Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 12323/03.2TDLSB.L1-5 |  |
DESCRIMINALIZAÇÃO
SEGURANÇA SOCIAL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa | |||
| Processo: |
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| Relator: | NUNO GOMES DA SILVA | ||
| Descritores: | ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL DESCRIMINALIZAÇÃO SEGURANÇA SOCIAL | ||
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| Nº do Documento: | RL | ||
| Data do Acordão: | 10/13/2009 | ||
| Votação: | UNANIMIDADE | ||
| Texto Integral: | S | ||
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| Meio Processual: | RECURSO PENAL | ||
| Decisão: | NEGADO PROVIMENTO | ||
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| Sumário: | Tem aplicação ao crime de abuso de confiança contra a segurança social o limite de € 7.500 estabelecido no nº 1 do art. 105º do RGIT, na redacção dada pela Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro | ||
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| Decisão Texto Integral: | 1. – No âmbito do processo nº12323/03.2TDLS foi deduzida acusação imputando aos arguidos A… M… L…, F… F… P… e J… V… B… a prática de um crime continuado de abuso de confiança contra a segurança social dos arts. 24º, 1 do RJFINA (Dec. Lei nº 20-A/1990, de 15 de Janeiro) e 107º do RGIT (Lei nº 15/2001, de 5 de Junho) com referência ao art. 105º do mesmo diploma e com referência ainda ao art. 30º, nº 2 C. Penal. Foram ainda acusadas pelos mesmos factos e crimes as sociedades comerciais “S… – Sociedade Industrial de L…, Lda” e “S… – Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA”.
O arguido J… V…B… requereu abertura de instrução. Declarada aberta esta a Sra. juíza de instrução veio a proferir despacho no qual considerou que os factos constantes da acusação já não constituíam crime por considerar que a alteração ao art. 105, nº 1 (fraude fiscal) do RGIT no concernente à criminalização de acordo com o valor da prestação deduzida introduzida pela Lei nº 64-A/2008 de 31 de Dezembro era aplicável ao art. 107º (abuso de confiança contra a segurança social) tendo em conta a remissão que este artigo faz para aquele outro. Nessa conformidade determinou o arquivamento dos autos. O magistrado do Ministério Público recorreu formulando na sua motivação as seguintes conclusões (transcrição):
2.1. – Fazem-se renascer escusadamente as contendas jurisprudenciais[1] por efeito das opções do legislador, deficientemente ou mesmo nada explicadas, quando ainda está fresca na memória de todos a que se formou com a alteração do nº 4 do art. 105º do RGIT pela Lei nº 53-A/2006 que aprovou o Orçamento de Estado para 2007 e que o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça para fixação de jurisprudência de 2008.04.09 veio dirimir. A divisão está já patente. De um lado, as decisões que consideram ter aplicação ao crime de abuso de confiança fiscal do art. 107º do RGIT o sobredito limite de 7.500 € estabelecido no nº 1 do art. 105º daquele diploma, na redacção recente da Lei nº 64-A/2009, de 31 de Dezembro. Assim, os acórdãos (publicados em www.dgsi.pt ): - do TR Lisboa de 2009.02.25; - do TR Guimarães de 2009.03.23; - do TR Porto de 2009.05.27 (proc 343/05.7TAVNF); - do TR Lisboa de 2009.07.15. No mesmo sentido se orientaram os juízes de direito Frederico Soares Vieira e Tiago Caiado Milheiro no artigo “Das alterações introduzidas pela Lei nº 64-A/2008, de 31/12 aos arts. 105 e 107 do RGIT: Efeitos, consequências práticas e interpretação” publicado no Boletim da ASJP, VI Série, nº 1, Junho de 2009. Do outro lado, as que, ao contrário, consideram que ao mencionado crime de abuso de confiança fiscal não é aplicável aquele limite. Assim, formando posição maioritária pelo menos entre a jurisprudência publicada (em www.dgsi.pt), os acórdãos: - do TR Coimbra de 2009.03.04; - do TR Porto de 2009.03.25; - do TR Guimarães de 2009.04.27; - do TR Porto de 2009.05.27 (proc 1760/06.0TDPRT); - do TR Porto de 2009.05.27 (proc 946/07.5TABGC); - do TR Coimbra de 2009.06.17; - do TR Coimbra de 2009.07.08; - do TR Guimarães de 2009.07.09; - do TR Lisboa de 2009.07.20. Enfileirando ao lado desta corrente registe-se o trabalho do juiz desembargador José Manuel Cruz Bucho “A Lei do OE 2009 e o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social”. 2.2. - Há aproximadamente 360 anos, um pioneiro da ciência e da filosofia política, o inglês Thomas Hobbes, escreveu uma obra, pouco conhecida, “Diálogo entre um filósofo e um jurista” (cfr ed. brasileira “Landy Editora, 2004) em que analisou o percurso do direito inglês e as suas relações tensionais com o poder intervindo na polémica entre os defensores da commom law e os do poder soberano do rei nos quais se incluía. Como assinala o prefaciador da obra na edição citada (prof Renato Janine Ribeiro), a história regista o insucesso da sua posição de princípio mas isso de modo algum desdoura ou torna desinteressante o seu pensamento sobretudo pelas muitas questões que levanta. Basta atentar, no passo desse “Diálogo …” (ed. cit. pag. 39), um entre muitos exemplos possíveis, em que o “jurista” afirma: «Mas que o juiz, por melhor que creia ser o seu raciocínio, esteja atento para não se desviar demais da letra do estatuto, pois isso não se faz sem perigo». Ao que o “filósofo” retorque lapidarmente: «Ele pode sem perigo se afastar da letra, se não se afastar do sentido e do significado da lei, que um homem douto (como normalmente são os juízes) pode facilmente encontrar no preâmbulo, na época em que este foi feito e nos inconvenientes em razão dos quais foi feito …». Não será escusado sobrelevar a valia tanto da obra como desta afirmação[2] feita, repete-se, há cerca de 350 anos se se pensar que um século depois (1748), Montesquieu ao analisar o papel do chamado poder judicial (e dos restantes) no seu “De l’esprit des lois” o método que então preconizou foi o do juiz boca morta[3] que pronuncia as palavras da lei. Mas já será escusado registar o “esquecimento” do nosso legislador relativamente àquela ideia que hoje, de vulgar, ninguém questiona. Na realidade, uma frase no preâmbulo da lei, um texto preparatório elaborado a propósito, coisas cada vez mais raras e seguramente, no caso, inexistentes[4] poderiam ajudar decisivamente a revelar o seu pensamento de forma menos equívoca e contribuir para tornar supérflua a polémica. Longo foi o caminho percorrido desde meados do século XVII até ao modo de olhar e procurar o sentido da lei sintetizado pelo Prof. Faria Costa naquilo que designa como «linha metodológica interpretativa» (cfr “Noções Fundamentais de Direito Penal”, Coimbra Editora, 2007, pags. 131 e ss): «O intérprete-aplicador do direito busca o sentido na pré-compreensão que o caso lhe sugere e mediatiza-o pela norma que não é só texto gramatical mas antes unidade que cristaliza valores e que fenomenologicamente se expõe como um dos modos-de-ser do direito. Percorrendo a doutrina mais importante do actual pensamento penal, em breve nos damos conta, para lá das sempre possíveis e saudáveis posições divergentes, de que a pedra de toque da interpretação em direito penal está ancorada no pensamento teleológico» (negrito e sublinhado acrescentados). O que não deixa de inculcar a ideia de que o problema da interpretação da lei penal percorre outros caminhos, porventura parcialmente diversos, mais vastos e mais longos, do que aqueles que suscita a interpretação da lei civil sem a premência (atávica?), digamos, de ficar cingido às regras gerais, válidas decerto, do art. 9º do Código Civil. É no ensinamento deste Mestre em particular, bem como no do Prof Figueiredo Dias (Direito Penal, Parte Geral, citado supra na nota 2) – desejando-se e esperando-se tê-los “interpretado” correctamente – que se busca orientação para dilucidar a questão que aqui se coloca e que, relembrando, é a seguinte: A circunstância de o legislador não ter incluído no artigo 107º, nº 1 do RGIT, que prevê e pune o abuso de confiança contra a segurança social a menção ao valor superior a 7.500 € das prestações não entregues como fez no art. 105º, nº 1 do mesmo diploma que prevê e pune o abuso de confiança fiscal pode considerar-se uma omissão do legislador suprível por analogia? Ou seja, será esta uma situação de «aplicação de uma regra jurídica a um caso concreto não regulado pela lei através de um argumento de semelhança substancial com os casos regulados»? Dito ainda à luz de uma outra forma, usada pela doutrina citada, que procura superar a divisão conceptual entre interpretação analógica e interpretação extensiva: a tese que entende ser de considerar despenalizada a conduta de não entrega das prestações até ao limite de 7.500 € será, face ao silêncio da lei e do legislador, uma interpretação permitida ou uma interpretação proibida?
2.3. – Deve dizer-se, introduzindo desde já o argumento do teor literal, que uma substancial diferença haverá a fazer, à partida, consoante se esteja perante uma situação in malem partem ou in bonam partem. O que se compagina desde logo com a questão da proibição da interpretação analógica que, como se tem por assente e seguro vale para a interpretação da norma incriminadora e só desta. Só assim se estará perante uma correcta compreensão do princípio da legalidade, da sua teleologia e da sua razão de ser, como assinala o Prof Figueiredo Dias (ob cit. pag. 183) que é o da protecção dos direitos, liberdades e garantias do cidadão face à possibilidade de arbítrio e de excesso do poder estatal. Numa situação de malem partem o sentido e finalidade da lei por exemplo, ou seja, a ratio legis, para valer como critério de interpretação tem de passar pelo crivo[5] que constitui a sua admissibilidade face ao teor literal da lei e aos significados comuns que ele comporta pois só assim se assegurará proficuamente a função de garantia da lei penal que, de outro modo, perante a postergação da função limitadora desse teor literal, ficará fortemente posta em causa. Por conseguinte, a norma incriminadora deve ser sempre interpretada restritivamente de acordo com o postulado tanto na Constituição (art. 29º) com na lei ordinária (art. 1º, nº 3 C. Penal). Já uma interpretação in bonam partem não sofrerá o rigor deste espartilho (odiosa restringenda) ainda que com isso, é certo, se possa correr o risco de vir a alargar «as margens de liberdade do programa político-criminal» do legislador. Risco esse porventura potenciado pela circunstância de a comunicação/orientação daquele a respeito dos seus propósitos ser em regra, nos tempos que correm, minimalista e não poucas vezes com sinais contraditórios como já se mencionou. Isso mesmo reforça a necessidade de o aplicador, na tarefa de interpretação, se acolher na perenidade e na segurança da doutrina.
2.4. – Há-de notar-se que ao cumprir essa dita tarefa a jurisprudência supra mencionada se centrou sobretudo na comparação dos bens jurídicos protegido pelos crimes de abuso de confiança fiscal e de abuso de confiança contra a segurança social bem como nos elementos literais, históricos e sistemáticos que, consoante as posições, permitem concluir que há uma quase justaposição das incriminações ou uma clara autonomia entre elas, atendo-se, em suma, para o fazer aos critérios mais marcadamente civilísticos dos princípios interpretativos. Porém, com uma pecha de difícil ultrapassagem que é a de, na realidade, ficcionar, pura e simplesmente, um «pensamento legislativo» (art. 9º, nº 1 C. Civil), uma vontade do legislador sem qualquer arrimo seguro para o fazer e de, como adiante se referirá, parecer avançar contra a unidade do sistema jurídico. A «linha metodológica interpretativa» proposta pelo Prof Faria Costa preconiza como não podia deixar de ser a valoração do pensamento teleológico que se achará através da ponderação de diversos passos.
Um passo a percorrer nessa linha metodológica interpretativa é o da intervenção do referente constitucional como contributo para a compreensão intra-sistemática. Seja enquanto exigência de cumprimento do princípio material da legalidade seja como parâmetro referencial da consonância ou dissonância da precisa norma com os princípios constitucionais. Objectivamente não se suscita aqui nenhum problema de dissonância com os princípios constitucionais mormente com o princípio da legalidade pois está em causa não a questão que usualmente coloca efectivos escolhos, ou seja, a da penalização de certa conduta mas antes a de uma despenalização através da sobredita interpretação in bonam partem. Sendo certo, contudo, que o apoio desse referente constitucional para a dita compreensão intra-sistemática não é de todo estranho ao tema como se dirá adiante. Surge, depois, a contextualização normativa do tipo legal. A norma incriminadora vale por si e em si mas só adquire significado cabal no âmbito das relações intra-sistemáticas em que se insere. Importa atender à ligação com a área de incriminação onde se insere a norma que estudamos mas também com outras normas incriminadoras que com ela têm uma apertada relação de vizinhança normativa. Ora, na senda do que considera o Acórdão TR Porto de 2009.05.27 (proc 343/05.7TAVNF), o qual se perfila a favor da despenalização com argumentos que por inteiro se subscrevem, desde logo a sistematização do RGIT é de particular importância. Na verdade não se pode deixar de atribuir significado à circunstância de o legislador ter considerado os “crimes contra a segurança social” como uma das quatro espécies da categoria global de crimes tributários, em paralelo com os “crimes tributários comuns” os “crimes aduaneiros” e os “crimes fiscais”. A aglutinação daquelas quatro categorias se não pode ser cabalmente explicada pela coincidência do bem jurídico, o “interesse tributário do Estado”, há-de, pelo menos, de ser justificada pela existência de um forte tronco comum qual seja o da defesa do «património público tributário» ou «erário publico» nas suas vertentes seguramente não estanques de Estado Social e Fiscal com a necessidade “unificada” de captação das suas receitas e os correspectivos «deveres tributários». Ainda que se possam reconhecer especificidades próprias dos crimes de abuso de confiança contra a segurança social em relação aos demais como também se salienta naquele aresto citando a doutrina. Noutro passo a percorrer na seguida linha metodológica interpretativa mas ainda em profunda ligação com o que se acaba de deixar dito impõe-se ponderar a adequação ao sentido histórico. Nesta perspectiva não há que procurar a todo o transe a cobertura do pensamento do legislador no momento da feitura da lei (a verdade histórica da norma) mas admitir integrar a alteração das circunstâncias e “olhar” para a norma por esse prisma, como algo que deve ser interpretado também à luz do modo de sentir e de valorar o presente. Seja no perscrutar da vontade histórica do legislador seja na reinterpretação objectivista do regime legal as conclusões não serão divergentes. Na verdade quando através da autorização legislativa expressa na Lei nº 39-B/94, de 27 de Dezembro, a Assembleia da República cometeu ao Governo a tarefa de rever o RJIFNA de forma a «nele incluir novos tipos de ilícitos penais relativos às infracções às normas reguladoras dos regimes de segurança social» e quando depois o Governo concretizou esse propósito o legislador deu um sinal claro de que o dito tronco comum existia e que a justaposição dos ilícitos não era artificial. Isso mesmo foi reconhecido pelo Tribunal Constitucional quando no Acórdão 516/2000, de 2000.11.29, assumiu que os fundamentos que utilizara no Acórdão nº 312/2000, de 2000.06.20, para declarar conforme à Constituição a punição do crime de abuso de confiança fiscal do art. 24º RJIFNA eram transponíveis para a defesa da conformidade constitucional do abuso de confiança em relação à segurança social salientando que o art. 63º, nº 2 da Constituição atribui ao Estado a incumbência de «organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social». Princípio que é reforçado com o disposto no art. 103º, nº 1 CRP segundo o qual «o sistema fiscal visa a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza» (negritos e sublinhados acrescentados) Ora, não só a filosofia constitucional permanece imutável no essencial (cfr a propósito José Magalhães in “Dicionário da Revisão Constitucional” Ed. Notícias, pag 182) não se demitindo o Estado de assumir a sua vertente de Estado Social, por via claro, daquela outra de Estado Fiscal, nem de modo algum se propôs ou alcançou o desiderato de isso ser feito através de fundos que não do próprio Estado o qual arrecada as suas receitas através de impostos mas não só. Sendo ainda de salientar que com a introdução do mais recente regime legal (RGIT) nenhum aspecto foi modificado que permitisse ter por seguro que o legislador queria separar águas e desfazer essa ideia do tronco comum. Bem pelo contrário como se referiu já. Nem se argumente, como no Acórdão do TR Coimbra de 2009.06.17, para reforçar a ideia de «autonomia axiológica» que não causa estranheza a dessintonia entre a punição de condutas omissivas aproximadas e, por aí, a penalização do abuso de confiança contra a segurança social em contraponto com a despenalização nos limites apontados do abuso de confiança fiscal; nem ainda que não pode causar estranheza que assim suceda por causa do depauperamento da segurança social que merece reforço punitivo, como se a segurança social fosse um aliud em relação ao Estado e não fosse um dado adquirido a perfusão constante de fluxos financeiros como vem acontecendo de há longos anos, aliás, naturalmente, de acordo com os princípios constitucionais. Como se houvesse alguma estanquicidade entre a actividade puramente fiscal do Estado de arrecadação de receitas e a sua actividade social. Para não falar que, como é público e notório, o combate à evasão fiscal e a redução do deficit público, logo a sustentabilidade do Estado, logo também a da segurança social (citado art. 63º, nº 2 CRP) tem sido bandeira empunhada com firmeza pelos sucessivos Governos. Por isso, a questão poderá ser posta ao contrário. Perante a unidade sistemática, a justaposição axiológica e o interesse último do Estado o que é de estranhar, por incoerência, é que se legisle fixando limiares punitivos diferenciados para crimes idênticos, como é o caso da fraude fiscal e da fraude contra a segurança social quando o propósito que o legislador tem anunciado é o de pugnar pela pujança financeira de todos os órgãos do Estado, é, em suma, o de defender o «erário público» e correspectivamente fazer cumprir os «deveres tributários». Não se diga, portanto, que o adequado perfil do bem jurídico tutelado pelo crime de abuso de confiança fiscal é definido pela função do Estado, assegurada pela cobrança de impostos, da repartição igualitária da riqueza e dos rendimentos, das necessidades de desenvolvimento económico e da justiça social e que esses interesses são alheios ao regime da segurança social e ao seu orçamento. Caberia então perguntar se com o financiamento através da segurança social de despesas de protecção social como as relacionadas com o desemprego, a exclusão social (subsídio de reinserção social), doença, maternidade, acidentes de trabalho, doenças profissionais, invalidez, morte, etc. não está o Estado, manifestamente, a fomentar a repartição da riqueza e o controle e equilíbrio da justiça social do mesmo passo acabando por intervir, necessariamente, no desenvolvimento económico. No fim desta linha metodológica, considera o Prof Faria Costa que a interpretação que o direito penal exige tem de ter como enquadramento uma solução justa. No sentido em que a interpretação que o direito exige não é um mero exercício de compatibilidades, mesmo em redor de compatibilidades de sentido normativo. É mais! Não postergando a força conformadora inerente à ideia de unidade da ordem jurídica ter-se-á em linha de conta que a necessidade de interpretação nasce de um caso concreto que precisa de solução. A interpretação é essencialmente aplicação e, por isso mesmo, tem de visar uma solução justa. Uma solução que cumprindo as leis se afirma como um acto de pacificação, se mostra no seu tempo, uma solução justa. O que se torna essencial é, então, no acto de interpretação, a projecção e aceitação de uma ideia de justiça em que confluam, em uma unidade de sentido, a certeza do direito, a segurança jurídica e a equidade. Segundo aquele Mestre a decisão penal passa por aí. Esta orientação afigura-se inquestionável[6]. Terá então um efeito aglutinador da unidade sistémica e de sentido e será potenciador da certeza e segurança jurídicas e, sobretudo, da equidade que em relação a situações de facto tão próximas, tão interpenetradas na realidade do quotidiano das empresas (principalmente aí, como é natural) se estabeleça uma diferença tão marcada ao nível da sua punição como a que a jurisprudência que parece dominante nesta matéria propõe? Entre a não entrega do IVA até ao montante de 7.500 €, por exemplo, e a não entrega das prestações deduzidas ao trabalhador de semelhante valor terá realmente o legislador querido desvalorizar a gravidade daquela e, em contraponto, acentuar a gravidade desta? Estarão, por via dessa interpretação, assegurados aqueles valores tidos como essenciais para a interpretação das normais penais em causa? A resposta crê-se que deve ser negativa por ser patente que o silêncio do legislador não pode coonestar o abandono, que lhe seria implícito, dos «cheks and balances» que, apesar de tudo, o RGIT e as alterações que lhe foram sendo introduzidas parecem querer espelhar. Por se julgar evidente que por essa dita via se não se assegura nem aquela unidade sistémica nem a equidade. Perante o absoluto silêncio do legislador a solução justa passa, crê-se, pela afirmação de que a interpretação in bonam partem seguida na decisão recorrida segundo a qual tem aplicação em sede de crime de abuso de confiança contra a segurança social previsto no art. 107º, nº 1 do RGIT o limite de 7.500 € estabelecido no nº 1 do art. 105º daquele diploma na redacção da Lei nº 64-A/2009, de 31 de Dezembro, é uma interpretação permitida. * 3. – Em face do exposto, decide-se negar provimento ao recurso confirmando a decisão recorrida. Sem tributação. Feito e revisto pelo 1º signatário. Lisboa, 13 de Outubro de 2009 Nuno Gomes da Silva Santos Rita ----------------------------------------------------------------------------------------- |