Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 6647/15.3T8SNT.L1-6 |  |
SEPARAÇÃO DE FACTO
– Para efeitos do referido, basta a demonstração de factos que revelem com segurança qual o último sinal visível de vida em comum, não relevando para efeitos de interrupção da separação de facto já iniciada/começada quaisquer factos isolados, v.g. encontros ocasionais ou mesmo relacionamentos sexuais episódicos em fim-de-semana ou em férias de verão.
(Sumário elaborado pelo Relator)
1.–RELATÓRIO:
O autor A, intentou acção de divórcio sem consentimento contra o cônjuge, Ré B, pedindo que seja dissolvido o casamento entre ambos celebrado, com a retroacção dos respectivos efeitos à data de Maio de 2003.
1.1.– Para tanto, invocou o autor A, em síntese, que :
- Tendo contraído casamento civil com a Ré em Abril de 1985, sucede que , existindo desentendimentos constantes entre A e Ré, o primeiro saiu de casa em meados de 2003, tendo desde então deixado o Autor de fazer vida em comum com a Ré;
- Na verdade, desde a referida separação que A. e R. residem em casas separadas, nelas dormindo e reconstruindo as suas vidas de modo autónomo, não mantendo quaisquer contactos sexuais e, ademais, não tem o Autor vontade de reatar o casamento, até porque já vive com outra mulher, de quem de resto tem um filho.
1.1.–Frustrada a conciliação a que alude o art. 931° do Código de Processo Civil, veio a Ré contestar a acção ( o que fez essencialmente através de impugnação motivada ) , e , bem assim, deduzir RECONVENÇÃO , peticionando a condenação do Autor a pagar-lhe uma indemnização de €30.000,00, a título de ressarcimento de damos não patrimoniais.
1.2.–Após a apresentação pelo Autor de uma Réplica, foi realizada uma audiência prévia, no âmbito da qual não se logrou obter a conciliação das partes e, após prolação de decisão de absolvição do Autor da instância RECONVENCIONAL, foi proferido despacho saneador, tabelar, fixando-se ainda o objecto do litígio , e elencando-se os factos assentes e os temas da prova .
1.3.–Por fim, realizada e concluída a audiência de JULGAMENTO, e conclusos os autos para o efeito, foi proferida sentença, sendo o respectivo comando/segmento decisório do seguinte teor :
“(…)
IV–DECISÃO:
Face ao exposto, julga-se a presente acção inteiramente procedente, por provada, e, em consequência:
a)-decreta-se o divórcio entre A. e R., declarando-se dissolvido o casamento que entre si celebraram em 20 de Abril de 1985 e cessados os deveres conjugais entre ambos ( art. 1688.° do CC );
b)-determina-se que os efeitos patrimoniais do divórcio retroagem a Setembro de 2011 ( art. 1789.º, n.° 2 do CC).
Custas pelo A., nos termos supra enunciados.
Notifique e registe.
Valor da acção: 30.000,01€ (trinta mil euros e um cêntimo). Após trânsito, cumpra o disposto no art. 78.° do Cód. do Registo Civil.
Sintra, 15 de Julho de 2016”.
1.4.–Inconformado com a sentença proferida e indicada em 1.3., da mesma apelou então o AUTOR A , concluindo do seguinte modo :
A.-O Recorrente intentou acção de divórcio sem consentimento do outro cônjuge contra a Recorrida, peticionando o decretamento do divórcio e que os efeitos do mesmo retroagissem à data da separação, em Maio de 2003.
B.-O Tribunal a quo decretou o divórcio, tendo determinado que os efeitos patrimoniais do divórcio retroagissem a Setembro de 2011 e condenou o Recorrente às custas da acção.
C.-O Recorrente, não se conformando com a sentença, vem dela interpor recurso, sobre a matéria de facto e de Direito.
D.-Salvo o devido respeito, que é muito, e como demonstraremos, o Tribunal a quo julgou incorrectamente alguns pontos da matéria de facto.
E.-O Tribunal a quo deu como provado no ponto 10 que "Algumas vezes, o A. regressou a casa da R., ali pernoitando algumas noites", sem contudo fixar qualquer espaço temporal.
F.-Como bem refere a Mma. Juiz na sentença, a testemunha (…), cujo depoimento se encontra gravado, referiu que, quando conheceu o A. e a R., em 2006, o A. já não residia com a R., pois estavam em fase de separação, sendo que ainda vinha alguns dias [ passagem 01.00 a 01.32].
G.-Portanto, face à prova produzida, o ponto 10 da matéria de facto deve ser modificado, nos seguintes termos "Até ao ano de 2006, inclusive, o A., por algumas vezes, regressou a casa da R., ali pernoitando algumas noites".
H.-Sendo certo que tal era efectuado no âmbito do bom relacionamento e convívio que continuou a existir entre Recorrente e Recorrida, e o filho de ambos, nesse sentido as próprias declarações do filho em comum, aos minutos 05.12 a 05.17 do seu depoimento: "Jantares e almoços aconteceu frequentemente. E presentes também, na altura do Natal e dos aniversários", tal como consta como provado no facto n° 11.
I.-Relativamente aos factos dados como provados nos n.°s 15 a 18, está aqui, essencialmente, em causa saber se da prova produzida em sede de audiência de julgamento resultou que nas férias passadas no Algarve em Agosto de 2011, o A. e a R. mantiveram relações sexuais.
J.-O filho do casal, (…) , inquirido pela Mma. Juiz se, relativamente às férias de 2011, o A. e R. voltaram a dormir juntos ou a fazer vida como marido e mulher, respondeu [ passagem 08.53 a 09.20 ]:
Testemunha: Em 2011 eu estava a passar férias com a minha mãe, no Algarve, entretanto o meu pai apareceu. Estiveram uns dias lá. Posso confirmar que estiveram no mesmo quarto, e pronto, desde então, fomos fazer passeios e conhecer a zona por lá, pelo Algarve, neste caso.
K.-O Ilustre Colega, mandatário da R. pediu esclarecimentos, conforme se transcreve da passagem [09.36 a 09.46]
Advogado da R..: O (…), só para esclarecer, eles estiveram no mesmo quarto... Quer você dizer que eles dormiram juntos enquanto o seu pai esteve lá no Algarve, é isso?
Testemunha: Eu julgo que sim Dr., eu não...
Advogado da R..: Dormiram no mesmo quarto é isso?
Testemunha: Pois, isso sim.
L.-No testemunho do filho do casal (…) e nas declarações da Ré, ora recorrida, nunca foi referido que o A. e a R. tivessem mantido relações sexuais, nas férias de Agosto de 2011 no Algarve ou sequer no decurso do ano de 2011.
M.-Se o recorrente passou férias com a recorrida e o filho de ambos, tal só se deve, como antes se afirmou, num âmbito do bom relacionamento e convívio que continuou a existir entre Recorrente e Recorrida, e o seu filho.
N.-O ponto 15 da matéria de facto, na parte em que se menciona ter havido relações sexuais, foi incorrectamente julgado como provado, por carecer de prova, a qual não foi produzida nesse sentido, devendo ser eliminada a parte em que se refere que o A. e a R. "mantiveram relações sexuais entre si”.
O.-O que consequentemente impõe uma alteração dos pontos seguintes dos factos dados como provados, na medida em que são uma continuação do anteriormente impugnado.
P.-No elenco dos factos provados, os pontos 15 e 17 devem ter a seguinte redacção:
14.-Em Agosto de 2011, o A. passou férias com a R. e o filho comum.
15.-Nessa altura, A. e R. dormiram no mesmo quarto.
17.-Após tal data, A. e R. não mais voltaram a partilhar a mesma casa.
Q.-Deve, pelas mesmas razões, o facto 16.° dos factos provados ser eliminado. Mais,
R.-O A. saiu de casa para ir viver com outra pessoa, em 2003 ( facto n.°3), ou seja, refez a sua vida com outra pessoa, a sua actual companheira, com ela tendo um filho ( ponto 7 dos factos provados).
S.-O que demonstra que já nessa altura, não tivesse vontade em manter o casamento.
T.-Da boa relação que o Recorrente tinha com a Recorrida, tendo até 2006, pernoitado algumas vezes na casa da mesma (facto 10), sendo frequentes almoços e jantares com o filho em comum, ofertas de presentes de aniversário e de Natal, e tendo inclusivamente passado férias em conjunto com o filho, tal como resulta provado pelos factos n.°s 11 a 14, não se pode concluir que o recorrente tivesse vontade em se reconciliar com a Recorrida, mas, apenas, que ambos mantinham um salutar convívio, até para bem do filho.
U.-O Recorrente e a Recorrida sempre mantiveram um bom relacionamento, mesmo após a separação, sem que se possa inferir que o recorrente alguma vez tivesse o propósito de reatar o casamento.
V.-Assim, o facto n.°18 deve ter a seguinte redacção :
18. O A. não tem vontade de reatar o casamento desde meados de 2003.
W.-O Tribunal a quo deu como não provado, no ponto 3., que "Desde meados de 2003 e de forma consecutiva, que A. e R. deixaram de fazer vida em comum".
X.-Ficou provado nos autos que, o A. quando saiu de casa, em 2003, foi viver com outra mulher, a sua actual companheira, e que o A. e R. moravam em casas separadas, nelas residindo, comendo e mantendo as suas vidas desde 2003 ( cfr. factos 3, 4, 7, 8 e 9 ).
Y.-Já em 2005, entregaram as suas declarações de IRS como separados de facto (factos n.° 5 e 6)
Z.-Os factos provados, que se sintetizaram supra, estão em contradição com o facto de o Tribunal ter dado como não provado que " Desde meados de 2003 e de forma consecutiva, que A. e R. deixaram de fazer vida em comum".
AA.-Com efeito, deve fazer parte do elenco dos factos provados, que "Desde meados de 2003 e de forma consecutiva que A. e R. deixaram de fazer vida em comum".
BB.-O Recorrente intentou a acção de divórcio, com fundamento na separação de facto, nos termos da al. a) do art.° 1781.° e do n.° l do art° 1782°, ambos do Código Civil.
CC.-Dispõe o último dos normativos supra referenciados que, há separação de facto, "quando não existe comunhão de vida entre os cônjuges e há da parte de ambos, ou de um deles, o propósito de não a restabelecer".
DD.-Conforme consta da sentença, o Tribunal a quo apurou que «em meados de 2003, o A. saiu de casa, passando A. e R. a residir em casas separadas, nelas dormindo, comendo e mantendo as suas vidas. Aliás, ficou não só demonstrado que o A. já vive com outra mulher, de quem tem um filho, como também foi para casa dessa mulher que o A. foi viver em 2003, quando saiu de casa, continuando a viver com tal mulher até ao presente. E indiciador da existência de uma situação de separação de facto já em 2005, a circunstância de ambas as partes terem entregue as declarações de rendimentos de 2005 como separados de facto».
EE.-Continua o Tribunal a quo, « (...) a verdade é que o relacionamento entre as partes chegou a incluir umas férias conjuntas, passadas em 2011 ( "Em Agosto de 2011, o A. passou férias com a R. e o filho comum " - facto n. º 14), no decurso das quais "A. e R. dormiram no mesmo quarto e mantiveram relações sexuais entre si" ( cf. facto n.º 15 ). Ora, podemos admitir que, até esta altura, o A. ainda não estaria muito seguro do seu propósito quanto a um possível retomar da vida em comum com a R., tendo as partes tentado uma reconciliação, que, no entanto, se gorou ( cf. Facto n.° 16 )."
FF.-Em suma, considerou o Tribunal a quo que, o facto de o A. e a R. terem tido relações sexuais, durante as férias em Agosto de 2011, no Algarve, revelou que o A. não estava seguro quanto a um possível retomar da relação.
GG.-E concluiu que, «se por um lado, a separação de facto entre os cônjuges já existia, a partir desta altura ( Setembro de 2011 ), não só não existe comunhão de vida entre os cônjuges, como ainda passa a existir, pelo menos, por parte do cônjuge-marido, a real intenção de não restabelecer a vida matrimonial.»
HH.-Ora, como já referimos em sede de impugnação da matéria de facto, na prova testemunhal, nunca foi referido que o A. e a R. tivessem mantido relações sexuais, nas férias de Agosto de 2011 no Algarve.
II.-Como referimos, o ponto 15 foi incorrectamente julgado como provado, por carecer de prova, a qual não foi produzida nesse sentido, devendo ser eliminada a parte em que se refere que o A. e a R. "mantiveram relações sexuais entre si".
JJ.-Aqui chegados, é evidente que a alteração da matéria de facto, compromete a decisão tomada pelo Tribunal a quo, na medida em que se alteram os pressupostos da decisão.
KK.-De facto, o A. e a R. passaram férias em conjunto com o filho do casal, no Algarve, em Agosto de 2011.
LL.-É possível retirar desse facto, isto é, do facto de terem passado férias em conjunto com o filho, que o A. não estava seguro quanto ao seu propósito de não reatar o casamento?
MM.-Julgamos que o facto de terem passado férias em conjunto com o filho, não demonstra qualquer intenção do A. em reatar o casamento, mas antes o bom convívio já referido, apesar da separação e da não intenção de reatamento da relação.
NN.-Como ficou demonstrando, nos factos provados 11 a 14, o A. e a R. sempre mantiveram uma boa relação, sendo normal irem almoçar e jantar com o filho do casal, havendo, inclusivamente, durante todos estes anos, ofertas de presentes no Natal e aniversários (como pessoas civilizadas que são e sem que isso alguma vez fosse tomado como tentativa de retoma do relacionamento).
OO.-No âmbito do são convívio que existia e continua a existir, chegaram a passar férias em conjunto com o filho, sem que daí se possa inferir que tivessem mantido relações sexuais, nem que tivesse havido qualquer tentativa de reconciliação.
PP.-Interessa aqui apurar se os factos dados como provados, assim como requerido em sede de impugnação da matéria de facto, demonstram a inexistência da comunhão de vida entre os cônjuges - o elemento objectivo da separação de facto, que acresce ao elemento subjectivo (a disposição ou propósito dos cônjuges - ambos ou apenas um deles - de não restabelecer a comunhão de vida matrimonial ).
QQ.-Ora, o A. saiu de casa em meados de 2003, para ir residir com outra pessoa a sua actual companheira - com quem refez a sua vida e constituiu família.
RR.-Desde 2003, que A. e R. vivem em casas separadas, nelas dormindo, comendo e fazendo a sua vida. SS. As declarações de IRS de 2005, quer do A., quer da R. foram entregues como separados de facto.
TT.-Desde meados de 2003 que A. e R. deixaram de fazer vida em comum.
UU.-Desde essa data que o A. não tem vontade de reatar o casamento, tendo mantido, não obstante, um bom relacionamento com a R.
VV.-Sendo normal irem almoçar e jantar com o filho do casal, havendo, inclusivamente, durante todos estes anos, ofertas de presentes no Natal e aniversários (como pessoas civilizadas que são e sem que isso alguma vez fosse tomado como tentativa de retoma do relacionamento).
WW.-Podemos, com toda a segurança, afirmar que, desde meados de 2003, que o A. e a R. não fazem vida em comum, de forma ininterrupta, e que o A. não tem, desde essa data, o propósito de reatar o casamento.
XX.-Em face do exposto, deveria ter o Tribunal a quo, considerado que se encontravam verificados os requisitos que de depende o decretamento do divórcio, por referência à data da separação de facto, em meados de 2003.
YY.-Com efeito, deveria a sentença ter determinado, ao abrigo do n.° 2 do art.° 1789° do C.C, que os efeitos do divórcio retroagissem à data da separação, em meados de 2003. Quanto às custas,
ZZ.-Foi o A. condenado nas custas da acção.
AAA.-Dispõe o art.° 535.° do C.P.C., que "Quando o réu não tenha dado causa à acção e a não conteste, são as custas pagas pelo autor", entendendo-se que o réu não dá causa à acção quando o "autor se proponha exercer um mero direito potestativo, que não tenha origem em qualquer facto ilícito praticado pelo réu" (al. a) do n.°2 do referido normativo).
BBB.-In casu, a R. contestou a acção, pelo que é inaplicável o n.° l em conjugação com a al. al) do n.° 2 do art.° 535° do CPC.
CCC.-A R. contestou a acção, peticionando pela improcedência da mesma, pela que a R. é a parte vencida na acção.
DDD.-Nos termos do n.° 1 do art.° 527.º do C.P.C. "A decisão que julgue a acção ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da acção, quem do processo tirou proveito".
EEE.-Estipula o n.° 2 do art.° 527 que "dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for".
FFF.-Deveria o Tribunal a quo ter aplicado o n.° l em conjugação com o n.° 2 do art.° 527.° do CPC e deveria ter condenado a R. pelas custas da acção. Ainda que assim não se entendesse,
GGG.-Uma vez que, ambas as partes tiraram proveito do decretamento do divórcio, deveriam as custas ter sido repartidas por A. e R., por aplicação do n.° l do art° 527 do CPC.
HHH.-Ao decidir-se nos termos da sentença ora recorrida, violou-se, o artigo 527.° do CPC.
Nestes termos e nos melhores de Direito, sempre com o mui douto suprimento de V.Exas., deve ser dado provimento ao recurso, e em consequência, deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que altere a decisão proferida sobre a matéria de facto e consequentemente reaprecie a matéria de direito, devendo determinar-se que os efeitos do divórcio retroajam a meados de 2003 e condenando-se a Recorrida em custas, ou caso assim não se entenda, na repartição das custas da acção pelo Recorrente e pela Recorrida.
FAZENDO-SE ASSIM, A HABITUAL E NECESSÁRIA JUSTIÇA!
1.5.–Por despacho de 3/11/2016, e com fundamento no disposto no artº 614º,nº1, do CPC, foi ordenada a rectificação da sentença, nos seguintes termos :
Com a eliminação do seguinte parágrafo .
“ Apesar de a R. ter contestado a acção, na medida em que se trata de um divórcio-remédio e o A. está a exercer um direito potestativo, deverão as custas da acção ser suportadas pelo A”.
Com a substituição do segmento “ Custas pelo A., nos termos supra enunciados, pela referência a “Custas pela R., nos termos do artº 527º, nºs 1 e 2 , do CPC “.
1.6.–Por despacho de 15/2/2017, foi indeferido a reforma da sentença quanto a custas requerida - no sentido de as custas ser repartidas na proporção de metade para o autor e metade para a Ré- pela Ré/apelada 68.
1.7.–A Ré apelada B , não apresentou contra-alegações.
Thema decidendum.
1.8.–Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões [ daí que as questões de mérito julgadas que não sejam levadas às conclusões da alegação da instância recursória, delas não constando, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal ad quem ] das alegações dos recorrentes ( cfr. artºs. 635º, nº 3 e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho , e tendo presente o disposto no artº 5º, nº1 e 7º,nº1, ambos deste último diploma legal ), e sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, as questões a apreciar e a decidir são as seguintes :
a)-Da pertinência de se introduzirem alterações na decisão do tribunal da 1ª instância proferida sobre a matéria de facto, e no seguimento de subjacente impugnação do apelante
b)-Aferir se, mercê das alterações introduzidas na decisão do tribunal da 1ª instância proferida sobre a matéria de facto, deve a sentença recorrida ser alterada, determinando-se que os efeitos do divórcio retroajam a meados de 2003;
c)-Se a sentença apelada se impõe ser alterada em sede de condenação em Custas, condenando-se a Recorrida em custas, ou , caso assim não se entenda, com a repartição das custas da acção pelo Recorrente e pela Recorrida.
2.–Motivação de Facto.
Pelo tribunal a quo foi fixada a seguinte factualidade:
A)–Provada.
2.1.-A. e R. contraíram casamento entre si,em 20 de Abril de 1985
2.2.-Sem convenção antenupcial.
2.3.-Em meados de 2003, o A. saiu de casa ;
2.4.-Passando A. e R. a residir em casas separadas, nelas dormindo, comendo e mantendo as suas vidas.
2.5.-A declaração de I.R.S. de 2005 foi entregue pelo A. como separado de facto ;
2.6.-A R. também apresentou a declaração de I.R.S. desse ano como separada de facto.
2.7.-O A. já vive com outra mulher, de quem tem um filho.
2.8.-Foi para casa dessa mulher que o A. foi viver na altura referida em 2.3.;
2.9.-E com quem continua a viver até hoje.
2.10.-Algumas vezes, o A. regressou a casa da R., ali pernoitando algumas noites ;
2.11.-E oferecendo presentes à R. no Natal e no aniversário da mesma.
2.12.-Após a saída de casa, o A. tem mantido um bom relacionamento com a R.;
2.13.-Sempre tendo acontecido jantares e almoços com a R. e o filho comum.
2.14.-Em Agosto de 2011, o Autor passou férias com a R. e o filho comum.
2.15.-Nessa altura, A. e Ré dormiram no mesmo quarto e mantiveram relações sexuais entre si;
2.16.-Não tendo chegado a haver uma reconciliação entre os mesmos.
2.17.-Após tal data, Autor e Ré não mais mantiveram relações sexuais entre si e não voltaram a partilhar a mesma habitação;
2.18.-Não tendo o Autor vontade de reatar o casamento;
2.19.-Em 8.01.2007, foi registada a favor do Autor uma quota, com o valor de 2.000,00 euros, na sociedade "(…), Lda. “;
2.20.-Tendo sido identificado o A. como casado no regime de separação de bens.
2.21.-Em 26.3.2007, foi cancelada tal menção ao estado civil do A., que foi rectificado para "casado na comunhão de adquiridos".
B)–NÃO PROVADA.
2.22.-O casamento entre as partes não era feliz ;
2.23.-A. e R. desentendiam-se constantemente;
2.24.-Desde meados de 2003 e de forma consecutiva que A. e R. deixaram de fazer vida em comum ;
2.24.-Desde meados de 2003, A. e R. não tenham mantido qualquer contacto sexual ;
2.25.-Entre 2004 e 2005, o A. tenha manifestado alguma agressividade para com a R.
2.26.-Nos últimos anos, sempre que se encontraram, A. e R. dormiram juntos e mantiveram relações sexuais;
2.27.-Toda esta situação se manteve até Setembro de 2014.
2.28.-Ao requerer que os efeitos do divórcio retroajam a Maio de 2003, o A. pretende retirar vantagem patrimonial para si, deixando a R. de "mãos a abanar".
2.29.-Durante alguns anos, o A. viveu à custa do vencimento da R e dos contactos que esta tinha.
2.30.-Foi com o dinheiro da R. que o A. subscreveu o capital na sociedade Dentalrede.
2.31.-O A. sempre pretendeu manter o casamento com a R.
3.–Da impugnação pelo recorrente da decisão proferida pelo tribunal a quo e relativa à matéria de facto.
Compulsadas as alegações e conclusões do A/apelante, e no que à decisão relativa à matéria de facto proferida pelo tribunal a quo diz respeito, impugna o recorrente diversas respostas da primeira instância dirigidas a concretos pontos de facto controvertidos ( maxime os vertidos nos itens 2.10, 2.15, 2.16 , 2.17, 2.18 e 2.24 ) , 5 deles julgados provados, e , um - o 2.24 - julgado não provado , aduzindo para tanto ter incorrido o tribunal a quo em erro na apreciação da prova.
Ora, tendo presente o conteúdo das alegações e subsequentes conclusões recursórias, impõe-se reconhecer, observou e cumpriu o apelante, no essencial, todas as regras/ónus processuais a que alude o artº 640º, do CPC, quer indicando os concretos pontos de facto que considera terem sido incorrectamente julgados, quer precisando quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo de gravação nele realizada, que impunham/obrigavam a uma decisão diversa da impugnada , quer , finalmente , indicando quais as diferentes respostas que deveria o tribunal a quo ter proferido.
E, ademais, porque gravados os depoimentos das partes e testemunhas pelo apelante indicadas em sede de comprovação do invocado erro do a quo na apreciação da prova, procedeu também o recorrente à indicação , com exactidão, das passagens da gravação efectuada nas quais ancora a ratio da impugnação deduzida.
Destarte, na sequência do exposto, e porque verificados os requisitos a que alude o nº1, do artº 662º, do CPC, nada obsta, portanto, a que proceda este Tribunal da Relação à análise do “mérito” da solicitada/impetrada alteração das respostas aos pontos de facto indicados pelo apelante.
3.1.-Impetra o apelante que, ao invés das respostas conferidas pelo tribunal a quo, e em face da prova produzida, deveriam os itens 2.10, 2.15, 2.16 , 2.17, 2.18 , todos da motivação de facto, passar a ter as seguintes - por decisão do ad quem - respostas :
2.10.-“Até ao ano de 2006, inclusive, o autor, por algumas vezes, regressou a casa da R., ali pernoitando algumas noites “ ;
2.15.-“ Nessa altura, A. e R. dormiram no mesmo quarto “
2.16.-“ Não Provado” ou eliminado;
2.17.-“ Após tal data, A. e R. não mais voltaram a partilhar a mesma casa “ ;
2.18.-“ O A. não tem vontade de reatar o casamento desde meados de 2003 ”.
Ora, antes de mais, importa iniciar a nossa análise começando por deixar claro que, em sede de reapreciação da prova produzida na primeira instância e análise dos meios probatórios indicados por recorrente e recorrido, e de toda a prova que ao ad quem se afigure pertinente atentar oficiosamente ( cfr. nº2, alínea b), do artº 640º, do CPC ), e , no âmbito de um efectivo/real segundo grau de jurisdição em matéria de facto, exige-se que este Tribunal da Relação reflicta nos pontos de facto impugnados a sua própria convicção ( nos termos do artº 607º, nºs 4 e 5, do CPC), mostrando-se já - há muito - definitivamente ultrapassada a posição segundo a qual a actividade do Tribunal de segunda instância “ deverá circunscrever-se a um mero controlo formal da motivação efectuada em 1ª instância, procedendo à detecção e correcção de pontuais e excepcionais erros de julgamento”. (1)
Daí que , após a reapreciação dos meios probatórios, e reflectindo neles a convicção do ad quem , incumbirá no final ao tribunal de segunda instância decidir se se justifica alterar a decisão do tribunal de 1ª instância proferida sobre a matéria de facto e tendo por objecto os concretos pontos de facto impugnados.
Depois, conveniente é também não olvidar que, em sede de formação da convicção pelo juiz , o que importa e se exige tão só é que , em função de critérios de razoabilidade essenciais à aplicação do Direito, o julgador forme uma convicção assente na certeza relativa do facto , ou , dito de um outro modo, psicologicamente adquira a convicção traduzida numa certeza subjectiva da realidade de um facto, existindo assim um alto grau de probabilidade (mas suficiente em razão das necessidades práticas da vida ) da sua verificação. (2).
É que, sendo certo que a prova tem por função a demonstração da realidade dos factos (cfr. artº 341º, do CC), tal demonstração não exige de todo uma convicção assente num juízo de certeza lógica , absoluta , sob pena de o direito falhar clamorosamente na sua função essencial de instrumento de paz social e de realização da justiça entre os homens (3) , e , de resto, como salienta Michele Taruffo (4) , em processo “ só se fala de verdades relativas, uma vez que já há algum tempo que as verdades absolutas são domínio exclusivo de alguma metafísica e religiões integralistas “ .
Por fim, conveniente é também não olvidar que, nos pressentes autos, em razão da natureza do objecto do processo [ é pacifico que a dissolução do casamento respeita ao estado civil da pessoa, à extinção do estado de casado e à passagem ao estado de divorciado, e que, o estado civil da pessoa é um bem relativo à personalidade, sendo estes bens, por regra, indisponíveis (5) ], e em obediência ao disposto no artigo 354°, alínea b), do Código Civil ( “inadmissibilidade da confissão”), porque a "confissão não faz prova contra o confitente (...) se recair sobre factos relativos a direitos indisponíveis", pertinente não é em sede de formação da convicção do julgador socorrer-se o mesmo tão só de depoimento e/ou declarações de parte relativamente a factos relativos a direitos indisponíveis.
Ou seja, como referem Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio Nora (6), a confissão não é eficaz quando o facto se refira a direitos indisponíveis, e isto porque, “o que repugna à lei não é o reconhecimento do facto, mas a subordinação da livre averiguação da verdade à declaração unilateral ou isolada de uma pessoa “ , isto é , “ O que a lei não reconhece é a força vinculativa do reconhecimento feito pela parte, nada impedindo a audição da parte sobre o facto, que o juiz apreciará livremente”.
Ademais, também nos termos do disposto o artº 568º,alínea c), do CPC ,o acordo dos cônjuges quanto a certos factos é inoperante em sede de divórcio , apenas admitindo o legislador a livre desistência nas acções de divórcio e de separação de pessoas e bens ( cfr. artigo 289º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).
Postas estas breves considerações, e incidindo - agora sim - a nossa atenção sobre a valia [ para efeitos de alteração das respostas impugnadas ] da prova invocada pelo apelante , e como de resto o reconheceu o próprio tribunal a quo ( na decisão a qua alude o nº 4, do artº 607º, do CPC ), é vero que a testemunha (…), casada com um filho das partes, referiu que quando conheceu Autor e Ré, isto há cerca de dez anos atrás, já o A. não residia com carácter de permanência com a Ré, estando ambos já em fase de separação/afastamento, o que não obstava a que, de quando em vez, regressasse a casa.
Em razão do referido depoimento, pertinente e razoável é , portanto, e tal como pretendido pelo autor, que o ponto de facto correspondente ao item 2.10, seja objecto da seguinte resposta “ Provado que, algumas vezes, o A. regressou a casa da R., ali pernoitando algumas noites , o que ocorreu designadamente em meados de 2006 “.
Justificando-se de seguida aferir da pertinência de se alterarem as respostas conferidas aos itens 2.15 e 2.17, porque incidem ambos sobre matéria comum, a saber, a existência de relações sexuais entre A e Ré durante o mês Agosto de 2011 , e a inexistência das mesmas relações de então em diante, e procurando-se encontrar a ratio de tais respostas - na decisão a que alude o nº 4, do artº 607º, do CPC - , certo é que não se descortina quais os fundamentos que conduziram o tribunal a quo a uma tal convicção, porque não se mostra aduzida a respectiva justificação.
Tal explicação revelava-se nesta matéria essencial, desde logo porque é suposto, segundo as regras da experiência normal e comum, mesmo nos dias de hoje -em que os “costumes”são cada vez mais “brandos”- , que de factualidade se trate que não é susceptível de observação/constatação por terceiros e, ademais, a confissão dos intervenientes in casu não merece ser valorada [ pelas razões acima já referidas ].
Resta, portanto, a prova indirecta, ou com base em raciocínio decorrente de presunção, única prova que por regra tem lugar no tocante a factos do foro íntimo.
Ora, ouvidos os depoimentos das testemunhas (…) e (…), este último filho comum das partes, referiu a primeira que em Agosto de 2011, não passou férias no Algarve, logo , sobre a matéria do item 2.15, nada de relevante carreou para os autos .
Já o (…) ( filho do autor e da Ré ), referiu/esclareceu que , efectivamente, no verão de 2011 passou férias com a mãe no Algarve, tendo o pai aparecido e passado uns dias ( cerca de 15 dias ) com ambos, tendo inclusive o Pai e a mãe pernoitado no mesmo quarto, o qual dispunha apenas de uma cama.
Mais esclareceu o (…)que, na referida altura - no verão de 2011 -, autor e ré abordaram/discutiram a possibilidade de reatarem a relação de ambos , com carácter de permanência e estabilidade, o que porém nunca se chegou a concretizar .
Em face do depoimento acabado de escalpelizar, e idoneidade da testemunha que o prestou, não olvidando ainda a ligação da testemunha a ambas as partes, a primeira nota que importa retirar é a de que nada justifica alterar a resposta ao item 2.15 da motivação de facto nos termos almejados pelo apelante.
Na verdade, considerando que Autor e Ré já haviam no passado mantido relações sexuais [ porque para todos os efeitos Pais (…) , sendo casados e partilhando a mesma habitação ] , e no verão de 2011 voltaram a partilhar o mesmo quarto, cogitando ambos à data a possibilidade de reatarem a novamente a relação conjugal, então e segundo as regras/máximas da normalidade e da experiência [ as quais não deixam de traduzir um valor cognitivo de probabilidade mais racional, porquanto decorrem daquilo que ordinariamente acontece e é apreensível pelo homem de cultura média(7)], nada justificaretirar do item 2.15. da motivação de facto a existência de relações sexuais entre A e Ré.
É que, convenhamos, perante o quadro traçado, o facto relacionado com a existência de relações sexuais entre A e Ré integra dedução que se aproxima com segurança de uma quase-certeza, sendo a margem de erro - que sempre existe - aceitável e tolerável.
Já o item 2.17. da motivação de facto, e no tocante à “ inexistência de relações sexuais“ entre A. e R. após Agosto de 2011, é matéria que não encontra na prova produzida qualquer suporte pertinente, ainda que outrossim com utilização de máximas de experiência.
Na verdade, nenhuma prova foi produzida que apontasse para que, após Agosto de 2011, não mais A. e Ré voltaram a encontrar-se/cruzar-se, ainda que por breves instantes.
Logo, no tocante ao item 2.17. [ Após tal data, A. e R. não mais mantiveram relações sexuais entre si e não voltaram a partilhar a mesma habitação ] , justifica-se a alteração da resposta conferida pelo tribunal a quo, devendo a resposta ser meramente restritiva, ou seja, que “ Após tal data, A. e R. não mais voltaram a partilhar a mesma casa “.
Incidindo agora a nossa atenção sobre o item 2.16. , cuja eliminação do rol dos factos provados impetra o apelante, e tendo presente desde logo o depoimento prestado por (…) [ o qual referiu que autor e ré abordaram/discutiram em 2011 a possibilidade de reatarem a relação de ambos , com carácter de permanência e estabilidade, o que porém nunca se chegou a concretizar ] , é manifesto que não reflecte o mesmo um qualquer erro de julgamento decorrente de pretensa e errada apreciação da prova produzida.
A resposta vertida no item 2.16, deve, assim, permanecer intocada.
Passando ao item 2.18. [ Não tendo o A. vontade de reatar o casamento ], cuja alteração de redacção impetra o apelante, considerando justificar-se que a aludida ausência de vontade seja reportada a meados de 2003 , basta atentarmos que a resposta ora em análise - porque inserida no contexto do episódio do verão de 2011 - alude implicitamente a vontade do autor no período posterior a Agosto de 2011, para de imediato improceder a impugnação do apelante nesta parte - sob pena de a resposta passar a exceder/extravasar o âmbito do ponto de facto impugnado [ que não o do 2.18, também impugnado ].
De resto, e sem prejuízo de o acrescento pretendido pelo apelante poder resultar implicitamente da globalidade da factualidade provada, nada de significativo e peremptório foi afirmado pelas testemunhas pelo apelante invocadas que obrigue à alteração da decisão de facto nos termos almejados.
Finalmente, pretendendo o recorrente que o item 2.24. [não provado que “ Desde meados de 2003, A. e R. não tenham mantido qualquer contacto sexual ] , seja reconduzido ao elenco dos factos provados , e no seguimento das considerações já aduzidas a propósito do mérito da impugnação dirigida para o item 2.17, inevitável - em coerência - é a improcedência da impugnação nesta parte .
Em conclusão, os ganhos da impugnação da decisão de facto proferida pelo tribunal a quo cingem-se aos seguintes :
Item 2.10: “ Provado que, algumas vezes, o A. regressou a casa da Ré , ali pernoitando algumas noites , o que ocorreu designadamente em meados de 2006 “.
Item 2.17: “ Provado apenas que, após tal data, A. e Ré não mais voltaram a partilhar a mesma casa “.
4.–Do invocado error in judicando em que incorrerá a sentença apelada [ Aferir se, mercê das alterações - ou independentemente das mesmas - introduzidas na decisão do tribunal da 1ª instância proferida sobre a matéria de facto, deve a sentença recorrida ser alterada, determinando-se que os efeitos do divórcio retroajam a meados de 2003].
A alicerçar o comando decisório na parte objecto da apelação, consta da sentença apelada, designadamente, que :
“(…)
Resulta ainda evidente que o pensamento legislativo tem em vista os efeitos patrimoniais do divórcio, tendo sido esses que se quis acautelar.
In casu, o A. requereu ( logo na petição inicial ) que fosse determinado na sentença a proferir que os efeitos patrimoniais do divórcio retroagem à data da separação entre os cônjuges, requerendo que tal data se fixe em Maio de 2003.
Não obstante se ter apurado que a saída de casa por parte do A. se deu em meados de 2003, a verdade é que tal situação só se consolidou, em termos de firme intenção, por parte do A., em não retomar a vida com a R., a partir de Setembro de 2011 (cf. factos 17 e 18).
Consequentemente, deverá ser fixado que os efeitos patrimoniais do divórcio retroagem a Setembro de 2011.”
Dissentindo o apelante da sentença apelada, e considerando que permite a factualidade provada concluir que a separação de facto entre os cônjuges verificou-se em meados de 2003, impetra o recorrente que , ao abrigo do n.° 2 do art.° 1789° do C.C, os efeitos do divórcio devem retroagir à data da referida separação, ou seja, a meados de 2003.
Vejamos.
Com relevância para a questão ora em apreço, reza o artº 1789º, sob a epígrafe de “ Data em que se produzem os efeitos do divórcio “
“ 1.–Os efeitos do divórcio produzem-se a partir do trânsito em julgado da respectiva sentença, mas retrotraem-se à data da proposição da acção quanto às relações patrimoniais entre os cônjuges.
2.–Se a separação de facto entre os cônjuges estiver provada no processo, qualquer deles pode requerer que os efeitos do divórcio retroajam à data, que a sentença fixará, em que a separação tenha começado.
3.–Os efeitos patrimoniais do divórcio só podem ser opostos a terceiros a partir da data do registo da sentença.”
Por sua vez, já o artº 1781º, alínea a), do mesmo diploma legal, sob a epígrafe de “ Ruptura do casamento “ , dispõe que :
“São fundamento do divórcio sem consentimento de um dos cônjuges:
a)-A separação de facto por um ano consecutivo”.
Finalmente, diz-nos o artº 1782º, ainda do CC, agora sob a epígrafe de “separação de facto “ , que :
“Entende-se que há separação de facto, para os efeitos da alínea a) do artigo anterior, quando não existe comunhão de vida entre os cônjuges e há da parte de ambos, ou de um deles, o propósito de não a restabelecer “.
Conhecidas as disposições legais do CC com relevância para questão ora em apreço, a primeira observação que importa de imediato precisar é a de que, para efeitos do artº 1789º, do CC, ou seja, em sede de fixação da data em que se produzem os efeitos - patrimoniais - do divórcio, o que releva é a data em a separação tenha começado, que não a data em que a separação se tenha consolidado.
Ou seja, indiscutível é, para nós, que com a “nova lei”[ alterações introduzidas no CC pela Lei nº 61/2008,de 31/10 ] , e ao adoptar-se nela a ideia do divórcio-falência [ a ponto de a dissolução do casamento poder sempre fundar-se na ruptura definitiva do casamento ] , a separação de facto deve ter-se como iniciada logo que demonstrados factos que consubstanciem à luz da normalidade das relações entre duas pessoas, que se verifica uma ruptura na comunhão de vida entre os cônjuges.
Explicando melhor (8), é nosso entendimento que, para efeitos do artº 1789º, nº2, do CC, o que se exige é que “ não se esteja perante factos banais e esporádicos”, antes se mostre comprovado um elemento objectivo e o qual é constituído pela falta de vida em comum dos cônjuges.
É certo que, para efeitos da alínea a), do artº 1781º, do CC, ou seja, como fundamento do divórcio, ao referido elemento objectivo há-de acrescer um elemento subjectivo, consistindo ele no propósito, da parte de ambos os cônjuges, ou de um deles, de não restabelecer a comunhão de vida matrimonial.
Este último elemento , porém , revelando-se v.g. através da propositura da acção de divórcio por um dos cônjuges, não é todavia o decisivo e essencial para efeitos do nº2, do artº 1789º, do CC, antes releva então e sobremaneira o elemento objectivo reportado ao início da inexistência de vida em comum dos cônjuges.
Sobre a presente questão, e bem a propósito, esclarecem Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira (9) que “por vezes o corte é brusco, e o início da separação reporta-se inequivocamente a determinada data a partir da qual se conta o prazo. Mas nos casos mais vulgares a separação é um processo, tão obscuro e difícil como a própria alma dos homens. Os cônjuges não se separam de uma vez: vão-se separando. São os casos mais complexos. É necessário datar a separação para se saber desde quando corre o prazo, e nestes casos é difícil fixar uma data. Há que apurar quando se verificou o último sinal visível de vida em comum, a última manifestação de comunhão de vida por parte do cônjuge que acabou por romper essa comunhão”.
Isto dito, e descendo agora à factualidade provada, certo é que revela-nos a mesma que casados desde Abril de 1985 , a verdade é que, em meados de 2003, o Autor saiu de casa , passando doravante A. e Ré a residir em casas separadas, nelas dormindo, comendo e mantendo as suas vidas, sendo que, aquando da referida saída ocorrida em 2003, foi logo o Autor viver com uma outra mulher, de quem tem um filho.
Mais se provou que, após em meados de 2003 o autor ter saído de casa e ido viver com outra mulher em diversa habitação, é com esta última mulher - de quem tem um filho - que tem continuado a viver até hoje.
Ora, em face da referida factualidade, não se descortina existir fundamento pertinente que justifique não concluir que a separação de facto entre os cônjuges A e Ré começou ( para efeitos do nº2, do artº 1789º, do CC ) em meados do ano de 2003.
É que, convenhamos, não dispõem os factos provados [ porque prima facie esporádicos e isolados, e até não relevantes]nos itens 2.10. [ algumas vezes, o A. regressou a casa da R., ali pernoitando algumas noites , o que ocorreu designadamente em meados de 2006 ] , 2.11. [ E oferecendo presentes à R. no Natal e no aniversário da mesma ] , e 2.14. [ Em Agosto de 2011, o A. passou férias com a R. e o filho comum ] e 2.15 [ Nessa altura, A. e R. dormiram no mesmo quarto e mantiveram relações sexuais entre si ] relevância suficiente para infirmar toda a demais factualidade da qual emerge que a separação de facto do casal começou em meados do ano de 2003 [ qual último sinal visível de vida em comum ] .
Ou seja, após meados do ano de 2003, nada indica a factualidade provada que A e Ré tenham posto termo à separação de facto e reiniciado uma comunhão de vida entre os cônjuges [ para tal não relevando o facto isolado/ocasional provado nos itens 2.14e2.15].
Ademais, sobre a presente matéria, e socorrendo-nos novamente de Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira (10) , ensinam ambos que “ deve ter-se em atenção que os três anos devem ser consecutivos (…). Não admitem interrupção. Como é evidente, o decurso do prazo não é interrompido porque os cônjuges se encontrem, por exemplo, para acertar contas em aberto ou regular questões respeitantes aos filhos comuns. Já não assim, porém, se decidem fazer nova tentativa de restabelecimento da vida matrimonial. Se a tentativa não resulta e voltam a separar-se, inutiliza-se o tempo decorrido e começa a correr novo prazo” .
Procede, portanto, a apelação nesta parte.
5.–Se a sentença apelada se impõe ser alterada em sede de condenação em Custas, condenando-se a Recorrida em custas, ou , caso assim não se entenda, com a repartição das custas da acção pelo Recorrente e pela Recorrida.
A apreciação da presente questão recursória, tendo presente o despacho proferido pelo tribunal a quo e indicado em 1.5. , e não obstante não ter o recorrente restringido o âmbito do objecto da apelação ( cfr. nº 3, do artº 617º, do CPC ), deve ter-se como prejudicada, nos termos do disposto no artº 608º,nº2, ex vi do artº 663º,nº2, do CPC.
Não se justifica, portanto, aferir da procedência das conclusões recursórias AAA a HHH, porque o efeito almejado pelo apelante foi já atendido/alcançado
Em conclusão, o comando da sentença recorrida, importa assim ser alterado/modificado.
6– Sumariando ( cfr. artº 663º, nº7, do Cód. de Proc. Civil ).
6.1.-Retroagindo-se os efeitos do divórcio à data da proposição da acção quanto às relações patrimoniais entre os cônjuges, caso porém a separação de facto entre os cônjuges esteja provada no processo, pode qualquer deles requerer que os efeitos do divórcio retroajam à data, que a sentença fixará, em que a separação tenha começado.
6.2.-Para efeitos do referido em 6.1. in fine, basta a demonstração de factos que revelem com segurança qual o último sinal visível de vida em comum ,não relevando para efeitos de interrupção da separação de facto já iniciada/começada quaisquer factos isolados, v.g. encontros ocasionais ou mesmo relacionamentos sexuais episódicos em fim-de-semana ou em férias de verão.
7.–Decisão.
Em face de tudo o supra exposto,
acordam os Juízes na ...ª Secção Cível, do Tribunal da Relação de Lisboa, em, concedendo provimento ao recurso interposto pelo Autor A :
7.1.-Introduzir alterações na decisão de facto proferida pela primeira instância ;
7.2.-Alterar/modificar a sentença recorrida, determinando-se que os efeitos patrimoniais do divórcio retroagem a data não concretamente apurada de meados do ano de 2003.
As Custas na apelação são a suportar pela Ré apelada.
LISBOA, 27.4.2017
António Manuel Fernandes dos Santos(O Relator)
Francisca da Mata Mendes(1ª Adjunta)
Eduardo Petersen Silva(2º Adjunto)
(1)Cfr., de entre muitos outros, o Ac. do STJ de 28/2/2012, proc. Nº 824/07.8TBLMG.P1.S1, in www.dgsi.pt .
(2)Cfr. Prof. Antunes Varela e outros, in Manual de Processo Civil, 1984, págs. 420 e segs.
(3)Cfr. Prof. Antunes Varela e outros, ibidem, págs. 420 e segs.
(4)In Consideraciones sobre la prueba judicial , Fundación Coloquio Jurídico Europeo,2009,pág. 28
(5)Cfr., de entre muitos outros, o Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 12-04-2011, Proc. nº 737/09.9T6AVR-B.C1, e in www.dgsi.pt.
(6)Cfr. Prof. Antunes Varela e outros, ibidem, pág. 534..
(7)Cfr. Luís Filipe Pires de Sousa, in “ Prova por Presunção no Direito Civil”, 2102, Almedina, pág. 76/77
(8)Cfr. v.g. Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 14-02-2013, Proc. nº 999/11.1TMPRT.P1, e in www.dgsi.pt.
(9)In Curso de Direito da Família, Volume I, Coimbra Editora, Coimbra, 2ª edição, págs. 630/631
(10)Ibidem, págs. 630/631.