcialmente favorável, recorrendo para o TR; o TR revogou a sentença, absolvendo a Ré do pedido – não se pode, neste quadro, entender que há dupla conforme, nem limitações ao conhecimento da revista em função do valor arbitrado na sentença, para se concluir que qualquer pedido de indemnização acima do valor da sentença estaria coberto pela dupla conforme.
12.2. Na situação dos autos, a decisão recorrida foi favorável à Ré, pois considerou que não haviam sido provados danos e absolveu-a do pedido formulado pela A.
Não podia a Ré, vencedora, interpor recurso independente, nem subordinado, por ter tido vencimento de causa.
Mas poderia requerer a ampliação do objecto do recurso, face às questões nele suscitadas pela A.?
Parece-nos que sim.
Diz a lei actual:
Artigo 636.º
Ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido
2 — Pode ainda o recorrido, na respetiva alegação e a título subsidiário, arguir a nulidade da sentença ou impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas.
3 — Na falta dos elementos de facto indispensáveis à apreciação da questão suscitada, pode o tribunal de recurso mandar baixar os autos, a fim de se proceder ao julgamento no tribunal onde a decisão foi proferida.
Esta norma tem um sentido idêntico ao artigo 684º-A do Velho CPC, salvo no tempo verbal do nº 1.
O normativo em apreço contempla os casos em que o pedido ou a defesa são suportados em fundamentos distintos e diversos, sendo a procedência do pedido ou da defesa decidida apenas com base nalgum ou nalguns dos fundamentos invocados, julgando-se os restantes improcedentes.
Na sua defesa da Ré havia invocado:
a) Caducidade do contrato de consórcio – e a caducidade não foi reconhecida;
b) Justa causa para resolução unilateral – que também não foi reconhecida.
Tendo a A. pedido indemnização por não haver justa causa para a resolução – mas considerando-se que a cessação do contrato é imputável à Ré – a Ré veio a ser absolvida porque a A. não demonstrou os danos – na tese do tribunal da Relação.
A A. recorreu – recurso independente.
A Ré pretende que, caso o recurso da A. seja julgado procedente, o tribunal reanalise os demais fundamentos da sua defesa (não julgados procedentes).
O meio à sua disposição para apresentar a sua defesa é a ampliação do objecto do recurso – houve pluralidade de fundamentos da defesa resultante de causas de pedir diversas, ainda que todas elas conducentes, se procedentes, à extinção do contrato (caducidade; justa causa para resolução).
Ainda que se entendesse que na situação dos autos não seria admissível a ampliação do recurso, sempre se diria que, não se afigura, in casu, decisiva a qualificação – mesmo que se entendesse que no caso haveria lugar a recurso subordinado, a Ré formulada esse pedido (subsidiariamente) e deve entender-se que sendo admitida a revista principal é de admitir a revista subordinada – por força do disposto no art.º 633.º do CPC
12.3. Há invocação de dupla conformidade como impedimento à admissão da revista.
Sobre este impedimento de inadmissibilidade do recurso de revista, com fundamento no n.º 3 do artigo 671.º do Código de Processo Civil (dupla conformidade de decisões, sem voto de vencido na Relação), importa dizer que o mesmo é manifestamente improcedente, porque a Relação revogou a sentença do tribunal arbitral na parte em que esta condenava a R. a pagar uma indemnização ao A..
13. Entrando no conhecimento da primeira questão suscitada no recurso: os autos contêm elementos suficientes para se entender que há dano?
13.1. Sobre esta questão disse o Tribunal recorrido o seguinte:
“Nada opomos a que o prejuízo causado por uma resolução ilícita seja indemnizado atendendo ao interesse contratual positivo. Além das referências do acórdão arbitral para a obra de António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, IX, 3.ª ed., 2017, p. 937, e para o Parecer de António Pinto Monteiro, junto aos autos, damos como exemplos no mesmo sentido a obra de Paulo Mota Pinto, Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, II, Coimbra Editora, 2008, sobretudo pp. 1639-55, ou o artigo de Maria de Lurdes Pereira e Pedro Múrias, «Obrigação primária e obrigação de indemnizar», in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, II, 2011, pp. 605-36.
Porém, uma coisa é certa: a indemnização pressupõe a existência de danos e, no caso, adiantamos que eles não se verificam, pois não podemos concluir do acervo fáctico que, a manter-se o consórcio, houvesse uma razoável probabilidade de o mesmo gerar lucro (como definido no contrato de consórcio).”
(…)
Passamos a justificar, começando por relembrar uma passagem do acórdão arbitral, ainda na parte da ilicitude, culpa e causalidade:
(…)
V. O Tribunal conclui que a conduta da CMA não exonerou a BB de deveres de diligência tendentes a minimizar os danos e a reaproveitar, quanto possível, o FP. A eventual culpa da CMA — pois não compete ao Tribunal verificá-la — não desculpa a BB. Esta não ilide, assim, a presunção de culpa que sobre ela recai.
VI. A causalidade, na responsabilidade contratual, é de fácil determinação: são imputáveis, ao agente, os danos correspondentes às vantagens contratuais suprimidas pelo inadimplemento.» [Negrito nosso]
Concordamos. Poderíamos até ser mais contundentes, mas a questão que se coloca agora é a de saber se a má gestão da res publica e o prejuízo para os cidadãos – nomeadamente para os da ..., que não desfrutaram até agora, nem se perspetiva que desfrutem a breve prazo dos espaços de que poderiam ter desfrutado, mas também para todos os contribuintes, que poderiam ter usufruído de um bom uso do dinheiro público e não usufruíam – constitui dano para a AA. E a resposta impõe-se negativa.
No elenco dos factos não constam danos suportados pela AA. Como se afirma no acórdão arbitral, «foram consumidos doze anos sem que chegasse, sequer, a entrar, na CMA, um projeto para apreciação. As variáveis são muitas: (…)
(…)
Até aqui, FF de acordo. Em seguida o acórdão arbitral aprecia as várias avaliações juntas aos autos pelas partes (a que se reportam os factos 145 a 170) e constrói um cenário hipotético. Entendemos que aquelas avaliações não são suficientes para concluirmos ser provável que o consórcio, a manter-se, viesse a gerar lucro (na definição do contrato de consórcio). Trata-se de avaliações trazidas por uma e outra das partes, com objetos e critérios diferentes. As da SSS, da XXX e da JLL (juntas pela AA) estimam margens de lucro a partir de índices de construção 1,0 (todas) e 0,72 (a XXX), que não são os que agora se perspetivam. As avaliações da TTT, da UUU e a Worx (juntas pela BB) respeitam ao valor do terreno, que situam entre 9,6 e 13,7 milhões, muito aquém do montante pelo qual a BB o adquiriu, e mesmo do que se pensava valer, pois já não era novidade que o valor de aquisição tinha sido acima do de mercado (considerando N) do contrato – facto 29).
Relembremos os factos mais relevantes em matéria de (não) prova de lucros cessantes:
As partes assumiram no considerando O) que, «ao participar neste Consórcio e ao associar-se ao risco do Empreendimento, que é assim mais elevado, a XX e a AA estão dispostas a aceitar que esta última nada receba pela sua contribuição para o Consórcio se o mesmo não tiver lucro, mas recebendo, caso contrário, a sua quota-parte do lucro global do Consórcio à medida e na proporção em que o mesmo for sendo gerado, e de acordo com os critérios fixados neste contrato» (facto 29).
Foi, portanto, admitida desde o início, e até entendida como muito provável, a possibilidade de o consórcio não gerar lucro. Esta possibilidade relaciona-se com o facto de o prédio ter sido adquirido por preço superior ao de mercado (considerando N), facto 29).
Na cláusula 9.ª do contrato (facto 31), as partes acordaram o que se entendia por «lucro do consórcio» e como o mesmo seria achado (remetendo nesta parte para o constante do anexo B).
Lucro do consórcio seria a eventual diferença positiva entre, por um lado, o valor das receitas que direta ou indiretamente emergissem do empreendimento e, por outro lado, a totalidade dos custos desse mesmo empreendimento aí se incluindo também a remuneração do capital próprio utilizado pela BB na cobertura dos custos, seja a título de capital social, prestações suplementares, prestações acessórias, suprimentos ou facilidades de tesouraria (n.º 2 da cl. 9.ª).
O eventual resultado negativo do consórcio seria suportado exclusivamente pela BB (n.º 5 da mesma cláusula), ficando esclarecido que a AA não teria direito a qualquer participação no lucro do consórcio nem a qualquer outra remuneração pela sua participação no mesmo, a não ser em caso de apuramento de lucro do consórcio nos termos definidos nos números anteriores (n.º 6 da mesma).
Resulta, portanto, que só haveria lucro se a BB estivesse totalmente integrada dos valores despendidos com o empreendimento, incluindo a remuneração do capital próprio utilizado.
No anexo B estabelece-se que a repartição do lucro do consórcio é função do índice de construção, ainda por definir e que, de acordo com a nova orientação da CMA, será aquém do perspetivado pelas partes e dos constantes das avaliações feitas a pedido da demandante.
Entretanto, decorreram mais de 12 anos sem um projeto aprovado ou sequer formalmente submetido; não se sabe quantos anos mais decorrerão até que sejam aprovados os projetos necessários a que possam ser vendidos lotes; não se sabe quantos anos mais decorrerão até que se concluam as ações necessárias à efetivação dos estudos projetos, construções e todas demais contratações necessárias à realização e venda dos produtos imobiliários resultantes do aproveitamento do prédio, mesmo descontada a fase de edificação de prédios para venda no mercado; não se sabe quanto mais a BB teria de despender, sabendo-se, porém, o muito que já despendeu e que pode não ter qualquer tipo de aproveitamento, face à nova posição da Câmara; o lucro, que era à partida incerto (o que as partes logo admitiram, conformando-se a AA expressamente com a possibilidade de nada receber), é agora improvável; e quanto mais tempo decorre, mais improvável se torna.
Estes dados de facto não nos permitem concluir que, se a relação contratual não tivesse cessado, e se as partes tivessem continuado a executar os termos do contrato, haveria a final «lucro do consórcio». Pelo contrário, os factos sugerem que o mais provável seria que não houvesse para distribuir aquilo que as partes designaram por «lucro do consórcio».”
13.2. No entender da recorrente a resposta à primeira questão é indubitavelmente positiva: foi feita prova dos danos pela A. (ponto prévio) e foi feita a prova do lucro cessante – dano futuro (ponto subsequente).
Os argumentos que sustentam a posição são os seguintes:
A) Com relevo para o ponto prévio:
Ponto 67 – “Para além de a Recorrente nunca se ter conformado com a possibilidade de nada receber devido a um incumprimento do contrato de consórcio (o que é óbvio e não carece de mais explicação) …”
Ponto 69 – “…a averiguação e avaliação dos lucros cessantes futuros ter de ser efetuada, com base em juízos objectivos”;
Ponto 70 e 71 – os juízos de probabilidade objectiva devem tomar em consideração o índice de construção ou o preço por m2; a alteração da matéria de facto no ponto 77’ introduziu uma alteração relevante por influir no índice de construção, tornando a probabilidade de “lucro do consórcio” numa quase certeza;
Ponto 75 – o juízo de probabilidade do TA partindo da premissa de que “não ficou provado qualquer facto relativo à aplicação ao terreno de um determinado índice de construção, não tendo o índice de 0,55 passado de um “cenário hipotético”, foi modificado com a introdução do facto 77’: há agora prova concludente do índice de construção ser de 0.80.
Ponto 80 – “… se com base num “cenário hipotético” de um índice de 0,55, o Tribunal arbitral concluiu pela probabilidade real de o consórcio vir a obter lucros, em face da prova de um índice de 0,80 (FP 77’) só podemos concluir, que há de facto uma probabilidade real de lucros cessantes da Recorrente, que o contraente incumpridor (a Recorrida) deve indemnizar.”
Ponto 85 – “Está provado que, ao longo dos últimos quinze anos, a Recorrente empregou uma parte muito significativa do seu esforço empresarial, na promoção do aproveitamento imobiliário do prédio dos autos, alocando uma parte significativa da sua estrutura e recursos humanos e técnicos a este projecto, o que, como é óbvio, só seria compensado através da obtenção de lucros.”
Ponto 87 – “está provado que “no âmbito do acompanhamento da elaboração do ZZ, no exercício das suas funções de Promotor Imobiliário, a AA desenvolveu diligências tendentes a coordenar, verificar, discutir e acompanhar a elaboração e execução do mesmo, participar e decidir sobre as diversas opções que se foram colocando respeitantes a trabalhos necessários e bem assim efectuando a análise do conceito apresentado pela FP” (FP 111).”
Ponto 88 – “A verdade é que o esforço e a actividade da Recorrente foram muito intensos, sendo tantos e tão diversos os factos provados relativos a actos, diligências, reuniões, comunicações, contratos e outras ações da Recorrente, com vista à realização do objecto do consórcio, que seria excessivo transcrevê-los, limitando-se a Recorrente a indicar os respectivos números: Factos provados nºs 16, 17, 26, 48, 56, 57, 59, 61, 62, 63, 64, 65 66, 67, 72, 78, 79, 80, 81, 82, 85, 86, 87, 88, 95, 97, 98, 99, 100, 101, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 121, 136, 142.”
Ponto 89 – “…o Acórdão recorrido esquece-se que a Recorrente também incorreu em inúmeros custos, ao longo dos mais de dez anos de execução do contrato, desde logo os encargos decorrentes da aplicação de recursos humanos e técnicos, nas inúmeras diligências e actividades que acabámos de referir, os quais só seriam recuperados depois da realização proveitosa do aproveitamento imobiliário do prédio.”
Ponto 90 – “Isto para já não falar do pesadíssimo custo de oportunidade da empresa, ao alocar os seus recursos humanos e técnicos a este projecto, recursos estes que poderia ter alocado a outros projectos.”
Ponto 97 – “A Recorrente é uma sociedade comercial, que tem como fim o lucro.”
Ponto 99 e 100 - Os Considerandos N) e O) do contrato de consórcio não significam que a A./recorrente tenha aceitado nada receber a título de lucro de consórcio na hipótese se o contrato vir a cessar por motivo imputável à R – apenas se admitiu que o lucro ficasse dependente da viabilidade económica do aproveitamento imobiliário do prédio;
Ponto 103 - as partes previram expressamente que o lucro do consórcio podia resultar de forma directa ou indirecta da promoção do aproveitamento imobiliário do prédio;
Ponto 104 e ss - as partes previram as receitas que formam o lucro do consórcio, em termos muito amplos, não vinculando essas receitas a um determinado plano ou projeto de aproveitamento imobiliário do prédio; o contrato de consórcio não estava vinculado a qualquer plano específico de aproveitamento imobiliário do prédio, nomeadamente ao denominado Plano HH;
Ponto 111 - a Recorrente só aceitou prestar a sua actividade sem qualquer remuneração fixa, porque receberia uma grande fatia dos proventos decorrentes do empreendimento, uma vez pagas as despesas da Recorrida.
B) Com relevo para o cálculo do dano futuro (ponto subsequente):
Ponto 126 – “O apuramento do dano futuro exige apenas um juízo de verosimilhança e de probabilidade, não exige um juízo de certeza e nem sequer de quase certeza”;
Ponto 131 – “a reclamação de lucros cessantes assenta numa estipulação contratual, que confere à Recorrente um direito contratual ao lucro do consórcio; não assenta apenas numa expectativa geral da evolução normal da vida, como sucede nos casos de responsabilidade civil extracontratual…”;
Ponto 135 – “…ressarcimento dos danos futuros se basta com um juízo de verosimilhança ou de probabilidade, sob pena de nunca haver lugar à indemnização de danos.”;
Ponto 142 – “Portanto, as questões que haveria que pôr, para apurar a existência de danos futuros são duas perguntas objetivas e muito simples: - Há uma probabilidade real de que o Prédio dará origem a “produtos imobiliários”? - Há uma probabilidade real de que a venda desses produtos imobiliários proporcionaria à Recorrente os lucros acordados?”;
Ponto 163 – “O prédio em causa situa-se numa zona urbana, no concelho da ..., e está previsto no Plano Director Municipal como prédio urbanizável, integrado na Unidade Operativa de Planeamento e Gestão nº 3 (UOP 3);
Ponto 165 – “…o prédio em causa está integrado numa UOP e é, assim, urbanizável, através da elaboração de um plano (um plano de pormenor ou um plano de urbanização), para a UOP3, onde o mesmo se situa.
Ponto 167 - “… um facto notório, do “conhecimento geral” (artigo 412º, nº 1 do Código de Processo Civil), que um prédio situado na zona urbana da ... e previsto no respetivo PDM como urbanizável, muito provavelmente será urbanizado, no futuro.”
Ponto 180 - “…A probabilidade de o prédio em causa vir a ser urbanizado é tão grande, que a Câmara Municipal da ... sempre quis urbanizar o prédio e, ainda hoje, quer proceder a essa urbanização.”;
Ponto 181 e ss – “…Câmara Municipal da ... sempre quis urbanizar o prédio em causa nos presentes autos: cf. nomeadamente os Factos Provados 48, 49, 63, 64, 68, 71, 80, 93 a 95, 103, 136 e 180;
Ponto 200 e ss – “ainda hoje a Câmara Municipal da ... pretende proceder à urbanização daquele prédio”: factos provados 141,143, 145, 177;
Ponto 209 e ss - uma probabilidade real de a venda dos produtos imobiliários do prédio vir a proporcionar lucros - consta dos factos provados que é justamente com base neste esquema director, com um índice de 0,8, que a C.M.A. pretende agora urbanizar o prédio – factos 143, 145
Pontos 236 e ss – “há que começar por prever as receitas futuras resultantes do aproveitamento imobiliário do prédio”; as mesmas dependem apenas de dois critérios objectivos: o índice de construção e o valor do m2 de construção; o índice de construção, que corresponde à área bruta construível, por metro quadrado de terreno, dá-nos a área bruta construível no prédio, pelo que basta multiplicar esta área pelo respectivo valor do m2 de construção, para obter o valor das receitas esperadas com a venda de produtos imobiliários do prédio;
Ponto 261 –consta de acta do Conselho de Administração da Recorrida (FP 141), que faz prova plena contra esta (artigos 376.º, n.ºs 1 e 2 do Código Civil e 44.º, n.º 1 do Código Comercial), de que a nova posição da CMA “é compatível” com o aproveitamento lucrativo do prédio.
Ponto 272 e ss - o Plano Director Municipal em vigor abrange o prédio, mais concretamente a UOP3, em que o mesmo se situa, definindo o respectivo índice bruto de construção em 0,80; se o índice de construção já estivesse definido seria quase certa a obtenção de lucros (ou não), bastando multiplicar a área construível do prédio resultante desse índice pelo preço do m2, para computar as receitas do aproveitamento imobiliário do prédio e, consequentemente, os respectivos lucros.
Ponto 309 – “Em face da constância e permanência do índice de 0,80, ao longo dos últimos quinze anos, e da recente reafirmação deste índice, em 2017, não se vê como se pode razoavelmente prever com maior probabilidade um outro índice de construção para o prédio dos autos!”
Ponto 320 a 325 – “Mesmo que não viesse a ser adoptada a solução que foi apresentada à CMA, em 2017, de um único plano para a UOP3 (FP 145), e esta UOP viesse a ser abrangida por vários planos, cada um dos quais com índices diferentes - situação em que, todos juntos, não poderiam ultrapassar o índice máximo admitido para a totalidade da UOP3, de 0,80 de índice bruto -, ainda assim, caso algum destes planos apresentasse índices brutos mais altos do que outros “colocar-se-ia irremediavelmente a questão da perequação de benefícios e encargos entre as diferentes áreas”…”; “O que, aliás, resulta do depoimento desta testemunha, que afirma mesmo que, em face da “aplicação do princípio da perequação (...) não interessa se o terreno é aqui ou ali, o que interessa é que lhe é atribuída a edificabilidade”.
13.3. No entender da recorrida a resposta à primeira questão é indubitavelmente negativa: não foi feita prova dos danos sofridos pela A., nem do dano futuro.
Na sua argumentação salienta os seguintes aspectos:
i) A intervenção do STJ não pode conduzir à utilização por este de presunções judiciais, nem a sua sindicância, salvo se a lei o permitir;
ii) a Recorrente pretende com a presente revista submeter à sindicância do Supremo Tribunal uma questão exclusivamente factual, a partir de uma presunção judicial;
iii) A conclusão do TR (“Resulta, portanto, que só haveria lucro se a BB estivesse totalmente integrada dos valores despendidos com o empreendimento, incluindo a remuneração do capital próprio utilizado”, é, indiscutivelmente, de uma proposição fáctica. Com efeito, o Tribunal da Relação constatou qual o estado de (in)execução do Empreendimento aquando da cessação do Contrato e realizou um juízo de prognose quanto ao eventual curso dos acontecimentos, caso o contrato tivesse perdurado. Fê-lo tendo em conta os factos provados (e os que a Recorrente não logrou provar), os meios de prova disponíveis (livremente apreciáveis) e as regras de experiência, sem que esse exercício tenha requerido ou envolvido em si mesmo qualquer apreciação jurídica.” (…) Neste concreto processo intelectual, o Tribunal não realizou qualquer actividade de determinação, interpretação ou aplicação de normas jurídicas.
iv) A recorrente pretende ver-se ressarcida por perda da chance – e aqui volta novamente a existir questão de facto – não podendo o STJ conhecer.
v) Não probabilidade de apuramento de lucro de consórcio - 12 anos de Contrato; zero receitas; €77.341.641,04 de custos já incorridos; ausência de qualquer projecto aprovado ou apresentado às autoridades competentes; ausência de factos que atestem se, quando, e com que custo adicional, será possível aprovar e executar uma operação urbanística no Prédio.
vi) Dupla-conforme parcial;
vii) Questão nova – modificação da causa de pedir, não tendo a R. apresentado defesa para essa nova causa de pedir;
viii) Errada interpretação do facto 77’ - o facto provado 77’ não se refere ao facto provado 145 e não permite alicerçar as conclusões apresentadas. “Reitere-se que a Recorrente se referiu ao Esquema Director elaborado inicialmente, e não em 2016 ou 2017, fase póstuma do contrato. Foi precisamente na sequência dessa alegação que o facto provado 77’ foi dado como assente pelo Tribunal da Relação, não se compreendendo como pode agora a Recorrente alegar que esse facto, afinal, se refere a uma realidade ocorrida em 2017.
ix) É pacífico que o actual PDM prevê um índice bruto de 0,8 para espaços urbanizáveis/urbanizáveis mistos inseridos na zona do Prédio dos autos (artigo 32º, nº 5, alínea a), do PDM). Não obstante, nunca faria qualquer sentido calcular supostos lucros cessantes com base nesse índice
x) Quanto ao suposto facto público e notório – “um prédio situado na zona urbana da ... e previsto no respectivo PDM como urbanizável, muito provavelmente será urbanizado, no futuro” (conclusão TT) – facilmente se constata, independentemente da sua (falta de) notoriedade, que se trata de um suposto facto obtido através de um raciocínio presuntivo. Seja como for, esse suposto facto notório já o seria em 2003, aquando da celebração do contrato, e nem por isso o Prédio foi objecto de qualquer intervenção urbanística.
13.4. Perante a situação relatada, a questão a resolver, o entendimento do Tribunal recorrido e as posições das partes, é agora o momento de tomar posição.
14. Diz a recorrida que um dos primeiros problemas do recurso se prende com a distinção entre matéria de facto e matéria de direito, pois o recurso não seria admissível já que o STJ apenas conhece de direito.
Para explicar a distinção utilizada a citação de Cláudia Sofia Alves Trindade:
“O critério para determinar se uma proposição é fáctica ou normativa é o da fonte de legitimidade. Se a proposição tiver como origem uma fonte de Direito, então a proposição é normativa, exprime um dever ser e é qualificável como válida ou inválida. Se a proposição não tiver uma fonte de legitimidade normativa, então é uma proposição fáctica, descreve a realidade e é verdadeira ou falsa.
… A qualificação da proposição não se deve lesar ninguém como proposição normativa depende já das fontes de Direito” (op. cit., p. 369).
Desta conclui que a prova do dano é, in casu, matéria de facto.
Sobre a questão poder-se-ia, desde já, reverter a lógica em que a mesma assenta – a citação utilizada permite concluir precisamente o oposto daquilo que o recorrido conclui: a aferição do dano é não apenas matéria de facto; a aferição do dano futuro envolve ainda um juízo de direito – pois assenta numa fonte de legitimidade normativa – a norma do art.º 564.º CC.
E mesmo que assim não fosse, sempre seria questionável que tivessem sido utilizadas, pelo TR ou pelo Tribunal Arbitral, presunções judiciais – que implicam dar como demonstrados factos desconhecidos, a partir de factos conhecidos.
Ainda que assim não se entendesse, a haver presunção judicial, sempre seria permitido ao STJ controlar o uso das mesmas (em face da lei) e verificar que assentam em ilogicidades – como tem sido jurisprudência unânime.
Todos estes argumentos deixam cair o obstáculo apresentado pela recorrida.
Relativamente à indicada limitação aos poderes de conhecimento do STJ em matéria de perda da chance, com alusão a decisões já tomadas em que esta afirmação parece ser indiscutível, cumpre referir que, não se tratando, in casu, de uma situação equivalente à dos processos indicados (perda de chance processual), não pode extrair-se daquelas decisões um argumento decisivo, extrapolável em qualquer caso; não é verdade que o STJ considere sempre a perda da chance como questão exclusivamente de facto, inelutavelmente arredada do conhecimento do STJ[2].
As questões suscitadas no recurso envolvem matéria de direito, na qual a intervenção deste STJ é lícita e necessária[3] - e o STJ não irá conhecer da matéria de facto.
15. Porque a lei não oferece uma definição de dano, tem a doutrina procurado fixar o seu sentido, não havendo divergências significativas, pelo que se pode utilizará aqui o conceito apresentado por Almeida Costa[4]: “na perspectiva da responsabilidade civil (…), dano ou prejuízo é toda a ofensa de bens ou interesses alheios protegidos pela ordem jurídica”.
A partir da sua noção é possível classificar os danos, atendendo a certos critérios (sem pretensão de exaustão):
i) danos patrimoniais, quando sejam susceptíveis de avaliação pecuniária, porque incidentes sobre interesses de natureza material ou económica, que se reflectem, portanto, no património do lesado; danos não patrimoniais, quando não são susceptíveis de avaliação patrimonial por respeitarem a interesses ou valores de ordem espiritual, ideal ou moral;
ii) dano emergente – danos que resultam da frustração de uma vantagem já existente; lucro cessante – danos que advêm da não concretização de uma vantagem que, doutra forma, operaria[5];
iii) dano real – prejuízo correspondente às efectivas vantagens – materiais ou espirituais – que foram desviadas do seu destinatário jurídico; dano de cálculo - expressão monetária do dano real[6];
iv) danos presentes e danos futuros[7].
De acordo com estas classificações, no caso dos autos, a questão colocada a este tribunal cinge-se ao dano patrimonial – dano sofrido por não ter sido cumprido o contrato de consórcio e não poder a A. participar no lucro do consórcio, se o mesmo viesse a existir, tal como havia sido acordado pelas partes; está em causa um dano de cálculo, sendo discutível a sua integração exclusiva no dano emergente e no dano presente.
No presente caso também se poderia discutir se o dano se insere na eventual categoria, se se admitir que a mesma tem autonomia, de “perda da chance”. O assunto veio abordado pelas partes, mas não teve desenvolvimento na posição do tribunal – cremos que bem, em face da especificidade do caso – ainda que algumas considerações sobre a perda da chance possam ser efectuadas e assumam relevo comparativo com a situação dos autos (distinção entre tipo de dano e requisitos para a sua indemnizabilidade - não se ignora o lucro cessante é considerado como integrando o dano futuro e a perda da chance tem sido apontada como traduzindo um dano emergente). Cremos ser aqui de referir, sobretudo, pela pertinência das associações que convoca, a posição de JÚLIO GOMES, quando conclui que a perda da chance, quer seja um dano emergente, quer não seja assim qualificado, está necessariamente associada a um lucro cessante, que se frustrou: não cabe indemnizar a perda da chance, sem que a ela esteja associada um lucro esperado que se frustrou. Dito por outras palavras, a perda da chance – ou da oportunidade por si só, pelo menos na maior parte das situações, está associada a algo mais, que não a mera oportunidade perdida[8].
Da posição indicada resulta claramente um elemento fundamental para a situação dos autos – mesmo quando se defende a indemnização por um dano de perda de chance, não se pode deixar de olhar para a opção do legislador ao estabelecer a regra do art.º 563.º CC, que delimita a responsabilidade, estabelece fronteiras, limites normativos ao domínio do indemnizável (“esta delimitação da responsabilidade, o circunscrevê-la aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão, não é casual e corresponde a vários escopos de política legislativa. Corresponde, desde logo, a uma determinada ponderação entre os valores da segurança e da iniciativa, mormente a iniciativa económica numa determinada sociedade. O autor de um facto ilícito, mesmo da violação de um contrato, não pode ficar exposto à indemnização de danos eventuais, de toda uma cadeia de danos puramente hipotéticos, cadeia essa sem fim aparente (…). É claro que também estão presentes outras considerações, designadamente quanto aos fins da própria responsabilidade civil. No nosso sistema, a responsabilidade civil não visa, ou, pelo menos, não visa primordialmente uma função punitiva. O que está em jogo é colocar o lesado na situação em que ele (provavelmente) se encontraria se não fosse a lesão. Como o art.º 562.º estabelece: «quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação». O mesmo principio vale, entre nós no contrato (…) ”)[9].
As considerações expostas servem, desde logo, para chamar a atenção para as cautelas que é necessário adoptar quando FFs a aferir da existência de um dano – nomeadamente contratual – e este está associada a uma perda de oportunidade ou chance.
O mesmo é dizer que a qualificação do dano como emergente – porque se perdeu a oportunidade – não conduz a que se duplique a indemnização quando ainda se consegue apurar um lucro cessante – não FFs aqui perante a ocorrência de dois danos autónomos, pelo que a existência do primeiro, sem o segundo, não parece colher apoio legal em termos de conferir direito à indemnização por si só[10].
No caso dos autos, FFs sobretudo perante uma situação que envolve um dano futuro (relativo a um lucro cessante), discutindo-se se o mesmo cessou porque se frustrou uma oportunidade de cumprimento do contrato, ou se o mesmo nunca chegou a ser mais do que uma mera esperança de lucro.
Partindo-se do pressuposto que incumbe ao A. a demonstração de que estão reunidos os pressupostos da responsabilidade civil do Ré, com excepção da culpa (que se presume), mas sabendo-se que a prova do dano futuro correspondente a um lucro cessante pode ser diabólica, não é excluir a dúvida de saber se se deveria admitir uma facilitação da prova, através de elementos indiciários.
A admissão de prova de danos futuros com base em elementos indiciários e regras de experiência[11] – por impossibilidade de demonstração absoluta ou matemática do mesmo – é aceite na jurisprudência deste STJ em várias circunstâncias: nas acções de indemnização por acidente de viação quanto à perda da capacidade de ganho; nas acções contra advogados; nas acções que envolvem responsabilidade médica.
Porque não admitir essa mesma prova – indiciária – na presente acção?
Não vemos motivos para excluir a sua possibilidade. E no se reporta ao “lucro cessante”, podemos dizer, como JÚLIO GOMES, apenas se exigirá uma “certeza relativa, do domínio da vida social”[12], num juízo do tribunal, completo e complexo, casuístico, fundado em factos demonstrados e em juízos de direito sobre esses factos – para se aferir da sua probabilidade ou verosimilhança. Em caso de dúvida, é prudente a seguinte proposta: “se mesmo sem a conduta do agente o dano provavelmente ocorreria de qualquer modo, parece-nos que a resposta mais adequada no nosso sistema consiste, em princípio, em negar uma indemnização…”[13].
Também colhemos apoio para a indemnização do dano “lucro cessante” em vários outros autores, em geral, concordantes na ideia a indemnização do lucro cessante só se verifica “se o lesado, no momento da lesão, for titular de uma expectativa jurídica que lhe permitisse a aquisição de um benefício, tendo deixado essa aquisição de se verificar em consequência da lesão”, ainda que não se bastando com “uma mera hipótese de aquisição desse ganho, tendo que existir uma probabilidade quase em termos de certeza de que essa aquisição ocorreria” [14], já que a sua certeza nunca pode ser absoluta, sendo, no entanto, necessário atentar na «evolução normal» (e, portanto provável) dos acontecimentos[15].
Mas a prova do dano cuja indemnização vem solicitada pelo A. é apenas do tipo relativa a danos futuros?
Cremos que a resposta é negativa.
O A. pretende a indemnização pelos prejuízos sofridos por força da conduta ilícita da R. Todos os prejuízos[16]. E sem que da petição do A. se possa concluir que apenas quer uma indemnização pelo interesse contratual positivo, pelo que sempre seria de considerar incluído no pedido a indemnização pelos danos sofridos que o A. tenha conseguido demonstrar – devendo o tribunal apreciar e decidir qual e como deve, no caso, ser a indemnização calculada. O facto de o TA ter optado pela indemnização contratual positiva não é vinculativa para o tribunal de recurso – uma vez que a decisão foi objecto de recurso, não tendo transitado em julgado. O facto de o TR aceitar que possa haver indemnização por interesse contratual positivo não deve conduzir este STJ a considerar que a questão do recurso se se reporta ao dano apurado segundo esse interesse. Na qualificação jurídica não interfere o limite do pedido, desde que não se ultrapassem os valores indicados pelo A.
Vejamos: o âmbito do recurso vem assim delimitado – “o presente recurso circunscreve-se às seguintes questões: a) A cessação ilícita do contrato de consórcio pela BB provocou danos à AA?; b) Qual o montante desses danos?”.
É, em face deste âmbito e do pedido inicial que se deve decidir se há ou não danos provados – a questão de saber se os danos provados devem ser indemnizados segundo o interesse contratual positivo ou negativo é uma segunda questão que pressupõe resolvida a primeira; havendo danos o tribunal deve apurar esses danos, pelo que terá de decidir de considera lícita a indemnização dos danos com base em cálculos reportados ao interesse contratual negativo ou ao positivo – mas tendo apurado que há dano (e demais pressupostos da responsabilidade civil), tem de haver indemnização; mesmo que o tribunal considere possível a indemnização pelo interesse contratual positivo, se vier a entender que esse caminho não oferece uma solução justa, deve considerar o caso submetido à sua decisão à apreciação pelo interesse contratual negativo.
O art.º 510.º da petição inicial confirma que a A. havia incluído no pedido a totalidade dos prejuízos sofridos[17].
A afirmação do TA contida na sentença - “A BB deve indemnizar a AA, pelos prejuízos resultantes da cessação indevida do contrato de consórcio. Nos termos do artigo 562.º do Código Civil, ela deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação. (...) No presente caso não se mostram invocados danos emergentes, atuais ou futuros. Bem se compreende: as despesas foram suportados pela BB. – em nada muda o que se indicou. A explicação que aqui se encontra tem na sua base já uma opção do tribunal: entendendo-se que deve haver indemnização calculada segundo o interesse contratual positivo, porque o contrato de consórcio apenas previa que a A. tivesse beneficio com o contrato se houvesse lucro do consórcio, está afastada a determinação do dano emergente, tendo se se procurar o dano no lucro cessante. Não está implícita na decisão do TA que não houve danos emergentes em qualquer circunstância – mas apenas no pressuposto adoptado pelo tribunal, e em face da opção de indemnizar o lesado pelo interesse contratual positivo.
Ambas as partes recorreram da decisão (sentença): uma considerando que o valor do dano era pouco; outra que o valor do dano era muito, até porque defendeu que o mesmo não estava provado.
Sendo a questão colocada a de saber – há prova do dano? – este tribunal não está vinculado pela posição assumida anteriormente na sentença ou no acórdão recorrido, nem nas qualificações, nem nas conclusões firmadas.
16. Sobre a opção entre a indemnização pelo interesse contratual positivo ou negativo: não aplicação cumulação dos dois critérios.
Este STJ já admitiu que a resolução de um contrato seja compatível com a atribuição de indemnização por interesse contratual positivo[18]. Não se admite, no entanto, a cumulação de indemnização por interesse contratual negativo com a por interesse contratual negativo. Mas outra nota se impõe – a de que há tipos de danos que são comuns, quer se utilize o critério positivo, quer o negativo. Neste sentido, cf. Ac STJ, de 17/05/2018, proc. n.º 567/11.8TVLSB.L1.S2[19]:
“Em conclusão, da fundamentação do acórdão deste Supremo Tribunal de 15/02/2018, que se acompanha, resulta essencialmente a seguinte orientação: a resolução do contrato é compatível com a indemnização pelo interesse contratual positivo, que, porém, não será admitida “quando esta revele desequilíbrio grave na relação de liquidação ou se traduza em benefício injustificado para o credor, ponderado, à luz do princípio da boa fé”, hipótese em que se indemnizará antes pelo interesse contratual negativo.
(…) socorrendo-se das palavas de Paulo Mota Pinto:
“ninguém pode pretender ser colocado simultaneamente na situação em que estaria, se não tivesse sido concluído um certo contrato e na situação em que estaria se esse mesmo negócio (fosse eficaz) e tivesse sido cumprido (…) Não pode, sem contradição (performativa e teleológica) reclamar-se ao mesmo tempo uma reparação correspondente ao interesse negativo e ao interesse positivo” (Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, Vol. II, cit., págs.1003-1004).
(…)
Quer dizer que, sendo inadmissível cumular uma indemnização por interesse contratual positivo com uma indemnização por interesse contratual negativo, importa averiguar se cada categoria de danos peticionados se encontra ou não abrangida pelo interesse contratual positivo, independentemente da hipótese de que alguma (ou algumas) dessas categorias de danos pudesse(m) ser abrangida(s) por uma indemnização por interesse contratual negativo, caso fosse equacionada. Contudo – e este ponto é crucial – tal possibilidade não se confunde com a cumulação de indemnizações, que já afastámos.
No caso dos autos, estando em causa danos causados pelo cumprimento defeituoso ou pela mora do devedor, pode suceder que as categorias de danos suportados pela A. tanto possam integrar, em abstracto, o interesse contratual positivo como o interesse contratual negativo. Mas a sua reparação será apreciada exclusivamente em função do critério do interesse contratual positivo.
Como resulta da orientação propugnada no acórdão deste Supremo Tribunal de 15/02/2018, supra citado – orientação que aqui acolhemos – admitir a reparabilidade do interesse contratual positivo, traduz-se, na prática, em reconhecer “o primado do princípio geral da obrigação de indemnizar o credor lesado, consagrado no artigo 562.º do CC, segundo o método da teoria da diferença acolhido pelo artigo 566.º, n.º 2, do mesmo diploma, como escopo fundamental reintegrador dos interesses atingidos pelo incumprimento do contrato”.
Por isso, afastando a confusão qualificativa em que frequentemente incorrem as partes, do que se trata é de proceder à aplicação do regime do art. 566º, nº 2, do CC: “a indemnização em dinheiro tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos”.”
Da conclusão no sentido da possibilidade da indemnização pelo interesse contratual positivo não pode ser desligada a seguinte referência fundamental: “A resolução do contrato é compatível com a indemnização pelo interesse contratual positivo, que não será admitida quando revele desequilíbrio grave na relação de liquidação ou se traduza em benefício injustificado para o credor, ponderado à luz do princípio da boa-fé, hipótese em que se indemnizará antes pelo interesse contratual negativo.”[20]
Uma nova nota de impõe.
A recorrente manifesta a sua discordância com a decisão recorrida por a mesma potenciar ao recorrido um benefício resultante da apropriação de todo o lucro futuro do consórcio. Contudo este tribunal não vai analisar se o recorrido tem ou não benefícios com a quebra do contrato, uma vez que a questão suscitada no recurso é relativa aos danos do lesado, danos esses que peticionou com base no instituto da responsabilidade civil, única questão e perspectiva que releva – pois outra análise que se admitisse teria como pressupostos o instituto do enriquecimento sem causa, que não foi objecto de pedido, nem integra a causa de pedir.
Também se impõe deixar claro que a questão da existência e indemnizabilidade do lucro cessante[21] se coloca na situação de determinação da indemnização, quer por interesse contratual positivo, quer pelo negativo – cf. Ac STJ de 20/12/2017, proc. 1299/11.2TBPVZ.P1.S1[22] - “Vem sendo reiteradamente aceite pela doutrina e pela jurisprudência que a classificação “danos emergentes” versus “lucros cessantes” não se confunde com a classificação “danos por interesse contratual positivo” versus “danos por interesse contratual negativo”, uma vez que tanto a indemnização por interesse contratual positivo como a indemnização por interesse contratual negativo podem incluir lucros cessantes, ainda que de índole distinta. (…) Na indemnização por interesse contratual positivo os lucros cessantes correspondem aos lucros que o lesado teria recebido se, tendo o contrato sido celebrado, viesse a ser pontualmente cumprido; já na indemnização por interesse contratual negativo correspondem às oportunidades de lucro que o lesado perdeu por ter celebrado o contrato e que teria tido se não o tivesse celebrado.”
Reconhecendo que a recorrente pretende sobretudo que este tribunal aprecie a existência de dano do tipo lucro cessante (lucro futuro), com vista à indemnização pelo interesse contratual positivo, o que é legítimo e justificado, em face dos contornos do caso, avancemos.
17. Considerando que a prova do dano – e do dano resultante da resolução do contrato de consórcio – é precisamente a questão que vem colocada no recurso – apuremos se consta dos factos provados um conjunto suficiente de elementos que permitam demonstrar que a A. sofreu danos com a conduta da Ré
Nesta análise teremos em conta tudo o que se nos afigura como sendo dano da A., independentemente de saber se, havendo lugar a indemnização, a mesma deve incluir todos esses danos ou apenas uma parte deles.
São ainda relevantes as seguintes considerações: não há dúvidas de que as partes acordaram o consórcio com o intuito de, pela colaboração estabelecida, permitir às partes uma possível vantagem patrimonial – repartirem o lucro do consórcio; não há dúvidas de que a quebra do vínculo deixou a A. fora desta vantagem, com que contava.
Elementos relevantes da prova produzida relativos à existência do dano:
i) A A. cumpriu os compromissos assumidos em termos de realização da sua prestação para o consórcio ao longo de treze anos – nomeou um administrador para a Ré, que exerceu as funções que lhe competiam;
ii) Cessado o mandato, a pessoa física que outrora era administrador continuou a assistir às reuniões do CA da Ré e a participar activamente no projecto;
iii) A. não recebeu uma contrapartida pela sua participação no consórcio, já que havia sido combinada uma divisão de prestações, cabendo-lhe a prestação do tipo laboral (técnica e assessoria, know-how);
iv) A resolução do contrato – tendo por base a lei – no caso concreto não envolve a devolução de nada do que havia sido prestado pelas partes, embora a prestação da A. possa beneficiar a Ré, com os apports realizados, nem que seja transmissão de experiência e de know-how;
v) As partes sabiam que a obtenção de lucro do consórcio não estava garantida, mas acreditavam que seria possível, através da concertação de esforços, obter uma mais-valia – o contratualizado lucro do consórcio;
vi) A Ré sozinha não teria possibilidade de avançar com o empreendimento, carecendo de colaboração especializada, que encontrou na A., ajuda que procurou;
vii) O prédio a que se reportada o empreendimento já era, na data do contrato, enquadrado no PDM da ... como integrante de área urbanizável;
viii) Na data do contrato não existiam planos de desenvolvimento territorial que permitissem, com certeza, concluir mais do que a sua integração em área urbanizável, com capacidade edificativa de 0,8;
ix) Na data da cessação do contrato, o PDM da ... mantinha-se válido;
x) Não foram aprovados, desde 2003 e até à cessação do contrato, planos de desenvolvimento que alterem, para melhor ou pior, a possibilidade de contar com os 0.8;
xi) O risco assumido pela A. reportou-se à não obtenção de lucro de consórcio no pressuposto de que as partes cumpririam na íntegra as obrigações por si assumidas no contrato;
xii) A haver modificações relevantes para os interesses das partes, elas parecem estar associadas a decisões políticas, nomeadamente na CMA – não tendo sido consideradas relevantes para efeito de pedido de reconhecimento da relevância da alteração das circunstâncias (art.º 437.ºCC).
18. Perante o exposto, importará agora concluir sobre se os danos supra indicados, em especial os que se reportam ao lucro cessante, apresentam uma consistência e seriedade, segundo um juízo de probabilidade suficiente, independente do resultado final frustrado, pois tem sido considerado na jurisprudência que são estas as características fundamentais necessárias para se poder dizer que o lucro cessante deve ser indemnizado.
A nossa resposta é negativa: nos indicados pontos anteriores não encontramos elementos que permitem efectuar esse juízo de probabilidade suficiente, não se sabendo se efectivamente algum dia, ou ano, se o contrato fosse cumprido, haveria lucro de consórcio. Assim, não se encontram preenchidos os pressupostos legais de que depende a atribuição de uma indemnização pelo dano futuro – art.º 564.º, n.º2 do CC. Para esse juízo utilizamos a fórmula proposta por JULIO GOMES: “se mesmo sem a conduta do agente o dano provavelmente ocorreria de qualquer modo, parece-nos que a resposta mais adequada no nosso sistema consiste, em princípio, em negar uma indemnização…”
É certo que perante os elementos de facto apresentados, mesmo que não tivesse ocorrido cessação do contrato, não estavam reunidas as condições de que dependia o apuramento do lucro do consórcio”, nem a existência desse lucro revela probabilidade séria e consistente. Desde a celebração do contrato que esse lucro de consórcio se apresenta sem garantias de obtenção, absolutamente incerto e de probabilidade duvidosa.
A A. não logrou provar a probabilidade séria do dano futuro, com a invocação dos fundamentos transcritos supra, na sua maioria. Ainda que a A. tivesse uma expectativa tutelada juridicamente, a mesma não conseguiu demonstrar a sua seriedade e consistência e o seu elevado grau de probabilidade de realização futura, prova que lhe cabia sob pena de não lograr obter a indemnização por dano não demonstrado.
Acompanhamos, assim, ainda que apenas na parte relativa à demonstração do dano relativo ao lucro cessante, a explicação dada pelo Tribunal da Relação, explicação que vale quer se adopte a solução de indemnizar pelo interesse contratual positivo, quer pelo negativo – estar-se-á a aferir a existência de dano relativo a lucro cessante, cujos pressupostos de existência são únicos. É de aderir à fundamentação da Relação na parte em que esta afirma:
“Relembremos os factos mais relevantes em matéria de (não) prova de lucros cessantes:
As partes assumiram no considerando O) que, «ao participar neste Consórcio e ao associar-se ao risco do Empreendimento, que é assim mais elevado, a XX e a AA estão dispostas a aceitar que esta última nada receba pela sua contribuição para o Consórcio se o mesmo não tiver lucro, mas recebendo, caso contrário, a sua quota-parte do lucro global do Consórcio à medida e na proporção em que o mesmo for sendo gerado, e de acordo com os critérios fixados neste contrato» (facto 29).
Foi, portanto, admitida desde o início, e até entendida como muito provável, a possibilidade de o consórcio não gerar lucro. Esta possibilidade relaciona-se com o facto de o prédio ter sido adquirido por preço superior ao de mercado (considerando N), facto 29).
Na cláusula 9.ª do contrato (facto 31), as partes acordaram o que se entendia por «lucro do consórcio» e como o mesmo seria achado (remetendo nesta parte para o constante do anexo B).
Lucro do consórcio seria a eventual diferença positiva entre, por um lado, o valor das receitas que direta ou indiretamente emergissem do empreendimento e, por outro lado, a totalidade dos custos desse mesmo empreendimento aí se incluindo também a remuneração do capital próprio utilizado pela BB na cobertura dos custos, seja a título de capital social, prestações suplementares, prestações acessórias, suprimentos ou facilidades de tesouraria (n.º 2 da cl. 9.ª).
O eventual resultado negativo do consórcio seria suportado exclusivamente pela BB (n.º 5 da mesma cláusula), ficando esclarecido que a AA não teria direito a qualquer participação no lucro do consórcio nem a qualquer outra remuneração pela sua participação no mesmo, a não ser em caso de apuramento de lucro do consórcio nos termos definidos nos números anteriores (n.º 6 da mesma).
Resulta, portanto, que só haveria lucro se a BB estivesse totalmente integrada dos valores despendidos com o empreendimento, incluindo a remuneração do capital próprio utilizado.
No anexo B estabelece-se que a repartição do lucro do consórcio é função do índice de construção, ainda por definir e que, de acordo com a nova orientação da CMA, será aquém do perspetivado pelas partes e dos constantes das avaliações feitas a pedido da demandante.
Entretanto, decorreram mais de 12 anos sem um projeto aprovado ou sequer formalmente submetido; não se sabe quantos anos mais decorrerão até que sejam aprovados os projetos necessários a que possam ser vendidos lotes; não se sabe quantos anos mais decorrerão até que se concluam as ações necessárias à efetivação dos estudos projetos, construções e todas demais contratações necessárias à realização e venda dos produtos imobiliários resultantes do aproveitamento do prédio, mesmo descontada a fase de edificação de prédios para venda no mercado; não se sabe quanto mais a BB teria de despender, sabendo-se, porém, o muito que já despendeu e que pode não ter qualquer tipo de aproveitamento, face à nova posição da Câmara; o lucro, que era à partida incerto (o que as partes logo admitiram, conformando-se a AA expressamente com a possibilidade de nada receber), é agora improvável; e quanto mais tempo decorre, mais improvável se torna.
Estes dados de facto não nos permitem concluir que, se a relação contratual não tivesse cessado, e se as partes tivessem continuado a executar os termos do contrato, haveria a final «lucro do consórcio». Pelo contrário, os factos sugerem que o mais provável seria que não houvesse para distribuir aquilo que as partes designaram por «lucro do consórcio».”
19. Mas como já referimos, a perspectiva do Tribunal não pode deixar de considerar a situação do A. também na perspectiva da sua contribuição para o consórcio, e a cessação do contrato sem motivo que lhe possa ser imputado: o A. efectuou, ao longo da vigência do contrato, uma contribuição que é susceptível de ser avaliada pecuniariamente e que com a destruição do vínculo, sem que a resolução no caso possa envolver a devolução do prestado, traduz um dano emergente, tutelado pelo Direito, e que deve ser indemnizado.
Essa indemnização deve ser fixada judicialmente atendendo ao critério do interesse contratual negativo – aferindo o que o A. despendeu com a sua prestação, sem contrapartida imediata, face às alternativas que utilizaria com esses recursos se não tivesse celebrado o contrato com o R.
Os danos a indemnizar são os que se reportam a despesas inerentes à alocação de uma parte estrutura da AA, recursos humanos e técnicos ao projecto e ao custo de oportunidade da empresa, na medida em que os mesmos não tenham sido valorados para efeitos da cláusula 2ª, n.º1 do Contrato de Consórcio.
Trata-se de danos identificados nos factos provados: 3 al.f); 14; 15, 17; 29 al. H-K; 32, cláusula 2ª, n.º2, cláusula 4ª e cláusula 6ª; 46, 47, 48, 50, 54, 55, 56, 57, 59, 66, 67, 78, 87, 88, 89, 93, 111, 122, 134, 136, 139, 140.
No apuramento do valor concreto do dano relevam igualmente: FP 32, ponto 2, da cláusula 1ª, cláusula 2ª, n.º1 – na medida em que tenha sido as despesas suportadas pela Ré, apenas haverá lugar a indemnizar o custo de oportunidade.
20. Quanto à segunda questão suscitada no recurso principal – estando o tribunal convencido da existência do dano, pode este STJ conhecer da discussão sobre o valor do dano?
O STJ encontra os seus poderes decisórios e o modo como deve utilizá-los fixado na lei. Relevam aqui as normas dos art.ºs 682.º e 684.º do CPC.
Quando o TR não conhece de uma questão suscitada na apelação porque a considerou prejudicada pela solução que entendeu dever dar ao litígio, não pode o STJ substituir-se na análise da questão prejudicada. Se entender que o recurso tem fundamento para ser deferido, tem de mandar baixar o processo para que tribunal se pronuncie – no novo enquadramento decisório – sobre a questão que havia ficado prejudicada.
Ora, o TR entendeu que não havia elementos nos autos que permitissem concluir que estavam provados os danos invocados pela recorrente. Por isso não analisou a questão de saber se o valor arbitrado pelo TA tinha sido bem apurado - a questão ficou prejudicada.
Impõe-se assim, agora que se entende que os danos existem, que o tribunal analise a questão da apelação relativa ao valor dos danos. Se entender que dos autos não resultam elementos suficientes para fixar o valor do dano, tem à sua disposição a fixação segundo juízos de equidade, ou, estando reunidos os pressupostos legais, a condenação em valor a liquidar posteriormente.
21. Em relação à primeira questão suscitada com o pedido de ampliação da revista - houve ou não caducidade do contrato de consórcio - importa decidir.
A necessidade de conhecer desta questão só surge na medida em que o recurso é procedente quanto à questão da existência do dano. Torna-se assim necessário analisar o problema.
Não se crê que essa análise deva ser impedida pelo facto de a sentença e o TR terem conhecido e decidido a questão com o mesmo sentido – improcedência – porque se trata de um direito de defesa da R., explicitamente consagrado na lei, sem restrições.
21.1. Em defesa da caducidade do contrato de consórcio, em especial o dos autos, ao fim de 10 anos contados sobre a data da sua celebração, invoca a R. a posição da doutrina através dos ilustres parceristas que assim o defenderam nos autos.
Diz a este propósito, citando as conclusões de Engrácia Antunes, Maria do Rosário Epifânio, MENEZES LEITÃO, e acrescentando o seu entendimento:
“Sopesando os vários critérios e elementos gerais de interpretação da lei fixados no art. 9.º do CCivil – incluindo o elemento literal (letra da lei), o elemento histórico (trabalhos preparatórios, direito comparado), o elemento teleológico (espírito da lei ou ‘ratio legis’), e o elemento sistemático (sistema e lugares paralelos da lei) –, entendemos que o prazo de dez anos, previsto no art. 11.º, nº 2 da LCC, constitui, outrossim que um prazo legal supletivo (destinado a suprir a omissão pelas partes de um prazo de duração contratual), um prazo ou termo legal máximo e imperativo, que impede as partes dos contratos de consórcio de estipularem inicialmente um prazo de duração superior ou até ilimitada para estes, sem prejuízo da faculdade que lhes assiste de posteriormente virem a prorrogar ou prolongar a respetiva vigência.” (Parecer de Engrácia Antunes e Maria do Rosário Epifânio junto pela Recorrente com a sua Contestação, p. 55).
Pretende com a questão que se conclua que:
“o artigo 11º, nº 2, da LCC estabelece não apenas um prazo supletivo para a eventualidade de as partes não fixarem outro prazo, mas também o prazo máximo inicial do consórcio, sem prejuízo de as partes poderem prorrogar expressamente a sua vigência. Não fazendo a lei qualquer distinção, esse prazo máximo inicial aplica-se a todos os tipos de consórcios”, pelo que “as partes não podiam válida e eficazmente estipular no Contrato um prazo de vigência inicial superior a dez anos”, mas ainda que assim não se entendesse, “o hipotético afastamento desse prazo só poderia ocorrer através da fixação de outro prazo”, porque “o prazo “supletivo” só poderia ser afastado pela fixação de outro prazo, não por uma estipulação de ausência de prazo ou por outras cláusulas acessórias”, não se podendo admitir “– à luz letra e da ratio da LCC – que as partes pudessem afastar o prazo legal “supletivo” simplesmente estabelecendo que o contrato iria durar até que o seu objecto estivesse realizado.”; “A referida cláusula 10ª, nº1, ao relacionar a duração do Contrato com o “final da execução do Empreendimento”, é, sim, uma condição, já que aí se subordina a cessação do contrato a um acontecimento futuro e incerto (artigo 270º do Código Civil).Conforme referem Engrácia Antunes e Maria do Rosário Epifânio no Parecer ora junto, “a citada cláusula 10ª, nº 1 configura uma condição, e não um termo ou “prazo”, do contrato de consórcio, uma vez que fez depender a cessação da eficácia contratual de um evento incerto e eventual: a execução integral do Empreendimento imobiliário. Logo desta perspetiva, pois, o entendimento em escrutínio não poderia ser aceite por assentar num falso pressuposto, já que nem sequer parece possível considerar que a cláusula negocial em apreço fixou um “prazo” contratual, nos termos e para os efeitos do art. 11.º, nº 1, c) e nº 2 da LCC.” (Parecer de Engrácia Antunes e Maria do Rosário Epifânio junto pela Recorrente com a sua Contestação, p. 57).”; “mesmo que as partes pudessem validamente fixar no Contrato um prazo superior ao previsto no artigo 11º, nº2, da LCC, o que não se concede, não o teriam feito no caso vertente”; “A caducidade é de verificação automática, resultando imediatamente do facto jurídico stricto sensu que a desencadeia, pelo que não depende de declaração negocial das partes” (Menezes Leitão, Direito das Obrigações, II, Almedina, 11ª edição, p. 104). Além disso, o artigo 11º, nº 2, da LCC não exige qualquer comunicação para que a extinção contratual se produza. Destarte, estando preenchido o pressuposto de que depende a caducidade, a mesma opera os seus efeitos mesmo que as partes não a declarem.”; “mesmo se se considerasse que a Recorrida tinha o dever de informar prontamente a Recorrente da caducidade do Contrato, o que não se concede, importa ter presente que a ausência dessa comunicação imediata não tem qualquer valor negocial: não pode ser interpretada como uma prorrogação do prazo. Com efeito, nos termos do artigo 218º do Código Civil o silêncio só vale como declaração negocial “quando esse valor lhe seja atribuído por lei, uso ou convenção”.”; “Daqui decorre que eventuais prorrogações do prazo contratual tenham que ser não apenas expressas, mas também escritas.”; “É indiscutível que isso não aconteceu.”;
21.2. Conhecendo da questão: entendemos que o problema agora colocado, com os diversos argumentos apresentados a favor e contra, se encontra bem decidido na sentença e no acórdão recorrido, em posições que se complementam, e a que se adere.
O contrato de consórcio dos autos não caducou pelo decurso do prazo de 10 anos, sendo duvidoso que esse prazo seja imperativo e/ou não pudesse ser convencionado noutros termos ou objecto de prorrogação, mesmo que tácita.
A fundamentação a que se adere, do acórdão recorrido, é, nomeadamente esta[23]:
“O contrato de consórcio que nos ocupa tem no horizonte a realização de um empreendimento – conjunto de ações tendentes à efetivação dos estudos, projetos, construções e todas demais contratações necessárias à realização e venda dos produtos imobiliários resultantes do aproveitamento do prédio, não englobando, porém, a fase de edificação de prédios para venda –, algo que é suscetível de ser concretizado que atingirá um fim (ponto final), o que o aproxima dos contratos de execução prolongada.
No entanto, por outro lado, o fim imediato do consórcio é a colaboração entre as partes numa sucessão de atos, pelo que o interesse final ou primário está também no perdurar dessa colaboração durante todo o processo. Acresce no caso concreto, que os atos que as partes se comprometeram a promover e realizar em colaboração, pela natureza e dimensão do empreendimento global de aproveitamento do prédio, teriam de se suceder no tempo em variadas fases, dependentes de várias negociações e acordos com entidades terceiras, nomeadamente públicas, bem como dependentes de futuras licenças e autorizações. As várias etapas necessárias à realização dos atos que se comprometeram a realizar de forma concertada não eram suscetíveis de ocorrer em paralelo, pelo que às partes interessava a mútua colaboração no decurso de todo o processo, necessariamente longo, fase após fase. É também importante a circunstância de a execução do «empreendimento» – sucessão de atos que as partes se comprometeram a levar a efeito em colaboração uma com a outra (tendentes à efetivação dos estudos, projetos, etc.) – estar parcialmente dependente de atos de terceiros, que estes podiam não vir a praticar ou não vir a fazê-lo em tempo útil, o que conduz a que a execução do «empreendimento» seja incerta e indeterminado o tempo que demoraria.” (p. 132)
(…)
“Daqui se alcança que o contrato de consórcio pode ter por objeto: i) atividades contínuas ou reiteradas (fornecimento a terceiros de bens, pesquisa ou exploração de recursos naturais, produção de bens que possam ser repartidos em espécie entre os membros do consórcio); ou ii) atividades delimitadas pela consecução de um dado resultado (realização de atos, materiais ou jurídicos, preparatórios, quer de uma atividade contínua quer de um determinado empreendimento, e execução de determinado empreendimento).
No primeiro caso, por força do disposto no art. 11, n.º 2, da LCC, o consórcio extinguir-se-á decorridos dez anos sobre a data da sua celebração, sem prejuízo de eventuais prorrogações expressas, a menos que (cfr. 1.ª parte do mesmo número com al. c) do n.º 1 do mesmo artigo) as partes tenham fixado ab initio prazo mais longo.
No segundo caso, o consórcio extingue-se pela realização do seu objeto ou por este se tornar impossível (al. b) do n.º 1 do art. 11 da LCC), o que eventualmente sucederá num período de tempo superior a dez anos (são normas distintas, dirigidas a situações distintas). Mais extensa fundamentação, com algumas referências doutrinárias, supra, em «III.D.b)i. O contrato de consórcio na lei portuguesa». Sobre a natureza da cláusula 10.ª, n.º 1, remetemos para o que acima escrevemos em III.D.d).
De acrescentar que, tanto a partes estavam tão conscientes de que deviam continuar a colaboração até à realização final do empreendimento que, decorridos dez e mais anos, continuaram a colaboração acordada, executando o contrato da forma como sempre haviam feito.” (p. 133-134)
E da sentença arbitral[24]:
“ (p. 84-86) II. No Direito civil, domina o princípio da autonomia privada, especialmente forte no Direito das obrigações (artigo 4050 do Código Civil); o seu grande vetor é claro: pode-se fazer tudo o que não for proibido, ao contrário do Direito público, onde só são legítimas as atuações previstas na lei [p.ex., Menezes Cordeiro,Tratado de Direito civil I, 4a ed. (2012), 101]. A autonomia privada é especialmente reforçada no Direito comercial [idem, Direito comercial, 4ª ed. (2016), 555 ss.]. Entende-se, num ponto que, como os anteriores, é pacífico, que as normas relativas a contratos são, à partida, supletivas. Só assim não será quando a lei expressamente o diga ou quando, implicitamente, isso resulte de normas ou princípios de nível superior, da necessidade de proteger terceiros ou de princípios de igual nível que imponham uma certa solução [idem, Direito das obrigações 1 (1994, reimp.), 73- 74].
III. O artigo 11°/2 do Decreto-Lei n? 231/81, de 28 de julho, não é expressamente injuntivo, quando refere o prazo de dez anos. Os prazos imperativos de duração máxima de certos contratos são muito claramente fixados. Recordem-se os artigos 10250 (a locação não pode celebrar-se por mais de trinta anos; quando estipulada por tempo superior, ou como contrato perpétuo, considera-se reduzida àquele limite), 929°/2 (a propósito do prazo para resolução da venda a retro, fixado em dois ou cinco anos, conforme se trate de móveis ou de imóveis: se as partes convencionarem prazo ou prorrogação ele prazo que exceda o limite de dois ou cinco anos a partir da venda, a convenção considera-se reduzida a esse preciso limite) e
1443° (o usufruto não pode exceder a vida do usufrutuário; sendo instituído a favor de uma
pessoa coletiva, a sua duração máxima é de trinta anos), todos do Código Civil.
IV. Será implicitamente injuntivo? Não há, no Direito vigente, uma regra que proíba
obrigações perpétuas, Apenas se entende que, por via da boa-fé, as obrigações duradouras de duração indeterminada podem cessar por denúncia, mediante um pré-aviso adequado [idem, Tratado VI, 2H ed. (2012), 568-571], No consórcio, não há preocupações de tutela de terceiros que limitem a liberdade das partes de fixar a sua duração, nem princípios que imponham soluções incompatíveis com tal liberdade.
V. O artigo 11°/2 do Decreto-Lei nº 231/81 é claro quando exclui a sua aplicação à
hipótese de não se verificar "nenhuma das hipóteses previstas no número anterior", entre as quais a de haver prazo fixado no contrato [11°/1, c)]. O prazo dos dez anos é, pois, supletivo: nesse sentido se pronuncia a doutrina [Raúl Ventura, Primeiras notas sobre o contrato de consórcio, ROA J 981, 609-690 (666): "inclino-me para a segunda interpretação"; Menezes Cordeiro, Direito comercial cit., 48 ed., 761; António Pinto Monteiro, no Parecer junto aos autos; contra apenas Engrácia Antunes, no Parecer junto aos autos]. Vamos, todavia, confirmar esta orientação à luz dos valores e interesses em presença. Há empreendimentos delicados cuja duração previsível é superior a dez anos. Não podem as partes constituir um consórcio para esse efeito? Não se entende porquê. O argumento de que, findos os dez anos, poderiam acordar uma prorrogação não colhe: isso iria permitir que, a meio de um empreendimento válido, uma das partes pudesse. unilateral e discricionariamente, pôr termo à iniciativa ou exigir, ao parceiro, novas e arbitrárias condições.
VI. Fixado o sentido do artigo 11°/2 do Decreto-Lei n° 231/81, cabe proceder à sua
aplicação concreta. A cláusula 10ª/1l do contrato de 8 de janeiro de 2003 é clara (fl. 299 v.): o presente acordo durará até ao final da execução do Empreendimento. FFs perante um termo incerto: dies certus an incertus quando, que não levanta dificuldades [Menezes Cordeiro, Tratado cit., lI, 48 ed. (2014), 659 e Pinto Monteiro, Parecer junto aos autos]. As partes fixaram, pois, um prazo para a duração do contrato de consórcio: o limite supletivo dos dez anos é inaplícável.”
(…)
VIII. O Tribunal assenta em que não se verifica a caducidade do contrato de consórcio
pela passagem de 10 anos. Complementarmente, chama-se ainda a atenção para o facto de, entre 8 de janeiro de 2013 e 1 de junho de 2015, o contrato continuar a ser executado por ambas as partes, ainda que sem resultados. Este elemento reforça a interpretação segundo a qual o prazo dos dez anos não tem, aqui, aplicação: dá corpo a uma prática negocial consistente [Tratado cit., 11, 4ª ed., 725]. Podemos, ainda, considerar que ele traduz uma prorrogação tácita, um comportamento concludente ou a fonte de uma relação de confiança (vide o Parecer do Prof. Doutor António Pi.nto Monteiro)? O Tribunal considera dispensável aprofundar esses argumentos: a interpretação direta do contrato já permite a solução segura acima fundamentada: não houve caducidade. De todo o modo, recorda-se que uma prorrogação "expressa" pode derivar de factos (expressos, isto é, patentes a todos) que com toda a probabilidade revelem uma vontade comum nesse sentido. Será o caso: um contrato prorrogável que, após o (invocado) termo é executado durante mais de dois anos suplementares está prorrogado pelas partes. …”.
Confirma-se, assim, a não caducidade do contrato de consórcio pelo decurso do prazo de 10 anos desde a sua celebração.
22. No que concerne à segunda questão suscitada pela ampliação da revista - houve abuso de direito da Ré?- sempre se diria o seguinte:
Diz a recorrida o seguinte: Em primeira instância, a Recorrente caracterizou a actuação da Recorrida como correspondendo a um abuso de direito. Segundo a Recorrente, a conduta da Recorrida seria abusiva por ter invocado a referida caducidade mesmo depois de ter prosseguido com a execução do Contrato. Embora o Tribunal da Relação não tenha apreciado de forma explícita essa matéria, importa aqui, para que não subsistam dúvidas, demonstrar que não existiu qualquer abuso do direito por parte da Recorrida e que, mesmo que tivesse existido, daí não resultaria qualquer direito indemnizatório para a Recorrente.
Porque os recursos se destinam a apreciar decisões tomadas pelo tribunal recorrido – não tendo sido esse o caso – não pode este STJ entrar no conhecimento da questão suscitada, porque não estaria a analisar uma anterior decisão judicial mas a fazer surgir a decisão agora.
Não cabe, assim, analisar o ponto, nos termos que foi colocado pela recorrida, sem prejuízo de o tribunal poder conhecer do abuso de direito oficiosamente, mesmo que não seja questão suscitada pelas partes, se entender que existem motivos para isso: a desvinculação da Ré abre-lhe a possibilidade de, havendo lucro, ficar com a sua totalidade – o que pode constituir incentivo forte à desvinculação do contrato, mesmo sabendo que corre o risco de ser condenada a indemnizar a A. – o risco não pode ser negligenciável – porque indicia um abuso de direito da sua parte – encontrar uma estratégia de arrecadar a totalidade do lucro, depois de vários anos a beneficiar da colaboração da A.; este risco não existiria se o contrato se mantivesse e não houvesse lucro de consórcio – pois a Ré tinha acordado uma vantagem patrimonial em que lhe estava assegurada a recuperação do investimento (preço de compra do prédio), despesas e remuneração do capital. A Ré nunca perderia com o cumprimento do contrato, mas pode ganhar (mais) com o não cumprimento.
Não vemos motivos para avançar neste sentido – o próprio TA parece ter presumido que a não obtenção do resultado desejado (conclusão do empreendimento) não tem por trás uma actuação da BB – ponto V, p. 98 do Acórdão arbitral.
III. Decisão
Pelos fundamentos acima expostos,
1. Revoga-se a decisão do tribunal da Relação na parte em que julgou não demonstrada a existência de danos e fixou a repartição das custas no recurso;
2. Determina-se a baixa do processo, para em conformidade com a solução de direito, se fixar o valor da indemnização devida à R., indemnização a calcular segundo o interesse contratual negativo. Os danos a indemnizar são os que se identificam supra, com explicitação do critério a atender.
3. Confirma-se, no demais, a decisão recorrida.
As custas da revista serão suportadas pela Ré, parcialmente vencida, e pelo A., na proporção do decaimento. Atento o elevado valor do processo e os demais elementos indicados na lei, reduz-se o pagamento da taxa adicional de justiça aplicável ao recurso de revista a 20% do valor tabelar.
As custas da apelação serão repartidas pela A. e Ré, na proporção do decaimento, a apurar em face do valor da indemnização que o TR fixar.
Lisboa, 26 de Março de 2019
Fátima Gomes
Acácio das Neves
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[1] O facto 170 continuava com o seguinte trecho: «o Tribunal entende que as divergências assentam na disparidade dos pressupostos, os quais terão de ser sindicados em sede de aplicação do Direito». Por não constituir matéria factual, mas uma apreciação («o Tribunal entende…») e uma declaração de intenção do Tribunal a quo («terão de ser sindicados em sede de…»), procedemos à sua exclusão.
[2] Cf. Ac. STJ de 21/3/2018, proc. 917/11.7TAGMR. G1.S1 – em que o tribunal analisou a probabilidade definida pelo tribunal da Relação, não considerando que fosse de modificar.
[3] MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, 4ª ed., 2017, Vol. I, p. 325 – “O conceito de dano terá por isso que ser definido num sentido simultaneamente fáctico e normativo, ou seja, como a frustração de uma utilidade que era objecto de uma tutela jurídica.”
[4] Almeida Costa, Direito das Obrigações, Almedina, 11.ª Edição, 2008, p. 591.
[5] Menezes CORDEIRO Tratado de Direito Civil, op. cit., II, t. III, p. 525.
[6]Menezes CORDEIRO, Tratado, cit., II, t. III, p. 513.
[7] Consoante já se tenham ou não verificado no momento da fixação da indemnização.
[8]Para assim concluir, chama-se à colação a função da responsabilidade civil no seio do Direito português: função reparadora. A função punitiva da responsabilidade civil – que poderia ser acolhida pelo legislador – não se encontra claramente fixada – nem tem sido aceite pela doutrina maioritária, nem pelos tribunais - Júlio Gomes, “Sobre o dano de perda da chance”, p. 44.
[9] Júlio Gomes, Cadernos, p. 24-25, aderindo à posição já afirmada antes por Pereira Coelho.
[10] Júlio Gomes, “Sobre o dano de perda da chance”, p. 31 e na p. 43 – “a perda de chance não se enquadra, nem no nosso conceito de lucro cessante, que assenta na demonstração de verosimilhança ou probabilidade dessa perda, nem no dano emergente, tal como é entendido em Portugal.” O A. recusa a utilização da perda da chance como meio de introduzir uma causalidade probabilística e facilitar o ónus probatório do lesado.
Daqui não decorre uma exclusão completa da sua relevância, mas uma aferição cuidadosa da mesma – “admitimos (…) um espaço ou dimensão residual da perda de chance no Direito português vigente: referimo-nos a situações pontuais, tais como a situação em que ocorre a perda de um bilhete de lotaria, ou em se é ilicitamente afastado de um concurso ou de uma fase posterior de um concurso. Trata-se de situações em que a chance já se «densificou» o suficiente para, sem se cair no arbítrio do juiz, se poder falar (…) de «uma quase propriedade» de um «bem»” – p. 44
[11] Cf. Ac. STJ de 13/7/2017, proc. 3214/11.4TBVIS.C1.S1 – “Deste acervo factual extrai-se que o 1.º A. AA, apesar de afetado de uma incapacidade permanente geral de 30%, não está impedido de exercer a sua atividade profissional de eletricista, embora tal incapacidade implique esforços suplementares nesse exercício, não conseguindo mesmo fazer parte do seu trabalho e realizar certas atividades, como por exemplo, subir escadotes e trabalhar e deslocar-se em altura. Nestas circunstâncias, não pode deixar de se concluir, à luz das regras da experiência, que tais sequelas são de molde a afetar o cabal desempenho da sobredita atividade profissional, bem como as demais tarefas do quotidiano do A., o que representa, nessa medida, uma diminuição da sua capacidade económica, avaliável em termos do dito dano biológico na sua vertente patrimonial.
De referir que aqui só relevam as implicações de alcance económico e já não as respeitantes a outras incidências no espetro da qualidade de vi-da, mas sem um alcance dessa natureza. Nessa linha, não é de ter em conta aqui, por exemplo, as implicações na vida sexual do lesado, que devem ser ponderadas sim em sede de danos não patrimoniais.
Ora, não se apurando o valor exato da referida diminuição de rendimento económico do 1.º A. nem, dadas as suas características, se divisando tão pouco a viabilidade de um apuramento exato, não se mostra adequado, como se referiu na sentença da 1.ª instância, recorrer a um cálculo puramente aritmético, restando lançar mão do critério da equidade, ao abrigo do disposto no artigo 566.º, n.º 3, do CC, dentro dos padrões delineados pela jurisprudência em função do tipo de gravidade das sequelas existentes.
Assim, tendo em conta todo o circunstancialismo acima retratado, em especial a situação em que ficou o 1. A. em consequência das lesões sofridas com o acidente, quando dantes gozava de boa saúde, considerando ainda a sua expetativa de vida acima dos 70 anos, tem-se por ajustada e em linha com os padrões da jurisprudência a valoração do dito dano biológico, na sua vertente patrimonial, na quantia de € 100.000,00 (cem mil euros), tida por atualizada à data da sentença, a que acrescem os juros legais nos termos fixados em 1.ª instância.
[12] Júlio Gomes, Cadernos, p. 27.
[13] Júlio Gomes, Cadernos, p. 28.
[14] MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, 4ª ed., 2017, Vol. I, p. 327-8.
[15] MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, 4ª ed., 2017, Vol. I, p. 328, nota 742, citando PESSOA JORGE, na obra Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil.
[16] Cf. os pedidos da Autora formulados na PI e supra reproduzidos, em especial o seguinte: “Em qualquer caso, seja condenada a demandada a pagar à demandante a quantia de € 148.181.841 (cento e quarenta e oito milhões, cento e oitenta e um mil, oitocentos e quarenta e um euros), acrescida de juros à taxa supletiva legal aplicável às operações comerciais, a contar desde a data de entrada em juízo da acção até integral e efectivo pagamento.”
[17] Disse: “A Cotees é uma sociedade comercial. A sua relação com a BB foi comercial, visou o lucro, não é admissível que o seu trabalho e emprenho revertam em beneficio exclusivo da BB”
[18] São inúmeros os acórdãos neste sentido, nos quais se tem feito uma análise extensa e detalhada sobre as questões suscitadas, a interpretação da lei, as várias posições doutrinárias.
[19] In www.dgsi.pt.
[20] Ac. STJ, de 17/05/2018, proc. n.º 567/11.8TVLSB.L1.S2.
[21] O mesmo se passa com o dano emergente – o desvio a esta regra pode é surgir em função de uma certa cláusula contratual – cf. acima o teor do contrato de consórcio.
[22] In www.dgsi.pt.
[23] Não se justiça a reprodução integral, pelo que se indicam as partes que melhor ilustram a decisão.
[24] Não se justiça a reprodução integral, pelo que se indicam as partes que melhor ilustram a decisão.