Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
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I- Relatório:
G... e F..., residentes na Av..., intentaram a presente ação declarativa condenatória, nos termos do DL n.º 108/2006, de 8 de Junho (Regime Processual Experimental), contra M..., com sede social no ..., e M..., com sede no Edifício ..., pedindo a condenação dos réus a pagar aos autores uma indemnização no valor de € 2 406,86 por danos patrimoniais, e a quantia de € 35 000,00 a título de danos morais.
Para o efeito alegaram, resumidamente, que a 1.ª ré é a sociedade concessionária a quem foi adjudicada a obra de construção da Rede do Metropolitano Ligeiro da Margem Sul, estando a cargo da 2.ª ré as obras relativas à construção de infraestruturas e que no dia 13/02/2008 sofreu um acidente na Praça de S. Batista, onde decorrem as obras, quando se dirigia para a paragem do autocarro com destino a Lisboa, altura em que, sem que nada o fizesse prever, caiu-lhe em cima o gradeamento das obras, atingindo-a na cabeça e orelha, o que lhe provocou danos, que especificou.
O réu M..., na sua contestação, excecionou a incompetência absoluta do tribunal, em razão da matéria, por considerar serem competentes os tribunais administrativos, bem como a sua ilegitimidade, por ter celebrado com a M... um contrato para o projeto de construção e que tinha por objeto a construção da rede do metropolitano ligeiro da margem sul do Tejo, nomeadamente a realização das infraestruturas, razão pela qual a eventual responsabilidade civil impende sobre esta sociedade, e invocou ainda a ilegitimidade ativa do 2.º autor, concluindo pela procedência das exceções e, caso assim não se entenda, pela sua absolvição do pedido, suscitando o incidente de intervenção provocada da F..., para quem transferiu a responsabilidade civil, mediante o respetivo contrato de seguro.
A ré M..., na contestação, excecionou a sua ilegitimidade, alegando que as obras de construção das infraestruturas não estão a seu cargo e excecionou a incompetência absoluta do tribunal e a ilegitimidade do 2.º autor, nos termos sustentados pelo 1.º réu, concluindo pela sua absolvição da instância e, caso assim se não entenda, a sua absolvição do pedido.
Responderam os autores, pugnando pela improcedência das exceções e suscitaram a intervenção provocada como parte principal, associadas da 1.ª e 2.ª RR., da M... e da seguradora F...
Por despacho proferido em 30/04/2009 foram “admitidas as requeridas intervenções principais provocadas, nos termos do art. 325º, nºs 1 e 2, este último por referência ao art. 31º B, ambos do Cód. Proc. Civil”.
Citadas as intervenientes F.... e M..., respondeu a primeira, confessando a existência do contrato de seguro e aderindo à contestação do 1.º réu, alegando a M..., em resumo, com a invocação da exceção da ilegitimidade do 2.º autor, impugnando a existência dos pressupostos da responsabilidade civil, não tendo a autora direito a exigir da chamada qualquer indemnização, porque a ocorrência resultou única e exclusivamente de circunstâncias e fatores externos que não podem ser imputados, a qualquer título, ao aqui Chamado, tendo inclusivamente a Autora contribuído com a sua conduta para a verificação do presente acidente e suscitou o incidente de intervenção, chamando a intervir como Ré a Sociedade M..., invocado o direito de regresso sobre esta sociedade, sua subempreiteira.
Por despacho proferido em 02/11/2009, foi deferida a requerida intervenção acessória provocada de Sociedade M...
Citada a chamada, respondeu, aderindo, no essencial, à contestação do 1.º réu.
Em sede de despacho saneador foram julgadas as exceções dilatórias, decidindo-se pela competência material do tribunal, pela ilegitimidade ativa do 2.º autor, com consequente absolvição do réus do pedido, e pela ilegitimidade passiva da 2.ª ré M... seguindo-se a fixação da matéria de facto assente e elaboração da base instrutória.
Apelaram M... e M.., quanto à decisão que julgou improcedente as exceções da incompetência em razão da matéria e da ilegitimidade passiva desta, recursos que foram julgados improcedentes, confirmando a decisão recorrida, por Acórdão desta Relação proferido em 20/11/2011.
Realizado o julgamento foi proferida a competente sentença que julgou a ação improcedente e dela absolveu as rés do pedido.
Desta sentença veio a autora interpor o presente recurso, apresentando, no essencial, as seguintes,
Conclusões:
1. O presente recurso vem interposto da decisão proferida no âmbito dos presentes
autos, a qual julga improcedente o pedido formulado pela Autora, contra as Rés, e as absolve do pedido.
2. A douta sentença recorrida merece cesura quanto à matéria de facto, na medida em que deveria ter julgado como factos provados os contantes dos artigos 7.º, 10.º, 11.º e 12.º da Base Instrutória. (Cf. Desde logo, quanto ao artigo 7.º da Base Instrutória, não é possível discernir como o tribunal a quo o considerou como não provado, face ao teor do depoimento das testemunhas V.., M..., e C...
3.. Pelo que, atendendo até à própria fundamentação da decisão, estas testemunhas eram pessoas conhecedoras do local, já que “passavam frequentemente no local e conheceram o desenvolvimento da obra, tendo a primeira tirado no próprio dia as fotos de fls. 88 a 90, 93, e 94”, pelo que, salvo melhor opinião, não pode deixar o douto Tribunal de julgar como provado que, na hora em que ocorreu o acidente que vitimou a A., existia uma travessia para peões, encostada à vedação metálica que veio a atingi-la e que servia para fazer a travessia da Av. Nuno Álvares Pereira.
4. No que concerne aos artigos 10.º, 11.º e 12.º da Base Instrutória, desde já se refira que não pode o Tribunal a quo deixar de considerar como provado que existiam máquinas a trabalhar no local, e que as mesmas poderão ter sido a causa do acidente. Desde logo, depôs nesse sentido a testemunha Vítor Sousa.
5. Se foi um aluimento de terras, um mero desequilíbrio da vedação, ou se a máquina – que lá estava e até era amarela – tocou na vedação, ninguém consegue precisar, mas a verdade é que se encontravam máquinas a trabalhar no local (artigo 10.º) as máquinas em causa eram nomeadamente retroescavadoras (artigo 11.º), e é do conhecimento comum que escavar causa estremecimento de terras (artigo 12.º), pelo que salvo melhor opinião não poderia o douto Tribunal a quo dar como não provada a matéria constante destes artigos.
6. Face ao exposto, deveria o Tribunal a quo, dar como provada a matéria vertida nos artigos 7.º, 10.º, 11.º e 12.º da Base Instrutória, por ter resultado prova inequívoca que aduzia nesse sentido, sendo ainda de referir que tais factos, a serem dados como provados influenciariam, a final, a decisão a tomar pelo Tribunal.
7. Porém, não só em matéria de decisão de facto, a douta sentença recorrida merece censura. Também no que concerne ao enquadramento de direito, a douta Sentença recorrida carece de uma fundamentação que permita entender as razões pelas quais foi julgada improcedente a pretensão da ora Recorrente.
8. Desde logo porque deve entender-se que tem aplicação o regime de responsabilidade constante do artigo 492.º do Código Civil, na medida em que estamos claramente perante uma obra, cuja deficiente conservação veio a causar danos, sendo responsável por essa obra todas as Rés, na medida dos contratos de concessão assinados. (Vide o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13/11/2012, no qual se conclui que “A obrigação de indemnizar, quando ocorra a prática de um ato lícito, não decorre da existência de uma atuação culposa, bastando que se verifiquem: a) o facto (lícito) adveniente da ação voluntária do vizinho ou do proprietário do prédio confinante; b) a verificação de um prejuízo adveniente da alteração ou deterioração da coisa de que o lesado é proprietário; c) que se possa estabelecer um nexo de causalidade entre as obras e os danos na propriedade do lesado.
9. Quer isto dizer que, a obra em causa, poderá ser considerada como atividade não perigosa, desde que cumpra todas as condições de segurança – que vimos, não cumpriu – e desde que não seja suscetível que dela resultem danos para terceiros.
10. No caso concreto, a obra não só foi causadora de danos a terceiros – de que é exemplo a aqui Recorrente – como vimos que se tornava potencialmente perigosa, pela forma pela qual foi executada, não salvaguardando a integridade física das pessoas que diariamente tinham que com ela conviver.
11. Esforçou-se ainda o Tribunal a quo por afastar o enquadramento legal do artigo 493.º do Código Civil, referindo que “não podemos considerar a realização dos trabalhos como uma atividade perigosa para os efeitos do artigo 493.º n.º 2 do CC. A construção de uma linha férrea em espaços de circulação pública não comporta uma probabilidade acrescida de risco do que as demais atividades humanas comparáveis em geral se for desenvolvida com as necessárias e normais regras de segurança.”
12. Se a obra em causa tivesse sido realizada com as necessárias e normais regras de segurança, a Recorrente não teria sofrido o acidente que, como resultou provado, sofreu. É que a questão é justamente essa: a atividade em si, poderia não ser perigosa, desde que garantidas as normas de segurança para peões, veículos, e edifícios, o que, note-se, sabemos não ter acontecido.
13. Segue a douta sentença recorrida no sentido de considerar que é a sociedade M..., a responsável pelo dever de indemnizar a autora, pelos danos comprovadamente tidos por esta na decorrência do acidente, sendo que contudo, entende, a douta sentença recorrida que tal condenação não poderá ter lugar nos presentes autos, em virtude de a M..., ser aqui uma mera interveniente acessória, neste caso por iniciativa da R., M..., que fez operar o seu chamamento, bem como fez operar o chamamento da R. F...
14. Diz a douta sentença que “a M.. está no processo apenas para acautelar o exercício do direito de regresso no caso de condenação da M..” e por sua vez “a MTS, por força do contrato que celebrou com o Estado é concessionária do bem e serviço público e celebrou com a M... um contrato pelo qual esta se responsabilizou pelos trabalhos de projeto e construção civil, que porém, veio a ser contratado em regime de empreitada com a M...”
15. Já não se poderá, no entanto, concordar com a solução de que, não operando uma das causas de presunção de culpa, do artigo 492.º e 493.º do Código Civil, não concorrem responsabilidades entre as Rés.
16. Sendo assim evidente que, deveria nos presentes autos ter sido responsabilizada, pelos danos decorrentes da obra a M..., como dona da obra, a METROLIGEIRO, como empreiteira, e a M.., como a responsável pelos trabalhos que em concreto vitimaram a Recorrente.
17. E deviam sê-lo ao abrigo do disposto no artigo 492.º do Código Civil.
18. A verdade é que a obra em causa foi levada a cabo em evidente desobediência das normas de segurança, e que foi por violação dessas normas que a Recorrente sofreu os danos invocados, havendo clara e óbvia culpa da Ré M..., na forma como os trabalhos foram desenvolvidos, e da Ré M..., na medida em que não fiscalizou convenientemente os trabalhos referentes à empreitada que cedeu à M...
19. A solução aceitável seria, salvo melhor e douta opinião, condenar as Recorridas, nos termos previstos nos artigos 492.º ou 493.º do Código Civil, reconhecendo o direito à Recorrente de ser indemnizada pelos danos, que, note-se, já se provou que sofreu.
E termina pedindo a revogação da sentença, com prolação de sentença condenatória das recorridas a título de responsabilidade civil pelos danos provocados à recorrente.
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Contra-alegaram as recorridas, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata, e efeito devolutivo.
Cumpridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
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II - Direito processual aplicável.
No caso concreto, estamos em presença de ação instaurada em 11 de junho de 2008 e a decisão recorrida foi proferida em 20 de dezembro de 2012.
Aos recursos de decisões proferidas antes de 1 de setembro de 2013, em processos instaurados após 1 de janeiro de 2008, é aplicável o regime de recursos do C. P. Civil aprovado pelo Decreto-Lei n.º 303/07, de 24 de agosto, por identidade de razão às decisões proferidas antes daquela data em processos instaurados após 1 de janeiro de 2008, e não o atual regime de processo civil, nos termos do art.º 7.º/1 da Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, posição assumida igualmente por Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2013, pág. 15, onde refere “Decisões proferidas antes de 1 de setembro de 2013 em processos instaurados a partir de 1 de janeiro de 2008, os recursos seguem o regime aprovado pelo Dec-Lei n.º 303/07, de 25 de agosto, (v.g. monismo recursório, alçadas, prazos, apresentação imediata de alegações, dupla conforme, etc.).
Assim, será aplicável o regime do anterior Código de Processo Civil e não o atual C. P. Civil, aprovado pela Lei n.º41/2013.
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III – Âmbito do Recurso.
Como é sabido o teor das conclusões formuladas pelos recorrentes definem o objeto e delimitam o âmbito do recurso - arts. 660.º, nº2, 661º, 672º, 684º, nº3, 685º-A, nº1, todos do C. P. Civil.
Assim, as questões essenciais a decidir são as seguintes:
a) Alteração da matéria de facto nos termos pretendidos.
b) Se as Rés estão ou não, e em que medida, obrigadas a indemnizar a Autora pelos danos sofridos.
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IV – Fundamentação fáctico-jurídica.
1. Reapreciação da matéria de facto.
1.1. A recorrente discorda das respostas negativas à matéria de facto vertida nos artigos 7.º, 10.º, 11.º e 12.º da Base Instrutória, por considerar que os testemunhos indicados justificam respostas positivas.
Vejamos, pois, se lhe assiste razão.
Os artigos em causa, e que mereceram as resposta de “não provados”, têm a seguinte redação:
7.º: “A autora estava a passar no local reservado a peões”?
10.º: “Nessa ocasião, encontravam-se máquinas a trabalhar no local”?
11.º: “Nomeadamente retroescavadoras que removiam terras”?
12.º: “O funcionamento dessas máquinas provocava estremecimento do solo em toda a zona a elas circundante”?
Quanto à resposta à matéria do art.º 7.º lê-se na sua fundamentação:
“ Não considerámos provado que o local onde a autora passou fosse destinado à travessia de peões. As fotos referidas não nos mostram sinais de qualquer passadeira que ali tivesse estado nesse dia e depois fosse apagada em poucas horas, como quis fazer crer a testemunha V... Pelo contrário, o que nos mostram é que a passagem de peões era mais abaixo na rua, no local visível na foto de fls. 88, junto ao respetivo sinal de trânsito, perto da carrinha branca parcialmente oculta pelo autocarro de passageiros. Por isso não acreditámos nas testemunhas de última hora, ouvidas depois da autora se aperceber da importância da existência dessa passadeira e das dúvidas que se tinham suscitado na discussão, M.. e C.., que procuraram di.zer que a passadeira era no local onde a autora estava a passar (a segunda até se descaiu ao dizer que foi ao tribunal para “testemunhar a situação de uma passadeira existente nesse local”). Isso não pode ser verdade porque não há sinais de ter sido apagada a passadeira ali existente em poucas horas, por não fazer sentido que ali existisse uma passadeira quando existe outra mas abaixo e por não ter também qualquer cabimento que uma passadeira fosse terminar nos gradeamentos, obrigando depois as pessoas a circularem pela estrada.
Não existe qualquer contradição com o que ficou provado na al. F) do despacho de fixação da matéria de facto pois o local aí referido não pode ser o ponto exato onde a autora estava a atravessar a rua, dado que esta matéria é controvertida e foi levada à base instrutória.
Aquilo em que as partes manifestaram estar de acordo nos articulados foi na existência de uma passadeira na zona do acidente, não podendo ser interpretado aquele facto com outro alcance”.
E no que respeita às respostas da matéria contida nos art.ºs 10.º a 12.º, diz-se:
“Não foi apresentada prova da existência de máquinas a trabalhar no local no momento do acidente”.
O dissidium tem por base os depoimentos de V..., A.., e C..., entendendo a recorrente que estas testemunhas eram pessoas conhecedoras do local, já que “passavam frequentemente no local e conheceram o desenvolvimento da obra, tendo a primeira tirado no próprio dia as fotos de fls. 88 a 90, 93, e 94”, pelo que deve considerar-se provado que na hora em que ocorreu o acidente que vitimou a A., existia uma travessia para peões, encostada à vedação metálica que veio a atingi-la e que servia para fazer a travessia da Av. Nuno Álvares Pereira.
Ora, em primeiro lugar, se a testemunha V... é o Autor das fotografias juntas a fls. 88 a 90, e foram tiradas no dia do acidente, é fácil de constatar que no local do acidente não constava qualquer passadeira para peões, sendo apenas visível a sua existência mais abaixo na rua, no local sinalizado na foto de fls. 88, junto ao respetivo sinal de trânsito, perto da carrinha branca parcialmente oculta pelo autocarro de passageiros e bem mais visível na foto de fls. 89 e assinalada pelo respetivo sinal vertical. Portanto, nenhuma outra passadeira de peões é ilustrada pelas mencionadas fotos.
E ouvidos os depoimentos gravados das citadas testemunhas, pode resumir-se o seguinte:
V... declarou conhecer a Autora há cerca de 50 anos, vive no Feijó e frequenta Almada, teve conhecimento da construção de metropolitano, havendo sucessivas alterações de trânsito, sendo que a construção era feita por troços, no dia do acidente ia na Avenida Nuno Álvares Pereira, no sentido da Praça S. João Batista, entrou “no alcatrão, que era a passagem que tínhamos ali mais perto, na zona de quem vem da conservatória, e dos cartórios, a zona mais perto para apanhar a passadeira, era aquela, que tínhamos que nos dirigir no meio da estrada ao lado daqueles depósitos de plástico que eu falei que dividiam a estrada do passeio, para apanhar a passadeira que existia ali, mas não vinha para o lado do passeio, só começava do lado do alcatrão, para o passeio do lado contrário, do lado da igreja e estava aqui uma passadeira amarela, neste dia”.
Disse ainda não ter visto o acidente, apenas ouviu barulho e viu pessoas a levantar a Autora, chamaram uma ambulância que a conduziu ao hospital e que da parte da tarde, entre as 14 e 15:30 horas, foi ao local e tirou as fotografias que constam de fls. 88 a 90. E confrontado com o facto de nessas fotos não haver vestígios dessa passadeira declarou que na zona “ estavam aqui muitos homens a trabalhar, não sei se eram trabalhadores do Metro, se eram daquela obra, sei que estavam, a fazer uma passadeira muito mais larga, em amarelo, a pintar a rua, e eu pensei olha, eu pensando no meu juízo, olha, para mim estão a apagar provas de que existia ali uma passadeira amarela”. Mas questionado sobre a razão pela qual não tirou fotografias a essa nova passadeira mais larga declarou “ não sou jornalista”.
A testemunha M.., declarou conhecer a Autora e o marido e que este lhe pediu para ser testemunha para confirmar a existência da passadeira no local, pois utilizava a avenida todos os dias, apanhava o autocarro em Miratejo e que ali parava ( na praça S. João Batista) e passava a rua para o lado oposto, e no dia do acidente ali existia essa passadeira e que tinha sido alterada no dia seguinte. Disse não ter presenciado o acidente.
Por sua vez, a testemunha C..., declarou conhecer a Autora há muitos anos e que o seu marido lhe pediu para testemunhar. Disse que não viu o acidente, na altura trabalhava na Portugal Telecom e passava nesse local de carro e a pé, que existia uma passadeira para peões em frente ao restaurante “Somar”, porque lá passou no dia do acidente. Confrontado com as fotos de fls. 88 a 90 disse “não ver nada pintado nas fotos, mas existia a passadeira” e reafirmou que “o que posso dizer é que na altura do acidente havia uma passadeira”.
Resumindo, nenhuma das testemunhas confirmou, perentoriamente, até porque não presenciaram o acidente, que a “Autora estava a passar no local reservado a peões”.
E como se refere na fundamentação da decisão da matéria de facto, “ as fotos referidas não nos mostram sinais de qualquer passadeira que ali tivesse estado nesse dia e depois fosse apagada em poucas horas, como quis fazer crer a testemunha Vítor Pereira. Pelo contrário, o que nos mostram é que a passagem de peões era mais abaixo na rua, no local visível na foto de fls. 88, junto ao respetivo sinal de trânsito, perto da carrinha branca parcialmente oculta pelo autocarro de passageiros”.
Aliás, não é credível que tendo a testemunha V... se deslocado ao local do acidente, cerca de 5 horas depois do acidente, e fotografado o local ( fotos de fls. 88 a 90), constatando que essa passadeira teria sido apagada e “feito uma nova passadeira, em amarelo, mais larga”, não a incluísse nessas fotos de modo a corroborar o seu depoimento.
Acresce que a factualidade objeto da referida prova era saber se, no momento do acidente, a “Autora estava a passar no local reservado a peões”, e não se no local onde ocorreu o acidente existia uma passadeira de cor amarela assinalada no pavimento.
E quanto a essa matéria a Autora não fez a devida prova, pois que as testemunhas mencionadas não presenciaram o acidente, pelo que essa questão deverá ser decidida contra a parte a quem aproveita ( art.º 516.º do C. P. Civil).
É sabido que, não obstante se garantir no sistema processual civil um duplo grau de jurisdição, nomeadamente quanto à reapreciação da matéria de facto, não podemos ignorar que continua a vigorar entre nós o princípio da livre apreciação da prova, conforme resulta do art. 655.º, do C. P. Civil, o qual estatui que “o tribunal coletivo aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”.
Para que decisão da 1ª instância seja alterada haverá que averiguar se algo de “anormal” se passou na formação dessa apontada “prudente convicção”, ou seja, ter-se-á que demonstrar que na formação da convicção, retratada nas respostas que se deram aos factos, foram violadas regras que lhe deviam ter estado subjacentes, nomeadamente aferir da razoabilidade da convicção formulada pelo juiz da 1.ª instância, face às regras da experiência, da ciência e da lógica, da sua conformidade com os meios probatórios produzidos, sem prejuízo do poder conferido à Relação de formular, nesse julgamento, com inteira autonomia, uma nova convicção, com renovação do princípio da livre apreciação da prova ([1]).
Ora, a verdade é que verificamos ter havido, por parte do Tribunal recorrido, uma criteriosa avaliação dos meios probatórios referidos, tendo em conta o princípio geral da livre convicção do julgador, assente nos princípios instrumentais da oralidade e imediação, sendo igualmente essa a nossa convicção, fundada nos depoimentos citados e fotos juntas do local do acidente, pelo que não se vê fundamento bastante para alterar essa matéria de facto, como pretende a apelante.
O mesmo se dirá quanto à matéria dos artigos 10.º a 12.º, já que as testemunhas mencionadas o não confirmaram e os documentos que constituem as fotos de fls. 88 a 90 não o infirmam.
Daí se concluir, como na 1.ª instância, face à total ausência de prova em sentido contrário.
Não obstante, dir-se-á que a referida factualidade não nos parece essencial para a resposta à questão jurídica que nos é colocada, ou seja, saber se a Autora tem ou não direito a exigir das rés a indemnização peticionada.
Improcede, pois, a pretendida alteração da matéria de facto.
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2. Matéria de facto.
Considera-se assente a seguinte factualidade:
1. Em Julho de 2002, a 1ª ré M... celebrou com o Estado português, através do Ministério das Finanças e com o Ministério das Obras Públicas, Transportes e Habitação um contrato de concessão do projeto, da construção, do fornecimento de equipamentos e de material circulante, do financiamento, da exploração, da manutenção e da conservação da totalidade da rede de metropolitano ligeiro da margem Sul do Tejo (al. A).
2. No âmbito do referido contrato de concessão, a ré M... ficou encarregue da realização das infraestruturas de longa duração da rede do metropolitano ligeiro da margem Sul do Tejo, bem como do conjunto de atividades necessárias à respetiva concretização, incluindo obras de desvio e reposição de serviços ( al. B).
3. Ficou salvaguardada a hipótese de a ré M... contratar com outras entidades para o desenvolvimento das atividades compreendidas na concessão ( al. C).
4. Na mesma data (Julho de 2002), foi também celebrado um contrato de projeto e construção entre a ré M... e o M..., tendo por objeto o projeto e construção da rede do metropolitano ligeiro da margem Sul ( al. D).
5. Em 28 de Novembro de 2003, o Réu M.., celebrou um Contrato de Divisão de Obra com o Consórcio Externo M... e a T... ( matéria aditada nos termos dos art.ºs 659.º/3 e 713.º/2 do C. P. Civil, admitida por acordo e prova documental – ( fls. 674 e 700 e segs).
6. Nos termos do n.º 1 da Cláusula 2.ª do Contrato de Divisão de Obra, “o objeto deste contrato de Subempreitada compreende todos os trabalhos objeto do Contrato de Projeto e Construção das ILD’s, com exceção dos relativos ao projeto e aos que são objeto do Contrato de Subempreitada celebrado com a S... e F....”- ( matéria aditada nos termos dos art.ºs 659.º/3 e 713.º/2 do C. P. Civil, admitida por acordo e prova documental – ( fls. 674 e 700 e segs).
7. Na repartição das obras entre os subempreiteiros, ficou estipulado que competia ao Consórcio Externo M..., entre outros, os serviços afetados incluindo os Desvios de trânsito, as terraplanagens, drenagens e pavimentações e trabalhos de construção civil (via) ( matéria aditada nos termos dos art.ºs 659.º/3 e 713.º/2 do C. P. Civil, admitida por acordo e prova documental – ( fls. 675 e 700 e segs - Cláusula 2.ª do Contrato de Divisão de Obra).
8. As sociedades que integravam o Consórcio Externo M... em resultado de fusão passaram a constituir uma única sociedade – a M ... ( matéria aditada nos termos dos art.ºs 659.º/3 e 713.º/2 do C. P. Civil, admitida por acordo e prova documental – ( fls. 675 e 700 e segs).
9. A 1ª ré M... celebrou com a interveniente C.. um contrato de seguro titulado pela apólice nº 43/4.302.253, mediante o qual transferiu a responsabilidade por riscos de construção, responsabilidade civil extracontratual e perdas de exploração antecipada, tendo essa apólice como segurada, entre outros, a interveniente M...
10.À data do acidente dos autos, existia no local uma passagem para peões, que atravessava a via pública ( al. F).
11. Na construção da rede de metropolitano ligeiro da margem Sul do Tejo recorreu-se ao desvio de trânsito e peões ( art.º 1.º)
12. Na decorrência dessa construção, os peões encontravam-se confinados às passagens existentes entre gradeamentos que delimitavam o espaço concedido aos transeuntes do espaço concedido aos veículos automóveis ( art.º 2.º).
13. Tais gradeamentos encontravam-se presos em pequenos blocos de cimento ( art.º 3.º).
14. Os gradeamentos não se encontravam presos entre si de forma a evitar possível queda dos mesmos para a via pública ou para os espaços confinados aos peões ( art.º 4.º).
15. Em 13-02-2008, pelas 09h30m, a autora estava a passar pela zona onde estavam a decorrer as mencionadas obras de construção da rede de metropolitano ligeiro da margem Sul do Tejo na Praça São João Baptista (art.º 5.º).
16. E dirigia-se ao autocarro com destino a Lisboa ( art.º 6.º).
17. A autora deslocava-se junto do gradeamento de ferro aí existente ( art.º 8.º).
18. E não invadiu, nem se aproximou, da zona reservada às obras do metro ( art.º 9.º).
19. A autora estava a atravessar a Avenida fora do local de passagem para peões referida em 6) ( art.º 47.º - aditado a fls. 1051).
20. E no espaço destinado ao trânsito de veículos automóveis ( art.º 48.º - aditado a fls. 1051).
21. No momento em que a autora se deslocava junto do gradeamento de ferro, parte deste caiu na sua direção ( art.º 13.º e 14.º).
22. Queda esta que se ficou a dever ao desequilíbrio do gradeamento ( art.ºs 15.º e 16.º).
23. A autora foi atingida na cabeça e na orelha esquerda pelo tubo de ferro que suporta o gradeamento ( art.º 18.º).
24. E, depois, com todo o peso do gradeamento a impender sobre si ( art.º 19.º).
25. O que fez com que a autora entrasse em desequilíbrio e caísse ( art.º 20.º).
26. Ao cair, a autora deitou, como meio de amparo, o seu braço direito ao chão ( art.º 21.º).
27. E ficou imobilizada no chão, por vários minutos, até ser ajudada a levantar-se ( art.º 22.º).
28. Nessa altura a autora sentiu dores no braço direito e na cabeça ( art.ºs 23.º e 24.º).
29. A autora foi conduzida por uma ambulância dos Bombeiros Voluntários de Almada ao Hospital Garcia de Orta e aí ficou internada por um período de três dias ( art.ºs 26.º e 27.º).
30. Tendo-lhe sido diagnosticado traumatismo ao nível do braço direito ( art.º 29.º).
31. Na noite do acidente a autora foi submetida a cirurgia ao braço direito ( art.º 30.º).
32. Em virtude do acidente a autora sofreu diversos hematomas ( art.º 31.º).
33. Por força das lesões causadas pelo acidente, a autora foi submetida a exames médicos no Hospital Garcia de Orta ( art.º 32.º).
34. A autora realizou uma TAC na Clínica Juvenal Sobral, Lda. ( art.º 33.º).
35. A autora despendeu com os exames realizados na sequência do acidente dos autos a quantia de €108,17 ( art.º 34.º).
36. Na altura do acidente a autora partiu os óculos que trazia no rosto ( art.º 35.º).
37.Os quais ficaram desfeitos ( art.º 36.º).
38. A autora despendeu dinheiro na substituição dos óculos ( art.º 37.º).
39. Com despesas de deslocações para receber tratamentos hospitalares na sequência do acidente dos autos a autora gastou €386,30 ( art.º 38.º).
40. Por causa do acidente a autora ficou temporariamente impossibilitada de trabalhar e esteve de baixa médica ( art.ºs 39.º e 40.º).
41. Motivo pelo qual não auferiu a totalidade do seu vencimento ( art.º 41.º).
42. Na sequência do acidente a autora teve de consultar um ortopedista despendendo na consulta € 25,00 ( art.º 43.º).
43. Por força da incapacidade em virtude do acidente, a autora ficou impossibilitada de desempenhar as suas atividades domésticas ( art.º 44.º).
44. Tendo contratado terceiros para cuidar da sua casa e da sua família ( art.º 45.º).
45. Tendo pago por tais serviços a quantia de €100,00 ( art.º 46.º).
***
3. O Direito.
3.1. Obrigação de indemnizar a Autora pelos danos sofridos.
3.1.1. Como é sabido, a responsabilidade civil extracontratual pode emergir da prática de factos lícitos, factos ilícitos ou do risco, sendo que no âmbito da responsabilidade civil por ato lícito, a lei consente a prática do ato, face à natureza do interesse que visa satisfazer, mas dele decorre prejuízo para outrem que a lei impõe, por razões de justiça, que o titular daquele interesse o indemnize pelos danos que lhe cause – Galvão Teles, Direito das Obrigações, pág. 150.
Constitui princípio geral de que “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação" – art.º 483.º do C. Civil - , preceito legal que estabelece os pressupostos gerais da responsabilidade civil por facto ilícito.
E como flui do nº 1 do art.º 487.º C. Civil, em matéria de responsabilidade civil extracontratual, é ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da lesão, exceto se houver presunção legal de culpa.
Em princípio a culpa não se presume. Recai, em regra, sobre o lesado o ónus de a provar. É que, sendo a culpa do lesante um elemento constitutivo do direito à indemnização, ao lesado incumbe fazer a sua prova, de acordo com a repartição do ónus da prova previsto no nº 1 do art. 342.º C. Civil.
Por outro lado, quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação, e verificado o respetivo nexo de causalidade entre o dano e o facto danoso – art.º 562.º e 563.º do C. Civil.
E só quando a reparação natural não for possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor é que a indemnização é fixada em dinheiro, devendo refletir a diferença entre a situação patrimonial do lesado na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal e a que existiria nessa data, se não fossem os danos (artº 566º/1 e 2 do C. Civil). Se não puder ser averiguado o valor exato dos mesmos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados –seu n.º3.
A obrigação de indemnização abrange todos os danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão, que tiveram como causa adequada o acidente, impendendo sobre o lesante o dever de reparar o prejuízo causado (danos emergentes), bem como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência do evento danoso, incluindo os danos futuros, desde que previsíveis, segundo um juízo de normalidade (lucros cessantes) – artºs 563º e 564º, nºs 1 e 2, do C. Civil.
3.1.2. A Autora fundamentou o seu pedido de indemnização ao abrigo do disposto no art.º 492.º/1 do C. Civil.
E discorda da qualificação jurídica a que chegou o Tribunal a quo, por considerar ter lugar a aplicação do regime de responsabilidade civil decorrente dessa disposição legal, na medida em que estamos, em seu entender, claramente perante uma obra, cuja deficiente conservação veio a causar danos, sendo responsável por essa obra todas as Rés, na medida dos contratos de concessão assinados.
Na decisão recorrida afastou-se a aplicação desse preceito legal por se considerar não existir qualquer presunção de culpa que onere as rés porque “a presunção do invocado artigo 492º do CC, para além de ser muito duvidosa a equiparação da queda de um gradeamento metálico ao conceito legal de ruína de edifício, só poderia operar no caso de se ter provado que o facto lesivo se ficou a dever a vício de construção ou defeito de conservação, sendo nítido que a autora não fez essa prova”.
Ora, prescreve o n.º1 do art.º 492.º do C. Civil, que “ O proprietário ou possuidor de edifício ou outra obra que ruir, no todo ou em parte, por vício de construção ou defeito de conservação, responde pelos danos causados, salvo se provar que não houve culpa da sua parte ou que, mesmo com a diligência devida, se não teriam evitado os danos”.
Como realçam Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. I, 4.ª Edição, pág. 493, neste preceito estabelece-se uma mera presunção de culpa e não a responsabilidade objetiva do proprietário ou possuidor, esclarecendo que no n.º1 refere-se a edifícios ou outras obras, estando incluídos “ os muros ou paredes divisórias dos prédios, as pontes, os aquedutos, os canais, as albufeiras, uma coluna, um poste, uma antena, um andaime, etc. O que é necessário é que a obra esteja unida ao prédio ou ao solo e não se trate de coisa móvel, …”.
Por outro lado, exige-se nesse preceito a ruina ( total ou parcial) da obra, o que implica a exclusão, utilizando as palavras dos citados Professores, “ das partes componentes ou integrantes que, caindo, causem prejuízos”, e que essa ruína se deva a vício de construção ou a defeito de conservação.
A presunção de mera culpa emergente deste preceito legal só pode funcionar depois de invocados e demonstrados os seus pressupostos, ou seja, só se pode fazer uso dessa presunção legal depois de alegado e demonstrado o vício de construção ou defeito de conservação.
A propósito do âmbito da aplicação deste preceito legal, refere Ana Maria Taveira da Fonseca, Responsabilidade civil pelos danos causados pela ruína de edifícios ou outras obras, em “ Novas Tendências da Responsabilidade Civil”, 2007, págs. 85 a 145 ( citada por Abílio Neto, Código Civil Anotado, 16.ª Edição, 2009, pág. 491): “ No art.º 492.º do C. civil, pretendeu-se responsabilizar todos aqueles que retiram vantagens da propriedade de um edifício ou outra obra, ou seja, o proprietário e/ou o possuidor em nome próprio. A ruína consiste na desagregação e queda de uma parte - componente ou integrante ou da totalidade de um edifício ou outra obra, não bastando uma mera alteração funcional dos mesmos. A ruína tem de ser involuntária, pelo que este regime especial de responsabilidade não se deve aplicar aos acidentes ocorridos no decurso da construção ou demolição voluntária de uma construção”.
Ora, vem provado que em Julho de 2002, a 1ª ré M... celebrou com o Estado português, através do Ministério das Finanças e com o Ministério das Obras Públicas, Transportes e Habitação, um contrato de concessão do projeto da construção, do fornecimento de equipamentos e de material circulante, do financiamento, da exploração, da manutenção e da conservação da totalidade da rede de metropolitano ligeiro da margem Sul do Tejo e que no âmbito desse contrato ficou encarregue da realização das infraestruturas de longa duração da rede do metropolitano ligeiro da margem Sul do Tejo, bem como do conjunto de atividades necessárias à respetiva concretização, incluindo obras de desvio e reposição de serviços, sendo salvaguardada a hipótese de poder contratar com outras entidades para o desenvolvimento das atividades compreendidas na concessão. E, na mesma data, foi celebrado um contrato de projeto e construção entre a 1.ª ré M... e o M..., tendo por objeto o projeto e construção da rede do metropolitano ligeiro da margem Sul.
E mais se demonstrou que em 28 de Novembro de 2003, o Réu M..., celebrou um Contrato de “Divisão de Obra” com o Consórcio Externo M... e a T.., nele constando que “o objeto deste contrato de subempreitada compreende todos os trabalhos objeto do Contrato de Projeto e Construção das ILD’s, com exceção dos relativos ao projeto e aos que são objeto do Contrato de Subempreitada celebrado com a S... e F... E na repartição das obras entre os subempreiteiros, ficou estipulado que competia ao Consórcio Externo M..., entre outros, os serviços afetados incluindo os Desvios de trânsito, as terraplanagens, drenagens e pavimentações e trabalhos de construção civil (via), sendo que as sociedades que integravam o Consórcio Externo M... em resultado de fusão passaram a constituir uma única sociedade – a M..., a qual foi chamada à demanda.
E na sequência da realização das obras de construção da rede de metropolitano ligeiro da margem Sul do Tejo, os peões ( face ao desvio de trânsito e peões) encontravam-se confinados às passagens existentes entre gradeamentos que delimitavam o espaço concedido aos transeuntes do espaço concedido aos veículos automóveis, gradeamentos que se encontravam presos em pequenos blocos de cimento, mas não presos entre si de forma a evitar possível queda dos mesmos para a via pública ou para os espaços confinados aos peões. A autora, em 13-02-2008, pelas 09h30m, passava pela zona onde decorriam as mencionadas obras, na Praça São João Baptista, junto do gradeamento de ferro aí existente, fora do local de passagem para peões, no espaço destinado ao trânsito de veículos automóveis, dirigindo-se ao autocarro com destino a Lisboa, momento em que parte do gradeamento de ferro caiu na sua direção, vindo a atingi-la na cabeça e na orelha esquerda pelo tubo de ferro que suporta o gradeamento, provocando-lhe lesões físicas.
3.1.3. Face à descrita factualidade e circunstâncias em que ocorreu o acidente, é evidente que, tal como se concluiu na 1.ª instância, o fundamento para a responsabilidade civil das rés não pode ser encontrada no art.º 492.º/1 do C. Civil, como sustenta a recorrente, nem tão pouco no n.º2 do art.º 493.º.
Com efeito, é inquestionável que os danos sofridos e reclamados pela recorrente não resultaram de ruína total ou parcial de edifício ou outra obra, e muito menos por defeito de construção ou de conservação, defeitos, aliás, que nem sequer foram alegados.
E também não estamos em presença de exercício de atividade perigosa.
Na verdade, reza o art.º 493.º/2 do C. Civil, “ Quem causar danos a outrem no exercício de uma atividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, exceto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir”.
Não refere o preceito o que deva entender-se por uma atividade perigosa, apenas se admite, genericamente, que a perigosidade derive da própria natureza da atividade, ou da natureza dos meios utilizados. É matéria, pois, a apreciar, em cada caso, segundo as circunstâncias (Pires de Lima e Antunes Varela, C. Civil Anotado, Vol. I. 4.ª Edição, pág. 495).
Segundo Mário Júlio de Almeida Costa, in Direito das Obrigações, 5.ª Edição, pág. 473, deve tratar-se de atividade que mercê da sua natureza ou da natureza dos meios utilizados, tenha ínsita ou envolva uma probabilidade maior de causar danos do que a verificada nas restantes atividades em geral. O que qualifica uma atividade como perigosa será a sua especial aptidão para produzir danos, aptidão que tanto pode radicar na sua própria natureza como na natureza dos meios utilizados.
Por isso, a perigosidade de uma atividade há-de ser apurada, caso a caso, perante as circunstâncias concretas.
Uma atividade será perigosa, para efeitos deste preceito legal, quando por força da sua natureza ou da natureza dos meios utilizados, tem ínsita ou envolve uma maior probabilidade de causar danos do que a verificada nas restantes atividades em geral. Trata-se de uma matéria a apreciar em cada caso, segundo as circunstâncias concretas ( neste sentido, entre outros, os Acórdãos do S. T. J., de 15/1/2004, Proc. n.º 03B3074, de 21/4/2010 Proc. n.º766/2001.C1.S1 e de 10/12/2009,Proc. n.º 220/03.6TBSTB.E1, disponíveis em www.dgsi.pt/jstj, e de 12 de dezembro de 1995, in CJ/STJ III-3-153 – neste se considerando atividade perigosa o funcionamento de um catterpillar).
Assim também foi decidido no Acórdão do S. T. J. de 25/10/2011, Proc. n.º 609/1999.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt/jstj:
“(… Ao disciplinar sobre os “danos causados por atividades perigosas”, o legislador do art.º 493.º/2 do C. Civil, limitou-se a fornecer ao intérprete uma diretiva genérica para identificação daquelas operações profissionais que, pela sua perigosidade, aferida “ a priori” e não em função dos resultados obtidos, mas cuja magnitude a pode evidenciar, em cada caso concreto, segundo as circunstâncias, tratando-se de uma atividade que tenha ínsita ou envolta uma probabilidade maior ou uma especial aptidão, “por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados”, para causar danos, relativamente ao que se verifica nas restantes atividades em geral.
A este respeito o Prof. Vaz Serra, in R.L.J., ano 102, pág. 319, refere que o art. 493 nº 2 ao impor ao que exerce uma atividade perigosa o dever de empregar todas as diligências exigidas pelas circunstâncias para prevenir os danos « não parece significar que se não trate afinal, da diligência de um bom pai de família, adaptada ao caso da atividade perigosa já que, sendo perigosa essa atividade, um bom pai de família deve adotar medidas ou providências especialmente adequadas a prevenir danos». No mesmo sentido Dr. Sousa Ribeiro, em Estudos de Homenagem ao Prof. J.J. Teixeira Ribeiro, vol. II, pág. 446.”
Em consequência, os trabalhos de terraplanagens, drenagens e pavimentações, trabalhos de construção civil e desvio de trânsito, necessários à realização das infraestruturas de longa duração da rede ( superfície) do metropolitano ligeiro da margem Sul do Tejo, não permitem concluir, só por si, pela maior probabilidade ou por uma especial aptidão, por natureza ou pela natureza dos meios utilizados, para causar danos, relativamente ao que se verifica nas restantes atividades em geral.
Aliás, não deixa de ser significativo que a própria recorrente não atribui essa especial perigosidade à natureza dos trabalhos a realizar ou pelos meios utilizados, mas simplesmente ao facto da obra em causa não ser realizada “com as necessárias e normais regras de segurança”, pois se tivesse sido, afirma, “não teria sofrido o acidente que, como resultou provado, sofreu. É que a questão é justamente essa: a atividade em si, poderia não ser perigosa, desde que garantidas as normas de segurança para peões, veículos, e edifícios, o que, note-se, sabemos não ter acontecido” – Conclusão 12.ª.
Ora, uma coisa é a quebra das regras de segurança, outra bem distinta é o exercício de atividade perigosa por natureza ou pelos meios que utiliza, pois de outro modo o exercício de uma qualquer atividade, independentemente dos meios utilizados ou da sua natureza, desde que exercida com desrespeito das normas de segurança exigidas, seria sempre, à luz da sua interpretação, uma atividade perigosa. Dito de outra maneira, a perigosidade da atividade dependeria do cumprimento, ou não, das regras de segurança.
Daí a improcedência destes argumentos.
3.1.4. Como flui da já citada factualidade, a 1.ª Ré, na sequência do contrato de concessão, celebrado com o Estado Português, o qual tem por objeto o projeto da construção, do fornecimento de equipamentos e de material circulante, do financiamento, da exploração, da manutenção e da conservação da totalidade da rede de metropolitano ligeiro da margem Sul do Tejo, ficando encarregue da realização das infraestruturas de longa duração da respetiva rede de metropolitano, celebrou, na mesma data, com a ré M..., um contrato de empreitada para o projeto e construção da rede do metropolitano ligeiro da margem Sul.
E esta ré, por sua vez, celebrou, em 28 de Novembro de 2003, um contrato denominado de “Divisão de Obra” com o Consórcio M... e a T.., nele constando que “o objeto deste contrato de subempreitada para alguns desses trabalhos, nomeadamente os desvios de trânsito, as terraplanagens, drenagens e pavimentações e trabalhos de construção civil (via), sendo que as sociedades que o integravam passaram, pela sua fusão, a constituir a sociedade M....
Temos, pois, que a 1.ª ré, enquanto concecionária da construção e exploração da rede de metropolitano ligeiro da margem Sul do Tejo celebrou com a ré M..., um verdadeira contrato de empreitada, e esta, por sua vez, subempreitou parte desses trabalhos a outras sociedades integrantes de um consórcio que, pela respetiva fusão, deu origem apenas à chamada M....
Na realidade, o típico contrato de empreitada vem definido no art.º 1207.º do C. Civil, do qual emerge para o empreiteiro a obrigação de executar a obra em conformidade com o acordado e constante do caderno de encargos, sem vícios que excluam ou reduzam o valor da obra, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato, e para o dono da obra a obrigação de pagar o preço acordado, no ato de aceitação da obra, salvo acordo em contrário ( art.ºs 1208.º e 1211.º/2 do C. Civil) – vide Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Contratos Em Especial, vol. III, 4.ª Edição, pág. 509 e segs; e Pedro Romano Martinez, “Direito das Obrigações, Contratos,” 2.ª Edição, pág. 362 e segs.
E como flui do art.º 1209.º do C. Civil, o dono da obra tem a faculdade de fiscalizar, à sua custa, a execução dela, desde que não perturbe o andamento normal da empreitada, podendo, por isso, controlar a forma como o empreiteiro a está a executar, nomeadamente no que respeita aos materiais utilizados e ausência de vícios de construção.
Basta ler o contrato celebrado com a 1.ª Ré e a Ré M... para se concluir tratar-se de um contrato de empreitada.
Por sua vez, a subempreitada é qualificada juridicamente como um “contrato pelo qual um terceiro se obriga para com o empreiteiro a realizar a obra a que este se encontra vinculado ou uma parte dela” – art.º 1213.º/1 do C. Civil. Trata-se de um subcontrato de empreitada, em que o empreiteiro assume a posição do dono da obra perante um novo empreiteiro. À subempreitada aplicam-se, em regra, os mesmos preceitos estabelecidos para o contrato de empreitada – cfr. Menezes Leitão, ob. cit. pág. 540/543 e Romano Martinez, ob. cit. pág. 414/415 ([2]).
Assim, é certo que estamos em presença de um contrato de subempreitada celebrado entre M... e a M..., sendo-lhe aplicáveis as regras previstas para o contrato de empreitada, pese embora, face à dependência do contrato de subempreitada relativamente ao contrato de empreitada, as consequências do cumprimento defeituoso da prestação do subempreiteiro estarão em conexão com as repercussões que tal incumprimento revelar no contrato base, isto é, tais consequências estarão condicionadas às reações do dono da obra face à existência de defeitos na parte executada pelo subempreiteiro.
Dúvidas não restam, pois, que o negócio jurídico celebrado entre essas duas entidades configura um típico contrato de subempreitada, como aliás decorre dos termos utilizados no contrato pelas partes, nomeadamente “ projeto de execução relativo à execução da obras será entregue aos “Subempreiteiros pelo Empreiteiro…” ( cláusula 3.ª) “ As empresas agrupadas dos Subempreiteiros serão solidariamente responsáveis perante o Empreiteiro…”( cláusula 4.ª), e qualidade dos subscritores do contrato de fls. 700 a 715 ( pelo Empreiteiro).
Assim, a 1.ª Ré assumiu a qualidade de dona da obra, sendo empreiteiro a Ré M... e subempreiteiro a M...
Como ensina Pedro Romano Martinez, in “ Contrato de Empreitada”, 1994, pág. 179 e segs., “ O empreiteiro é responsável, não só pela violação dos deveres emergentes do contrato de empreitada, mas também por, no exercício dessa atividade, desrespeitar ilicitamente e com culpa direitos de outrem ou qualquer disposição destinada a proteger interesses alheios ( art.º 483.º, 1)”. Isto é, o não cumprimento do contrato de empreitada gera responsabilidade contratual, enquanto a violação ilícita dos direitos de outrem no exercício da atividade de empreiteiro dá origem a responsabilidade extracontratual. E considera que “ambas as responsabilidades fazem parte de um todo”, cuja consequência consiste em reparar o dano causado, sendo que a regra é a de que a culpa do empreiteiro tem de ser provada pelo lesado – art.º 487.º/1 do C. Civil.
E realça, ainda, que “o empreiteiro poderá ser responsável, independentemente de culpa, pela atuação de terceiro que empregue na execução da obra, tanto trabalhadores, como subempreiteiros”. E no que respeita à responsabilidade objetiva, continua o Distinto Professor, “ pode questionar-se se, tendo o empreiteiro agido com diligência, tanto na escolha como nas instruções e fiscalização, mesmo assim deverá ser responsabilizado pela atuação culposa de trabalhadores ou de subempreiteiros”, concluindo que a resposta tem de ser afirmativa, por três razões fundamentais: a primeira, porque é o empreiteiro que retira os benefícios da atuação de terceiros pelo que deve suportar os prejuízos; a segunda, porque o dono da obra não deve sofrer as consequências da atuação desses terceiros ( trabalhadores ou subempreiteiros); a última, funda-se no regime previsto no art.º 800.º do C. Civil, porque tanto os trabalhadores como os subempreiteiros são utilizados por si no cumprimento de uma obrigação ([3]).
Porém, para haver responsabilidade objetiva do empreiteiro torna-se necessário que a obrigação de indemnização também recaia sobre esses terceiros, podendo a responsabilidade destes ter por fundamento a culpa, como o risco ou intervenção lícita danosa.
A culpa stricto sensu ou mera negligência traduz-se na omissão pelo agente da diligência ou do dever de cuidado que lhe era exigível nas concretas circunstâncias. E, na ausência de outro critério legal, a culpa é apreciada pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso (artigo 487º, nº 2, do C. Civil).
3.1.5. Ora, vem provado que o acidente ocorreu quando a ré M..., na qualidade de empreiteira, procedia à realização das obras de construção da rede de metropolitano ligeiro da margem Sul do Tejo, ainda que a execução desses trabalhos estivessem a cargo do subempreiteiro M..., e na altura em que a recorrente passava pela zona onde decorriam as mencionadas obras, na Praça São João Baptista, junto do gradeamento de ferro aí existente, fora do local de passagem para peões, no espaço destinado ao trânsito de veículos automóveis, quando uma parte do gradeamento de ferro lhe caiu em cima, atingi-la na cabeça e na orelha esquerda, provocando-lhe lesões físicas.
E mais se provou que esses gradeamentos, utilizados para delimitar o espaço concedido aos transeuntes do espaço concedido aos veículos automóveis, se encontravam presos em pequenos blocos de cimento, mas não presos entre si de forma a evitar possível queda dos mesmos para a via pública ou para os espaços confinados aos peões.
Daqui decorre, sem margem para qualquer dúvida, que o acidente ocorreu por culpa dos trabalhadores da Ré M..., empreiteira, ou dos trabalhadores da subempreiteira e chamada M..., já que deveriam ter tomado as diligências necessárias a evitar a queda do gradeamento, nomeadamente deveriam ter sido presos entre si, de modo a evitar possíveis quedas, ou seja, quebraram os deveres de cuidado.
Nesse sentido, acompanha-se o que se escreveu da decisão recorrida, na parte em que diz “(…) resulta para nós óbvio que houve culpa de quem promovia a realização da obra. Se um gradeamento de ferro que devia estar preso de forma a não cair por desequilíbrio, acabou por cair, isso só pode ter ocorrido porque não estava preso da forma adequada para evitar a sua queda. E se não estava preso ao ponto de ter caído, em violação das regras de segurança aplicáveis, parece-nos evidente que alguém não tomou as providências necessárias para evitar esse resultado, o que se tem de considerar contrário às regras da prudência e zelo que seriam de esperar no homem médio colocado naquele contexto.
Temos pois como demonstrado o ato ilícito e culposo”.
Mas já não se concorda quanto à exclusão da responsabilidade da Ré M ...
Com efeito, como deixou dito, esta, na qualidade de empreiteira da obra, responde civilmente pelos danos provocados a outrem, em consequência dos atos ilícitos e culposos, por si cometidos no exercício da sua atividade, bem como pelos atos praticados pelos trabalhadores e subempreiteiros, desde que sobre estes recai igualmente essa responsabilidade.
Decorrentemente, a Ré M..., está obrigada a indemnizar a recorrente pelos danos sofridos em consequência desse acidente, bem como a interveniente C..., face ao contrato de seguro que celebrou com a ré M...., titulado pela apólice nº 43/4.302.253, mediante o qual esta transferiu a responsabilidade por riscos de construção, responsabilidade civil extracontratual e perdas de exploração antecipada, tendo essa apólice como segurada, entre outros, a Ré M... ( facto n.º 9).
3.1.6. Em consequência do acidente, a recorrente caiu no chão, sentiu dores no braço direito e na cabeça e foi conduzida por uma ambulância dos Bombeiros Voluntários de Almada ao Hospital Garcia de Orta e aí ficou internada, por um período de três dias, sofrendo traumatismo ao nível do braço direito, e foi submetida a cirurgia.
Em virtude do acidente a autora sofreu diversos hematomas e por força das lesões causadas pelo acidente foi submetida a exames médicos no Hospital Garcia de Orta e realizou uma TAC na Clínica Juvenal Sobral, Lda.
Com os exames realizados gastou a quantia de €108,17, bem como € 25,00 por uma consulta de ortopedia.
Na altura do acidente partiu óculos que trazia no rosto, os quais ficaram desfeitos, pelo que despendeu dinheiro na substituição dos óculos.
Em despesas de deslocações para receber tratamentos hospitalares na sequência do acidente gastou €386,30.
Em consequência do acidente ficou temporariamente impossibilitada de trabalhar e esteve de baixa médica, motivo pelo qual não auferiu a totalidade do seu vencimento, ficou impossibilitada de desempenhar as suas atividades domésticas, tendo contratado terceiros para cuidar da sua casa e da sua família, a quem pagou a quantia de €100,00.
Como já foi mencionado, quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação, e verificado o respetivo nexo de causalidade entre o dano e o facto danoso – art.º 562.º e 563.º do C. Civil.
Assim, a recorrente tem direito a ser ressarcida pelos prejuízos sofridos e apurados, mais concretamente: €386,30 ( deslocações); €108,17 (exames realizados); € 25,00 (consulta de ortopedia); €100,00 ( trabalho doméstico).
Para além destes montantes tem ainda direito ao valor despendido com os óculos, que se fixa em € 600,00, nos termos do art.º 566.º/3 do C. Civil.
Resumindo, tem a recorrente direito à quantia total de € 1 219,47, a título de indemnização pelos danos patrimoniais ( já que outros não demonstrou).
3.1.7. Peticionou, ainda, a recorrente, a quantia de € 35 000,00 a título de danos morais.
No que respeita aos danos não patrimoniais, a obrigação de indemnização decorre do disposto no art.º 496º, nº 1, do C. Civil, ao prescrever que “na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito ”. E acrescenta-se no seu n.º4 que “o montante da indemnização será fixado equitativamente, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no art. 494º ”.
Daí entender-se que a indemnização por danos não patrimoniais deva ser fixada de forma equilibrada e ponderada, segundo critérios de equidade, atendendo em qualquer caso (quer haja dolo ou mera culpa do lesante) ao grau de culpabilidade do ofensor, à situação económica deste e do lesado e demais circunstâncias do caso, como por exemplo, o valor atual da moeda.
Como realçam Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, Vol. I, 4.ª Edição, pág. 501, “o montante de indemnização deve ser proporcionado à gravidade do dano, tomando em conta na sua fixação todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas de criteriosa ponderação da realidade da vida” (No mesmo sentido, Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, Vol. I, 4.ª Edição, pág. 533).
Como se refere no Acórdão do STJ, de 23/11/2011, Proc. N.º 90/06.2TBPTL.G1.S1, “este recurso à equidade não afasta, no entanto, a necessidade de observar as exigências do princípio da igualdade, o que implica a procura de uma uniformização de critérios, naturalmente não incompatível com a devida atenção às circunstâncias do caso. Como se escreveu no acórdão de 25 de Junho de 2002 (www.dgsi.pt, proc. nº 02A1321), cumpre “não nos afastarmos do equilíbrio e do valor relativo das decisões jurisprudenciais mais recentes”.
Ponderando as reduzidas consequências do acidente, ausência de sequelas, que obrigou apenas a três dias de internamento e uma intervenção cirúrgica ao braço direito, sentiu dores no braço e teve naturalmente incómodos e transtornos com o acidente, entende-se que o valor de €2 500,00 ( dois mil e quinhentos euros) se revela inteiramente equilibrado, porque conforme aos apontados critérios de equidade.
Concluindo, procede parcialmente a apelação.
Vencidos parcialmente no recurso, suportará a apelante as apeladas as respetivas custas – art.º 527.º/1 e 2 do C. P. Civil.
***
V. Sumariando, nos termos do art.º 713.º/7 do C. P. C.
1. A presunção de culpa estabelecida no art.º 492.º/1 do C. Civil só pode funcionar depois de invocados e demonstrados os seus pressupostos, ou seja, só se pode fazer uso dessa presunção legal depois de alegado e demonstrado que o edifício ou outra obra ruiu, total ou parcialmente, devido a vício de construção ou defeito de conservação.
2. Uma atividade será perigosa, nos termos e para os efeitos do n.º2 do art.º 493.º do C. Civil, quando por força da sua natureza ou da natureza dos meios utilizados tem ínsita ou envolve uma maior probabilidade de causar danos do que a verificada nas restantes atividades em geral.
3. O empreiteiro, para além da responsabilidade contratual, para com o dono da obra pelo incumprimento das obrigações emergentes do contrato de empreitada, é também responsável pelos danos causados a terceiros, durante a execução dos trabalhos, desde que haja violado ilicitamente e com culpa os direitos de outrem ou qualquer disposição destinada a proteger interesses alheios, nos termos do art.º 483.º/1, do C. Civil.
4. E responde civilmente pelos danos provocados a outrem, em consequência dos atos ilícitos e culposos por si cometidos no exercício da sua atividade, bem como pela atuação de terceiro que empregue na execução da obra, tanto trabalhadores, como subempreiteiros, desde que sobre estes recai igualmente essa responsabilidade.
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VI. Decisão
Em face do exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar parcialmente procedente a apelação e, em consequência, revogam a decisão recorrida, condenando as Rés M… , e a interveniente F..., a pagar à Autora a quantia total de € 3719,47 ( três mil setecentos e dezanove euros e quarenta e sete cêntimos) , sendo € 1219,47, por danos patrimoniais e € 2 500,00 por danos morais, mantendo a absolvição da 1.ª Ré do pedido.
Custas na apelação pela apelante e apeladas, bem como na 1.ª instância, na proporção de 90% e 10%, respetivamente.
Lisboa, 2014/10/30
Tomé Almeida Ramião
Vítor Amaral
Regina Almeida
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[1] Como defende Remédio Marques, Ação Declarativa, à Luz do Código Revisto, 3.ª Edição, pág. 638 -641, criticando a conceção minimalista sobre os poderes da Relação quanto à reapreciação da matéria de facto.
[2] Ao contrato de subempreitada são-lhe aplicáveis, em princípio, as regras especialmente previstas ao contrato de empreitada, assumindo o empreiteiro a posição do dono da obra e o subempreiteiro a posição de empreiteiro – cfr. João Cura Mariano, in “ Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra”, 2013, pág. 214.
[3] No mesmo sentido, o Acórdão desta Relação e Seção, de 23/12/2012 ( Jerónimo Freitas), onde pode ler-se no seu sumário, ponto III: “ Para além da responsabilidade civil contratual, ou seja, a que respeita à execução da empreitada e se inscreve no âmbito das suas relações com o dono da obra, o empreiteiro é também responsável no âmbito dessa sua atividade e na execução dos trabalhos para a realização da obra, desrespeitar ilicitamente e com culpa direitos de terceiro, provocando-lhe danos ( artigo 483.º, n.º1, do Código Civil)”.
