Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

2509/22.6T8PDL.L1-6

Relator: NUNO LOPES RIBEIRO

Descritores: COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS JUDICIAIS COMUNS
ACÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRA ADMINISTRADORES
EMPRESA LOCALUNICIPAL

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 06/29/2023

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Texto Parcial: N

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: PROCEDENTE

Sumário: É da competência dos tribunais judiciais uma acção em que está em causa a apreciação da conduta dos réus, enquanto titulares do órgão de gestão de uma empresa local, por alegada violação dos seus deveres legais de administração, quanto à correta avaliação do ativo da sociedade e a integridade das contas de exercício da sociedade, à luz do disposto nos art.ºs 64º e 72º do Código das Sociedades Comerciais, normas de direito privado.
(Sumário elaborado pelo Relator)

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa

I. O relatório
Massa Insolvente – AP – E.M.
interpôs a presente acção comum, contra
J B,
HM,
LM e
MD,
pedindo
Termos em que se requer seja a ação julgada procedente por provada e, em consequência, sejam os administradores condenados a indemnizar a sociedade, agora Massa insolvente, no pagamento da quantia de €5.918.769,00 (cinco milhões, novecentos e dezoito mil, setecentos e sessenta e nove euros), acrescidos dos juros legais.
Alegando o seguinte:
A AP - E.M - S.A. (que a partir deste momento será simplesmente designada por AP) consubstanciava-se numa sociedade que, até 11-03-2019, era detida pelo Município de … e, como tal , estava sujeita ao regime jurídico da actividade empresarial local e das participações locais, aprovado pela Lei n.º 50/2012, de 31 de Agosto (Lei 50/2012) - cfr. documentos 1 e 2 que se juntam para todos os devidos efeitos.
2.
Em 11-03-2019, o Município de … vendeu a AP a uma entidade privada, designada AC (Lisbon), Lda. (que a partir deste momento será simplesmente designada por AC) - cfr. documento n.º 3 que se junta para todos os devidos efeitos.
3.
Entre 2017 e a venda à AC, foram administradores da AP (cfr. documento n.º 1 junto):
a) JB, NIF …, residente …;
b) HM, NIF …, residente na Rua …;
c) LM, NIF ..., residente na Avenida …;
d) MD, NIF …, residente na Rua …;
Decorrente da circunstância de a AP ser uma empresa municipal, os seus administradores eram, simultaneamente, membros do órgão executivo do Município …, a Câmara Municipal ….
5.
Assim:
a) JB foi presidente do conselho de administração da AP entre 28-07-2016 e 04-12-2017 e, simultaneamente, foi presidente da Câmara Municipal … entre 2012 e 2020;
b) HM foi presidente do conselho de administração da AP entre 05-02-2018 e 08-03-2019 e, simultaneamente, foi vicepresidente da Câmara Municipal … entre 2017 e 2020);
c) LM foi vogal do conselho de administração da AP entre 28-07-2016 e 04-12-2017 e, simultaneamente, foi vereadora da Câmara Municipal … entre 2013 e 2017); e
d) MD foi vogal do conselho de administração da AP entre 05-02-2018 e 08-03-2019 e, simultaneamente, foi deputada da Assembleia Municipal … entre 2009 e 2017 e vogal da Câmara Municipal … entre 2017 e 2020.
6.
A AP foi declarada insolvente em 28/11/2019 e foi nomeado como seu Administrador Judicial o Exmo. Senhor Dr. P - cfr. documento n.º 4 que se junta para todos os devidos efeitos.
7.
Sucede que, salvo o devido respeito, os administradores da AP que exerceram funções no período anterior à sua venda à AC actuaram em violação dos deveres legais a que se encontravam adstritos.
8.
E, nessa medida, devem responder para com a sociedade por essa falta.
Vejamos.
1. De acordo com o parágrafo 9 da Norma Internacional de Contabilidade n.º 2(1):
Os inventários devem ser mensurados pelo custo ou valor realizável líquído(2), dos dois o mais baixo.
2. O que significa que a AP estava obrigada a registar o valor do Inventário pelo valor do seu custo (de aquisição) ou pelo seu valor de mercado (valor realizável líquido), consoante o que fosse mais baixo.
3. Esta - note-se - é uma questão de Direito.
4. Esta regra não oferece qualquer dúvida: não só ela resulta da referida Norma Internacional de Contabilidade, como era também assumida como política contabilística da AP nas suas contas.
5. Veja-se, por exemplo, a regra da AP quanto à avaliação de inventário que consta do quadro 0503-A - PRINCIPAIS POLÍTICAS CONTABILÍSTICAS (cfr. página 5 das suas contas de 2015 que se juntam sob documento n.º 5).
(…)
6. Sucede que, entre 2015 e 2019 as contas da AP registaram sempre os imóveis que compunham a rubrica Inventário a custo de aquisição:
7. Isto porque, alegadamente, não se conhecia qualquer avaliação para esses imóveis.
8. E, por esse motivo, entre 2015 e 2019 as contas da AP contaram sempre com a seguinte reserva do ROC da AP a respeito da rubrica Inventário:
4º Por falta de elementos adequados, designadamente de um estudo técnico atualizado de avaliação por peritos independentes, não nos é possível ajuizar sobre o valor atual da conta "Produtos e Trabalhos em Curso - Terrenos", nem concluir sobre a necessidade, ou não, do montante a reconhecer como perdas por imparidade. (cfr. DOCS. 3, 4, 5 e 7 do requerimento inicial de qualificação de insolvência, correspondentes às contas de 2015, 2016 e 2017 e ao relatório de gestão de 2018 da AP)
9. Basta ver a última página das contas do IES, que contêm a transcrição das reservas do ROC
(…)
10. Ou seja, nessas reservas, o ROC da AP atestava que o Inventário se encontrava registado a custo de aquisição e que, por alegadamente não se conhecer o seu valor de mercado, não se podia saber qual dos dois era mais baixo, nem consequentemente aferir da necessidade de registar imparidades por perdas.
11. Precisamente porque o valor contabilizado deve ser o mais baixo de dois valores (o do custo ou o do valor realizável líquido), na ausência de elementos adequados sobre o valor realizável líquido não era possível aferir se o valor contabilizado a custo estava ou não correcto, já que se o valor realizável líquido fosse inferior deveria ser este o valor contabilizado.
12. Contudo, estando aqueles imóveis registados a custo de aquisição de sete milhões e meio de euros, se se apurasse que o seu valor de mercado era afinal inferior, haveria que registar prejuízos pelo valor da diferença entre o custo de aquisição e o valor de mercado.
13. Tudo isto constava das contas da própria empresa, aprovadas pelos seus administradores, aqui Réus.
14. Porém, pelo menos no que respeita às contas do ano de 2018 - apresentadas no início de 2019, ainda sob a administração dos Réus -, não é verdade que não existiam elementos que permitissem aferir se o valor de custo (de aquisição) dos imóveis registados na rubrica Inventário era superior ou inferior ao seu valor de mercado (valor realizável líquido) e se existia, ou não, a necessidade de reduzir o valor do activo e registar prejuízos, os quais por sua vez iriam - como resultados transitados - diminuir os capitais próprios, ou melhor, tornar os capitais próprios ainda mais negativos, aumentando assim a décalage entre o activo e o passivo.
15. Na verdade, esses elementos existiam.
16. Nesse ano, existiam elementos que impunham que a rubrica Inventário da AP tivesse sido registada pelo valor de 3.390.335€ e não pelo valor de 7.551.036€ que se encontra registado nas contas de 2018.
17. O que, a ter acontecido (como a Lei impunha que acontecesse) implicava uma desvalorização de 4.160.702€ daquela rubrica.
18. E, consequentemente, por um lado, o registo de um gasto ou de uma perda no valor dessa desvalorização.
19. E, por outro lado, uma igual desvalorização do total do activo da AP (para um total de passivo de 11.097.699,12€, a AP contava afinal com um total de activo de 6.825.192,35€ e não de 10.985.894,35€).
20. Mais concretamente, em Outubro de 2018, a AP, na pessoa do seu director-geral H, solicitou ao Senhor Engenheiro D que procedesse a uma avaliação do inventário da AP.
21. E, em resultado de tal solicitação, ainda em Outubro de 2018, o Senhor D emitiu um relatório em que avaliou os imóveis em inventário da AP - contabilizados em € 7.551.037 - em €3.390.335, da seguinte forma (cfr. documento ## que se junta):
(…)
22. Por outro lado, este relatório de 2018, da autoria de D, era referido num outro relatório, também de 2018, preparado pelo ROC da CÂMARA MUNICIPAL …, M (cfr. documento n.º ## que se junta).
23. Este relatório de M, não só dava conta de uma manifesta sobrevalorização do activo da AP nas suas contas, como atribuía à sociedade o valor comercial de seis milhões de euros negativos.
24. Ou seja, também o ROC da CÂMARA MUNICIPAL …, Dr. M, reconheceu que, existindo uma avaliação de mercado inferior ao valor de custo contabilizado, os capitais próprios deveriam ter sido afectados negativamente.
25. Mais concretamente, no aludido relatório é dito que "O montante reconhecido sob a designação inventários compreende o custo de aquisição de €5.929.966 euros referente aos terrenos disponíveis para venda e de pavilhões arrendados - quatro contratos de arrendamento nas condições abaixo indicadas - e, também, outros gastos relacionados com o desenvolvimento do parque empresarial (1.015.793 euros) e com a capitalização de encargos financeiros (605.278 euros)''.
26. E que "estes imóveis foram avaliados na ótica de mercado por uma entidade independente, que determinou que o preço de venda global destes activos em termos de localização e área disponível (479.369,18 metros quadrados) seja computado no montante de 3.390.335 euros. A diferença de 4.160.702 euros entre o justo valor dos activos a alienar e o valor contabilístico registado na rubrica de Inventários inicialmente ao custo de aquisição afectará negativamente os capitais próprios nesse montante".
Ou seja,
27. Em Outubro de 2018, existia um relatório de avaliação dos activos da AP, produzido a pedido da própria sociedade, que obrigava a que os mesmos não fossem registados a custo de aquisição.
28. Também em Outubro de 2018, o ROC da CM… reconheceu que, existindo uma avaliação de mercado inferior ao valor de custo contabilizado, os capitais próprios deveriam ter sido afetados negativamente.
29. Os Réus eram, simultaneamente, administradores da AP e membros da Câmara Municipal ….
30. E, sem prejuízo disso, as contas de 2018 continuaram a registar o inventário a custo de aquisição e deixaram por registar uma perda superior a 4 milhões de euros.
31. Esta circunstância não é inocente.
32. A não consideração da existência de um relatório de avaliação do Inventário em 2018 e a não inscrição dessa rubrica pelo seu justo valor, e bem assim a consideração do valor da Rua AP, para além de violar as Normas Internacionais de Contabilidade e para além de esconder a manifesta superioridade do passivo da AP e a consequente situação de insolvência nos temos do artigo 3.º, n.º 2, do CIRE, teve ainda outro efeito perverso (e ilegal), que prejudicou os credores da AP.
33. Conforme resulta do artigo 40.º, n.º 2, do RJAEL, estando em causa uma empresa municipal: «no caso de o resultado líquido antes de impostos se apresentar negativo, é obrigatória a realização de uma transferência financeira a cargo dos sócios, na proporção da respetiva participação social, com vista a equilibrar os resultados do exercício em causa».
34. No caso, as contas da AP entre 2015 e 2018 reflectiam sucessivos resultados líquidos do período negativos (cfr. DOCS. 3 a 6 do requerimento inicial de qualificação da insolvência).
35. E, por esse motivo, o MUNICÍPIO … realizou as correspondentes transferências para equilíbrio de contas entre 2016 e 2019 (cfr. facto provado AAA).
36. Os montantes a transferir pelo MUNICÍPIO … eram calculados em função do valor do resultado líquido do período e em função da participação do capital social da AP detida a cada momento.
45. Assim:
(…)
46. Sucede que, caso em 2018 o Inventário tivesse sido inscrito pelo seu justo valor, tal como impunham as Normas Internacionais de Contabilidade, a AP teria que registar perdas correspondentes ao valor da diferença entre o custo de aquisição dos Inventário (que era o que estava escriturado nas contas até então) e o seu justo valor.
47. Ou seja, caso o valor da rubrica Inventário da AP tivesse sido registado em 2018 pelo valor de 3.390.335€ (resultante da avaliação de 2018) e não pelo valor de 7.551.036€ (custo de aquisição), teriam que se ter registado gastos no valor de 4.160.702€, correspondentes à desvalorização dos activos que tinha sido apurada naquele ano.
48. Com efeito, nos termos do parágrafo 34 da Norma Internacional de Contabilidade 2:
A quantia de qualquer redução dos inventários para o valor realizável líquido e todas as perdas de inventários devem ser reconhecidas como um gasto do período em que a redução ou perda ocorra.
49. Relativamente à desconsideração do activo da Rua AP, o mesmo daria origem a uma perda por imparidade(4).
50. Com efeito, nos termos do parágrafo 8 da Norma Internacional de Contabilidade 36:
Um activo está com imparidade quando a sua quantia escriturada exceda a quantia recuperável.
51. A perda por imparidade afecta os lucros e prejuízos:
52. Nos termos do parágrafo 60 da IAS 36:
Uma perda por imparidade deve ser imediatamente reconhecida nos lucros ou prejuízos, a não ser que o activo seja escriturado pela quantia revalorizada de acordo com uma outra Norma (por exemplo, de acordo com o modelo de revalorização da IAS 16 Activos Fixos Tangíveis).
53. O resultado da redução do valor de inventário ou das perdas por imparidade é o mesmo: quer seja registado como gasto, quer seja reconhecido nos lucros e prejuízos, o resultado é aumentar os prejuízos do exercício naquele valor, o que por sua vez torna os capitais próprios ainda mais negativos (já que os resultados transitados são uma das rubricas dos capitais próprios).
54. No caso, o resultado líquido de 2018 da AP, ao invés de ser o que ficou a constar da contabilidade (- 277.251,66 €), seria ainda mais negativo em €5.918.769, ou seja, seria de - € 6.196.020,66.
55. O que, por sua vez, obrigava o MUNICÍPIO … a realizar em 2019 uma transferência para equilíbrio das contas da AP no valor de €6.196.020,66!
56. Note-se que o MUNICÍPIO … apenas tinha 51% do capital social da AP, porque os restantes 49% eram acções próprias; ou seja, O MUNICÍPIO … era o único accionista da AP no final de 2018.
57. Quando o artigo 40.º, n.º 2, do RJAEL refere que «no caso de o resultado líquido antes de impostos se apresentar negativo, é obrigatória a realização de uma transferência financeira a cargo dos sócios, na proporção da respetiva participação social, com vista a equilibrar os resultados do exercício em causa», refere-se à distribuição da responsabilidade entre os sócios.
58. Sendo o MUNICÍPIO o único sócio (a sociedade não é sócia dela própria), a sua responsabilidade não é divida com mais nenhum sócio.
59. Repita-se, para que resulte claro: tivesse a escrituração do Inventário nas contas de 2018 sido realizada em cumprimento dos preceitos legais e contabilísticos aplicáveis e a transferência para equilíbrio de contas a realizar pelo MUNICÍPIO … em 2019 seria necessariamente superior a 6 milhões de euros.
60. Ao não promoverem pela elaboração das contas da AP nos termos legais aplicáveis, os Réus privaram a AP deste recebimento para equilíbrio de contas.
61. A fim de, muito convenientemente, pouparem ao Município … (onde também exerciam funções) mais de 6 milhões de euros.
62. Tudo nas vésperas de "despachar" a AP para titularidade privada e assim procurar cessar qualquer responsabilidade do Município.
63. A circunstância de AP ter sido privada injustificadamente deste montante é tão mais evidente quanto o facto de ter sido o próprio Município … a anunciar, no anúncio público da venda da AP (anúncio de procedimento n.º 1206/2019), publicado no Diário da República, II Séria, de 8 de Fevereiro de 2019, é referido expressamente que "o valor indicado no Campo "Avaliação do bem" deve ser considerado como sendo: €-5.918.769,00 ( menos cinco milhões, novecentos e dezoito mil, setecentos e sessenta e nove euros).
64. Ou seja, para efeitos de avaliação do bem a CM… aceitou o ajustamento aos capitais próprios resultantes do relatório do seu próprio ROC.
65. Porém, para efeitos de elaboração e aprovação das contas da AP, os Réus simplesmente decidiram não tomar em consideração os elementos financeiros de que dispunham.
Posto isto,
66. Tendo-se verificado que existia uma sobrevalorização dos ativos em €5.918.769,00, ao Conselho de Administração da AP deveria ter registado perdas acrescidas, por igual montante.
67. Uma vez que, sem essas perdas acrescidas, o capital próprio de 2018 fora já negativo em 111.804,77, nas contas de 2018, aprovadas pelo Conselho de Administração em 25 de Fevereiro de 2019 (composto pelo Eng.º HM e pela Dr.- MD), o resultado líquido negativo do exercício contabilizado deveria ter sido inferior (e negativo) em mais €5.918.769,00.
68. Não tendo, nem o Conselho de Administração enquanto órgão, nem todos e cada um dos seus Administradores, nem que seja por omissão, dado cumprimento a comandos legais suscetíveis de originarem responsabilidade para os próprios.
69. Sendo certo, ainda, que a ocorrência em anos anteriores dos factos que determinaram a perda de valor dos ativos implicaria, nos termos das normas contabilísticas aplicáveis e face ao montante em questão, a contabilização em resultados, com a separação da perda por imparidade no montante de € 4.160.701,89 entre resultado do exercício e resultados de anos anteriores.
70. O que significa dizer que, independentemente do momento em que ocorreram os eventos e condições que levaram à perda de valor referida, as demonstrações financeiras de 2018 deveriam evidenciar um total de capital próprio negativo de €4.272.506,66 em vez dos €111.804,77.
71. De qualquer das formas, considerando os prejuízos acumulados até 2018, tendo em conta a necessidade legal de compensação dos mesmos, tal impacto em resultados negativos, decorrente da evidência obtida pela avaliação, gera para além da responsabilidade individual de todos os membros dos Conselhos de Administração, a necessidade de compensação dos prejuízos acumulados nos termos legais aplicáveis (artigo 40º, n.º 2 do RJAEL), independentemente de ter afetado o resultado deste ou de exercícios transatos.
72. Ou seja, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 40.º da Lei n.º 50/2012, “sem prejuízo do disposto no n.º 5, no caso de o resultado líquido antes de impostos se apresentar negativo, é obrigatória a realização de uma transferência financeira a cargo dos sócios, na proporção da respetiva participação social, com vista a equilibrar os resultados do exercício em causa.
73. Ora, como se disse inicialmente e agora se reitera, os aqui Requeridos foram desde 2012 até 2019 administradores da sociedade A.
74. Os danos causados à AP advieram da atuação e/ou omissão dos seus administradores no exercício das suas funções,
75. Resultando, claramente, num prejuízo no valor de €5.918.769,00.
Com efeito,
76. Nos termos do artigo 72.º do CSC no qual estabelece o regime da responsabilidade de membros da administração para com a sociedade, prevê o seguinte: "Os gerentes ou administradores respondem para com a sociedade pelos danos a esta causados por actos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou contratuais, salvo se provarem que procederam sem culpa".
77. Com efeito, este normativo trata a responsabilidade contratual e subjectiva em que estão em causa danos ilícitos provocados pela inobservância de deveres específicos e com presunção de culpa (cfr entendimento da doutrina in Menezes Cordeiro, Da responsabilidade civil dos Administradores das Sociedades Comerciais, 337/341).
78. Deste modo, sobre os administradores societários impendem deveres gerais e deveres específicos os quais compreendem determinadas condutas implícitas, nos termos do artigo 64º do CSComerciais,
79. Considerando o preceito legal nas suas alíneas a) e b), como deveres fundamentais a observar:
a) Deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da actividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e ordenado; e
b) Deveres de lealdade, no interesse da sociedade, atendendo aos interesses de longo prazo dos sócios e ponderando os interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores.
80. A atuação dos Administrador da AP, aqui Requeridos, reflecte uma violação dos deveres de lealdade que sobre si impendiam, uma vez que o seu comportamento não se orientou pelo interesse social, o que se traduz na sua censura e reprovação, por não terem usado, além do mais, "a diligência de um gestor criterioso e ordenado" - cfr. João Soares da Silva, Responsabilidade Civil dos Administradores de Sociedade: os Deveres Gerais e os Princípios da Corporate Governance, ROA, ano 57, 1997, 622
81. Impendia assim perante os administradores, o dever e diligência para assegurar os interesses da sociedade, nomeadamente, quanto à correta avaliação do ativo da sociedade e a integridade das contas de exercício da sociedade.
82. Uma ação - ou omissão - levada a cabo pelos administradores com violação nas imposições legais (nomeadamente da Norma Internacional de Contabilidade n.º 2, no seu parágrafo 9).
Chegados aqui,
83. Estão assim verificados os pressupostos da responsabilidade dos membros da administração perante a sociedade, nos termos do art.º 72.º do CSC.
84. E que os mesmos sejam condenados a indemnizar a sociedade em montante não inferior a €5.918.769,00.
85. Tudo, com vista à reparação da lesão do seu direito de crédito, nos termos e condições supra melhor descritas.
Os Réus defenderam-se por exceção (caducidade, ilegitimidade, erro na forma do processo e litispendência) e impugnação, propugnando pela improcedência da demanda.
Com data de 23/3/2023, foi proferida sentença, com o seguinte dispositivo:
Em face do exposto, ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 65º, 96º, 97º, nº 1 e 2, 98º, 99º, nº 1, 278º, nº1, alínea a), 576º, nº 1 e 2, 577º, alínea a) e 578º, todos do Código de Processo Civil, julgo este Tribunal absolutamente incompetente, em razão da matéria, para a apreciação da presente causa e, em consequência, absolvo os Réus da presente instância.
*
Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação para esta Relação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
1. Na decisão proferida pelo Tribunal a quo é mencionado que a presente ação tem por objeto atos praticados pelos Réus no âmbito de funções públicas;
2. E conclui que o caso dos autos corresponde a um litígio emergente de relações jurídicas administrativas e fiscais (artigo 212º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, artigo 1º, nº1 e artigo 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais).
3. No qual sustenta o Tribunal que embora não tenham sido impugnadas as deliberações camarárias que conduziram à celebração do contrato de compra e venda da Autora, a apreciação das questões enunciadas (a isto se refere a: evitar a internalização da empresa local, a intenção de não assumir o passivo, a aprovação da deliberação camarária e a fixação de um preço simbólico que decorre da deliberação da adjudicação) implicará uma análise da atividade do município na fase pré-contratual.
4. Na verdade, a causa de pedir apresentada pela Autora, aqui recorrente, assenta em aspetos relacionados com a administração da AP, Autora.
5. Nomeadamente no que toca à omissão pelos administradores dos gastos derivados pela desvalorização dos ativos constantes das contas de 2018,
6. O Tribunal a quo menciona factos da causa de pedir da Recorrente que não foram mencionados na Petição Inicial;
7. Como a intenção do Município de evitar a internalização da empresa local; a aprovação de deliberação camarária e a fixação de um preço simbólico que decorre da deliberação da adjudicação;
8. É incompreensível o entendimento do Tribunal a quo em considerar competente os Tribunais Administrativos ao abrigo da alínea e), do n.º 1 do artigo 4.º do ETAF;
9. Em primeiro lugar, dir-se-á que a Petição Inicial apresentada não visa a apreciação da validade dos atos que levaram à realização da venda da AP;
10. Nem visa a interpretação, validade e execução do contrato que determinou essa mesma venda.
11. Diz-nos a doutrina quanto à mencionada alínea e), do n.º 1 do artigo 4.º do ETAF (in Professor Mário Aroso de Almeida - 'Manual de processo administrativo', Coimbra: Almedina, 2022 (6a ed.), p. 176) - que desde que um contrato seja submetido a regras procedimentais de formação de Direito Administrativo, todas as questões que dele possam vir a emergir devem ser objeto de uma ação a propor perante os tribunais administrativos, e não perante os tribunais judiciais,
12. Isto, independentemente da sua qualificação ou não como contrato administrativo.
13. Sem prejuízo de efetivamente estarmos perante uma regra procedimental de formação de Direito Administrativo (cfr. o n.º 1 do artigo 61.º do Regime Jurídico da Atividade Empresarial Local e das Participações Locais, citado pelo Tribunal na decisão proferida),
14. A verdade é que com a Petição Inicial interposta, a aqui Recorrente, não visava questionar o contrato da venda da AP pela Câmara Municipal…;
15. mas sim, o que fica denotado claramente pelo articulado da mesma - veja-se a título de exemplo o disposto no Artigo 83.º do articulado, assim como o próprio pedido - a atuação dos administradores, que omitiram perdas no Relatório de 2018, prejudicando, assim, a Empresa que administravam.
16. O que realmente se pretendia com a Petição Inicial era que fosse questionada essa mesma atuação.
17. Não se encontrando essa conduta sob a alçada de nenhuma das outras alíneas do n.º 1 do artigo 4.º do ETAF, é do nosso entendimento, que deverá essa mesma questão ser julgada pelos tribunais judiciais.
18. Neste sentido pronunciou-se o Tribunal da Relação de Lisboa no Processo n.º 3062/08.9TVLSB.L1-6, de 25/03/2010
19. Neste processo questionava-se a validade do pagamento de indemnizações a dois vogais do Conselho de Administração da Empresa, sendo a ação de pedido de indemnização civil contra os administradores intentada na jurisdição civil,
20. Tendo a 1a Instância considerado como materialmente incompetente para conhecer da ação em sede de recurso, o Tribunal da Relação de Lisboa entendeu serem materialmente competentes para conhecer da ação os tribunais judiciais.
21. Considerando que seria aplicável à relação entre os administradores e a Empresa o disposto no Estatuto do Gestor Público (DL n.º 71/2007, de 27 de Março - artigo 23.º e artigo 40.º);
22. Que, resultando a indemnização pedida de atos praticados no exercício das suas funções, em violação de deveres resultantes do "mandato", estaríamos no domínio da responsabilidade contratual, tendo, no caso concreto, aplicação o regime previsto no CSC, em concreto o artigo 72.º (conforme o caso dos autos);
23. E que apenas haveria que aplicar normas de direito privado, pelo que se deveria concluir pela competência dos tribunais judiciais.
24. Assim, sufragamos o entendimento da decisão supra exposta precisamente na medida em que a atuação que se visa responsabilizar nestes autos é a dos ex-administradores nessa mesma vertente.
25. Isto é, enquanto administradores de uma empresa por atos praticados no exercício das suas funções, com preterição de deveres inerentes ao cargo, como o são os deveres de cuidado e de lealdade (veja-se, nesse sentido, os artigos 79.º e seguintes da PI apresentada);
26. E não enquanto membros de órgãos pertencentes à Câmara Municipal …, conforme refere - e mal - o Tribunal a quo na sentença proferida.
27. A isto acresce que também a Lei 50/2012, de 31 de Agosto na qual estabelece o Regime Jurídico da Atividade Empresarial Local e das Participações Locais determina que a gestão da empresa local obedece ao regime civil.
28. Por último, conforme decorre da Petição Inicial apresentada, os ex-administradores da AP detinham a obrigação de ter pedido a avaliação dos imóveis mais cedo, em face da ressalva do ROC - conforme é referido nos artigos 28.º a 38.º da PI.
29. É claramente exposto na PI os prejuízos acumulados até 2018 e que são da responsabilidade do conselho de administração, aqui Réus nos autos (artigo 71.º da PI).
30. Por todas as razões aqui expostas, é entendimento da Recorrente que mal andou o Tribunal a quo na decisão proferida.
31. Sendo o Tribunal a quo o competente, em razão da matéria, para conhecer da causa e, em consequência deverá ser a decisão proferida revogada e ser declarada a competência do MM. Tribunal a quo e o consequente prosseguimento dos autos.
32. O que se fará a acostumada justiça!
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Os réus contra-alegaram, propugnando pela improcedência do recurso.
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O recurso foi admitido como sendo de apelação, com subida de imediato, nos autos e efeito meramente devolutivo.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
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II. O objecto e a delimitação do recurso
Consabidamente, a delimitação objectiva do recurso emerge do teor das conclusões do recorrente, enquanto constituam corolário lógico-jurídico correspectivo da fundamentação expressa na alegação, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio.
De outra via, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo.
Por outro lado, ainda, o recurso não é uma reapreciação ‘ex novo’ do litígio (uma “segunda opinião” sobre o litígio), mas uma ponderação sobre a correcção da decisão que dirimiu esse litígio (se padece de vícios procedimentais, se procedeu a incorrecta fixação dos factos, se fez incorrecta determinação ou aplicação do direito aplicável). Daí que não baste ao recorrente afirmar o seu descontentamento com a decisão recorrida e pedir a reapreciação do litígio (limitando-se a repetir o que já alegara na 1ª instância), mas se lhe imponha o ónus de alegar, de indicar as razões porque entende que a decisão recorrida deve ser revertida ou modificada, de especificar as falhas ou incorrecções de que em seu entender ela padece, sob pena de indeferimento do recurso.
Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras.
Assim, em face do que se acaba de expor e das conclusões apresentadas, são as seguintes as questões a resolver por este Tribunal:
Competência material do tribunal recorrido.
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III. Os factos
Consideram-se provados os factos constantes do relatório supra.
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IV. O Direito
Fundou o Exmo. Juiz a quo a sua decisão nas seguintes considerações jurídicas:
Conforme resulta dos autos, a presente ação tem por objeto atos praticados pelos Réus no âmbito de funções públicas, a saber, enquanto Presidentes e Vereadores da Câmara Municipal …. Efetivamente, alega a Autora que a AP foi constituída pelo seu acionista único, o Município …, sob a forma de empresa municipal e que, perante a inexistência de um comprador que a adquirisse (por força da sua situação financeira), o Município viu-se confrontado com a necessidade de ter de integrar ou internalizar tal empresa e, consequentemente, de assumir o seu passivo, pelo que os Réus, enquanto administradores de tal empresa participaram num esquema para a "despachar" para titularidade privada e assim procurar cessar qualquer responsabilidade do município (artigo 62º da petição inicial).
Ora, tal causa de pedir leva-nos a concluir que estamos perante um litígio emergente de relações jurídicas administrativas e fiscais (artigo 212º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, artigo 1º, nº 1 e artigo 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais).
Repare-se que os factos alegados e que integram a causa de pedir assentam em diversos aspetos intrinsecamente conexionados com a administração da empresa municipal, a saber, a intenção do Município de evitar a internalização da empresa local, a intenção de não assumir o passivo, a aprovação da deliberação camarária e a fixação de um preço simbólico que decorre da deliberação da adjudicação.
Assim, ainda que não tenham sido impugnadas as deliberações camarárias que conduziram à celebração do contrato de compra e venda, a apreciação das questões enunciadas pela Autora implicará uma análise da atividade do município na fase pré- contratual (veja-se ainda o que dispõe o artigo 61º do Regime Jurídico da Atividade Empresarial Local e das Participações Locais, o qual dispõe no seu nº1 que, Compete ao órgão deliberativo da entidade pública participante, sob proposta do respetivo órgão executivo, deliberar sobre a alienação da totalidade ou de parte do capital social das empresas locais ou das participações locais).
Concluímos, assim, que a causa de pedir invocada pelo autor acarreta uma avaliação da conduta pré-contratual, enquadrável na alínea e) do nº 1 do artigo 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, cabendo, consequentemente, à jurisdição administrativa a competência para conhecer da ação.
Destarte, encontra-se verificada nos presentes autos, exceção dilatória de incompetência absoluta, em razão da matéria [artigos 577º, alínea a), 60º, 64º, 65º e 96º, alínea a), todos do Código de Processo Civil e artigo 4º, nº 1, alínea e), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e artigo 211, nº1 da Constituição da República Portuguesa], a qual é de conhecimento oficioso, de acordo com o plasmado no artigo 97º, nº1 do Código de Processo Civil.
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Define o art.º 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), aprovado pela Lei 13/2002, de 19 de Fevereiro, (com as alterações resultantes dos seguintes actos normativos: Rectificação nº 18/2002, de 12/04; Lei n.º 107-D/2003, de 31/12; Lei n.º 59/2008, de 11/09; Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02/10 e Lei n.º 114/2019, de 12/09) sob a epígrafe Âmbito da jurisdição, o seguinte:
1 - Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto questões relativas a:
a) Tutela de direitos fundamentais e outros direitos e interesses legalmente protegidos, no âmbito de relações jurídicas administrativas e fiscais;
b) Fiscalização da legalidade das normas e demais atos jurídicos emanados por órgãos da Administração Pública, ao abrigo de disposições de direito administrativo ou fiscal;
c) Fiscalização da legalidade de atos administrativos praticados por quaisquer órgãos do Estado ou das Regiões Autónomas não integrados na Administração Pública;
d) Fiscalização da legalidade das normas e demais atos jurídicos praticados por quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, no exercício de poderes públicos;
e) Validade de atos pré-contratuais e interpretação, validade e execução de contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública, por pessoas coletivas de direito público ou outras entidades adjudicantes;
f) Responsabilidade civil extracontratual das pessoas coletivas de direito público, incluindo por danos resultantes do exercício das funções política, legislativa e jurisdicional, sem prejuízo do disposto na alínea a) do n.º 4 do presente artigo;
g) Responsabilidade civil extracontratual dos titulares de órgãos, funcionários, agentes, trabalhadores e demais servidores públicos, incluindo ações de regresso;
h) Responsabilidade civil extracontratual dos demais sujeitos aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas coletivas de direito público;
i) Condenação à remoção de situações constituídas em via de facto, sem título que as legitime;
j) Relações jurídicas entre pessoas coletivas de direito público ou entre órgãos públicos, reguladas por disposições de direito administrativo ou fiscal;
k) Prevenção, cessação e reparação de violações a valores e bens constitucionalmente protegidos, em matéria de saúde pública, habitação, educação, ambiente, ordenamento do território, urbanismo, qualidade de vida, património cultural e bens do Estado, quando cometidas por entidades públicas;
l) Impugnações judiciais de decisões da Administração Pública que apliquem coimas no âmbito do ilícito de mera ordenação social por violação de normas de direito administrativo em matéria de urbanismo e do ilícito de mera ordenação social por violação de normas tributárias;
m) Contencioso eleitoral relativo a órgãos de pessoas coletivas de direito público para que não seja competente outro tribunal;
n) Execução da satisfação de obrigações ou respeito por limitações decorrentes de atos administrativos que não possam ser impostos coercivamente pela Administração;
o) Relações jurídicas administrativas e fiscais que não digam respeito às matérias previstas nas alíneas anteriores.
2 - Pertence à jurisdição administrativa e fiscal a competência para dirimir os litígios nos quais devam ser conjuntamente demandadas entidades públicas e particulares entre si ligados por vínculos jurídicos de solidariedade, designadamente por terem concorrido em conjunto para a produção dos mesmos danos ou por terem celebrado entre si contrato de seguro de responsabilidade.
3 - Está nomeadamente excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto a impugnação de:
a) Atos praticados no exercício da função política e legislativa;
b) Decisões jurisdicionais proferidas por tribunais não integrados na jurisdição administrativa e fiscal;
c) Atos relativos ao inquérito e instrução criminais, ao exercício da ação penal e à execução das respetivas decisões.
4 - Estão igualmente excluídas do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal:
a) A apreciação das ações de responsabilidade por erro judiciário cometido por tribunais pertencentes a outras ordens de jurisdição, assim como das correspondentes ações de regresso;
b) A apreciação de litígios decorrentes de contratos de trabalho, ainda que uma das partes seja uma pessoa coletiva de direito público, com exceção dos litígios emergentes do vínculo de emprego público;
c) A apreciação de atos materialmente administrativos praticados pelo Conselho Superior da Magistratura e seu Presidente;
d) A fiscalização de atos materialmente administrativos praticados pelo Presidente do Supremo Tribunal de Justiça;
e) A apreciação de litígios emergentes das relações de consumo relativas à prestação de serviços públicos essenciais, incluindo a respetiva cobrança coerciva.
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Com o termo “jurisdição” designa-se o poder de julgar que, dentro da organização do Estado, é genericamente atribuído ao conjunto dos tribunais (cfr. art.º 202.º da Constituição da República) - representando a “competência” o fraccionamento do poder jurisdicional entre os diferentes tribunais.
Também se alude, com um alcance mais amplo, à “jurisdição” como o poder genericamente atribuído a certa categoria de tribunais em face das restantes categorias de tribunais, razão pela qual se diz, no art.º 109º, nº 1 do Código de Processo Civil que “há conflito de jurisdição quando duas ou mais autoridades, pertencentes a diversas atividades do Estado, ou dois ou mais tribunais, integrados em ordens jurisdicionais diferentes, se arrogam ou declinam o poder de conhecer da mesma questão (...)”.
Assim, pertencendo os tribunais judiciais e os tribunais administrativos a ordens/categorias/espécies jurisdicionais diferentes (cfr. art.º 209º da Constituição da República), a questão é em substância uma questão de competência material.
E para a determinação desta competência, como ensinava o Prof. Manuel de Andrade (in Noções Elementares de Processo Civil”, página 95), “a lei atende à matéria da causa, quer dizer, ao seu objeto, encarado sob um ponto de vista qualitativo - o da natureza da relação substancial pleiteada"; ou seja, é a partir da relação material controvertida (da relação jurídica objeto do litígio) configurada pelo autor - da causa de pedir invocada, da pretensão deduzida e da identidade das próprias partes - que se determina a competência material do tribunal.
Competência material que, de acordo com o artigo 38º, nº 1 da Lei n.º 62/2013, de 26/08 (Lei da Organização do Sistema Judiciário - LOSJ), se fixa no momento em que a ação se propõe, sendo irrelevantes as modificações de facto que ocorram posteriormente, a não ser nos casos especialmente previstos na lei.
Como se refere no Acórdão da Relação de Coimbra de 7/11/2017, disponível em www.dgsi.pt:
I- A competência dos tribunais em razão da matéria afere-se em função da relação jurídica controvertida tal como é configurada pelo autor, em termos do pedido e da causa de pedir e da própria natureza dos sujeitos processuais.
II- Competência essa que se fixa, de acordo com tal configuração, no momento da propositura da causa, sendo, como regra, irrelevantes as modificações de facto e de direito que ocorram posteriormente.
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No caso em apreço, revisitemos os pedidos formulados na petição inicial:
Termos em que se requer seja a ação julgada procedente por provada e, em consequência, sejam os administradores condenados a indemnizar a sociedade, agora Massa insolvente, no pagamento da quantia de €5.918.769,00 (cinco milhões, novecentos e dezoito mil, setecentos e sessenta e nove euros), acrescidos dos juros legais.
E a causa de pedir invocada no mesmo articulado:
80. A atuação dos Administrador da AP, aqui Requeridos, reflecte uma violação dos deveres de lealdade que sobre si impendiam, uma vez que o seu comportamento não se orientou pelo interesse social, o que se traduz na sua censura e reprovação, por não terem usado, além do mais, "a diligência de um gestor criterioso e ordenado" - cfr. João Soares da Silva, Responsabilidade Civil dos Administradores de Sociedade: os Deveres Gerais e os Princípios da Corporate Governance, ROA, ano 57, 1997, 622
81. Impendia assim perante os administradores, o dever e diligência para assegurar os interesses da sociedade, nomeadamente, quanto à correta avaliação do ativo da sociedade e a integridade das contas de exercício da sociedade.
82. Uma ação - ou omissão - levada a cabo pelos administradores com violação nas imposições legais (nomeadamente da Norma Internacional de Contabilidade n.º 2, no seu parágrafo 9).
Chegados aqui,
83. Estão assim verificados os pressupostos da responsabilidade dos membros da administração perante a sociedade, nos termos do art.º 72.º do CSC.
84. E que os mesmos sejam condenados a indemnizar a sociedade em montante não inferior a € 5.918.769,00.
85. Tudo, com vista à reparação da lesão do seu direito de crédito, nos termos e condições supra melhor descritas.

Como se decidiu no Acórdão da Relação do Porto, de 23/6/2015 (João Diogo Rodrigues), disponível em www.dgsi.pt:
No âmbito da Lei nº 50/2012 de 31 de Agosto, as empresas locais são pessoas coletivas de direito privado, sujeitas ao regime jurídico que lhe é específico, à lei comercial, aos respetivos estatutos e, subsidiariamente, ao regime do setor empresarial do Estado, sem prejuízo das normas imperativas neste previstas.
Da fundamentação deste aresto, retiremos os seguintes trechos que impressionam a decisão da questão:
Efetivamente, “[a]s últimas décadas têm permitido observar que, paralelamente à criação de pessoas coletivas públicas, existem, em número cada vez maior, pessoas coletivas de direito privado que são criadas por entidades de direito público e instrumentalizadas à prossecução de fins primariamente integrantes da esfera destas últimas”[7]. E essa instrumentalização, não só transformou o tradicional modelo organizativo da Administração Pública, provocando “uma verdadeira revolução organizativa” como abalou os quadros tradicionais do Direito Privado comum e do Direito Administrativo garantistico, gerando o que hoje se denomina de “Direito Comercial Administrativo” ou “Direito Administrativo Comercial”, que refletem, nem mais nem menos, do que a erosão de muitos dos conceitos sedimentados naqueles dois ramos do direito primeiramente referidos.
Neste novo contexto, por exemplo, o tradicional conceito de personalidade jurídica de direito público é desvalorizado ou debilitado, “observando-se que nem todas as pessoas coletivas públicas exercem poderes de autoridade – tal como sucede com as “entidades públicas empresariais”- e, simultaneamente, diversas entidades de tipo societário gozam de poderes de autoridade que normalmente seriam confiados a pessoas coletivas públicas”.
Por outro lado, “deixou de existir uma identidade absoluta entre organização administrativa e subordinação predominante ao Direito Administrativo, pois as entidades integrantes da “Administração Pública sob a forma privada” não se encontram normalmente sujeitas ao Direito Administrativo e, em termos semelhantes, múltiplas pessoas coletivas que fazem parte da “Administração Pública sob a forma pública” passaram a estar sujeitas a um regime de Direito Privado”.
Neste movimento de “societarização” da atividade administrativa e de “descontratualização” das sociedades comerciais, muitos dos conceitos do direito comum ficaram, pois, alterados[8]. O que obriga a novas reformulações, novos enquadramentos conceptuais, tendo em vista a obtenção de soluções ajustadas aos atuais quadros jurídicos de referência.
Neste processo de ajustamento, porém, é importante não perder de vista que estamos perante transformações propositadamente adotadas pelo legislador. Não podem, assim, essas transformações ser combatidas pelo intérprete da lei em nome de outros valores, designadamente de ordem política, pois que esses valores, para obterem predominância, devem ser afirmados por outras vias, que não a jurisdicional, sob pena de ficar subvertido o princípio da separação de poderes.
Ao intérprete da lei cabe atribuir significado a esta última, ou seja, determinar o seu sentido e alcance, tendo em vista a sua correta aplicação ao caso concreto. Correta, sob o ponto de vista jurídico e não sob outro ponto de vista qualquer. Ao intérprete, e particularmente ao julgador, cabe, na expressão de Manuel de Andrade[9], servir de “intermediário entre a norma e a vida”, traduzir o comando abstrato da lei no comando concreto a aplicar ao caso. E, nesse exercício, deve presumir “que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados” (artigo 9.º, n.º 3, do Código Civil).
Não pode, assim, “ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso”. Ou seja, o enunciado linguístico da lei é, nos termos do artigo 9.º, n.º 2, do Código Civil, o ponto de partida de toda a interpretação, mas exerce também a função de limite, já que não pode ser considerada pelo intérprete uma solução que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expressa[10].
Não significa isto, obviamente, que na interpretação da lei o intérprete não deva atender a outros elementos. O artigo 9.º, n.º 1, do Código Civil, expressamente determina o contrário, ao prescrever que “[a] interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada”. Além do elemento literal, pois, o intérprete tem de se socorrer dos elementos lógicos com os quais tenta determinar o espírito da lei, a sua racionalidade e a sua lógica. São elementos de ordem histórica e circunstancial, elementos de ordem sistemática e elementos de ordem racional ou teleológica. Mas, repetimos, nenhum deles, pode ultrapassar a letra da lei.
Ora, como veremos, no caso presente este critério vem a revelar-se de decisiva importância para a resolução da questão que temos para decidir.
Essa questão radica num problema identitário. Do que se trata de saber, em suma, é se a B…, S.A., corresponde, ou não, a alguma das entidades jurídicas excluídas ou ressalvadas do regime insolvencial comum. Se corresponder, não pode ser declarada insolvente. Mas, na hipótese contrária, essa consequência é inevitável, desde que verificado o pressuposto objetivo, ou seja, a situação de insolvência. Isto porque, como resulta do n.º 20 do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de Março, não há vazios de regulamentação no regime jurídico da insolvência. Todas as entidades jurídicas, patrimonialmente autónomas, que não beneficiem das exceções e ressalvas legalmente previstas, estão sujeitas a ser declaradas insolventes, se nessa situação objetiva se encontrarem, uma vez que, como assinalam Luis A. Carvalho Fernandes e João Labareda[11], o n.º 1 do artigo 2.º, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE)[12], estabelece uma enumeração taxativa aberta.
Ora, sabendo nós (designadamente, através da documentação junta aos autos - fls. 110 a 133) que a referida sociedade é uma empresa municipal, constituída sob a forma de sociedade anónima, cujo capital é detido pelo Município …, tendo por objeto tarefas ligadas ao desenvolvimento local[13], facilmente concluímos que a mesma não se enquadra em nenhuma das categorias previstas no artigo 2.º, n.º 2, al. b), do CIRE.
Mas poderá ser considerada como “pessoa coletiva pública” ou “entidade pública empresarial”, como previsto no artigo 2.º, n.º 2, al. a), do CIRE?
Prevê expressamente o artigo 19.º, n.º 4, do Regime Jurídico da Atividade Empresarial Local e das Participações Locais (doravante designado por RJAEL), aprovado pela Lei n.º 50/2012, de 31 de Agosto, que as empresas locais - de que as empresas municipais constituem uma espécie -, são pessoas coletivas de direito privado. Neste contexto, atendendo às regras hermenêuticas já enunciadas e a outros argumentos de ordem histórica e sistemática que adiante desenvolveremos, dificilmente se pode arredar a referida natureza.
Há quem entenda, no entanto, que esse resultado é possível, esbatendo o elemento literal já assinalado e acentuando, ao invés, aquele que decorre do regime jurídico aplicável a tais empresas, mormente quando, como é o caso, estamos perante uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos. Em tais circunstâncias, chegaríamos à conclusão de que estamos perante um organismo de direito público e, portanto, mediante uma interpretação corretiva do já citado artigo 2.º, n.º 2, al. a), do CIRE, encontraríamos forma de aí acomodar o aludido tipo de sociedades.
Segue esta tese, Carlos José Batalhão[14], para quem, independentemente da sua natureza jurídica, o que é decisivo “é o regime jurídico a que estão sujeitas as empresas locais e a sua subordinação a vários vínculos jurídico-públicos (…)”[15]. Trata-se, como conclui o mesmo Autor, de “um regime jurídico sui generis, especial, extravagante, que fica entre o direito público e o direito privado contrastante com a disciplina comum das sociedades comerciais; é um direito privado publicizado”[16] e, portanto, devido às especificidades desse regime e aos fins públicos por aquelas sociedades prosseguido, nunca as mesmas podem ser objeto de extinção por insolvência nos termos do CIRE. Correspondem, afinal, ao que à data da aprovação deste último diploma legal (CIRE) eram as empresas públicas municipais previstas na Lei n.º 58/98 de 18 de Agosto e, assim, nunca, como então, podem, ser declaradas insolventes, mas, sim, extintas por dissolução.
Ao invés das sociedades comerciais, acrescenta, “as empresas locais regem-se específica e primeiramente pela lei do SEL (Lei n.º 50/2012), pelas normas imperativas do capítulo V (arts. 62.º a 67.º) e ainda, por alguns artigos do Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de Outubro (regime do setor empresarial do Estado, cujo regime jurídico afasta abertamente (…) a sua submissão a um processo de insolvência ou de recuperação de empresa “que manifestamente não é pensado para elas mas para as empresas propriamente privadas”[17].
É preciso revisitar, ainda que muito sumariamente, a evolução do regime jurídico a que têm estado sujeita a atividade empresarial local e precisar, com rigor, os contornos do atual regime, para se perceber quão infundada é, presentemente, esta conclusão. Isto, sem prejuízo, naturalmente, do profundo respeito que nos merece a opinião contrária.
De um modo geral, em Portugal, antes de 1998, a atividade económica da Administração Pública local era desenvolvida através de um sistema de administração municipal direta, por recurso, nomeadamente, aos serviços municipalizados. O artigo 48.º, n.º 1, al. o), da Lei n.º 79/77, de 25 de Outubro (que definia as atribuições das autarquias e competências dos respetivos órgãos), atribuía à assembleia municipal a competência para autorizar o município “a formar empresas municipais” e, posteriormente, o artigo 39.º, n.º 2, al. g), do Decreto-Lei n.º 100/84, de 29 de Março, também reiterava a competência da assembleia municipal para autorizar o município “a criar empresas públicas municipais”. Mas, como se refere no Livro Branco do Sector Empresarial Local[18], “a criação de empresas municipais ou empresas públicas municipais assumiu um carácter pontual e episódico”.
Foi só com a Lei n.º 58/98, de 18 de Agosto, que a situação se alterou.
As empresas municipais e intermunicipais [classificadas em empresas públicas, empresas de capitais públicos e empresas de capitais maioritariamente públicos, em função da proveniência do seu capital estatutário] passaram a ter reconhecida, na lei, a sua personalidade jurídica e autonomia administrativa, financeira e patrimonial (artigo 2.º, n.º 1).
Do regime então instituído resulta, em traços gerais, que as aludidas empresas:
- “São criadas pela assembleia municipal, sob proposta da câmara municipal, ou pela assembleia intermunicipal, sob proposta do conselho de administração da associação de municípios, em cuja deliberação são fixadas unilateralmente as condições gerais da participação da autarquia [artigos 4.º e 5.º da Lei n.º 58/98 e artigo 53.º, n.º 2, alínea m), da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro];
- O objecto social limita-se à exploração de actividades que prossigam fins de reconhecido interesse público cujo objecto se contenha no âmbito das atribuições das autarquias (artigo 2.º, n.º 2);
- Sujeição da respectiva actividade, em regra, ao regime de direito privado, incluindo o direito laboral, e ao regime fiscal geral (artigos 3.º, 17.º, 36.º e 37.º);
- Aplicação subsidiária do regime das empresas públicas estaduais e, no que neste não for especialmente regulado, das normas aplicáveis às sociedades comerciais (artigo 3.º);
- Sujeição das empresas públicas e das empresas de capitais públicos à tutela e superintendência dos executivos autárquicos, com destaque para o poder de aprovarem preços e tarifas (artigos 16.º e 23.º);
- Sujeição ao regime jurídico das empreitadas das obras públicas [artigo 3.º, alínea g), do Decreto-Lei n.º 559/99, de 2 de Março];
- Sujeição ao controlo financeiro sucessivo do Tribunal de Contas (artigo 35.º);
- Relevância, para os limites da capacidade de endividamento do município, de empréstimos contraídos pelas empresas públicas municipais (artigo 25.º, n.º 4)”[19].
Assim, na decorrência deste regime, a maioria da doutrina tendia a qualificar as referidas empresas como pessoas coletivas públicas[20].
No dia 01/01/2007, entrou em vigor, porém, a Lei n.º 53-F/2006, de 29 de dezembro, (artigo 50.º), que aprovou o novo regime jurídico do setor empresarial local, iniciando-se, então, uma nova fase na regulamentação deste setor.
Tal como veio a suceder posteriormente com o Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro, em relação ao sector empresarial do Estado [que integrou no conceito de empresa pública duas espécies empresariais – artigo 3.º], a Lei n.º 53-F/2006, adotou também o princípio de dualismo organizativo, prevendo, por um lado, a existência das “sociedades constituídas nos termos da lei comercial”, e, por outro, as designadas “entidades empresariais locais” (artigo 3.º n.ºs 1 e 2, e 33º a 39.º).
As primeiras, constituídas por empresas municipais, intermunicipais e metropolitanas, são aquelas nas quais os municípios, associações de municípios e áreas metropolitanas de Lisboa e do Porto, respectivamente, possam exercer, de forma directa ou indirecta, uma influência dominante em virtude da detenção da maioria do capital ou dos direitos de voto ou do direito de designar ou destituir a maioria dos membros do órgão de administração ou de fiscalização (artigo 3.º n.º 1).
E as segundas, são pessoas coletivas de direito público que os municípios, as associações de municípios e as áreas metropolitanas de Lisboa e do Porto constituam, ou já tenham constituído anteriormente, ao abrigo da Lei n.º 58/98, pois que, todas elas, ficam a reger-se por iguais normas (artigo 34.º); ou seja, pelas normas do capítulo VII e, subsidiariamente, pelas restantes normas da Lei n.º 53-F/2006, que inclui a remissão expressa para os estatutos dessas entidades e, subsidiariamente, para o regime do sector empresarial do Estado e ainda para as normas aplicáveis às sociedades comerciais (artigo 6.º).
Este quadro legal, porém, cedo veio a demonstrar a sua inadequação para os tempos subsequentes que se seguiram.
Em 2010, fruto da crise financeira com que Portugal então foi confrontado, decidiu o Conselho de Ministros, promover elaboração do Livro Branco do Sector Empresarial Local, já referido, com o objetivo de proceder ao diagnóstico e caracterização desse sector (Resolução do Conselho de Ministros n.º 64/2010, de 30 de Agosto).
O mandato da Comissão de Acompanhamento da elaboração desse Livro Branco, foi prorrogado (Resolução do Conselho de Ministros n.º 39/2011, de 22 de Setembro de 2011) e, por isso, antes da sua divulgação, perante o pedido de assistência financeira internacional então formulado por Portugal, houve a necessidade de fazer algumas alterações no setor empresarial local.
Neste âmbito, em 2011, foi apresentado o Documento Verde da Reforma da Administração Local [21], que propôs três tipos de reformas: uma reforma de gestão, uma reforma de território e uma reforma política do poder local. Com quatro eixos de atuação: no setor empresarial local; na organização do território; na gestão municipal, intermunicipal e financiamento; e ao no plano da democracia local.
Quanto à reforma do setor empresarial local, pretendeu-se racionalizá-lo, “reduzindo o número de Entidades, adequando-o à sua verdadeira missão, de acordo com as especificidades locais, determinando concretamente quais as suas áreas estratégicas de actuação, gerando economias de escala, melhor gestão e mais eficiência dos recursos públicos”.
É neste contexto que vem a ser aprovada pela Lei n.º 50/2012, o RJAEL, já mencionado.
Nele se observam alterações significativas, que, para o que está em causa nestes recursos, cumpre destacar:
Em primeiro lugar, a atividade empresarial local passa a ser desenvolvida pelos municípios, pelas associações de municípios, independentemente da respetiva tipologia, e pelas áreas metropolitanas, através dos serviços municipalizados ou intermunicipalizados e das empresas locais (artigo 2.º).
Depois, desaparece o dualismo organizativo que vigorava na Lei nº. 53-F/2006, e as empresas locais passam a ser apenas as sociedades constituídas ou participadas nos termos da lei comercial, nas quais as entidades públicas participantes exercem, de forma direta ou indireta, uma influência dominante, motivada pela propriedade (detenção da maioria do capital ou dos direitos de voto) ou controlo de gestão (que se traduz no direito de designar ou destituir a maioria dos membros do órgão de gestão, de administração ou de fiscalização ou qualquer outra forma de controlo de gestão em relação às mesmas - artigo 19.º, n.º 1, do RJAEL.
Em terceiro lugar, as empresas locais, que são sempre de responsabilidade limitada (por quotas ou anónimas), ao contrário do que sucedia anteriormente com as entidades empresariais locais que eram qualificadas como pessoas coletivas de direito público, passam expressamente a ser tidas por lei como “pessoas coletivas de direito privado” (artigo 19.º, n.º 4, do RJAEL)[22].
E, em quarto lugar, ao nível do regime jurídico que lhes é aplicável, passa também a haver uma inversão do plano subsidiário; ou seja, enquanto, antes, depois do regime específico e dos estatutos, as empresas municipais estavam, subsidiariamente, sujeitas ao “regime do sector empresarial do Estado e pelas normas aplicáveis às sociedades comerciais”, presentemente, as empresas locais regem-se pelo regime jurídico que lhe é próprio e, depois, “pela lei comercial, pelos estatutos e, subsidiariamente, pelo regime do setor empresarial do Estado, sem prejuízo das normas imperativas neste previstas” (artigo 21.º, do RJAEL).
Ora, não havendo norma imperativa no regime do setor empresarial do Estado, aprovado pela Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro, que impeça a insolvência das sociedades contratualmente constituídas, mas apenas das entidades públicas empresariais (cfr. artigo 35.º, n.º 2), e não revestindo as empresas locais esta última categoria, é manifesto que as mesmas não estão isentas daquela consequência.
E nisto não vemos qualquer ofensa a direitos constitucionalmente consagrados, na medida em que tal solução se encontra no espaço de conformação do legislador, sendo assegurado sempre e ainda o direito, quer dos credores, quer do próprio devedor, de questionarem os atos jurisdicionais praticados no processo de insolvência. Continua, assim, assegurado o pleno direito de acesso à tutela jurisdicional efetiva, consagrado no artigo 20.º, n.º 1, da CRP.
Repare-se que as entidades públicas empresariais, além de serem sempre criadas por Decreto-Lei, são também legalmente tipificadas como “pessoas coletivas de direito público” (artigos 56.º e 57.º, nº 1). Logo, divergem claramente, nestes aspetos de decisiva importância para a temática que estamos a tratar, das empresas locais que, como vimos, são “pessoas coletivas de direito privado”, constituídas ou participadas nos termos da lei comercial.
Pensamos, assim, que não há fundamento jurídico bastante para as equiparar.
Por outro lado, se é certo que empresas locais podem e, em certas circunstâncias até devem, ser objeto de alienação, dissolução, transformação, integração, fusão e internalização (Capítulo VI da Lei n.º 50/2012), a verdade é que nenhuma dessas soluções pertence à iniciativa dos respetivos credores. O que deixa claramente em aberto a possibilidade destes últimos recorrerem a outros mecanismos legais tendentes à realização coerciva dos seus créditos, os quais, no limite, podem passar pela insolvência. Tal como sucede, de resto, com outras sociedades com as quais, não raramente, atuam em concorrência.
E se os credores podem equacionar essa solução, não vemos que a devedora esteja impedida de o fazer igualmente, sempre que o detentor do seu capital social se recuse a providenciar pela respetiva solvabilidade.
É verdade que a lei institui mecanismos tendentes a assegurar essa solvabilidade ou, pelo menos, a impedir o resultado contrário. Até porque tratando-se de entidades dominadas, total ou parcialmente, por entes públicos, no limite, é o crédito e bom nome destes últimos que está em causa. Mas o facto do legislador ser diligente na instituição de mecanismos tendentes à prevenção da insolvência das empresas locais não significa que, em termos absolutos, negue a possibilidade de, em tese, tal vir a verificar-se. Pelo contrário, como já vimos, todo o regime que elencámos aponta para essa possibilidade. E não pode dizer-se que o legislador não o previu. Cremos, aliás, ao contrário do que é defendido pelas Apelantes, que, nos termos do artigo 9.º, n.º 3, do Código Civil, que essa previsão deve presumir-se. Ou seja, o legislador, tendo a exata noção do âmbito subjetivo do regime insolvencial comum, presume-se que, ao mantê-lo inalterado e configurando as empresas locais como pessoas coletivas de direito privado, sujeitas, em domínios não imperativos, ao regime do direito comercial, quis assinalar esse risco, consentindo na sua consumação.
Verdade é, com efeito, que, nos estritos termos da lei, estão as empresas locais sujeitas ao regime jurídico que lhes é próprio e, depois, à lei comercial, aos respetivos estatutos e, subsidiariamente, ao regime do setor empresarial do Estado, sem prejuízo das normas imperativas neste previstas.
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Na mesma linha de raciocínio, se decidiu nesta Relação, no Acórdão de 25/3/2010 (Manuel Gonçalves), disponível na mesma base de dados, o seguinte:
I- Aos titulares dos órgãos sociais de empresas públicas, nomeados, é aplicável o regime legal do Gestor Público, (LGP), em tudo o que não constar dos respectivos Estatutos;
II- A relação jurídica estabelecida entre o Gestor e a Empresa Pública, configura uma verdadeira relação jurídica de «mandato»;
III- À responsabilidade civil, por actos ou omissões dos gestores no exercício do mandato, são aplicáveis as disposições e princípios do direito civil;
IV- Para conhecer da acção de indemnização com base nessa responsabilidade, são competentes em razão da matéria os tribunais judiciais.
Da fundamentação deste aresto, retire-se o seguinte trecho:
Como se refere no Ac STA de 04.01.1989 (proc. nº 26428) «são de direito privado as relações estabelecidas, na vigência daquele estatuto (no caso DL 83/76 de 21.11) entre os gestores públicos não profissionais e as empresas por eles geridas, considerados aqueles como verdadeiros órgãos das empresas às quais estavam juridicamente ligados por um acto de nomeação ou de prestação de serviços próximo do mandato».
Como refere Vieira de Andrade (Justiça Administrativa – Lições – 1998, pág. 56) «só interessam à justiça administrativa as relações jurídicas administrativas públicas, ou seja, aquelas que são reguladas pelo direito administrativo; a determinação do domínio material da justiça administrativa passa, portanto, pela distinção material entre o direito público e do direito privado...».
No caso presente, apenas há que aplicar normas de direito privado.
Há, pois, que concluir pela competência em razão da matéria dos tribunais judiciais.
O recurso merece proceder.
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Fazendo nosso este entendimento explanado nos arestos citados, facilmente se conclui pela competência dos tribunais judiciais para dirimir o litígio, não se enquadrando em qualquer das situações legalmente previstas de competência da jurisdição administrativa.
Efectivamente – e aqui nos afastamos da decisão recorrida -, não está em causa uma avaliação da conduta pré-contratual, enquadrável na alínea e) do nº 1 do artigo 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais – mas antes a apreciação da conduta dos réus, enquanto titulares do órgão de gestão de uma empresa local, por alegada violação dos seus deveres legais de administração, quanto à correta avaliação do ativo da sociedade e a integridade das contas de exercício da sociedade, à luz do disposto nos art.º 64º e 72º do Código das Sociedades Comerciais, normas indiscutivelmente de direito privado.
Daí a procedência da apelação, sendo competentes para dirimir o litígio os tribunais judiciais.

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V. A decisão
Pelo exposto, os Juízes da 6.ª Secção da Relação de Lisboa acordam em, na procedência da apelação, revogar a decisão recorrida, sendo competentes para dirimir o litígio os tribunais judiciais.
Custas pelos recorridos.
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Lisboa, 29 de Junho de 2023
Nuno Luís Lopes Ribeiro
Teresa Pardal
Octávia Viegas