Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 18884/16.9T8LSB.L1-6 |  |
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
–A circunstância de as diferenciações indicadas incidirem sobre créditos pertencentes a distintas classes (cfr. nº4, do artº 47º, do CIRE) não permite de imediato considerar não violado o princípio da igualdade de credores, previsto no art. 194º, nº 1 e 2, do CIRE.
–Em razão do referido, ocorre assim violação do princípio da igualdade de credores, previsto no art. 194º, nº 1 e 2, do CIRE, quando um plano de recuperação prevê uma redução significativa do crédito de capital e juros dos credores comuns e garantidos, não “impondo” porém qualquer redução aos créditos subordinados, e quando estes representam cerca de 57% de todos os débitos da devedora.
(Sumário elaborado pelo Relator)
1.–Relatório:
A ( … SA ) , com sede em Lisboa, e um dos seus credores, (…) …SOCIEDADE UNIPESSOAL,LDª , munidos de declaração escrita a que alude o artº 17º-C, nº1, do CIRE, comunicaram ao Exmº Juiz do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa e ao abrigo do disposto nos arts. 1º, nº 2 e 17º-C do CIRE, que pretendiam dar início às negociações conducentes à recuperação da primeira no âmbito de Processo especial de revitalização , razão porque se justificava a nomeação , de imediato e por despacho judicial , de um administrador judicial provisório.
1.1.– Instruído o processo, nomeado o administrador judicial provisório ( por despacho de 1/8/2016, e nos termos da alínea a) do n.º 3 do artigo 17.º-C, do CIRE ) e reclamados os créditos , e , bem assim, elaborada a lista provisória de créditos pelo supra indicado administrador judicial, foi finalmente ( após as competentes negociações ) o plano ( junto a fls. 221 a 231) de recuperação conducente à revitalização da devedora A, sujeito a aprovação, tendo o Administrador Judicial Provisório junto aos autos o documento a que alude o nº 4, do artº 17º-F, do CIRE, com o resultado da votação, indicando ele que o plano havia merecido as seguintes percentagens de votação:
– votantes = 56,3582% dos credores dos créditos constantes da lista definitiva de créditos, representando mais de 1/3 exigido por lei ( art. 17/F/a) do Código de Insolvência e Recuperação de Empresa;
– votaram favoravelmente o plano = 68,5997% dos créditos que exerceram o direito de voto, sendo 5,9443% correspondentes a créditos não subordinados.
– votaram contra o plano = 31,4003% dos créditos que exerceram o direito de voto.
1.2.– Conclusos os autos para prolação da decisão a que alude o nº1, do artº 17º-F, do CIRE , proferiu ( em 22/12/2016 ) de seguida a Exmª Juiz a quo a competente decisão ( a fls. 235 e segs.) , sendo o respectivo excerto decisório do seguinte teor:
“(…)
Atentas as disposições invocadas e pelos argumentos supra vertidos:
Nos termos do 17-F/5 e 6 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, não homologo o plano de revitalização da Devedora A, com os sinais dos autos.
Custas pela Devedora com taxa de justiça reduzida a lC - arts. 17-F/ 7 e 302/ 1, ambos do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, este com as devidas adaptações Valor: € 30.000,01.
Registe, notifique e publicite nos termos dos arts. 37 e 38, ex vi n° 6 do art. 17-F, todos do Código de Insolvência e Recuperação de Empresas.
1.3.– Notificado da decisão judicial indicada em 1.2., atravessou nos autos ( em 16/1/2017 – a fls. 367 e segs. ) a devedora A instrumento de interposição de apelação, e concluindo a instância recursória nos seguintes termos :
A.– A Decisão Recorrida incorre em lapso manifesto quando, em relação às justificações da violação do princípio da igualdade entre credores comuns efectuadas no Plano, refere que "a Devedora omite para poupar o credor subordinado. Este tratamento é objectivamente desfavorável, sendo que não foi aventada qualquer justificação para o mesmo. Não tendo o credor em apreço votado o plano, não se pode considerar que consentiu neste tratamento, o que constitui violação não negligenciável do princípio da igualdade entre credores. "
B.– Ora, ainda que se admitisse, por mero dever de patrocínio e sem conceder, que os credores subordinados estariam, efectivamente, a ser "poupados" a um perdão da dívida, tal tratamento jamais seria objectivamente desfavorável.
C.– Quando a Decisão Recorrida refere "não tendo o credor em apreço votado o plano", a mesma está-se a referir ao credor subordinado que foi "poupado", e a quem não competia sanar qualquer violação do princípio da igualdade decorrente da falta de justificação de um tratamento alegadamente diferenciado tal como decorre do número 2 do artigo 194.° do CIRE já que esse credor não foi "o credor afectado” pelo tratamento mais desfavorável.
D.– Sempre se imporia aos credores afectados pela referida disposição, que na lógica da Decisão Recorrida apenas poderiam ser os Comuns, que viessem a sanar essa violação do princípio da igualdade através do voto favorável.
E.– Acresce que, o tratamento mais desfavorável que tem de se verificar é "relativamente a credores em idêntica situação", o que não se dá no presente caso que estamos perante um tratamento dado a credores subordinados face aos comuns, o que desde logo excluiria a aplicação do número 2 do artigo 194.° aqui convocado pelo tribunal a quo sem qualquer aplicação prática.
F.– Conclui-se, assim, que a Sentença proferida nos presentes autos enferma de manifesto lapso material, a merecer rectificação nos termos do disposto no n° 2 do artigo 613.° e dos n.°s 1 e 2 do artigo 614.° do Código de Processo Civil (CPC).
G.– Assim, nos termos e com os fundamentos supra expostos, requer-se respeitosamente a V. Exa. se digne rectificar a sentença proferida nos presentes autos.
H.– Na perspectiva da Recorrente, a Decisão Recorrida mostra-se ferida de várias nulidades evidentes (a seguir separadamente invocadas) que prejudicam a compreensão, pela Recorrente, dos fundamentos que terão estado na génese da interpretação e da avaliação do conteúdo do plano feitas pelo Tribunal a quo.
I.– Desde logo, a nulidade que decorre da falta de fundamentação sobre a violação do princípio da igualdade e sobre o tratamento mais desfavorável que resulta para os restantes credores;
J.– Para sustentar que no Plano há uma "diferença óbvia e enorme de tratamento entre classes de credores - comuns e subordinados" a Decisão Recorrida indica apenas que "a Devedora que estabelece um perdão de capital para a esmagadora maioria dos seus credores na ordem dos 60%, prevê pagar, a final, aos seus credores subordinados a integralidade dos seus créditos".
K.– Limitando-se a fazer, assim, uma mera comparação e inferência lógica que, de resto, não encontra qualquer correspondência com a realidade das efectivas consequências do tratamento previsto no plano da Devedora para esses créditos.
L.– Considerando que tal tratamento é um tratamento diferencial sem que o fundamente e que não se encontra justificado - do que, como já referido e adiante irá explicado, a Devedora discorda - a Decisão Recorrida vem ainda considerar, sem mais, esse tratamento como sendo "mais desfavorável" para os restantes credores, prescindindo de fundamentar tais considerações, o que sempre se imporia atendendo a que considerou ocorrida a violação do princípio da igualdade e que dessa violação resultava um tratamento mais desfavorável para os demais credores.
M.– O tribunal a quo não explica porque é que a mera redução do valor facial do crédito confrontada com uma não redução desse valor facial o leva a concluir, por si só, pela desigualdade de tratamento.
N.– O Tribunal a quo omitiu, na sua fundamentação, a avaliação que fez das condições de pagamento desses créditos: a probabilidade de tal vir a ocorrer, se e quando viesse a ocorrer; a desvalorização associada ao decurso do tempo, o risco associado ao incumprimento ou atrasos no cumprimento do plano por esse mesmo decurso do tempo, etc., aspectos essenciais para que os destinatários da decisão pudessem compreender, para depois sindicar, o juízo do Tribunal a quo sobre a igualdade ou desigualdade no tratamento dado aos créditos em confronto.
O.– A referida ausência de fundamentação gera a nulidade nos termos do disposto na alínea b) do artigo 615.° do CPC e que se deixa expressamente arguida para todos os efeitos legais e que pode constituir fundamento do recurso como previsto no n.° 4 do citado preceito legal, requerendo a Recorrente desde já a sua sanação pelo Tribunal a quo.
P.– Outra dessas nulidades afigura-se patente, desde logo, na oposição constante da Decisão Recorrida, nomeadamente quanto aos fundamentos e convicção formada pelo Tribunal a quo a respeito da situação da Devedora e dos seus credores no âmbito do presente processo e a subsequente e inconsequente recusa de homologação cuja Decisão Recorrida acabou por determinar.
Q.– Nomeadamente quando o Tribunal a quo, por um lado, fundamenta a situação de maior desprotecção dos credores caso não seja aprovado o respectivo plano, chegando mesmo a referir "ressuma dos autos que a aprovação do presente plano não pode deixar de constituir um melhor cenário para a situação do credor do que a ausência do plano, que certamente passaria por uma situação de insolvência", mas, por outro lado, não conclui, como lógica e legalmente se imporia, pela homologação do plano da Devedora.
R.– Indo mais longe ainda, a propósito do que ora se referiu, quando considera que "uma possível massa insolvente, atenta a situação económica difícil em que se encontra a Devedora, integrada por bens sobre os quais incidem garantias e privilégios (designadamente dos trabalhadores) sobre o produto da venda dos quais dificilmente algum dos credores comuns obteria satisfação e bens desonerados, sobre os quais estes credores concorreriam." (sublinhado nosso) e assumindo "num cenário de liquidação, em sede de insolvência, a absorção da totalidade dos créditos pelos trabalhadores atentas as indemnizações pela cessação do contrato de trabalho de 17 mais 14 trabalhadores, cujo valor ascenderia a €520.055 em 31 próximo."
S.– Concluindo na Decisão Recorrida "condenando", precisamente, a Devedora e todos os seus credores à situação que refere ser o pior cenário e que teria necessariamente um impacto social fortíssimo, com consequências que iriam muito para além da Devedora e de todos os seus credores. Nomeadamente, nos cerca de 17 trabalhadores directos da Devedora, para os 14 indirectos que dependem da actividade da mesma e respectivas famílias, não evitando um cenário de flagelo social.
T.– Contribuindo para o aumento do desemprego do país e relegando para o Estado, já de si bastante "sobrecarregado", o papel de atribuição de subsídios, apoios, etc. para além dos impactos no tecido económico empresarial e no sector onde a Devedora se insere.
U.– Tal conclusão do Tribunal a quo não tem qualquer suporte no plano de revitalização apresentado pela Devedora e aprovado pelos seus credores. Ou seja, afigura-se difícil compreender o raciocínio subjacente à Decisão Recorrida quando da respectiva análise se constata que o Tribunal acolhe como fundamentos os seguintes: a situação da Devedora é a de uma possível massa insolvente no âmbito da qual dificilmente algum dos credores comuns obteria satisfação ou bens desonerados para o ressarcimento dos seus créditos; nesse cenário de insolvência, o valor proveniente da venda do activo não satisfaria sequer os credores laborais; o tribunal a quo não vislumbra cenário mais favorável que a homologação do plano da Devedora.
V.– Esta oposição entre os fundamentos e a decisão gera a nulidade nos termos do disposto na alínea c) do n.° 1 do artigo 615.° do CPC, nulidade que aqui se deixa expressamente invocada para todos os efeitos legais e que pode constituir fundamento do recurso como previsto no n.° 4 do citado preceito legal, requerendo a Recorrente desde já a sua sanação pelo Tribunal a quo.
W.– Sendo julgadas procedentes as nulidades supra alegadas deverá a Decisão Recorrida ser revogada e determinada a sua substituição por outra que se mostre expurgada de tais nulidades.
Porém, sem prejuízo das nulidades invocadas e de se considerar que o Tribunal a quo tinha condições para decidir no sentido da homologação, impõe-se, por cautela e dever de patrocínio, impugnar a Decisão Recorrida, uma vez que dos autos constam elementos que implicam decisão diversa da proferida.
X.– Em relação aos créditos subordinados considerou a Decisão Recorrida que o tratamento diferencial "que a Devedora prevê no seu plano não assenta em qualquer circunstância objectiva". No entanto, não só não se verificou qualquer omissão relativa à justificação do tratamento atribuído aos créditos subordinados, como esse tratamento atribuído não violou o princípio da igualdade.
Y.– Efectivamente, a Devedora deixou prevista no seu plano, não só a justificação para o tratamento específico dado aos créditos subordinados (que são todos tratados por igual ) como, ainda, e atendendo à própria natureza dos créditos dessa categoria, os enquadrou num tratamento mais desfavorável relegando para os mesmos a subsunção a uma cláusula como a supra referida: pagamento "se" e "quando" a revitalizanda tiver satisfeito todos os outros credores.
Z.– Para tanto veio a Devedora referir que "os mesmos não são susceptíveis de ser perdoados em virtude de terem impacto nos capitais próprios das Revitalizandas" mas que, no entanto, "atendendo à própria natureza o seu ressarcimento ocorrerá apenas após o cumprimento integral do disposto no presente plano relativamente aos demais créditos" (sublinhados nossos).
AA.– Desde logo porque todos os créditos subordinados são tratados por igual e o tratamento dado aos créditos subordinados não é mais favorável do que o tratamento dado aos créditos comuns.
BB.– O tribunal a quo aplicou o n° 2 do artigo 194.° do CIRE que dispõe "o tratamento mais desfavorável relativamente a outros credores em idêntica situação depende do consentimento do credor afectado, o qual se considera tacitamente prestado no caso de voto favorável" , erradamente, onde o mesmo não tinha cabimento, tendo por isso, sido incorrectamente aplicado o artigo 215.° do CIRE (por via do 17.°F) na medida em que considerou ocorrer violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, recusando a homologação.
CC.– Em primeiro lugar, porque todos os créditos subordinados são tratados por igual. Não há, pois, qualquer diferença relativamente a "outros credores em idêntica situação". Os credores em idêntica situação — ou seja, os demais credores subordinados — são todos tratados por igual. Disto não existe qualquer dúvida, o que só por si faz cair por terra a decisão ora recorrida.
DD.– No Plano, aos créditos subordinados : é priorizado o pagamento de todas as demais categorias de credores e condiciona-se o eventual ressarcimento dos créditos subordinados (de todos os créditos subordinados) ao momento em que o tratamento previsto para os créditos dos restantes credores esteja já integralmente cumprido.
EE.– Trata-se de um regime de pagamento "se e quando" for possível: "se e quando" todos os demais credores se encontrem pagos. E como essa circunstância nunca poderá ocorrer, segundo o próprio plano, antes de decorridos 10 anos, o referido momento, o "se e quando" dista do momento presente no mínimo em 10 anos.
FF.– Andou mal a Decisão Recorrida ao não assimilar que o tratamento dedicado aos créditos subordinados não era senão uma cláusula de "salvo regresso de melhor fortuna", um pagamento eventual e relegado para daqui a pelo menos uma década, caso nesse momento estejam reunidas certas condições.
GG.– Não alcançando o Tribunal a quo que as consequências da referida disposição implicam que o pagamento deste tipo de créditos assuma um carácter eventual e hipotético, condicionando o efectivo pagamento desses créditos a um evento futuro e incerto e que, mesmo que venha a ocorrer, poderá não ser em moldes sequer aproximados às condições que resultam para os restantes credores.
HH.– Deixando por avaliar as demais condições de pagamento desses créditos: a probabilidade de tal vir a ocorrer, o momento em que viesse a ocorrer; a desvalorização associada ao decurso do tempo, o risco associado ao incumprimento do plano por esse mesmo decurso do tempo, etc. Em suma, concluindo precipitadamente com base apenas no critério do valor nominal (facial) do crédito.
II.– É possível demonstrar que esses créditos que, eventualmente, serão pagos 10 anos após a homologação do plano, irão beneficiar de um perdão também estipulado pelo plano (senão expressamente pelo menos implicitamente) : o perdão inerente ao decurso do tempo. Ou seja, mesmo não estando expressamente referida uma redução do valor nominal dos créditos subordinados, existe uma redução do valor material: o diferimento no seu pagamento por pelo menos 10 anos contempla, efectivamente, um perdão (material e efectivo), como é notório e evidente.
JJ.– Voltando aos créditos subordinados, cumpre referir que o perdão material associado apenas ao efeito temporal ( início de pagamentos nunca antes de decorridos 10 anos, e distribuído temporalmente por outros 10 anos, já que é o que se prevê que a tesouraria libertada anualmente continuará a comportar) traduz-se, apenas pelo mero efeito de desvalorização temporal do dinheiro, num perdão efectivo de 70,9% face ao valor nominal dos créditos em questão, o que configura aliás, conforme tinha sido já adiantado, o tratamento mais desfavorável previsto no plano.
KK– O pagamento poderá iniciar-se em momento posterior, se só então se encontrarem satisfeitos todos os outros créditos. E pode até nem chegar a iniciar-se, se, por um cêntimo que seja, faltar algum pagamento a algum dos demais credores. É o efeito da subordinação, em sentido próprio, que penaliza gravemente o valor material dos créditos em questão.
LL.– De onde se conclui, necessariamente, que não só o tratamento previsto no plano da Devedora em relação aos créditos subordinados não violou o princípio da igualdade, como ainda, apesar da diferenciação estabelecida para estes créditos, previu um tratamento que configura o tratamento mais desfavorável ínsito no plano.
MM.– Pelo que foi erradamente interpretado o artigo 194.° do CIRE, tendo por isso, sido incorrectamente aplicado o artigo 215.° do CIRE (por via do 17.°F) na medida em que considerou ocorrer violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, recusando a homologação.
NN.– Há ainda que atender à justificação do tratamento dado aos créditos subordinados tendo em conta o impacto nos capitais próprios, no contexto da reestruturação do grupo Urbanos como um todo.
OO.– Descurou a Decisão Recorrida uma visão mais global e que impunha atender, uma vez que foi expressamente referida no plano, que era o facto de a Revitalizanda se inserir num grupo de sociedades em que algumas dessas sociedades se encontravam também em PER.
PP.– Tendo em vista uma reestruturação mais alargada do grupo Urbanos — de todas as sociedades, umas em PER e outras não —, com a entrada de um novo parceiro e accionista, o Haitong Capital — essencial à viabilidade da Revitalizanda e demais empresas do grupo — e que estava programada para ocorrer com a homologação do plano da Devedora e também dos planos das demais 4 sociedades do grupo.
QQ.– O vector orientador do tratamento dos créditos subordinados foi, então, e como referido no plano, evitar impactos negativos nos capitais próprios de cada uma das revitalizandas, ( já que, caso cada uma das revitalizandas reduzisse, em termos de percentagem do valor nominal, uma parte da dívida às demais empresas do grupo, teria, igualmente, de, do lado activo, perdoar, na mesma percentagem de valor nominal, os créditos que detivesse sobre as demais empresas do grupo) pelo efeito de reciprocidade que se impunha, resulta patente do plano e da estrutura de grupo em que a devedora se insere, tendo-se optado por manter os referidos créditos inscritos pela totalidade do seu valor nominal.
RR.– Porém, em respeito pela própria natureza desses créditos, optou-se por concentrar todo o efeito penalizador desses créditos nas condições de pagamento (introduzindo factores como o tempo e a incerteza no pagamento, como acima vimos), preservando o seu valor facial, sob pena de um impacto negativo severo e imediato nos capitais próprios da Revitalizanda destes autos e das demais revitalizandas, comprometedor de toda a reestruturação do Grupo e que prejudicaria desse modo, não só a sua revitalização, como a das sociedades do mesmo grupo também submetidas a PER e, em geral, a viabilidade das demais sociedades do grupo identificadas no organograma constante do plano destes autos.
SS.– Tendo sido precisamente por, numa análise global, os impactos nos capitais próprios serem bem mais negativos num cenário de corte (dos lados passivo e activo) de 60% dos créditos subordinados cruzados entre todas as sociedades do que num cenário de manutenção do seu valor facial, que as várias revitalizandas (incluindo a aqui Recorrente), para evitar esses impactos negativos, optaram por manter o valor facial dos créditos intragrupo, escolhendo um regime de penalização que não passasse pela redução de valor facial mas pela desvalorização material através da introdução de condições de pagamento muito desfavoráveis. Opção que, contabilisticamente, permitiu preservar os capitais próprios das revitalizandas.
TT.– Ou seja, de uma perspectiva macro, o tratamento dos créditos subordinados entre as sociedades do perímetro da Devedora apenas assegura o equilíbrio dos seus capitais próprios e evita uma sua diminuição, que seria prejudicial para os demais credores, não tendo assim (atendendo à previsão que lhes é dada) qualquer efeito de prejudicar os restantes credores, muito pelo contrário
Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso ser julgado procedente, rectificados os erros materiais, conhecendo-se e declarando-se as nulidades e demais vícios supra invocados de que padece a Decisão Recorrida e determinando-se, em consequência, a revogação da Decisão Recorrida e a sua substituição por outra que se mostre expurgada dos referidos vícios e que determine a homologação do plano da Devedora.
1.4.– Não foram apresentadas contra-alegações.
1.5.– Thema decidendum
Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões [ daí que as questões de mérito julgadas que não sejam levadas às conclusões da alegação da instância recursória, delas não constando, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal ad quem ] das alegações dos recorrentes ( cfr. artºs. 635º, nº 3 e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho ), e sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, as questões a apreciar e a decidir são as seguintes :
I– Se a sentença apelada que homologou o plano de recuperação e que proferida foi em 22/12/2016, merece ser revogada, porque ;
A)– Padece a mesma de vícios de NULIDADE, pois que ;
- Incorre em falta de fundamentação sobre a considerada violação do princípio da igualdade e sobre o tratamento mais desfavorável que resulta para os restantes credores, o que integra nulidade nos termos do disposto na alínea b) do artigo 615.° do CPC ;
– Integra patente oposição entre a Decisão e os fundamentos , maxime ao considerar existir maior desprotecção dos credores caso não seja aprovado o respectivo plano, verificando-se assim a nulidade da alínea c) do n.° 1 do artigo 615.° do CPC .
B)– Incorre em error in judicando, ao ;
– Considerar que o plano não trata por igual todos os créditos e que os créditos subordinados beneficiam de um tratamento mais favorável do que o tratamento dado aos créditos comuns;
– Não atentar que o tratamento previsto no plano da Devedora em relação aos créditos subordinados não viola o princípio da igualdade, como ainda, apesar da diferenciação estabelecida para tais créditos, prevê um tratamento que configura o tratamento mais desfavorável ínsito no plano;
– Não “compreender” que o vector orientador do tratamento dos créditos subordinados teve por desiderato evitar impactos negativos nos capitais próprios de cada uma das revitalizandas integrantes de uma estrutura de grupo em que a devedora se insere, tendo-se optado por manter os referidos créditos inscritos pela totalidade do seu valor nominal.
2.– Motivação de Facto.
Com interesse para a decisão da presente apelação importa considerar a factualidade a que se alude no relatório do presente acórdão e para a qual se remete e, bem assim, toda a demais que a seguir se descreve ;
2.1.– A, em Julho de 2016, deu início, no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, a um processo judicial com processo especial de revitalização (PER), comunicando, ao abrigo do disposto nos arts. 1º, nº2 e 17º-C do CIRE ( com as alterações introduzidas pela Lei nº 16/2012, de 20 de Abril), a pretensão de iniciar negociações com os respectivos credores, e , concomitantemente, requereu a nomeação de um administrador judicial provisório ;
2.2.– Instruído o referido processo, foi proferido pelo Exmº Juiz titular despacho que, para além do mais, nomeou administrador judicial provisório , por decisão de 01/08/2016 ;
2.3.– Reclamados os créditos e elaborada a lista provisória de créditos, foi a mesma apresentada na secretaria do tribunal e publicada no portal Citius;
2.4.– Em 12 de Dezembro de 2016, foi junto aos autos o plano de recuperação de A, informando o Administrador judicial que havia sido ele aprovado por uma maioria de credores de 68,5997 % ;
2.5.– Do plano de recuperação conducente à revitalização da devedora/apelante A, consta, v.g., que :
(…)
4.3.2–CREDORES COMUNS
a)–locações operacionais
Conforme referido no ponto 4.2, será assegurado o cumprimento dos contratos de locação operacional, com reserva de propriedade e direito a resolução, relativos a equipamento básico ou de transporte, a saber:
(…)
b)–Instituições bancárias e sociedades de garantia mútua
Integram esta rubrica todos os créditos reconhecidos na lista definitiva de créditos relativos a instituições bancárias e sociedades de garantia mútua.
São propostas as seguintes condições de pagamento:
– Perdão da totalidade dos juros vencidos e vincendos até à homologação do presente Plano Especial de Revitalização, bem como da totalidade das despesas e comissões vencidas em igual período.
– Perdão de 60% de todo o capital em dívida.
– Período de carência de capital de vinte e quatro meses, iniciando-se a contagem no mês seguinte àquele em que se verificar a homologação do Plano Especial de Revitalização.
– Pagamento dos 40% da dívida de capital reconhecida em 96 prestações mensais, vencendo-se a primeira no trigésimo dia do 25º mês após a homologação, sendo a última prestação no montante de 20% da dívida assumida com o presente plano.
– A dívida assumida com o presente plano será remunerada à taxa fixa de 1% vencendose mensalmente a partir do trigésimo dia a contar da homologação.
Libertação de todos os avales pessoais dos accionistas da B (…= GRUPO SGPS ); Levantamento dos penhores que incidem sobre as acções da sociedade B;
Toda a dívida existente à data da homologação do presente Plano Especial de Revitalização será regulada pelas condições acima mencionadas.
c)–Fornecedores.
Quanto aos fornecedores e prestadores de serviços essenciais à manutenção da actividade da empresa é proposto:
– Perdão da totalidade dos juros vencidos e vincendos até à homologação do presente Plano Especial de Revitalização.
– Perdão de 60% de todo o capital em dívida.
– Pagamento da dívida assumida em 120 prestações mensais iguais e sucessivas, sem juro, vencendo-se a primeira no último dia do mês seguinte ao da homologação do plano.
4.3.3.–CREDORES GARANTIDOS.
Os créditos garantidos, são os créditos reclamados e reconhecidos que beneficiem de garantias reais que incidam sobre bens da própria devedora (A).
Os créditos que beneficiam de garantias reais prestadas pela própria devedora, serão pagos através da dação em pagamento do bem ou através do produto da sua venda.
Sendo os bens onerados com garantia insuficientes para pagar a totalidade da dívida, o remanescente do crédito será pago através dos meios libertos pela devedora Revitalizanda, em condições idênticas às previstas para os Credores Comuns, incluindo perdão de dívida previsto.
Manutenção das garantias até pagamento da dívida, nos termos referidos.
4.3.4.–CREDORES SUBORDINADOS/INTRAGRUPO.
Em virtude de terem impacto directo nos capitais próprios das empresas Revitalizandas conforme inscrito no Plano de Desenvolvimento de Negócio anexo, estes créditos não são susceptíveis de vir a sofrer perdão da dívida. Não obstante, atendendo à própria natureza, o seu ressarcimento ocorrerá apenas após o cumprimento integral do disposto no presente plano relativamente aos demais créditos.
4.3.5.–CREDORES COMUNS SOB CONDIÇÃO.
Conforme referido no ponto 4.2, a Revitalizanda assegura a manutenção das garantias bancárias, e respectivas responsabilidades, que se destinem a garantir a regular actividade da Empresa.
Todas as demais situações em que o crédito se torne exigível, por verificação da condição, o credor será pago nas condições previstas para os credores comuns, incluindo o perdão aí previsto.
o prazo de amortização e período de carência serão contados a partir da data em que o crédito se venha a tornar exigível, ou da data da homologação do Plano Especial de Revitalização, se se verificar posteriormente.
2.6. –Da lista definitiva de créditos a que alude o artº 17-D, do CIRE, resulta ser a A, devedora de montante total de 799.319,94€, sendo 796.609,85€ de capital e €3.017,32 de juros;
2.7. –Dos créditos no montante total de 799.319,94€, referidos em 2.6.:
– 223.262,06€, respeitam a débitos da devedora A junto de entidades bancarias;
– 461.029,34€, respeitam a débitos para com sociedades integrantes do B, e do qual faz parte a devedora A ;
– 115.028,54€, respeitam a débitos para com Fornecedores;
3.–Motivação de direito.
3.1.– Dos vícios de NULIDADE apontados à sentença apelada.
No entender da apelante, não se “descobre” na fundamentação da sentença apelada quais as razões que levaram o Tribunal a quo a concluir que era mais favorável o tratamento dado aos créditos subordinados , tendo omitido por completo o tribunal a quo a indicação/exposição dos motivos que o levaram a concluir que o plano não homologado aplica aos créditos comuns um tratamento que é, efectivamente e a final, mais desfavorável do que aquele que é dado aos créditos subordinados.
Também para a recorrente, padece a sentença apelada do vício de oposição entre os fundamentos de facto e a decisão , maxime ao considerar, por um lado, que ficarão os credores em situação de maior desprotecção caso não seja aprovado o plano, e, por outro, ao não conclui, como lógica e legalmente se imporia, pela homologação do plano da Devedora.
Para a recorrente, padece assim a sentença apelada dos vícios de nulidade nos termos do disposto nas alíneas b) e c), ambas do nº 1, do artigo 615º do CPC.
Decidindo o tribunal a quo [ no âmbito do despacho a que alude o artº 617º,nº1, do CPC ] pela inexistência dos referidos vícios, e importando conhecer da questão da nulidade da sentença apelada , temos para nós que, efectivamente, de vício se trata cuja de que não padece a sentença do tribunal a quo.
Senão, vejamos.
Começando pelo primeiro [ vício de nulidade de sentença, por ausência de fundamentação, subsumível na alínea b), do nº1, do artº 615º ] , e como é entendimento uniforme e há muito consolidado, quer na jurisprudência (1) , quer na doutrina (2) , uma coisa é a falta absoluta de motivação ( quando a mesma não existe de todo) , e , outra bem diferente - o que não integra já o vício de nulidade - , é a existência de alguma fundamentação, sendo porém ela escassa, deficiente ou até mesmo pobre.
Ou seja, para que ocorra o vício de nulidade a que se refere o artº 615º, nº.1, al. b), do Código de Processo Civil, seja de facto e/ou de direito, necessário é que a falta de fundamentação seja absoluta, não bastando que a justificação da decisão – em termos de facto e de direito–seja deficiente, poucada, ou incompleta, vício este último que, podendo é verdade afectar o valor doutrinal da sentença, sujeitando-a ao risco de ser revogada em recurso, não a fulmina de nulidade. (3)
Alinhando pelo referido entendimento, praticamente consensual, também Teixeira de Sousa (4) considera que “o dever de fundamentação restringe-se às decisões proferidas sobre um pedido controvertido ou sobre uma dúvida suscitada no processo (...) e apenas a ausência de qualquer fundamentação conduz à nulidade da decisão (...); a fundamentação insuficiente ou deficiente não constitui causa de nulidade da decisão, embora justifique a sua impugnação mediante recurso, se este for admissível”.
Já o vício de nulidade subsumível à previsão da primeira parte da alínea c), do nº1, do artº 615º, do CPC, decorrente de pretensa contradição entre a fundamentação e a decisão, apenas existe ele quando os fundamentos invocados - de facto e de direito - e explanados na sentença, devessem, necessária e logicamente (qual vício lógico), conduzir a uma decisão diferente/oposta àquela que a sentença expressa, sob pena de existir entre ambos uma contradição insanável e incompreensível (a decisão colide com os fundamentos em que ostensivamente se apoia ) . (5)
Dito de uma outra forma, e como ensinam Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora (6), na alínea c), do nº1, do pretérito artº 668º do CPC, a lei refere-se à contradição real entre os fundamentos e a decisão e não à hipóteses de contradição aparente, resultantes de simples erro material, seja na fundamentação, seja na decisão.
É que, e em rigor, como bem explicam ainda os mesmos e ilustres Prof.s (7) citados, na situação referida, “há um vício real no raciocínio do julgador ( e não um simples lapsus calami do autor da sentença ): a fundamentação aponta num sentido ; a decisão segue caminho oposto ou, pelo menos, direcção diferente”.
Ainda como referência ao vício formal ora em análise, e agora nas palavras de Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto (8),” Entre os fundamentos da decisão não pode haver contradição lógica : se na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença”.
E, logo a seguir, os mesmos autores advertem que “ Esta oposição não se confunde com o erro de subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade; mas já quando o raciocínio expresso na fundamentação aponta para determinada consequência jurídica e na conclusão é tirada outra consequência, ainda que esta seja a juridicamente correcta, a nulidade verifica-se. A oposição entre os fundamentos e a decisão tem o seu correspondente na contradição entre o pedido e a causa de pedir, geradora da ineptidão da petição inicial (art. 193-2-b).”
Em suma, a hipótese da alínea c), pressupõe a existência de uma oposição real entre os fundamentos e a própria decisão, isto é, situações em que os fundamentos invocados pelo julgador devessem ter conduzido, logicamente e coerentemente , a um resultado diferente do expresso na decisão . (9)
Aqui chegados, e descendo agora ao concreto, é manifesto que não padece a sentença apelada do vício de nulidade subsumível à previsão da alínea b, do nº1, do artº 615º, do CPC, pois que, integra a mesma a fundamentação de facto e de direito, ainda que a primeira não se mostre [ o que é aconselhável , para melhor compreensão/apreensão da decisão ] separada do segmento directamente relacionado com a respectiva subsunção às normas jurídicas correspondentes e pertinentes - antes com o mesmo se confunde/mistura.
Designadamente, e no que à fundamentação especifica que alicerça o contando decisório da sentença apelada ( de não homologação do plano ) , diz-se na decisão recorrida que o plano não explica a ratio de o credor subordinado permanecer forado perdão ( de 60 % do capital ) da dívida que é conferido aos credores comuns, o que consubstancia um “tratamento objectivamente desfavorável “ , e , não “ tendo o credor em apreço votado o plano, não se pode considerar que consentiu neste tratamento, o que constitui violação não negligenciável do princípio da igualdade entre credores.”
É certo que, para a apelante, uma análise mais “competente” da globalidade das medidas que integram o Plano de Revitalização aprovado , não permite, de todo, concluir tal como o concluiu o tribunal a quo, antes conduz a um entendimento totalmente oposto, pois que, não apenas nele - Plano - se mostra explicada a ratio do tratamento conferido aos credores subordinados, como não viola o mesmo o princípio da igualdade.
Porém, a ter a recorrente razão no reparo que dirige à sentença apelada, na parte referida, então o vício do qual padece a decisão impugnada é já de natureza substantiva ( error in judicando), que não adjectiva, não sendo ele de todo subsumível à previsão do artº 615º, do CPC.
Em suma, e mais uma vez, o que de resto integra prática nefasta e confrangedoramente repetitiva em sede de instâncias recursórias, confunde a recorrente o error in judicando com o mero error in procedendo, ou seja , trata pretenso erro no julgar ou erro material ou de conteúdo como se fosse ele - também - um mero erro adjectivo ou um vício de forma.
Não padece, portanto, a sentença apelada da nulidade tipificada no citado art.º 615.º , do C. P. Civil, em particular a da mencionada alínea b) do n.º1.
Por fim, não se alcança outrossim que incorra a sentença recorrida do vício relacionado com pretensa contradição entre a fundamentação e a decisão ou comando /dispositivo – a solução dada ao litígio - pois que, analisado o grosso ( a globalidade) da fundamentação do a quo aduzida na sentença, não se descortina, antes pelo contrário, que aponte ela necessária e obrigatoriamente para um único sentido, tendo porém a Exmª julgadora enveredado, contraditoriamente e imprevisivelmente, por diferente desfecho/solução.
É que, se é vero que na sentença apelada se refere, a dado momento, que ficarão os credores em situação de maior desprotecção caso não seja aprovado o plano, certo é que tal referência não pode ser interpretada fora do contexto em que é proferida , maxime tendo por objecto a apreciação da pertinência do pedido de concreto credor ( in casu o BCP,SA ) dirigido para a recusa de homologação do plano aprovado.
Em suma, e sem necessidade de mais e melhores considerações, improcedem portanto todas as conclusões recursórias da apelante dirigidas para a invocada nulidade da sentença apelada.
3.2.– Da aferição se a sentença apelada incorre em error in judicando, ao não homologar o Plano de Revitalização.
A sentença apelada, fundamenta a decidida não homologação do Plano de Revitalização, no essencial, aduzindo as seguintes considerações :
“ (…)
a Devedora omite para poupar o credor subordinado ao perdão da divida.
Este tratamento é objectivamente desfavorável, sendo que não foi aventada qualquer justificação para o mesmo.
Não tendo o credor em apreço votado o plano, não se pode considerar que consentiu neste tratamento, o que constitui violação não negligenciável do princípio da igualdade entre credores.
Repare-se que apenas se refere o impacto directo nos capitais próprios da revitalizada, conforme inscrito no plano de desenvolvimento de negócio anexo. E que não obstante, atendendo à própria natureza, o seu ressarcimento ocorrerá apenas após o cumprimento integral do disposto no presente plano relativamente aos demais créditos.
(…)
No caso, a diferença óbvia e enorme de tratamento entre classes de credores - comuns e subordinados - que a Devedora prevê no seu plano não assenta em qualquer circunstância que se afigure objectiva, nem sindicável.
Na verdade, a Devedora que estabelece um perdão de capital para a esmagadora maioria dos seus credores na ordem dos 60%, prevê pagar, a final, aos seus credores subordinados a integralidade dos seus créditos, referindo que os mesmos não são susceptíveis de ser perdoados em virtude de terem impacto directo nos capitais próprios da revitalizanda , conforme inscrito no plano de desenvolvimento de negócio anexo.
Ora, a argumentação expendida não encontra razão de ser. Em que medida é que o perdão (parcial ou total) dos créditos subordinados, por exemplo, tem impacto negativo no capital social ou actividade da Devedora, que justifique a diferença no tratamento ?
A falta de justificação objectiva numa diferença de tratamento desta natureza e monta constitui violação não negligenciável do princípio da igualdade entre credores.
Assim, e uma vez que o plano de recuperação em apreço não foi aprovado pela unanimidade dos credores da Devedora, mas por uma maioria, o Tribunal não pode presumir que todos consentiram neste tratamento mais desfavorável, que resulta do plano de recuperação.
Como tal, o plano de recuperação aprovado, efectivamente, ao prever tratamento diferenciado do pagamento dos credores comuns, e entre estes e os subordinados, sem resultar expressa ou tacitamente razão para tanto, constitui violação não negligenciável de norma aplicável ao conteúdo do plano que impede a sua homologação, a saber do art. 194/1 do Código de Insolvência e Recuperação de Empresa, pelo que, nos termos do art. 215 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas aplicável ex vi art. 17-F/parte final do mesmo diploma, impõe-se a recusa da homologação do plano de recuperação apresentado pela devedora e aprovado pela maioria dos seus credores. “
Dissentindo da referida argumentação, é todavia entendimento da apelante/devedora que a decisão apelada não atenta devidamente que :
todos os créditos subordinados são tratados por igual, não existindo portanto qualquer diferença relativamente a "outros credores em idêntica situação";
o plano, não confere um tratamento mais favorável aos créditos subordinados que o atribuído aos créditos comuns;
o plano condiciona o eventual ressarcimento de todos os créditos subordinados após se mostrar ele já integralmente cumprido no tocante a todos os restantes credores , o que, nunca poderá ocorrer antes de decorridos 10 anos.
A medida em causa mostra-se expressamente justificada no plano, relacionando-se a mesma com o facto de a Revitalizanda se inserir num grupo de sociedades em que algumas dessas sociedades se encontravam também em PER
Quid Juris ?
Ora, diz-nos o nº2, do art. 1º, nº1, do CIRE , sob a epígrafe de Finalidade do processo de insolvência , que “Estando em situação económica difícil, ou em situação de insolvência meramente iminente, o devedor pode requerer ao tribunal a instauração de processo especial de revitalização, de acordo com o previsto nos arts. 17º-A a 17º-I”.
Como decorre dos referidos artºs 17º-A a 17ª-I , do CIRE (10), o processo especial de revitalização [ destinando-se ele a permitir ao devedor que, comprovadamente, se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, mas que ainda seja susceptível de recuperação, estabeleça negociações com os respectivos credores de modo a concluir com estes um acordo conducente à sua revitalização - cfr. artº 17º-A ] , após uma fase inicial de subscrição de um Requerimento e/ou declaração escrita ( de inicio de negociações conducentes à revitalização do devedor por meio da aprovação de um plano de recuperação) e da comunicação do início das negociações conducentes à recuperação do devedor ao juiz do tribunal competente para declarar a respectiva insolvência ( cfr. artºs 17º-C e 17º-D ), é seguido de um período de 20 dias [ contados da publicação no portal Citius do despacho de nomeação do administrador judicial provisório ] para os credores reclamarem os créditos, devendo as reclamações serem remetidas ao administrador judicial provisório, o qual, no prazo de cinco dias, elabora uma lista provisória de créditos.
Depois, após a apresentação da referida lista provisória de créditos [ na secretaria do tribunal e publicada no portal Citius ] , pode a mesma ser impugnada no prazo de cinco dias úteis ( convertendo-se a lista provisória de créditos de imediato em lista definitiva na ausência de impugnações ), e , findo o prazo para impugnações, os declarantes dispõem então do prazo de dois meses para concluir as negociações encetadas, o qual pode ser prorrogado, por uma só vez e por um mês, mediante acordo prévio e escrito entre o administrador judicial provisório nomeado e o devedor, devendo tal acordo ser junto aos autos e publicado no portal Citius ( cfr. artº 17º-D, nºs 2 a 5).
De seguida, concluindo-se as negociações ( cfr. artº 17º-F, nº3 ), o plano de recuperação considera-se aprovado quando venha ele a reunir a maioria dos votos prevista nas alíneas a) ou b), do n.º 3, do artigo 17º-F.
Por fim, após a votação e aprovação do plano de recuperação, incumbe então ao juiz decidir se deve homologar ou recusar o plano no prazo de dez dias a contar da recepção do mesmo ( cfr. artº 17-F, nº 5 e 6) , aplicando-se, para o efeito, com as necessárias adaptações, as regras vigentes em matéria de aprovação e homologação do plano de insolvência previstas no título IX, em especial o disposto nos artigos 215.º e 216.º, sendo que, a decisão do juiz vincula os credores, mesmo que não hajam participado nas negociações.
Chegados aqui, e incidindo agora a nossa atenção sobre o conteúdo dos artºs 215º e 216 º, ambos do CIRE, certo é que dos dois decorre o dever de o Juiz recusar a homologação do plano de recuperação aprovado, caso seja confrontado com situações que correspondam a uma violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, qualquer que seja a sua natureza, e ainda quando v.g. tal lhe tenha sido solicitado por algum credor que demonstre em termos plausíveis , em alternativa, que: a) a sua situação com o plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria sem qualquer plano ; b) O plano proporciona a um credor um valor económico superior ao montante nominal dos seus créditos.
No âmbito da prolação de uma decisão de não homologação, porém, como bem salienta Luís Manuel Teles de Menezes Leitão (11) , há-de o juiz sobremaneira dirigir a sua atenção para as situações reveladoras de uma “ violação grave não negligenciável ” das regras procedimentais ou de conteúdo do plano, pois que, já as “Violações consideradas menores, que não ponham em causa o interesse do devedor e dos credores afectados , não constituirão causa suficiente para que o juiz possa recusar a homologação do plano”.
Por sua vez, não distinguindo o legislador o que deve entender-se por “vício não negligenciável” que constitua fundamento da recusa de homologação do plano de recuperação, e estando abrangidos pelo artº 215º do CIRE tanto os meros vícios procedimentais com outrossim os de conteúdo, considera-se como que fazendo parte dos não negligenciáveis ou não desculpáveis, todos aqueles que importem forçosamente uma violação de normas imperativas que comportem e/ou impliquem a produção de um resultado não autorizado pela lei, sendo já porém negligenciáveis todas as outras infracções que atinjam regras de tutela particular que podem ser afastadas com o consentimento do protegido (12) .
Em suma, dir-se-à que o processo especial de revitalização [ inspirado no conhecido “capítulo 11” norte-americano ], nascido no âmbito do programa revitalizar criado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 11/2012, de 3 de Fevereiro, e tendo como desiderato essencial afirmar-se como uma solução de reestruturação empresarial - ou seja, contribuir para a revitalização de empresas economicamente viáveis mas que se encontrem, pelas mais diversas razões, em situação difícil - , não devendo ser encarado como mais um expediente que veio fazer parte do “problema”, ao invés deve antes ser concebido como um efectivo meio que vem acrescentar algo de novo para a “solução”, maxime para a viabilização e/ou recuperação do devedor.
Ou seja, e dito de uma outra forma, com a introdução do PER no CIRE, a satisfação dos direitos dos credores deixou de ocupar o lugar privilegiado que vinha tendo até então, passando, doravante [ manifesto é que com a Lei n.º 16/2012, de 20 de Abril, se alterou o paradigma, passando a integrar o objectivo principal o da possibilidade de recuperação ou revitalização do devedor, em detrimento da figura da sua liquidação], a recuperação do devedor a consubstanciar, também, um fim atendível no âmbito do CIRE, maxime em sede do PER.
Na verdade, tal como resulta da exposição de motivos da proposta de lei que deu lugar à Lei 16/2012 [ Proposta de Lei n.º 39/XII, de 30/12/2011, da Presidência do Conselho de Ministros ] o principal objectivo da alteração do CIRE visou direccionar este último diploma para a recuperação de empresas devedoras, “ privilegiando-se sempre que possível a manutenção do devedor no giro comercial, relegando-se para segundo plano a liquidação do seu património sempre que se mostre viável a sua recuperação”.
E, sendo assim como é ( não olvidando ainda o disposto no artº 9º, nº1, do Cód. Civil ), compreensível é que , em sede de prolação da decisão a que alude o artº 215º, do CIRE, não menospreze o Juiz o princípio do favor debitoris, ou seja, não olvide qual o desiderato essencial do PER em sede de revitalização do tecido empresarial, e isto em oposição a uma anterior filosofia que privilegiava antes a liquidação e o desmantelamento das empresas.
Dito isto, e incidindo agora a nossa atenção, finalmente, sobre o objecto específico da apelação e sobre o qual incide a discordância da apelante, é inquestionável que o plano de recuperação conducente à revitalização do devedor ( por força do disposto nos nºs 1 e 2, do artº 194º do CIRE , ex vi do artº 17-F, nº5 ) , há-de forçosamente obedecer ao “ (…) princípio da igualdade dos credores da insolvência, sem prejuízo das diferenciações justificadas por razões objectivas”, sendo que, “ o tratamento mais desfavorável relativamente a outros credores em idêntica situação depende do consentimento do credor afectado, o qual se considera tacitamente prestado no caso de voto favorável.”
Traduzindo-se ele - o princípio da igualdade - num pilar essencial e estruturante na regulação do plano de insolvência, bem se compreende assim que, sendo postergado em sede de plano de recuperação conducente à revitalização do devedor, tal importa obrigatoriamente uma violação grave, não negligenciável, das regras aplicáveis ao seu conteúdo, razão porque, impõe-se então ao tribunal, no caso de inexistir o consentimento do lesado, recusar a sua homologação – cfr. artº s 192º e 215º. (13)
Debruçando-se sobre o significado/conteúdo do apontado princípio, dizem-nos ainda Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda (14), que acolhe o legislador ( no artº 194º ) “as duas facetas em que se desdobra o princípio da igualdade, traduzidas na necessidade de tratar igualmente o que é semelhante e de distinguir o que é distinto, sem prejuízo do acordo dos credores atingidos, em contrário”.
Daí que, ainda segundo os mesmos autores, permite-se que o plano possa estabelecer diferenciações entre os credores da insolvência, desde que “justificadas por razões objectivas”, sendo que, de entre estas últimas - susceptíveis portanto de justificar um tratamento diferenciado - relevam v.g. a distinta classificação dos créditos, o grau hierárquico que ocupam na respectiva graduação ou mesmo as fontes do crédito, apenas estando vedada a possibilidade de, na falta de acordo dos lesados, sujeitar a regimes diferentes credores em idênticas circunstâncias.
Em suma, e como resulta outrossim do artigo 192º, do CIRE, o que está vedado ao plano de recuperação conducente à revitalização do devedor, na falta de acordo dos lesados, é nele se sujeitar a regimes diferentes os credores que se encontrem em idênticas circunstâncias, e sem a verificação de um quadro objectivo que sustente uma tal diferenciação, sendo que, ainda que perante credores inseridos numa mesma classe, e dotados até de semelhantes garantias creditórias, nada obsta a que se estabeleçam/fixem diferenciações, exigindo-se tão só que assentem elas em circunstâncias objectivas que justifiquem o tratamento diferenciado.(15)
Essencial é ainda que, no âmbito das diferenciações adoptadas, as razões objectivas que justificam o tratamento diferenciado de determinados credores e plasmadas no plano de recuperação, neste último se encontrem com clareza e rigor devidamente concretizadas, identificadas e explicadas ( cfr. artº 195º, do CIRE) ,maxime que do plano resulta a ratio que justifica,exige e aconselha ( em razão sobretudo do objectivo último pretendido de, no final, se conseguir uma efectiva revitalização do devedor) o tratamento diferenciado conferido a certos credores.
É que, a assim não suceder, legítimo é então concluir estar-se na presença de uma diferença de tratamento que, porque não explicada, é em última análise arbitrária discricionária ou discriminatória (16), que é o mesmo que dizer não objectivamente justificada, impondo-se portanto ao Juiz o dever de recusar oficiosamente a homologação do plano de recuperação. (17)
Em conclusão, sendo pacifico que com o PER passou a recuperação do devedor a ser prioritária, não pode a mesma “ ser prosseguida a qualquer preço”, impondo-se que o plano de insolvência obedeça ao princípio da igualdade dos credores da insolvência, sem prejuízo das diferenciações justificadas por razões objectivas, ou seja, importa conferir tratamento igual ao que é semelhante e distinguir o que é distinto, sem prejuízo do acordo em contrário dos credores atingidos. (18)
Por fim, resta apenas atentar que, sob a epígrafe de “ Conceito de credores da insolvência e classes de créditos sobre a insolvência “, refere o nº 4, do artº 47º, do CIRE, que para efeitos do CIRE, os créditos sobre a insolvência são :
a)–Garantidos’ e ‘privilegiados’ os créditos que beneficiem, respectivamente, de garantias reais, incluindo os privilégios creditórios especiais, e de privilégios creditórios gerais sobre bens integrantes da massa insolvente, até ao montante correspondente ao valor dos bens objecto das garantias ou dos privilégios gerais, tendo em conta as eventuais onerações prevalecentes;
b)–‘Subordinados’ os créditos enumerados no artigo seguinte, excepto quando beneficiem de privilégios creditórios, gerais ou especiais, ou de hipotecas legais, que não se extingam por efeito da declaração de insolvência;
c)–‘Comuns’ os demais créditos.
Uma última nota se justifica - em razão da natureza dos créditos que no entender do tribunal a quo beneficiam de um tratamento mais favorável que o conferido aos demais - salientar relativamente aos créditos Subordinados’ , pois que, os mesmos, e na ausência de estatuição expressa em sentido diverso constante do plano, “consideram-se objecto de perdão total” - cfr. artº 197º, alínea b), do CIRE.
“Apetrechados” de todos os considerandos acabados de aduzir, a primeira constatação que importa retirar do conteúdo do plano de revitalização aprovado, e no que às providências com incidência no passivo aprovadas concerne, é que a generalidade dos créditos [ quer os Garantidos , quer os comuns] são objecto de perdão ou redução do seu valor, quer quanto ao capital em dívida , quer quanto aos juros, vencidos e vincendos .
É assim que os credores comuns ( instituições bancárias e fornecedores ), vêem os créditos reduzidos em cerca de 60% no tocante ao capital, sendo também os juros vencidos e vincendos totalmente perdoados até à homologação do per .
Já os créditos garantidos, sendo pagos através da dação em pagamento do bem ou através do produto da sua venda, caso não sejam os bens onerados suficientes para pagar a totalidade da dívida, o remanescente do crédito será pago através dos meios libertos pela devedora Revitalizanda, em condições idênticas às previstas para os Credores Comuns, incluindo perdão de dívida.
Por sua vez, os créditos subordinados, não são já objecto de qualquer perdão da dívida, apenas se tendo fixado que o seu ressarcimento ocorrerá tão só depois do cumprimento integral do disposto no presente plano relativamente aos demais créditos.
Da factualidade assente ( itens 2.6 e 2.7. ) decorre portanto que, os créditos subordinados, apesar de corresponderem a cerca de 57% de todos os débitos da devedora, não são porém alvo da providência a que se refere a alínea a), do nº1, do artº 196º, do CIRE.
Perante o “quadro” acabado de traçar, e não se devendo olvidar que os créditos subordinados ( como decorre dos artºs 47º, 48º, 177º e 197º, do CIRE ) são objecto de uma - sendo colocados numa posição hierárquica inferior - expressa discriminação pelo próprio legislador [ justificando-se no preâmbulo do DL 53/2004, que “Tal graduação deve-se à consideração, por exemplo, do carácter meramente acessório do crédito ( é o caso dos juros), ou de ser assimilável a capital social ( é o que sucede com os créditos por suprimentos), ou ainda de se apresentar desprovido de contrapartida por parte do credor. A categoria dos créditos subordinados abrange ainda, em particular, aqueles cujos titulares sejam ‘pessoas especialmente relacionadas com o devedor’ (seja ele pessoa singular ou colectiva, ou património autónomo), as quais são criteriosamente indicadas no artigo 49.º do diploma. Não se afigura desproporcionada, situando-nos na perspectiva de tais pessoas, a sujeição dos seus créditos ao regime de subordinação, face à situação de superioridade informativa sobre a situação do devedor, relativamente aos demais credores. ], a verdade é que no conteúdo do PER ora em apreço a referida “secundarização” não se mostra reflectida, bem antes pelo contrário.
É que, não se olvidando que do PER aprovado consta que “atendendo à própria natureza” , o seu ressarcimento dos créditos subordinados “ocorrerá apenas após o cumprimento integral do disposto no presente plano relativamente aos demais créditos”, a verdade é que tal discriminação pela negativa mais não traduz/reflecte do que “ a matriz caracterizadora essencial do crédito subordinado “, e a qual corresponde exactamente ao facto de dever ele ser pago após a liquidação integral de todos os créditos comuns [ cfr. Artº 177º, do CIRE ], figurando assim numa posição hierárquica inferior .(19)
Perante o acabado de acabado de aduzir, todo aponta, portanto, para que o Per aprovado integre um conteúdo que é violador do princípio da igualdade entre credores, tal como o considerou a primeira instância na sentença apelada.
Ainda assim, pergunta-se, se a circunstância de os créditos em confronto [ por um lado os credores comuns e os garantidos, por um lado e, por outro, os créditos subordinados ] integrarem classes/categorias de natureza diversa, não justifica concluir estar-se na presença de diferenciação que não é violadora do princípio da igualdade , porque a diversa natureza justifica só por si um tratamento desigual .
Do mesmo modo, pergunta-se também se, a titularidade dos créditos subordinados por empresas/sociedades integrantes do Grupo B , e do qual faz parte a devedora A, não configura também pertinente justificação objectiva que obrigue a afastar violação do princípio da igualdade.
Com todo o respeito pelo entendimento em contrário da apelante, é nossa convicção que a resposta a ambas as referidas perguntas só pode ser negativa.
Desde logo, porque, quer pelo montante/percentagem total dos créditos subordinados ( corresponderem a cerca de 57% de todos os débitos da devedora ) , quer pela sua colocação na cauda da hierarquia entre os créditos em confronto e em sede de pagamento , quer finalmente pelo facto de a regra ( não existindo estatuição expressa em contrário ) é a de os créditos subordinados considerarem-se objecto de perdão total ( cfr. artº 197º, alínea b), do CIRE ), a justificar-se uma hierarquia entre os créditos em confronto e em sede de incidência no passivo do devedor ( nos termos do artº 196º, alínea a), do CIRE ), uma diferenciação equilibrada/justificada e igualitária entre credores postulava a aprovação de um PER com um conteúdo diverso [ v.g. com um tratamento mais desfavorável relativamente aos créditos subordinados ].
Na verdade, nada de objectivamente atendível justifica uma diferenciação , em sede de perdão de capital e de juros , e em benefício dos créditos subordinados , tal como a que se mostra plasmada no PER aprovado.
De resto, a implícita justificação - no tocante ao tratamento dado aos créditos subordinados - constante do plano ao “ impacto directo nos capitais próprios das empresas Revitalizandas” integrantes do universo empresarial/económico B , porque não concretizada e explicada, consubstanciando mero conceito vago, fluído e por si só insuficiente para compreender a ratio de a viabilização e/ou recuperação da devedora A exigir/demandar que os credores subordinados não devam ser objecto de providência a que se refere a alínea a), do nº1, do artº 196º, do CIRE, não pode servir para se considerar satisfeito o requisito do nº1, in fine, do artº 194º, do CIRE.
Dir-se-á que a invocada justificação, não revela substrato objectivo atendível, nos termos e para efeitos do nº1, in fine, do artº 194º, do CIRE, sendo que, “obrigando” o nº 2 , do art. 195º , do mesmo diploma legal, que o plano deve conter todos os elementos relevantes para efeitos da sua aprovação pelos credores e homologação pelo juiz, “necessário se torna, desde logo, justificar no próprio plano o diferente tratamento, com a indicação das razões objectivas para essa diferença”. (20)
Acresce que, e fazendo “nossas” as razões invocadas em douto acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 17/3/2015 (21), “o carácter estratégico de alguns credores é insuficiente para derrogar o princípio da igualdade dos credores de uma mesma classe quando faz recair sobre alguns deles, de forma desproporcionada, as perdas, ou seja, quando a revitalização do devedor é conseguida à custa do sacrifício grave ou severo de apenas alguns dos credores da mesma classe”.
Depois, e não obstante os créditos em confronto se enquadrarem em classes de créditos sobre a insolvência diversas ( cfr. o nº 4, do artº 47º, do CIRE) , tal só por si não afasta a possibilidade de ocorrer violação do princípio da igualdade, pois que, se é verdade e aceitável que créditos diversos justifiquem prima facie tratamento diferente, já não é compreensível que créditos que integrem uma classe “superior” sejam objecto de um tratamento mais desfavorável do conferido a créditos pertencentes a uma classe “inferior” [ tal como decorre v.g. dos doutos considerandos aduzidos pelo STJ em recente Ac. (22) ] .
Em suma, de diferenciação se trata que, porque não justificada por razões objectivas, é portanto violadora do princípio da igualdade
E, porque a violação do princípio da igualdade consubstancia violação grave – não negligenciável – das regras aplicáveis ao conteúdo do plano de revitalização aprovado , nos termos e para efeitos do artº 215º, do CIRE, inevitável é concluir que não merece censura a decisão recorrida.
Destarte, improcedem também todas as conclusões recursórias da apelante dirigidas para a impetrada homologação do PER.
4.– SUMARIANDO ( cfr. Artº 663º,nº7, do CPC )
4.1.– Desde que “justificadas por razões objectivas”, nada obsta à homologação de plano de recuperação de devedor cujo conteúdo preveja diferenciações entre os credores da insolvência em sede de perdão ou redução do valor dos respectivos créditos, quer quanto ao capital, quer quanto aos juro;
4.2.– A circunstância de as diferenciações indicadas em 4.1. incidirem sobre créditos pertencentes a distintas classes ( cfr. nº4, do artº 47º, do CIRE ) , não permite de imediato considerar não violado o princípio da igualdade de credores, previsto no art. 194º, nº 1 e 2, do CIRE.
4.3.– Em razão do referido em 4.1. e 4.2., ocorre assim violação do princípio da igualdade de credores, previsto no art. 194º, nº 1 e 2, do CIRE, quando um plano de recuperação prevê uma redução significativa do crédito de capital e juros dos credores comuns e garantidos , não “impondo” porém qualquer redução aos créditos subordinados, e quando estes representam cerca de 57% de todos os débitos da devedora.
5.– Decisão:
Em face do supra exposto,
acordam os Juízes na ...ª Secção Cível do Tribunal da Relação de LISBOA , em , não concedendo provimento ao recurso de apelação apresentado pela devedora A:
5.1.-Manter a decisão apelada proferida pelo tribunal a quo;
Custas da apelação pela recorrente.
LISBOA, 11/5/2017
António Manuel Fernandes dos Santos (O Relator) Francisca da Mata Mendes (1º Adjunto)
Eduardo Petersen Silva (2º Adjunto)
(1)Cfr. o Ac. do STJ de 5/5/2005, in www.dgsi.pt.
(2)Cfr. o Prof. José Alberto dos Reis, in C. Proc. Civil anotado, V , Coimbra Editora, 1984, pág.139 a 141; Prof. Antunes Varela e Outros, in Manual de Processo Civil, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 1985, pág. 687 a 689 e Luís Filipe Brites Lameiras, in Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, 2ª. edição, Almedina, 2009, pág.36.
(3)Prof. José Alberto dos Reis, ibidem, pág.140.
(4)In Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Editora Lex, 1997, pág. 221.
(5)Cfr. José Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil, anotado, 5ª , pág. 141.
(6)In Manual de Processo Civil, 1984, Coimbra editora, pág. 671.
(7)In ob. citada, pág. 671.
(8)In Código de Processo Civil, Anotado, Coimbra Editora, vol. II, pág. 670.
(9)Cfr. J.O. Cardona Ferreira, in Guia de Recursos em Processo Civil, 5ª Edição, pág. 71.
(10)Com as alterações nele introduzidas pela Lei n.º 16/2012,de 20 de Abril, diploma este que procede à sexta alteração ao Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de Março, alterado pelos Decretos-Leis nºs 200/2004, de 18 de Agosto, 76 -A/2006, de 29 de Março, 282/2007, de 7 de Agosto, 116/2008, de 4 de Julho, e 185/2009, de 12 de Agosto, simplificando formalidades e procedimentos e instituindo o processo especial de revitalização.
(11)In “Direito da Insolvência”, 2ª edição, Almedina, pág. 291.
(12)Cfr. Luís Carvalho Fernandes e João Labareda, in Código da Insolvência e de Recuperação de Empresas, Anotado, 3ª Edição , 2015, pág. 782.
(13)Cfr. Luís Carvalho Fernandes e João Labareda , Ibidem, pág. 713.
(14)Ibidem, págs. 712.
(15)Cfr., de entre muitos outros, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 16/11/2010, do qual fomos inclusive um dos respectivos subscritores - adjuntos , e disponível in http://www.dgsi.pt.
(16)Cfr., de entre muitos outros, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 30/10/2008, Proc. nº 8662/2008-2, e disponível in www.dgsi.pt.
(17)Cfr. Maria do Rosário Epifânio, In “O Processo especial de Revitalização, 2015, Almedina, pág. 68.
(18)Cfr. Catarina Serra, in “O Regime Português da Insolvência”, 5ª Ed., págs. 26.
(19)Cfr. Luís Carvalho Fernandes e João Labareda , Ibidem, pág.655.
(20)Cfr. Ac. do STJ de 08-10-2015, Proc. nº 1898/13.8TYLSB.S1, sendo Relator Júlio Gomes, e disponível in www.dgsi.pt.
(21)Proc. nº 338/13.7TBOFR-A.C1, sendo Relator HENRIQUE ANTUNES, e disponível in www.dgsi.pt
(22)Vide Ac. de 07-02-2017, Proc. nº 5512/15.9T8CBR.C1.S1, sendo Relator NUNO CAMEIRA, e disponível in www.dgsi.pt.
LISBOA, 11/5/2017
António Manuel Fernandes dos Santos (O Relator)
Francisca da Mata Mendes ( 1º Adjunto)
Eduardo Petersen Silva ( 2º Adjunto)