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ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I – 1. S…., S.A. instaurou o presente procedimento cautelar comum contra:
F…, gerido e representado por B…, S.A.
Pedindo que se ordene ao Sr. Conservador da … CRP de ….que proceda ao cancelamento do registo da acção judicial inscrita pela inscrição F-1 (Ap. …de…) e relativa aos prédios aí descritos sob os n.º …e….
Alegou em síntese que é Ré numa acção que lhe foi instaurada pela ora Requerida e na qual esta pretende obter a execução específica de um contrato-promessa de permuta que celebrou com Requerente, com fundamento em que pagou à ora Requerente a quantia de 575.000,00 Euros, tendo esta incumprido o referido contrato.
Em tal acção a ora Requerente apresentou contestação alegando que o contrato em causa não é susceptível de execução específica. Em sede reconvencional, pediu que fosse declarada a inexistência do contrato-promessa de permuta, por o mesmo não estar assinado por quem vincula a Ré, facto que a Requerida conhecia ou, caso assim não se entenda, que tal contrato fosse declarado nulo por falta do reconhecimento das respectivas assinaturas.
Mais alega no procedimento cautelar que é proprietária dos prédios descritos no contrato-promessa, tendo nessa qualidade iniciado a construção de um empreendimento composto por fracções destinadas a habitação e escritório e lugares de estacionamento, de luxo, empreendimento onde estima facturar € 27.000.000,00, tendo já iniciado a sua comercialização e tendo cerca de dez interessados na aquisição das fracções, estando, pois, em vias de celebrar contratos-promessa, sendo que a obra deverá estar concluída dentro de 18 meses.
Sucede, porém, que a Requerida/Autora, depois de instaurada a referida acção, procedeu ao registo dessa acção de execução específica na CRP, o que impede a Requerente de celebrar com terceiros interessados contratos-promessa de compra e venda, uma vez que é expectável que os terceiros se recusem a outorgar as escrituras de compra e venda, atendendo a que estão impedidos de alienar as fracções autónomas ou de as onerar através da hipoteca, em face do citado registo.
Impedida a Requerente, dessa forma, de celebrar contratos-promessa com terceiros, fica também impossibilidade de receber os correspondentes sinais dos promitentes-compradores, bem como de efectuar o reforço do empréstimo financeiro por si já efectuado e que só é feito depois do pagamento dos sinais pelos promitentes-compradores.
Tal situação faz perigar a sustentabilidade económica da Requerente e dos trabalhadores que estão a seu cargo na obra, bem como põe em causa a sua imagem junto do mercado imobiliário.
Acresce que não tendo fundamento a acção de execução específica proposta pela Autora, aqui Requerida, o registo efectuado nessa acção é abusivo e causa à Requerente prejuízos irreparáveis ou dificilmente reparáveis que não se compadecem com a demora inerente à acção principal, sendo, assim, adequado, o pedido agora formulado, em sede cautelar, de cancelamento do registo.
2. Notificada a Requerida veio a mesma deduzir oposição, fazendo-o nos seguintes termos:
a) Requereu a rejeição do presente procedimento cautelar, pela sua inadmissibilidade, quer por ilegitimidade e falta de interesse processual em agir da Requerente, quer por ineptidão do requerimento inicial, por contradição entre a causa de pedir e o pedido deduzido;
b) Requereu a rejeição da presente providência cautelar por inexistência de prova sumária dos respectivos pressupostos legais, com inexistência de fundado receio e dos prejuízos de difícil reparação e inexistência do direito invocado;
c) Defendeu, ainda, a inutilidade da providência requerida e a superioridade dos danos causados pelo deferimento da providência.
Argumenta para tanto, e em síntese que a ora Requerente, ao peticionar o decretamento da providência cautelar não especificada, procura obter vantagens ilegais, ocultar informações que tem o dever de prestar a terceiros, prejudicar a Requerida/Autora na acção de execução específica e esvaziar de conteúdo a decisão a proferir na respectiva acção principal, inviabilizando e neutralizando os efeitos da pretendida execução específica, para além de que não especificou nem alegou os pressupostos do procedimento cautelar, como lhe competia.
Mais alega a inadmissibilidade do presente procedimento pois o que a Requerente pretende por esta via é que o Tribunal, em sede cautelar, decida logo a procedência da questão de mérito da acção principal, onde a Requerente, ali Ré, deduziu reconvenção invocando uma pretensa nulidade ou inexistência do contrato celebrado entre ambas, e impedir e neutralizar, assim, a inscrição registral da acção de execução específica anteriormente proposta, de forma a poder alienar a terceiros livremente os prédios que se obrigou a permutar.
3. Foi proferida decisão pelo Tribunal “a quo” que julgou improcedente o presente procedimento cautelar, absolvendo a Requerida do pedido.
4. Inconformada, a Requerente Agravou, tendo formulado, em síntese, as seguintes conclusões:
1. O art. 381º, nº 1, do CPC, permite que se possa requerer quer a providência conservatória quer a antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado, caso em que a providência surge como antecipação e preparação de uma providência ulterior, prepara o terreno e abre caminho para uma providência final.
2. Nada impede, bem pelo contrário, que em sede de procedimento cautelar seja tomada decisão que antecipa, nalguma medida, a decisão final que irá ser tomada, sendo que a decisão antecipatória radica, nessa parte, na probabilidade séria da existência do direito.
3. A sentença recorrida deixa-se impressionar com o facto de a providência cautelar requerida ser antecipatória de uma consequência necessária da procedência da acção, esquecendo, por um lado, que uma providência cautelar pode não ser meramente conservatória de uma determinada situação fáctica, mas também, antecipatória do pedido que é formulado na acção principal (confira-se o nº 1 do art. 381º do CPC), não olhando para que existe, manifestamente, uma probabilidade séria da existência do direito do Requerente, ora Agravante.
4. Na sua contestação a Agravante pediu, em reconvenção, que fosse declarado inexistente e inapto para a produção de quaisquer efeitos jurídicos o «contrato-promessa de permuta» junto à p.i. sob o doc., nº 6, que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
5. O «contrato promessa permuta» junto à p.i., sob o doc. n º 6, não foi celebrado entre o A. e a 1ª R., ora Agravante, não se encontrando assinado por quem vincula a 1ª Ré (art. 409º do CSC), o que é flagrante do cotejo da menção dos representantes da 1ª Ré no contrato promessa permuta com as assinaturas apostas no mesmo.
6. Tal facto – a não celebração do contrato – decorre também clara e flagrantemente do doc. nº 7, junto à p.i., sendo patente que a 1ª Ré, ora Agravante, não se quis vincular ao contrato-promessa de permuta aqui em causa, tendo devolvido à Agravada as duas vias do contrato-promessa e, bem assim, o cheque que se destinava ao pagamento do sinal, cheque esse que jamais foi levantado pela 1ª Ré, ora Agravante, ou depositado por esta em conta bancária de que seja titular.
7. Por falta de declaração negocial da 1ª Ré, ora Agravante, é forçoso concluir que o contrato-promessa de permuta não foi celebrado entre a Agravante e a Agravada. Pelo que, tal contrato é inexistente não produzindo qualquer efeito e podendo tal inexistência ser invocada a todo o tempo e por qualquer pessoa.
8. A 1ª R., ora requerente, é dona e legítima possuidora dos prédios que, supostamente, teria prometido alienar à A., ora Agravada, encontrando-se o direito de propriedade sobre os mesmos inscritos a favor da Requerente na competente Conservatória do Registo Predial (documentos nºs 1 e 2, junto à p.i.).
9. A 1ª R., ora Requerente, goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas, não tendo que suportar sobre o seu património a inscrição de uma acção de execução específica manifestamente infundada porque baseada num contrato inexistente.
10. A sentença recorrida não atende, por um lado, ao facto de em sede de providência cautelar ser possível decretar providência antecipatória do efeito que com a acção principal se pretende obter e, por outro lado, ao facto de existir manifestamente a probabilidade séria da existência do direito da Agravante.
11. A sentença recorrida viola as normas do art. 381º e 384º do CPC.
5. Foram apresentadas contra-alegações pugnando no sentido da decisão proferida pelo Tribunal “a quo”.
6. Tudo Visto.
Cumpre Apreciar e Decidir.
II – Os Factos:
1. Foram dados como assentes, por virtude do acordo das partes e da prova documental produzida, os seguintes factos:
1. Apenso aos presentes autos de procedimento cautelar corre a acção ordinária com o processo 4119/07.9TVLSB intentada pela aqui Requerida contra aqui Requerente em que aquela peticiona, além do mais, a execução especifica do contrato referido em 1), proferindo a sentença que produza os efeitos das declarações negociais dos faltosos, nomeadamente a aquisição, por permuta por parte da A., da propriedade dos prédios ali descritos – cf. doc. de fls. 2 e seguintes dos autos de processo ordinário em apenso.
2. Na acção referida em 2), a aqui Requerente e ali Ré peticiona em sede de pedido reconvencional a inexistência do contrato promessa de permuta, ou, caso assim não se entenda, a nulidade do mesmo contrato descrito em 1).
3. Por certidão da Conservatória do Registo Predial n.º … e …consta inscrito como F – Ap. … de …como sujeito activo a ora Requerida e sujeito passivo a ora Requerente o pedido “da sentença que produza os efeitos da declaração negocial da Ré S… S.A., a que está adstrita no contrato-promessa de permuta celebrado com a Autora F…., gerido pelo B…, S.A., em 2007/06/01” – cf. doc. de fls. 30 e seguintes cujo teor se dá por reproduzido.
4. Por escrito particular intitulado contrato promessa de permuta, figura como primeira outorgante a “S…S.A.” representada por A…, Presidente do Conselho de Administração e C…, vogal do Conselho de Administração, e como segundo outorgante o “F…”, estando, no contrato, no local da assinatura da 1ª outorgante subscrito com a assinatura de C….
5. Consta desse contrato o seguinte:
“Entre:
Primeira: S…. S.A., com sede nas Rua …, em …e com o escritório na Rua …, com o capital social de € 500.000,00 (quinhentos mil Euros), matriculada na Conservatória do Registo Comercial de… sob o número único da matrícula e de pessoa colectiva…, neste acto representada pela Sr.ª A…. na qualidade de Presidente do Conselho de Administração e Sr. Eng. C…., na qualidade de Vogal, com poderes para o acto, doravante designada por PRIMEIRA OUTORGANTE:
E
SEGUNDA: F….(…)
(…)
Considerando:
“A)
Que a PRIMEIRA OUTORGANTE é dona e legitima possuidora de dois lotes para construção sitos, respectivamente, na Rua…, tornejando com a Avenida…., e tornejando com a…., Rua …e Rua…, ambos da freguesia de…, município de…, descritos na …Conservatória do Registo Predial de …, sob os n.º s …e…, inscritos nas respectivas matrizes prediais urbanas sob os artigos … e … da referida freguesia.
B)
Que, por seu turno, o SEGUNDO OUTORGANTE é dono e legítimo possuidor de dois prédios urbanos correspondentes a duas moradias, sitos, respectivamente, na Avenida…, n.º … e na Avenida…., n.º … e…, freguesia de…, …, descritos na .. Conservatória do Registo Predial de…, sob as descrições …. e…, e inscritos na matriz predial urbana sob os artigos …e …, freguesia de…”.
É de Boa fé, livre e reciprocamente celebrado e aceite o contrato promessa de permuta, o qual se regerá pelas seguintes clausulas:
Primeira:
“Pelo presente contrato promessa, as partes prometem permutar entre si, os terrenos de construção descritos no Considerando A), de que é proprietária a PRIMEIRA OUTORGANTE, pelos prédios descritos no Considerando B), de que é proprietário o SEGUNDO OUTORGANTE”.
Segunda:
“Para efeitos da presente permuta são atribuídos os seguintes valores aos prédios a permutar:
a) prédios da PRIMEIRA OUTORGANTE: € 10.550.000,00 (DEZ MILHÕES QUINHENTOS E CINQUENTA MIL EUROS), os quais se distribuem do seguinte modo:
- descrição 1979: € 1.150.000,00 (Um milhão cento e cinquenta mil Euros);
- descrição 1980: € 9.400.000,00 (Nove milhões e quatrocentos mil Euros);
b) prédios do SEGUNDO OUTORGANTE: € 4.800.000,00 (QUATRO MILHÕES E OITOCENTOS MIL EUROS), os quais se distribuem da seguinte forma:
- descrição 433: € 1.800.000,00 (Um milhão e oitocentos mil Euros)
- descrição 1765: € 3.000.000,00 (Três milhões de Euros)”
“1- Com a outorga do presente contrato-promessa de permuta o SEGUNDO OUTORGANTE entrega à PRIMEIRA OUTORGANTE a importância de € 575.000,00 (QUINHENTOS E SETENTA E CINCO MIL EUROS) por conta do diferencial de € 5.750.000,00 (CINCO MILHÕES, SETECENTOS E CINQUENTA MIL EUROS), a que as partes atribuem carácter de sinal, para todos os legais efeitos.
2 – Nesta data e igualmente com a outorga do presente contrato, o SEGUNDO OUTORGANTE transmite a posse da moradia descrita sob a inscrição 1765 para a PRIMEIRA OUTORGANTE, entregando-lhe, para o efeito, as respectivas chaves.
3 – O SEGUNDO OUTORGANTE obriga-se, ainda, a transferir para a PRIMEIRA OUTORGANTE a posse da segunda moradia, no prazo de 60 dias após a assinatura do presente contrato-promessa.”
(…)
Quinta:
“1 – A escritura de permuta terá lugar no prazo máximo de 15 dias após a notificação pela respectiva Câmara Municipal, de que as Licenças de Construção dos prédios urbanos melhor identificados no Considerando A) supra, se encontram a pagamento, e em dia, hora e cartório notarial a designar pela PRIMEIRA OUTORGANTE, a qual, para o efeito, avisará o SEGUNDO OUTORGANTE, por carta registada expedida com aviso de recepção para a morada indicada na cláusula sétima infra, com a antecedência mínima de 8 (oito) dias, devendo juntar cópia da referida notificação camarária.
2 – No acto da escritura de permuta o SEGUNDO OUTORGANTE pagará à PRIMEIRA OUTORGANTE o remanescente do diferencial entre o valor dos prédios permutados, ou seja, € 5.175.000,00 (CINCO MILHÕES, CENTO E SETENTA E CINCO MIL EUROS).”
Sexta
As partes acordaram “submeter o presente contrato ao regime da execução específica, sem embargo de, em alternativa, optarem pela aplicação do regime previsto no artigo 442º, nº 2 do Código Civil.” - (cf. doc. de fls. 29 a 33 cujo teor se dá por reproduzido).
III – O Direito:
1. Veio a Requerente peticionar, em sede de procedimento cautelar, que se determine o cancelamento do registo de uma acção de execução específica que foi instaurada contra a requerente.
O Tribunal a quo indeferiu a providência por considerar que não pode antecipar-se, no âmbito de um procedimento cautelar, o efeito jurídico que, na acção principal, só se obtém com a improcedência da acção e com a procedência do pedido reconvencional.
Ora, discorda-se em absoluto, nesta parte, da argumentação empregue na decisão recorrida.
E isto porque:
2. Os procedimentos cautelares são um instrumento processual privilegiado para protecção eficaz de direitos subjectivos ou de outros interesses juridicamente relevantes.
A sua relevância prática, não resulta da capacidade de resolução autónoma e definitiva de conflitos de interesse, antes da sua utilidade na antecipação de determinados efeitos das decisões judiciais, na prevenção da violação grave ou dificilmente reparável de direitos, na prevenção de prejuízos ou na preservação do status quo, enquanto demorar a decisão definitiva do conflito de interesses. [1]
Os procedimentos cautelares representam uma antecipação ou garantia de eficácia relativamente ao resultado do processo principal e assentam numa análise sumária – summaria cognitio – da situação de facto que permita afirmar a provável existência do direito – fumus boni juris – e o receio justificado de que o mesmo seja seriamente afectado ou inutilizado se não for decretada uma determinada medida cautelar.
Como dizia Alberto dos Reis, é pelo fim ou pela função, e não pela estrutura, que a actividade cautelar se pode distinguir da actividade declarativa e da actividade constitutiva.[2] Ideia que também perpassa no Acórdão da Relação do Porto,[3] onde se refere que a providência “surge como antecipação e preparação duma providência ulterior; prepara o terreno e abre o caminho a uma providência final”.
Daí que o Autor que vimos citando considere que os procedimentos cautelares são, afinal, uma antecâmara do processo principal, possibilitando a emissão de uma decisão provisória destinada a atenuar os efeitos corrosivos decorrentes da demora na resolução definitiva ou a tornar frutuosa a decisão que, porventura, seja favorável ao requerente.[4] Pretende, nesta medida, arredar o periculum in mora.
Para mais à frente concluir que sendo, embora, as providências conservatórias as que constituem o tipo mais frequente de providências cautelares e que visam acautelar o efeito útil da acção principal, assegurando a permanência da situação existente quando se despoletou o litígio ou aquando da verificação da referida situação de periculum in mora, outras situações, porém, existem, em que, dada a urgência da situação carecida de tutela, o Tribunal pode antecipar a realização do direito que previsivelmente será reconhecido na acção principal.
Igual entendimento é defendido por Lopes do Rego quando refere que, nesta circunstância, as mencionadas providências “visam obstar ao prejuízo decorrente do retardamento na satisfação do direito ameaçado, através de uma provisória antecipação dos efeitos da decisão a proferir sobre o mérito da causa”. [5]
Destarte, impõe-se concluir que não pode ser afastada a possibilidade de, em abstracto, através de providências cautelares não especificadas se poder também alcançar uma medida com efeitos antecipatórios da decisão definitiva.
3. Resulta ainda do pedido formulado pela Autora/Requerida que esta pretende, com o registo da acção de execução específica, assegurar o efeito útil da sentença que porventura na acção lhe reconheça o direito substantivo.
Por sua vez o pedido formulado pela Requerente/Agravante no presente procedimento cautelar comum também é bastante claro, porquanto pretende, em sede cautelar, afastar os referidos efeitos ao pedir que:
“Seja ordenado ao Sr. Conservador da…Conservatória do Registo Predial de ….que proceda ao cancelamento do registo da acção judicial inscrita pela inscrição F-1 (Ap. …de…) e relativa aos prédios descritos na…Conservatória do Registo Predial de …sob os nºs …e….”.
Tal pedido surge na sequência, e em resumo, do seguinte circunstancialismo fáctico:
- A aqui Requerida instaurou uma acção contra a Ré/aqui Requerente e Agravante com base no facto de ter celebrado com a Ré contrato-promessa de permuta, contrato que a Ré não cumpriu não obstante lhe ter pago 575.000,00 Euros.
- Nessa acção principal a Autora/Requerida peticiona, além do mais, a execução específica do referido contrato, proferindo-se sentença que produza os efeitos das declarações negociais dos faltosos, nomeadamente a aquisição, por permuta por parte da A., da propriedade dos prédios ali descritos.
- Essa acção foi registada conforme consta da certidão da … Conservatória do Registo Predial n.º ….e…., e inscrita como F-1-Ap. …de…, ali figurando como sujeito activo a ora Requerida e sujeito passivo a ora Requerente, bem como o “pedido de sentença que produza os efeitos da declaração negocial da Ré S…S.A., a que está adstrita no contrato-promessa de permuta celebrado com o Autor F…., gerido pelo B…., S.A., em….” – cf. fls. 31.
Com tal pedido visa a Requerente obter, através de providência cautelar não especificada, o decretamento judicial do imediato cancelamento da inscrição registral da acção proposta pela Requerida, na qual foi deduzido pedido de execução específica, com fundamento na alegada impossibilidade de celebração de contratos-promessa com terceiros e de obter novos financiamentos bancários.
Trata-se, porém, de pedido votado ao insucesso.
Vejamos porquê.
3.1. A questão suscitada prende-se com a de saber se está sujeita a registo obrigatório a acção em que é pedida a execução específica do contrato-promessa celebrado e qual o alcance e efeitos jurídicos do registo provisório dessa acção.
Tal questão, inicialmente controversa, apresenta, hoje, ao que cremos saber, uma solução praticamente pacífica quer na doutrina, quer na jurisprudência, e assente na obrigatoriedade do registo, com o objectivo de igualmente conferir segurança ao comércio jurídico imobiliário e de compatibilizar as normas de direito substantivo com as vigentes em matéria registral, maxime com o princípio das presunções derivadas do registo inserido no Código de Registo Predial.
Sabe-se que, no caso concreto, a Requerida/Autora propôs uma acção contra a Ré/Agravante na qual peticionou a execução específica do contrato-promessa e, posteriormente, no seu decurso, procedeu ao registo da acção.
Essa acção declarativa caracteriza-se, segundo a classificação legal das acções à luz do art. 4º do CPC, e em função do fim que pretende alcançar, como uma acção constitutiva nos termos do nº 2, alínea c), do normativo citado, porquanto visa autorizar uma mudança na ordem jurídica existente.
Trata-se, pois, de uma acção em que o autor pretende obter, com a coadjuvação da autoridade judicial, um efeito jurídico novo, que altera a esfera jurídica do demandado, independentemente da vontade deste.
Ou como diria Anselmo de Castro [6] estamos perante uma acção cuja característica é a índole constitutiva da providência a conceder pelo Tribunal, em que o requerente pretende obter a produção «ex novo» de um efeito jurídico material.
Cremos inquestionável que uma acção dessa natureza (tal como aquela que foi proposta pela Autora/Agravada) tem por fim principal a constituição de um direito de propriedade sobre determinado bem imóvel na esfera jurídica da Autora independentemente da vontade da Ré, em cuja esfera jurídica é suposto que o(s) imóvel(imóveis) se encontrem.
Em tal circunstância, o que com a acção em causa o demandante pretende não é propriamente a celebração do contrato prometido, um facere que envolva uma actuação da Ré, mas sim a transmissão do imóvel da esfera patrimonial da Ré para a do demandante, a ser determinada pelo Tribunal.
Consequência que a lei consagra no art. 830º do CC, possibilitando ao promitente fiel [7], contra o promitente faltoso, obter sentença substitutiva de declaração em falta quando este (o promitente faltoso) recuse a celebração do contrato definitivo e exista situação de incumprimento do contrato-promessa.
3.2. A acção de execução específica de contrato-promessa, como acção de natureza constitutiva que é, nos termos dos arts. 3º, nº 1, al. a) e 2º, nº 1, al. a), do Código de Registo Predial, visa transferir para a Autora o direito de propriedade sobre os bens que são objecto do contrato-promessa.
Tendo por fim, tal acção, a constituição do direito de propriedade, está a mesma sujeita a registo nos termos conjugados dos arts. 3º, nº 1, al. a) e 2º, nº 1, al. a), do CRP. [8]
Prevendo-se expressis verbis no nº 2 do art. 3º do Código de Registo Predial que tais acções não terão seguimento após os articulados sem se comprovar a sua inscrição. [9]
Enquadra-se pois nesta exigência legal a acção de execução específica de contrato-promessa de compra e venda ou de contrato-promessa de permuta de bem imóvel.
Por outro lado, o registo de uma acção com essa natureza jurídica prossegue o objectivo de assegurar que o réu veja limitado o seu direito de alienação dos bens, na medida em que permite opor a eventuais adquirentes o efeito jurídico constitutivo decorrente da sentença.
Nessa medida, constitui um ónus que passa a recair sobre aquele que promete transmitir o seu direito real (em regra o promitente-vendedor, mas também aquele que celebra contrato de permuta), ao mesmo tempo que confere mais segurança ao comércio jurídico, dando publicidade relativamente a terceiros sobre a existência de um litígio ainda pendente de decisão judicial.
3.3. No caso concreto, a providência requerida é instrumental relativamente ao pedido reconvencional.
Isto é, o cancelamento do registo da acção será naturalmente ordenado se improceder a acção de execução específica ou, com semelhante resultado, se proceder o pedido reconvencional de declaração de nulidade do contrato-promessa de permuta deduzido pela Autora/Agravante na acção principal.
Note-se que uma qualquer providência cautelar nunca pode substituir o efeito jurídico que dimanará da acção principal. [10]
Terá sempre efeitos provisórios cuja subsistência exige a confirmação daquilo que sumariamente se apure relativamente aos requisitos específicos das providências cautelares.
De outro modo estaria descoberto o sistema de, por esta via, dar imediata e directa realização ao direito substancial e alcançar-se a satisfação desse direito que só através da respectiva acção principal se deve concretizar.
Ora, se é verdade que atento o disposto no art. 381º do CPC, não se verifica qualquer obstáculo formal a que, em termos abstractos, seja admitida a possibilidade de instaurar providência cautelar antecipatória, também não pode deixar de se ter presente que uma providência cautelar com essa natureza terá necessariamente de obedecer aos respectivos requisitos legais: os de assegurar a efectividade de um direito ameaçado, sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito – cf. o nº 1 do art. 381º do CPC, na segunda parte do segmento normativo.
Porém, o importante, para tal, é que se apurem factos que permitam concluir pelo perigo de lesão grave e dificilmente reparável do seu direito, neste caso, o direito de se ver liberto de qualquer compromisso relativo à transferência do direito de propriedade sobre os prédios em causa.
Igualmente relevante é verificar, in concreto, se a providência requerida se mostra adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado – cf. parte final do nº 1 do art. 381º do CPC.
O que não configura, de todo, o caso em análise.
3.4. Com efeito, sendo obrigatório o registo da acção, o decretamento de uma providência cautelar de cancelamento desse registo deixaria a Recorrida sem quaisquer garantias de obter o cumprimento do contrato de permuta celebrado com a Recorrente, caso a decisão da acção principal lhe fosse favorável, o que constituiria, por certo, um contra-senso, porquanto a execução específica da permuta peticionada na acção principal ficaria sem objecto e sem qualquer efeito útil.
Estar-se-ia, dessa forma, e sem mais, a fazer operar os efeitos constitutivos da reconvenção deduzida pela Requerente quando é sabido que através da actividade cautelar nunca se pode substituir o efeito jurídico que dimanará da acção principal.
A este propósito refere o Autor que vimos citando que, atenta a natureza instrumental do procedimento cautelar e a sua dependência relativamente ao resultado a alcançar através da acção principal, não é o efeito definitivo correspondente ao exercício do direito potestativo que pode ser alcançado imediatamente através do procedimento cautelar.
Para concluir assim: por exemplo, não compete à actividade cautelar fazer operar os efeitos constitutivos da acção de execução específica, mas tão só assegurar que quando essa acção for julgada procedente (se tal vier a ocorrer) o bem prometido vender ainda se encontra na esfera jurídica do promitente-vendedor, a fim de se poder operar, por força da decisão judicial, a transferência para a titularidade do promitente-comprador. [11]
Também Teixeira de Sousa defende que o objecto da acção nunca se pode confundir com o objecto da providência. Daí que jamais a procedência desta possa retirar à instauração da acção o interesse processual, mesmo quando através da medida se produzam efeitos antecipatórios. [12]
Dir-se-á ainda que a providência cautelar não é um fim, mas um meio; não se propõe dar realização directa e imediata ao direito substancial, mas tomar medidas que assegurem a eficácia duma medida subsequente.
Donde, impossibilitada essa eficácia, não poderá ser determinada a providência cautelar.
Razão pela qual bem andou o Tribunal “a quo” quando decidiu julgar improcedente o presente procedimento cautelar.
4. Argumenta ainda a Agravante, para justificar a alegada insubsistência do direito potestativo de execução específica, que o contrato-promessa de permuta invocado pela Requerida na petição inicial da acção principal deve ser declarado inexistente, pois não foi celebrado entre a Autora/Agravada e a Ré/aqui Agravante, uma vez que não foi assinado por pessoa que vincule a Ré.
Matéria esta que integra igualmente a sua defesa, constando da contestação que apresentou na acção principal e também do próprio pedido reconvencional que aí deduziu.
Contudo, da análise dos articulados pode desde já dizer-se que não há propriamente fundamento para aludir a uma alegada “inexistência” do contrato-promessa. O que na realidade traduz a alegação da Requerente é que esta, na sua tese, não se considera vinculada a qualquer contrato-promessa de permuta, pretendendo, assim, que seja considerado inviável o pedido de execução específica que contra si foi formulado na acção principal.
Argumentação que não merece acolhimento, sem embargo de se tratar de uma questão que com mais profundidade deverá ser apreciada no processo principal, uma vez que, nesta sede, o juízo de apreciação é, por força das circunstâncias, mais limitado, pois devido à sua natureza cautelar, sumária e urgente não estão asseguradas as garantias e ponderação próprias de qualquer outra acção.
Porém, para o que ora nos interessa, ou seja, para efeitos de verificação dos requisitos de que depende o deferimento dos procedimentos cautelares não especificados, desde já se adianta que não se confirma a existência de qualquer direito da ora Agravante que através da providência cautelar requerida se vise acautelar.
4.1. Com efeito, nesta matéria importa ter presente o disposto no art. 409º do Código de Sociedades Comerciais (e quanto às sociedades por quotas os arts. 259º e 260º do CSC), onde se estabelecem, respectivamente, as regras relativas à renúncia de gerentes, à forma da sua comunicação e à vinculação das sociedades, nomeadamente perante terceiros.
Valem aqui os argumentos amplamente esgrimidos no Acórdão da Relação de Lisboa, datado de 22-1-02, [13] no qual se concluiu que mesmo naquelas situações em que o pacto social de uma sociedade por quotas exige a intervenção de dois gerentes para vincular a sociedade, a intervenção de apenas um deles, em representação da sociedade, vincula esta, sob pena de eventual abuso de direito.
Louva-se tal aresto na interpretação da 1ª Directiva do Conselho da CEE, sobre Direito de Sociedades, de 9 de Março de 1968, em sede de aproximação dos regimes jurídicos das sociedades como factor impulsionador de uma efectiva integração Europeia, podendo ler-se no seu art. 9º, nº 1, que “a sociedade vincula-se perante terceiros pelos actos realizados pelos seus órgãos, mesmo se tais actos forem alheios ao seu objecto social, a não ser que tais actos excedam os poderes que a lei atribui ou permite atribuir a esses órgãos”.
Excepção que carece necessariamente não só de alegação, como da respectiva prova.
Invoca-se ainda, como factor decisivo, que, nos tempos que correm, a vida económica não se compadece com as demoras que envolve uma busca aos elementos registrais ou com a permanente incerteza quanto à legitimidade dos representantes. Tal como não se compatibiliza com a transferência para terceiros de um ónus que, em primeira via, deve impender sobre o colectivo dos sócios, através do controlo do funcionamento dos órgãos sociais, assegurando a persistência de uma relação de confiança que deve existir entre os titulares do capital social e aqueles que formalmente estão incumbidos das funções de representação da sociedade.
Alertando-se para o seguinte facto: por mais cautelas que pudessem exigir-se e que, na realidade fossem adoptadas, jamais seria eliminada em absoluto a possibilidade de ocorrerem modificações estatutárias entre a data da obtenção da informação e a de outorga do contrato, o que sempre reverteria em prejuízo da única parte carente de protecção: o terceiro que contrata guiado pelas regras de boa-fé.
O regime em vigor, assim interpretado, visa acautelar fundamentalmente os interesses de terceiros, atenuando o risco de serem confrontados com situações em que a representação aparente não coincide com as regras estatutárias ou com as deliberações entretanto tomadas pelos sócios.
Sobre a necessidade da protecção de terceiros e de tutela do tráfego-jurídico, cf. também Ferrer Correia, in “Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada, Anteprojecto, 2ª Revisão, pág. 101, citado no Acórdão da Relação de Lisboa, de 22/1/2002.
Mais recentemente, no âmbito das sociedades anónimas, foi tal entendimento reiterado e inserido expressamente no Acórdão do STJ, datado de 14/03/2006. [14]
Podendo ler-se neste Acórdão que, quanto à intervenção dos administradores, em representação da sociedade, resulta do art. 409º nº 1, do CSC, a vinculação da sociedade anónima pelos actos praticados pelos administradores, em nome da sociedade e dentro dos limites que a lei lhes confere, não obstante as limitações constantes do pacto social que não se reportem ao objecto social.
Prevalecem, assim, os interesses de terceiros, relegando-se para as relações internas as consequências inerentes ao eventual desrespeito das regras da representatividade constantes do pacto social. [15]
4.2. Ora, in casu, o contrato-promessa de permuta foi subscrito por quem na sociedade exercia funções de administrador, integrando o Conselho de Administração, constando expressamente do contrato, junto a fls. 29, que a sociedade se encontrava “neste acto representada” por dois elementos: um, “na qualidade de Presidente do Conselho de Administração” e outro, “na qualidade de Vogal”, ambos, “com poderes para o acto”.
Tendo inclusivamente sido inserido no final do contrato, já depois da cláusula “oitava”, o seguinte: “Feito e assinado em dois exemplares de idêntico conteúdo e valor, os quais ficam na posse de cada um dos outorgantes”, seguindo-se a respectiva data e assinaturas – cf. fls. 218.
Por isso mesmo, ao invés do que reclama no presente agravo, não pode, por ora e sem mais, concluir-se pela existência de nulidade pretendida pela Agravante e com base na qual sustenta a sua reconvenção para peticionar a improcedência da acção e para, em sede cautelar, obter o decretamento da presente providência.
Igualmente a Recorrente não invocou, nem resultaram provados, quaisquer factos que permitissem a conclusão que a outorga do contrato-promessa de permuta estava fora dos limites decorrentes do objecto societário da Recorrente e que, por sua vez, a Recorrida conhecia tais limites.
Sendo certo que tal ónus cabia à Requerente/Recorrente.
4.3. Destarte, e ao invés do que se reclama no presente agravo, temos que concluir que no caso sub judice não se mostra suficientemente comprovada a probabilidade séria da existência do direito a tutelar e a provável existência de lesão grave e dificilmente reparável ao direito da Requerente que com a providência se visa antecipar.
Faltando tais pressupostos, não pode ser decretada a referida providência sendo insustentável qualquer pretensão cautelar em sede recursória.
5. Dir-se-á também que nos procedimentos cautelares o Tribunal é chamado a formular um juízo sobre a proporcionalidade dos efeitos resultantes, por um lado, da manutenção do status quo durante a pendência da acção principal até à definição final do direito e, por outro, dos resultados danosos emergentes dessa medio tempore.
É esse confronto entre a situação real e a hipotética que permitirá encontrar a justa medida subjacente à ideia de justiça, só avaliável mediante a ponderação concreta das circunstâncias do caso e, uma vez efectuada, pode conduzir ao deferimento ou rejeição da providência, com recurso, se necessário, à regra estatuída no nº 2 do art. 387º do CPC.
É a regra da proporcionalidade da providência ou da balance of interests [16] em que se atribui ao juiz o papel de fiel da balança na aferição e protecção eficaz dos interesses em presença, de molde a adequar a resposta jurisdicional em concreto aos interesses afectados.
E atentos os argumentos esgrimidos nos pontos antecedentes, a resposta, no caso concreto, depois de efectuado tal balanço, só pode no sentido da improcedência do presente recurso.
IV – Em Conclusão:
1. Os procedimentos cautelares são, afinal, uma antecâmara do processo principal, possibilitando a emissão de uma decisão provisória destinada a atenuar os efeitos corrosivos decorrentes da demora na resolução definitiva ou a tornar frutuosa a decisão que, porventura, seja favorável ao requerente.
2. Sendo, embora, as providências conservatórias as que constituem o tipo mais frequente de providências cautelares e que visam acautelar o efeito útil da acção principal, assegurando a permanência da situação existente quando se despoletou o litígio ou aquando da verificação da referida situação de periculum in mora, outras situações, porém, existem, em que dada a urgência da situação carecida de tutela não pode ser afastada a possibilidade de, através de providências cautelares não especificadas, se poder também alcançar uma medida com efeitos antecipatórios da decisão definitiva.
3. Pese embora tal facto, uma qualquer providência cautelar nunca pode substituir o efeito jurídico que dimanará da acção principal.
4. A acção de execução específica de contrato-promessa, como acção de natureza constitutiva que é, visa transferir para a Autora o direito de propriedade sobre os bens que são objecto do contrato-promessa. Tendo por fim, tal acção, a constituição do direito de propriedade, está a mesma sujeita a registo nos termos dos arts. 2º e 3º do CRP, pelo que tais acções não terão seguimento após os articulados sem se comprovar a sua inscrição.
5. Assim, o cancelamento do registo da acção será naturalmente ordenado se improceder a acção de execução específica peticionada na acção principal, não podendo, pelas razões que aqui são aduzidas, ser determinado tal cancelamento em sede cautelar. De outro modo, estaria descoberto o sistema de, por essa via, dar imediata realização ao direito substancial e alcançar-se a satisfação desse direito que só através da respectiva acção principal se deve concretizar.
V – Decisão:
- Termos em que se acorda em negar provimento ao Agravo e, com os presentes fundamentos, confirma-se a sentença recorrida que julgou improcedente o presente procedimento cautelar e absolveu a Requerida do pedido aqui formulado.
- Custas pela Agravante.
Lisboa, 26 de Junho de 2008.
Ana Luísa de Passos Geraldes (Relatora)
António Manuel Valente
Ilídio Sacarrão Martins
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[1] Neste sentido cf. António Abrantes Geraldes, in “Temas da Reforma do Processo Civil” – “Procedimento Cautelar Comum”, III Vol., págs. 34 e segts., que será doravante citado em matéria de Procedimentos Cautelares.
[2] C. Alberto dos Reis em artigo publicado in BMJ, nº 3, pág. 32.
[3] Acórdão datado de 17/07/1999, in CJ., T. IV, pág. 201.
[4] Neste sentido, António Abrantes Geraldes, ibidem,... pág. 35.
[5] Cf. Lopes do Rêgo, in “Comentário” ao Código de Processo Civil, pág. 275.
[6] Cf. Anselmo de Castro in “Direito Processual Civil Declaratório”, vol. I, págs. 107 e segts.
[7] Denominação da autoria de Menezes Cordeiro, in “Direito das Obrigações”, I vol., págs. 466 e segts, para designar o promitente cumpridor em oposição ao promitente faltoso.
[8] No mesmo sentido cf. Acórdão do STJ, de 18/05/1995, proferido no âmbito do Proc. Nº 086798, in www.dgsi.pt, e, por todos, Calvão da Silva, in “Sinal e Contrato-Promessa”, 8ª Ed., 2001, págs. 149 e segts.
[9] Cf., no sentido de que a instância deve ser suspensa até que tal acção se mostre registada, o Acórdão do STJ., de 18/07/2006, proferido no âmbito do Proc. Nº 05B743, in www.dgsi.pt.
[10] Como refere, e bem, o Autor que vimos citando em matéria de procedimentos cautelares, in “Temas da Reforma do Processo Civil”, III Vol, págs. 92 e segts.
[11] Neste sentido António Abrantes Geraldes, in, “Temas da Reforma do Processo Civil” – “Procedimento Cautelar Comum”, III Vol., págs. 92 e segts. Sublinhado nosso.
[12] Cf. Teixeira de Sousa, in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, 2ª Ed., pág. 229.
[13] Publicado na Colectânea de Jurisprudência, 2002, T. I, págs. 80 e segts., Relatado por António Abrantes Geraldes.
[14] Publicado in CJ STJ, T. I, pág.126 e segts
[15] No mesmo sentido cf. Ilídio Rodrigues, in “Administração das Sociedades por Quotas e Anónimas”, 1990, pág. 69, nota 95.
[16] Na designação usada por Giuseppe Tarzia, in “Providências Cautelares Atípicas”, no BFDUL, 1999, pág. 254.
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