Acordam, em conferência, na 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
I - RELATÓRIO
1. Nos presentes autos com o NUIPC 210/12.8TALNH, da Comarca de Lisboa Norte – Lourinhã – Instância Local – Secção de Competência Genérica– J1, em Processo Comum, com intervenção do Tribunal Singular, foi o arguido A condenado, por sentença de 17/06/2015, na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano e na pena acessória de proibição de conduzir veículos a motor pelo período de 9 meses, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelos artigos 137º, nº 1 e 69º, nº 1, alínea b), do Código Penal.
2. O arguido não se conformou com o teor da decisão e dela interpôs recurso, extraindo da motivação as seguintes conclusões (transcrição):
A) O presente recurso tem como objecto a matéria de direito da sentença proferida nos presentes autos, a qual condenou o arguido na pena acessória de 9 meses de proibição de conduzir veículos motorizados, nos termos do art. 69º, n.º 1, alínea b) do Código Penal, porque o Tribunal a quo não teve em conta a jurisprudência uniformizada, nem a interpretação autentica da lei na data dos factos, e o período de 9 meses manifestamente excessivo tendo em conta o provado.
B) As penas acessórias constituem verdadeiras penas. Para além de terem de estar expressamente previstas na lei, comungam dos requisitos das penas principais, e a sua imposição não pode nunca assumir carácter automático.
C) Nos termos do art. 283º, n.º 3, alínea c) do Código de Processo Penal, a acusação deve conter, sob pena de nulidade, a "indicação das disposições legais aplicáveis".
D) Depois da narração dos factos imputados ao agente, que fundamentam a aplicação de uma pena, a acusação deve mencionar as normas penais que prevêem e punem jurídico-criminalmente os aludidos factos, incluindo assim todas as disposições legais que cominem penas – sejam principais ou acessórias.
E) Estando em causa a possibilidade de imposição da pena acessória prevista em uma das alíneas do nº 1 do art. 69º, do Código Penal, como veio a acontecer, a acusação não podia deixar de conter essa referência.
F) Com o despacho que, recebendo a acusação, designa dia para ao julgamento, fica estabilizado o objecto do processo e fixados os poderes de cognição do Tribunal.
G) Uma alteração da qualificação jurídica dos factos imputados na acusação que se traduza na possibilidade de imposição de outra pena (principal ou acessória), só é possível nos termos do art. 358º n.º 3 do Código de Processo Penal – o que não aconteceu - sob pena de a sentença incorrer na nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379º Código de Processo Penal.
Veja-se. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de fixação de jurisprudência n.º 7/2008, DR 1ª Série de 30.07.2008 – fixou o seguinte:
"Em processo por crime de condução perigosa de veículo ou por crime de condução de veículo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, não constando da acusação ou da pronúncia a indicação, entre as disposições legais aplicáveis, do n.º 1 do artigo 69º do Código Penal, não pode ser aplicada a pena acessória de proibição de conduzir ali prevista, sem que ao arguido seja comunicada, nos termo dos n.º 1 e 3 do artigo 358º do Código de Processo Penal, a alteração da qualificação jurídica dos factos daí resultante, sob pena de a sentença incorrer na nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379º deste último diploma legal."
H) Nos presentes autos, a acusação não menciona a aplicação da pena acessória prevista no artigo 69º do Código de Processo Penal, nem no decurso da audiência foi comunicado ao arguido qualquer alteração da qualificação jurídica dos factos.
I) Pelo que a sentença deverá considerar-se nula na parte em que aplica a pena acessória prevista no artigo 69º do Código Penal, por violação do artigo n.º 1 e 3 do artigo 358º do Código do Processo Penal e como consequência o previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 379º do referido diploma.
Caso assim não se entenda:
J) Os factos ocorreram em 10 de Março de 2010.
K) O Tribunal a quo ao aplicar a sanção acessória de proibição de conduzir prevista e punida pela alínea b) do n.º 1 do art.º 69º do Código Penal, esteve mal dado que não teve em conta que esta sanção acessória só é aplicável aos casos de crimes dolosos, isto é, aos crimes que o arguido decidiu cometer e não aos crimes negligentes.
L) Quando a lei fala em "crime cometido com utilização de veículo" não pode estar a referir-se à mera condução de veículo, a crime resultante de condução defeituosa, porque se assim fosse não haveria espaço para a aplicação da exigência cumulativa "e cuja execução tiver sido por este facilitada de forma relevante". Na verdade, se o crime a que se refere a norma fosse o que resulta da mera má condução em que casos se poderia dizer que a execução do crime foi facilitada pelo veículo de forma relevante? Não seria em todos?"
v.g. Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 12 de Março de 2003, proferido no âmbito do processo n.º 2743/02 da 1a secção, consultável in www.dgsi.pt.
M)A inaplicabilidade desta pena acessória aos casos de homicídio por negligência resulta desde logo da evolução legislativa e da alteração do art.º 69º, n.º 1 do Código Penal com a Reforma de 2001
- v.g. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 21 de Outubro de 2009, proferida no âmbito do processo n.º 231702.9GNPRT.P1 da 1.ª secção, cuja súmula que se passa a transcrever: "A opção legislativa em 2001 (lei 77/2001, de 13.7) foi a de abandonar a possibilidade de punir com pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor aquele que for condenado por crime cometido no exercício da condução com grave violação das regras de trânsito rodoviário, a menos que a sua conduta integre ainda os crimes indicados no art.º 69º, n.º 1, al a) do Código Penal”.
N) A recente publicação da Lei n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro, que consagrou a 2a alteração ao Código Penal, vem reforçar este entendimento ou até mesmo remover qualquer outra interpretação diversa
O) Resulta da Proposta de Lei 75/XII, que esteve na génese da Lei 19/2013, de 21 de Fevereiro.Com efeito, lê-se na referida Proposta de Lei: "Com a presente proposta de lei submete-se à apreciação da Assembleia da República uma alteração pontual ao Código Penal.
1 - As modificações que se propõem incidem sobre a pena acessória de proibição de conduzir, o instituto da prescrição, a natureza do crime de furto simples, o crime de furto qualificado, o crime de resistência e coação sobre funcionário, e o crime de falsas declarações, criando ainda um novo tipo legal que criminaliza as falsas declarações prestadas perante autoridade ou funcionário público no exercício das suas funções.
2 - Introduz-se uma alteração ao artigo 69.º, consagrando-se que a pena acessória de proibição de condução de veículos, atualmente apenas prevista para os crimes de perigo contra a vida ou a integridade fisica no exercício da condução, passe também a ser aplicável a crimes praticados no exercício da condução em que existe efetiva violação desses mesmos bens jurídicos, não se justificando a manutenção do regime atual que, na prática, redunda em que aos crimes de homicídio ou de ofensa à integridade fisica praticados no exercício da condução não seja aplicável a pena acessória de proibição de conduzir".
P) Com a publicação do referido diploma legal, veio consagrar-se e, expressamente na alínea a) a aplicação desta pena acessória aos crimes de homicídio por negligência, alterando-se assim a opção política criminal e regressando à previsão anterior à Reforma de 2001, o que bem traduz que, por opção de política criminal, no período de vigência da redacção conferida ao art.º 69º do Código Penal pela Lei n.º 77/2001, de 13 de Julho não era punível com a pena acessória de proibição de conduzir a prática do crime de homicídio por negligência no exercício da condução ao automóvel.
(Vg. Acórdão Tribunal da Relação do Porto de 20.11.2013, no proferido no âmbito do processo 108/07.1GBAMT.P1 da 1ª Secção, consultável in www.dgsi.pt).
Q) Pelo que deverá ser revogada a douta sentença recorrida na parte em que condena o arguido na pena acessória com base na alínea b) do n.º 1 do art. 69º do Código Penal, por não estar previsto na Lei vigente à data da prática dos factos a condenação em pena acessória de proibição de conduzir relativamente aos crimes negligentes.
R) Falhando todos os argumentos expostos julgamos que o tribunal a quo ao aplicar a medida acessória pelo período de 9 meses foi excessivo tendo em conta a matéria dada como provada, violando os arts. 65º, 69º e 71º, todos do Código Penal.
S) O tribunal a quo deu, designadamente como provado que:
- Não são conhecidos antecedentes criminais nem contraordenacionais ao arguido.
- O arguido é empresário da construção civil, auferindo cerca de 700,00€ mensais, a sua esposa é doméstica e vive em casa própria já paga.
T) A quando da "escolha e determinação da medida concreta da pena" o juiz a quo é claro em afirmar, entre outras circunstâncias, que o grau da ilicitude é diminuto, a intensidade da culpa é de grau médio e o tempo já decorrido desde da prática do s factos (5 anos).
U) O arguido tem 62 anos e não tem antecedentes criminais, e está inserido profissional e socialmente.
V) Sendo que o crime que lhe foi imputado foi episódio único na sua vida.
W) O Arguido mesmo do ponto de vista estradai sempre foi um condutor exemplar.
X) Face ao exposto e tendo em conta que a determinação da pena acessória deve ter por base as circunstâncias do caso concreto, a culpa do agente e as exigências de prevenção, a medida da pena acessória deve ser reduzida para o seu limite mínimo (3 meses).
Termos em que e nos demais de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência:
1- O arguido ser absolvido da pena acessória aplicada ou, subsidiariamente,
2- A mesma ser reduzida para o seu limite mínimo de (3 meses).
3. Igualmente inconformado com a mesma, interpôs recurso o assistente H, apresentando as conclusões que de imediato se transcrevem:
A) Da legitimidade e interesse em agir do assistente:
I. O arguido foi condenado pela prática do crime p.p. no art. 137.º n.º 1 do CP, cuja medida abstracta da pena até 3 anos, ou multa, na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução por um ano.
II. O assistente tem legitimidade e interesse em agir na interposição do presente recurso, porquanto, atendendo à medida abstracta da pena do tipo de ilícito criminal em questão, a eventual prescrição da responsabilidade criminal poderá ocorrer após o decurso de 7 anos e meio sobre a prática dos factos (art. 118.º/1-c) e 121.º/3 CP), ou seja em Setembro de 2017; não será difícil ao arguido lograr o prolongar do processo até tal data antes da existência de uma decisão condenatória com trânsito em julgado, caso venha a interpor recurso da decisão condenatória.
III. Sucede que a alteração da qualificação jurídica dos factos poderia subsumir a conduta do arguido ao homicídio negligente, não do n.º 1 do art. 137.º do CP, mas ao n.º 2 (negligência grosseira), cuja moldura penal abstracta sobe aos 5 anos de prisão (e, concomitantemente, o prazo prescricional da eventual responsabilidade criminal seria não já de 7 anos e meio mas de 15 anos, atendendo à conjugação das normas dos art. 118.º/1-b) e 121.º/3 do CP .
IV. Nessa medida, entende o assistente que a correcta qualificação jurídica dos mesmos é de negligência grosseira, cfr. art. 137.º/2 do CP, e não de negligência simples do art. 137.º/1 do CP.
V. Consequentemente e na esteira da jurisprudência que sustenta que o assistente, quando recorre de decisão condenatória do arguido, tem de justificar o concreto interesse em agir, o mesmo alega, agora, que tem interesse na qualificação jurídica dos factos por crime p.p. no art. 137.º/2 do CP, atendendo à diferença relevantíssima de prazos prescricionais que lhe estão associados e à moldura penal igualmente mais grave que o assistente sustenta que deverá ser o correcto enquadramento normativo dos factos — justificando-se destarte o interesse em agir exigido pelo art. 401/2 do CPP a contrario sensu.
VI. O presente recurso tem por objecto também a reapreciação da prova — não testemunhal — com a concomitante alteração da qualificação jurídica do tipo de ilícito criminal cometido pelo arguido: de negligência "simples" para negligência grosseira, cfr. art. 137.º/1 e 2 do CPP.
VII. A tal não se opõe a proibição da reformatio in pejus, porquanto não se verificam os pressupostos a que alude o art. 409.º/1 do CPP.
VIII. Pelo que o recorrente tem legitimidade e interesse em agir, devendo consequentemente ser aceite e admitido o presente recurso.
B) Do mérito do recurso
IX. O arguido foi condenado pela prática do crime de homicídio negligente p.p. no art. 137.º/1 do CP, na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, bem com na pena acessória de proibição de condução de veículos motorizados pelo período de 9 meses.
X. Face à factualidade dada como provada na douta sentença, o enquadramento normativo da mesma corresponderia, de forma correcta, à previsão normativa do art. 137.º/2 do CP e não do n.° 1 do mesmo preceito, como sustenta a douta sentença.
XI. Provou-se que o acidente em causa deveu-se, pelo menos em parte, à falta de cuidado do arguido, que, sem prejuízo dos limites máximos de velocidade fixados, deveria ter adoptado uma velocidade que lhe permitisse imobilizar o seu veículo sem embater na traseira do ciclomotor, bem como prestar a necessária atenção ao trânsito que circulava à sua frente, bem como à aproximação da passadeira, de que era capaz e lhe era exigível (facto 8.º da matéria assente).
XII. Sucede que arguido cometeu o facto em questão ao sair de uma rotunda (assim: na parte da fundamentação ou motivação da matéria de facto, resulta, a fls. 247, que "(...) o arguido acaba por referir que assim que saiu da rotunda, viu o ciclomotor (...)").
XIII. Tal consta ademais do "Auto de Notícia" lavrado pela GNR a 11/05/2015, de fls. (...): que o acidente ocorreu na Rua Dr. Francisco Sá Carneiro, próximo da rotunda, do cruzamento com a Rua Engenheiro Adelino Amaro da Costa;
XIV. E do croqui anexo ao referido auto, resulta que o acidente deu-se à saída de uma rotunda – croqui elaborado e autuado a fls. (...).
XV. Trata-se de um facto relevante para a boa decisão da causa que foi omitido pelo tribunal a quo, que deveria ter inscrito, na matéria assente e em consonância com o auto de fls. (...), que o local em que ocorreram as circunstâncias referida no ponto 2) da matéria assente, correspondia à saída de uma rotunda, enquadrada pelas R. Eng. Adelino Amaro da Costa (da qual proveio o veículo do arguido) e R. Dr. Francisco Sá Carneiro) para onde o mesmo se dirigia.
XVI. O auto da GNR faz prova em juízo e não foi impugnado ou posto em causa por ninguém, sendo inquestionável a veracidade dos elementos constantes do auto.
XVII. Consequentemente, deveria o tribunal a quo ter valorado tal circunstância, deveria ter dado como assente o seguinte facto: o local em que ocorreram as circunstâncias referida no ponto 2) da matéria assente, correspondia à saída de uma rotunda, enquadrada pelas R. Eng. Adelino Amaro da Costa (da qual proveio o veículo do arguido) e R. Dr. Francisco Sá Carneiro) para onde o mesmo se dirigia.
XVIII. Pelo que o arguido deveria não só ter adoptado uma velocidade compatível com uma imobilização antes de embater no ciclomotor (que foi atirado contra a vítima), mas uma atenção e cuidados redobrados, em termos de velocidade do seu veículo, pela circunstância de se encontrar a conduzir numa rotunda.
XIX. Efectivamente, numa rotunda os condutores devem adoptar especial deveres de cuidado no que respeita à velocidade, porquanto a configuração física das mesmas é incompatível com excessos de velocidade;
XX. Resulta daqui que o arguido, para provocar os factos descritos em 5 da matéria assente, teria de levar uma velocidade muito desadequada ao local, mostrando-se assim altamente irresponsável, leviano e insensato na condução.
XXI. A conduta do arguido deveria ter sido subsumida ao tipo de ilícito criminal do art. 137.º n.º 2 do CP e não do n.º 1, devendo, consequentemente, a douta sentença sob recurso ser revogada e substituída por decisão que condene o arguido pelo crime de homicídio negligente, na modalidade de negligência grosseira (art. 137.º/2 CP), numa pena de, no mínimo, 12 meses de prisão.
4. O Digno Magistrado do Ministério Público junto do tribunal a quo respondeu à motivação do recurso do assistente, pugnando por não ter o mesmo interesse em agir e, em qualquer caso, por dever ser negado provimeno.
5. Respondeu também o mesmo Ministério Público à motivação do recurso interposto pelo arguido, concluindo pela sua improcedência.
6. Nesta Relação, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer nos seguintes termos:
Recurso do arguido A
Objecto
Saber se na vigência da redacção dada pela Lei nº 77/2001 de 13 de Julho ao art.69º nº 1 do C. Penal ao crime de homicídio por negligência, cometido no exercício da condução de veículo com motor, era aplicável a pena acessória de proibição de conduzir tais veículos, tendo o acidente de viação que determinou a condenação do arguido pela prática daquele crime ocorrido em 10 de Março de 2010.
Adiantando desde já o sentido do nosso parecer, entendemos que assiste razão ao recorrente.
Assim sendo, não acompanhamos a argumentação do magistrado do Ministério Público na 1ª Instância na resposta à motivação do recorrente.
A questão suscitada e acima enunciada, teve e continua a ter por parte da jurisprudência um entendimento unânime no sentido propugnado pelo recorrente e com o qual estamos inteiramente de acordo, ou seja, que durante a vigência da Lei nº 77/2001 deixou de ser aplicável a pena acessória de proibição de conduzir por crime cometido no exercício da condução de veículos motorizados com grave violação das regras de trânsito rodoviário, passando aquela pena acessória a ser aplicável, apenas, por crime previsto no art.291º (condução perigosa de veículo rodoviário) ou no art. 292º (condução de veículo em estado de embriaguez).
Deste modo, e sendo tal entendimento pacífico, quer na doutrina quer na jurisprudência, apenas acrescentaremos que sobre esta questão se pronunciaram entre outros o Ac. do TRC, no âmbito do processo nº 1560/11.6TACBR.C1 de 13/11/2013, a cujos argumentos aderimos por inteiro, sem necessidade de outros considerandos:
"Com a alteração ao art. 69º, nº 1, a), do C. Penal, operada pela Lei nº 77/2001, de 13 de Julho passou a ser maioritariamente entendido que a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor deixou de ser aplicável ao crime cometido no exercício da condução de veículo motorizado com grave violação das regras do trânsito rodoviário.
Assim, quando o crime de homicídio por negligência foi cometido no exercício da condução de veículo automóvel, só haveria lugar à condenação na pena acessória se o arguido tivesse também cometido o crime de condução perigosa de veículo rodoviário, p. e p. pelo art. 291º, ou o crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292º, ambos do C. Penal. Na verdade, o homicídio negligente cometido no exercício da condução de veículo automóvel não poderia ser subsumível à previsão da alínea b), do nº 1, do art. 69º, do C. Penal [que, aliás, não sofreu qualquer alteração de redacção] já que nela apenas cabiam os crimes cometidos com utilização de veículo e cuja execução tiver sido por este relevantemente facilitada portanto, os crimes para cuja execução não é essencial o veículo, e não também, os crimes cometidos no exercício da condução portanto, aqueles onde esta actividade é indispensável ao respectivo cometimento.
Por isso se entendia, que com a alteração introduzida pela Lei nº 77/2001, de 13 de Julho, o art. 69º, nº 1, do C. Penal passou a prever apenas crimes dolosos como fundamento da aplicação da pena acessória (cfr. Ac. R. de Coimbra de 10 de Fevereiro de 2010, proc. nº 3/08.7GDFND.C1, in www.dgsi.pt e Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, UCE, pág. 225)."
E, ainda no mesmo sentido, se debruçou o Estudo sobre as "Alterações ao Código Penal introduzidas pela Lei nº 19/2013 de 1 de Fevereiro" da autoria do Desembargador António Latas do TRE, onde a propósito, se pode ler:
"A alteração introduzida no art. 69º pela Lei 19/2013 de 21 de Fevereiro, veio repor a aplicabilidade da pena acessória de Proibição de conduzir veículos com motor (abreviadamente, proibição de conduzir) a alguns dos crimes praticados no exercício da condução antes previstos na al. a) do nº 1 da redação originária do art. 69º, introduzida pelo Dec-lei 48/95 de 15 de março, de acordo com a qual a proibição de conduzir era aplicável a quem fosse punido por: a) Crime cometido no exercício da condução de veículo motorizado com grave violação das regras do trânsito rodoviário ou b) Por crime cometido com utilização de veículo e cuja execução tiver sido por esta facilitada de forma relevante.
1.1. Aquela redação fora entretanto alterada pela Lei 77/2001 de 13 de julho que manteve a al. b) originária, mas modificou consideravelmente a al. a), abandonando a opção do legislador de 1995 por uma cláusula indeterminada que substituiu pela enumeração taxativa dos tipos de crime a que era aplicável. Embora estejamos em crer que o propósito da Lei 77/2001 terá sido o de evitar divergências de interpretação sobre a aplicabilidade da pena acessória a alguns tipos penais, como se verificava com o crime de condução sem habilitação legal e o crime de desobediência cometido mediante recusa de submissão às provas estabelecidas para deteção de condução de veículo sob efeito do álcool, numa altura em que provavelmente tal preocupação já não se justificaria, a alteração legal deu igualmente origem a que, na interpretação do novo texto legal que vingou na praxis judiciária, a pena acessória de proibição de conduzir deixasse de ser aplicável aos chamados homicídios estradais e às ofensas à integridade física causadas por conduta estradal ilícita,..."
Assim sendo, afigura-se-nos claro, que na vigência da Lei nº 77/2001 de 13 de Julho, e por isso no caso concreto, deixou de ser aplicável a pena acessória de proibição de conduzir .
Quanto ao recurso do assistente, nada temos de relevante a acrescentar á argumentação do magistrado do Ministério Público na 1ª instância, que acompanhamos sem necessidade de outros considerandos.
Termos em que emitimos parecer no sentido da procedência do recurso interposto pelo arguido e da rejeição do recurso interposto pelo assistente.
7. Foi cumprido o estabelecido no artigo 417º, nº 2, do CPP, não tendo sido apresentada resposta.
8. Colhidos os vistos, foram os autos à conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1. Âmbito do Recurso
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, havendo ainda que ponderar as questões de conhecimento oficioso, mormente os vícios enunciados no artigo 410º, nº 2, do CPP – neste sentido, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, Editorial Verbo, pág. 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª edição, Edições Rei dos Livros, pág. 103, Ac. do STJ de 28/04/1999, CJ/STJ, 1999, Tomo 2, pág. 196 e Ac. do Pleno do STJ nº 7/95, de 19/10/1995, DR I Série A, de 28/12/1995.
No caso em apreço, atendendo às conclusões das motivações de recurso, as questões que se suscitam são as seguintes:
Recurso do assistente
Impugnação da matéria de facto.
Enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido.
Dosimetria da pena aplicada ao arguido.
Recurso do arguido
Nulidade da sentença prevista no artigo 379º, nº 1, alínea b), do CPP.
Inadmissibilidade legal da aplicação da pena acessória.
Dosimetria da pena acessória.
2. A Decisão Recorrida
O Tribunal a quo deu como provados os seguintes factos (transcrição):
1. No dia 10 de março de 2010, pelas 11h30, J tripulava o seu veículo ciclomotor de marca "Aixam", modelo “A540", com a matrícula...... na Rua Dr. Francisco Sã Carneiro, no sentido Lourinhã/Torres Vedras.
2. Imediatamente a seguir a este veículo e no mesmo sentido Lourinhã/Torres Vedras, seguia o veículo ligeiro de passageiros, de marca "Land Rover", modelo "LS", com a matrícula ......, tripulado pelo arguido.
3. Neste mesmo dia 10 de março de 2010, e também pela mesma hora (11h30), a vítima H, iniciou a travessia da 2ª hemifaixa de rodagem da rua referida em 1, na passagem assinalada para travessia de peões, da esquerda para a direita, no mesmo sentido de marcha dos veículos intervenientes (Este/Oeste).
4. Tendo J, o condutor do veículo referido em 1, imobilizado o mesmo no início da zona delimitada como passadeira, para que o peão fizesse a travessia.
5. Quando o ciclomotor estava imobilizado, foi embatido pelo veículo referido em 2 e conduzido pelo arguido.
6. Em consequência da colisão e, dada a diferença de massa/peso entre os veículos, e bem assim, as características peculiares de funcionamento do veículo ciclomotor, incluindo o facto de possuir caixa de velocidade com mudanças automáticas, o veículo conduzido pelo arguido, impeliu o ciclomotor no seguimento da sua trajetória, fazendo com que o mesmo fosse atirado contra o peão que ainda não tinha finalizado o atravessamento da passadeira, sendo que, em virtude do embate, o condutor do ciclomotor retirou o pé do travão, motivando que o ciclomotor, para além de ser impelido pelo embate do veículo conduzido pelo arguido, aumentasse a sua velocidade para além da velocidade resultante do facto de ser colidido na sua traseira, acabando por se imobilizar a cerca de 23,5 metros do local do atropelamento.
7. Ainda, em consequência da colisão, H, sofreu as lesões descritas no relatório de autópsia de fls. 40 e seguintes, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, as quais lhe determinaram direta e necessariamente a morte.
8. O acidente em causa nos autos deveu-se, pelo menos em parte, à falta de cuidado do arguido, que, sem prejuízo dos limites máximos de velocidade fixados, deveria ter adotado uma velocidade que lhe permitisse imobilizar o seu veículo sem embater na traseira do ciclomotor, bem como prestar a necessária atenção ao trânsito que circulava à sua frente, bem como à aproximação da passadeira, de que era capaz e lhe era exigível.
9. Não são conhecidos antecedentes criminais nem contraordenacionais ao arguido.
10. O arguido é empresário da construção civil, auferindo cerca de €700,00 mensais, a sua esposa é doméstica e vive em casa própria, já paga.
Quanto aos factos não provados, inexistem.
Fundamentou a formação da sua convicção nos seguintes termos (transcrição):
A convicção do Tribunal assentou na análise crítica da prova produzida em audiência, devidamente temperada com as regras da experiência comum.
Assim, quanto aos factos 1-3, o Tribunal louvou-se nas declarações do arguido e da testemunha Flávia , que, tendo assistido aos factos, teve conhecimento direto dos factos sobre os quais depôs, fazendo-o de forma tão circunstanciada quanto a memória lhe permitiu e isenta, o que lhe confere inteira credibilidade.
Quanto aos factos 4-8, o Tribunal louvou-se no teor do auto de participação de acidente de viação de fls. 23-24, do relatório de autópsia e do relatório e fotografias anexas de fls. 62-96, bem como no depoimento das testemunhas Flávia e Nelson (que, na qualidade de agente autuante, que, para além de realizar as diligências necessárias a apurar as circunstâncias do acidente. chegou ao local pouco tempo depois de o mesmo ter ocorrido, teve conhecimento direto dos factos sobre os quais depôs, fazendo-o de forma tão circunstanciada quanto a memória lhe permitiu e isenta, o que lhe confere inteira credibilidade).
Assim, Flávia referiu que o ciclomotor parou para permitir a passagem da vítima na passadeira e que, tendo sido embatido na traseira pelo veículo tripulado pelo arguido (que lhe partiu o vidro da porta de acesso ao porta-bagagens), avançou na direção da vítima (que caiu imediatamente no chão), tendo embatido na mesma e acabando por avançar – segundo a testemunha a uma velocidade normal de marcha – até se imobilizar alguns metros mais adiante. Mais disse a testemunha que se o ciclomotor avançou por via da força produzida pelo embate ou se o condutor, apercebendo-se do embate, se atrapalhou e avançou.
Por seu turno, Nelson referiu que, pelas diligências que desenvolveu logo no local e posteriormente nas indagações que realizou em sede de inquérito, que o embate não se produziu a uma velocidade muito elevada (em face da marca de travagem deixada pelo jipe conduzido pelo arguido e dos danos causados em ambos os veículos, sendo que o material da carroçaria do ciclomotor é muito frágil), mas que partiu inclusivamente o banco do condutor, sendo que, pelo estado em que o banco ficou, era impossível uma pessoa com as características físicas do seu condutor conseguir conduzir o veículo com o banco partido, pelo que a única causa da quebra do banco só poderia ser o embate: mais disse a testemunha que o facto de o ciclomotor ter começado a avançar normalmente se poderia ficar a dever ao facto de, tendo o veículo mudanças automáticas e tendo o banco do condutor ficado partido, o condutor tivesse retirado o pé do travão, levando a que o veículo avançasse; contudo. a testemunha referiu que, pelas diligências que realizou e a sua experiência, foi o embate produzido pelo veículo conduzido pelo arguido que, por via da diferença de peso, impeliu o ciclomotor contra o peão e que, tendo quebrado o banco do condutor, levou a que o condutor perdesse o equilíbrio, retirasse o pé do travão e o ciclomotor tivesse começado a avançar, sendo que tais conclusões são inclusivamente corroboradas pelas regras da experiência comum.
Quanto às declarações do arguido, não mereceram credibilidade, porquanto são desmentidas, não só pelo que resulta das regras da experiência comum, mas também pelo depoimento da testemunha Flávia que, diversamente do arguido, não tem qualquer interesse no desfecho destes autos. De resto, o arguido acaba por referir que assim que saiu da rotunda, viu o ciclomotor embater na vítima, quando, pelo croqui de fls. 24 se percebe, pelas distâncias entre o início da travagem e o local onde o veículo tripulado pelo arguido se imobilizou (e tanto o arguido como a testemunha Flávia disseram que o veículo ficou imobilizado no local onde se dá a colisão) e entre esse local e a passadeira, tendo em conta as dimensões do ciclomotor, o embate do veículo conduzido pelo arguido no ciclomotor ocorreu antes de o ciclomotor atropelar a vítima.
Quanto ao facto 9, o Tribunal louvou-se no CRC e no RIC que antecedem
Relativamente ao facto 10, o Tribunal louvou-se nas declarações do arguido, que não são postas em causa por nenhum dos elementos constantes dos autos e, à luz das regras da experiência comum, apresentam-se verosímeis.
Apreciemos.
Recurso do assistente
Questão prévia
O Ministério Público junto da 1ª instância (com adesão da Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta neste Tribunal da Relação quanto aos fundamentos) vem suscitar a falta de interesse em agir do recorrente/assistente porquanto apenas pretende a alteração da qualificação jurídica dos factos provados e a da medida da pena aplicada ao arguido.
O arguido foi condenado pela prática de um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo artigo 137º, nº 1, do Código Penal, na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período e pretende o assistente que seja condenado pela prática do crime p. e p. pelo 137º, nºs 1 e 2, na pena de 12 meses de prisão.
Na motivação de recurso, concretamente do que consta sob a epígrafe “da questão prévia da legitimidade e interesse em agir do assistente”, podemos ler:
Consequentemente, e na esteira da jurisprudência que sustenta que o assistente, quando recorre de decisão condenatória do arguido, tem de justificar o concreto interesse em agir, o mesmo alega, agora, que tem interesse na qualificação jurídica dos factos por crime p.p no art. 137º/2 do CP, atendendo à diferença relevantíssima de prazos prescricionais que lhe estão associados e à moldura penal igualmente mais grave que o assistente sustenta que deverá ser o correcto enquadramento normativo dos factos – justificando-se destarte o interesse em agir exigido pelo art. 401º/2 a contrario sensu.
Assim, dúvidas não existem de que o que o assistente almeja a alteração da qualificação jurídica efectuada pelo tribunal recorrido e que a pena principal em que foi condenado o arguido seja agravada na sua medida.
Conforme estabelecido no artigo 69º, do CPP, os assistentes têm a posição de colaboradores do Ministério Público, a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, competindo-lhes em especial interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito.
Mas, no que tange à legitimidade para recorrer e interesse em agir rege o artigo 401º, nº 1, alínea b), do CPP, “têm legitimidade para recorrer: (…) o assistente, de decisões contra eles proferidas”, sendo que “não pode recorrer quem não tiver interesse em agir” – nº 2.
Ora, sobre a problemática das questões suscitadas pelo assistente no recurso tem o nosso Supremo Tribunal de Justiça se debruçado e podemos ler, a propósito, no Acórdão desse Tribunal de 18/01/2012, Proc. nº 1740/10.1JAPRT.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt, o seguinte:
“O interesse em agir do assistente, como pressuposto do recurso, significa a necessidade que tenha de usar este meio para reagir contra uma decisão que comporte uma desvantagem para os interesses que defende, ou que frustre uma sua expectativa ou interesse legítimos, que significa que só pode recorrer de uma decisão que determine uma desvantagem; não poderá recorrer quem não tem qualquer interesse juridicamente protegido na correcção a decisão.
A definição do concreto interesse em agir supõe, pois, que se identifique qual o interesse que a assistente pretende realizar no processo, e especificamente em cada fase do processo.
O interesse em agir, que consiste na necessidade de apelo aos tribunais para acautelar um direito ameaçado que necessite de tutela e só por essa via possa obtê-la; o interesse em agir radica na utilidade e imprescindibilidade do recurso aos meios judiciários para assegurar um direito em perigo: trata-se de uma posição objectiva perante o processo, que é ajuizada a posteriori.
(…)
A medida concreta da pena do arguido de um crime satisfaz um interesse colectivo que compete ao Mº Pº prosseguir. Não existe um direito pessoal público do assistente a um certa e concreta punição, como forma de reparação moral, de tal modo que fosse permitido ao assistente exigir determinada medida da pena para a satisfação desse interesse. A punição do arguido está dominada por um interesse público, não podendo competir ao assistente ser o intérprete do interesse colectivo, designadamente se se afastar da posição assumida a esse respeito pelo Mº Pº; relativamente ao núcleo do jus puniendi do Estado, o assistente não pode, pois, deixar de estar subordinado à posição do Mº Pº sobre a discussão da medida concreta da pena (cf, v. g. ac. STJ de 7 de Maio de 2009, proc. 579/09).
A decisão que condene o arguido como autor de um crime de homicídio simples não poderá considerar-se proferida contra o assistente se houver discordância no estrito aspecto da qualificação jurídico-penal dos factos. E também não se poderá dizer que, por essa razão, o assistente tem um interesse concreto em agir, no sentido de necessidade de tutela dos tribunais para defender um direito seu. O assistente não pretende propriamente uma mera discussão jurídica sobre a correcta qualificação dos factos, mas sim o agravamento da pena através da alteração da qualificação; tal agravamento insere-se no exercício do jus puniendi do Estado, que ao Mº Pº cabe promover, e cabendo a promoção de tal interesse ao Mº Pº, o assistente não pode recorrer por falta de interesse em agir (cf., v. g. ac. STJ de 29 de Junho de 2005, proc. 2041/05-3ª)” – no mesmo sentido, vd. também, entre outros, Ac. do STJ de 21/1/2006, Proc. nº 06P2040 e Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, tomo III, Editorial Verbo, 2002, págs. 328/331-332.
E, pelo Acórdão do Pleno nº 8/99, de 30/10/1997, disponível também no referido sítio, fixou já o STJ jurisprudência no sentido de que “o assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir”.
No caso em apreço, o Ministério Público conformou-se não só com o entendimento do tribunal recorrido quanto à questão penal que lhe foi submetida, ou seja a qualificação dos factos dados como provados, aliás no sentido propugnado na acusação pública, como com a adequação da pena principal aplicada, não interpondo recurso da sentença condenatória.
Contudo, a discordância do assistente não se mostra restringida ao estrito aspecto da qualificação jurídico-penal dos factos dados como provados e da medida da pena principal, pois considera que foi omitido pelo tribunal a quo, que deveria ter inscrito, na matéria assente e em consonância com o auto de fls. (…), que o local em que ocorreram as circunstâncias referida no ponto 2) da matéria assente, correspondia à saída de uma rotunda, enquadrada pelas R. Eng. Adelino Amaro da Costa (da qual proveio o veículo do arguido) e R. Dr. Francisco Sá Carneiro) para onde o mesmo se dirigia.
E, também na conclusão de recurso sob o ponto VI, elucida que o presente recurso tem por objecto também a reapreciação da prova – não testemunhal (…).
Face ao que, temos de considerar que pretende ele também impugnar a matéria de facto provada com acrescento de nova factualidade.
Assim, tendo o recorrente invocado concreto e próprio interesse em agir, temos de concluir pela integração deste pressuposto de admissibilidade do recurso, carecendo de razão o Ministério Público quanto à sua rejeição.
Impugnação da matéria de facto
Como se deixou apontado, o assistente pretende que seja acrescentada nova factualidade aos factos dados como provados – concretamente que o local em que ocorreram as circunstâncias referida no ponto 2) da matéria assente, correspondia à saída de uma rotunda, enquadrada pelas R. Eng. Adelino Amaro da Costa (da qual proveio o veículo do arguido) e R. Dr. Francisco Sá Carneiro) para onde o mesmo se dirigia - de onde resulta o seu inconformismo quanto a estes.
Conforme estabelecido no artigo 428º, nº 1, do CPP, os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito, de onde resulta que, em regra e quanto a estes Tribunais, a lei não restringe os respectivos poderes de cognição.
A matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2, do CPP, no que se denomina de “revista alargada”, cuja indagação tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento – neste sentido, por todos, Ac. do STJ de 05/06/2008, Proc. nº 06P3649 e Ac. do STJ de 14/05/2009, Proc. nº 1182/06.3PAALM.S1, in www.dgsi.pt. - ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se reporta o artigo 412º, nºs 3, 4 e 6, do mesmo diploma legal.
Ora, acontece que a factualidade em causa não consta do elenco dos Factos Provados e Não Provados da decisão recorrida, pelo que não pode ser objecto de apreciação por este Tribunal em sede de impugnação da matéria de facto, como decorre da conjugação do estabelecido nos artigos 410º, nº 1, 412º, nº 3 e 428º, do CPP.
Na verdade, tal fundamento de recurso – como se salienta no Ac. do Tribunal Constitucional nº 312/2012, de 20/06/2012, disponível no sítio respectivo - já não se situa em sede de apreciação da correcção do julgamento da instância inferior que não incluiu tais factos, visando antes a realização de um novo julgamento pelo tribunal de recurso da prova produzida na primeira instância.
Podíamos, porém, estar perante a nulidade prevista no artigo 379º, nº 1, alínea a), do Código de Processo Penal, que sanciona a sentença que não contenha as menções referidas no nº 2, do artigo 374º, do CPP, incluindo a enumeração dos factos provados e/ou não provados que resultaram da discussão da causa.
Contudo, a aludida factualidade não resulta inequivocamente da discussão da causa, mormente do auto de notícia de fls. 18/20, participação de acidente de fls.23/24 e declarações do arguido expressas na sentença revidenda que, aliás, o tribunal não considerou credíveis.
Assim sendo, cumpre negar provimento ao recurso neste segmento.
Enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido/dosimetria da pena aplicada
O recorrente/assistente impetra a condenação do arguido de acordo com o estabelecido no nº 2, do artigo 137º, do Código Penal, alicerçando-se na factualidade que pretendia ficasse provada (pois, se assim não fosse, até carecia de interesse em agir, como ficou expresso).
Não mereceu, porém, acolhimento esta sua pretensão e, assim sendo, cumpre negar provimento ao recurso quanto a estas questões e, em consequência na totalidade.
Recurso do arguido
Nulidade da sentença prevista no artigo 379º, nº 1, alínea b), do CPP
Censura o arguido/recorrente a decisão revidenda por o ter condenado na pena acessória de proibição de condução de veículos com motor, ao abrigo do estabelecido no artigo 69º, nº 1, alínea b), do Código Penal, quando tal incriminação não consta da acusação pública que deduzida foi aos 05/01/2015, nem o tribunal recorrido deu cumprimento ao estabelecido no artigo 358º, nºs 1 e 3, do CPP.
Compulsados os autos, constata-se que, efectivamente, não consta da decisão acusatória a indicação, entre as disposições legais em que se entendeu enquadrar a conduta do arguido, da norma vertida no nº 1, do artigo 69º, do Código Penal.
Como também, para o efeito dessa incriminação não foi efectuada pelo tribunal recorrido a comunicação a que se referem os nºs 1 e 3, do artigo 358º, do CPP.
De acordo com o estabelecido no artigo 379º, nº 1, alínea b), do CPP, é nula a sentença que condenar por factos diversos dos descritos na acusação, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358º e 359º.
E, o Ac. do STJ nº 7/2008, de 25/06/2008, Proc. nº 07P4449, em D.R. nº 146, I Série, de 30/07/2008, fixou a seguinte jurisprudência:
“Em processo por crime de condução perigosa de veículo ou por crime de condução de veículo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, não constando da acusação ou da pronúncia a indicação, entre as disposições legais aplicáveis, do n.º 1 do artigo 69º do Código Penal, não pode ser aplicada a pena acessória de proibição de conduzir ali prevista, sem que ao arguido seja comunicada, nos termos dos n.ºs 1 e 3 do artigo 358º do Código de Processo Penal, a alteração da qualificação jurídica dos factos daí resultante, sob pena de a sentença incorrer na nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379º deste último diploma legal.”
Esta decisão e seus fundamentos têm plena validade também para o caso em apreço, em que em causa está o crime de homicídio por negligência, pois, como no referido aresto se pode ler “a pena acessória é, evidentemente, uma verdadeira pena.
Efectivamente, conquanto seja uma sanção dependente da aplicação da pena principal (como a própria denominação indica), não resulta directa e imediatamente da cominação desta, no sentido de que não é seu efeito automático, o que, aliás, constitui imposição constitucional, decorrente do nº 4 do artigo 30º da Constituição, que estabelece, tal qual o faz o nº 1 do artigo 65º do Código Penal, que nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos, constituindo uma sanção autónoma.”
Acrescentando-se ainda que “a pena acessória de proibição de conduzir, para muitos, é bem mais gravosa que a pena principal (evidentemente, quando esta é não privativa da liberdade), sendo certo que a defesa passa aqui, necessariamente, pela alegação e prova de factos de natureza pessoal, factos da maior importância para a determinação concreta da medida daquela, os quais só podem ser dados a conhecer pelo arguido ao tribunal se o mesmo for prevenido de que a condenação no crime de que é acusado implica, também, a condenação na pena acessória, o que nas situações em que, como é o caso vertente, na acusação inexiste referência à norma que comina aquela, terá de ser feito mediante a comunicação prevista no artigo 358.º”
Em face do que, se apresenta ferida de nulidade, nesta parte, a decisão recorrida.
Inadmissibilidade legal da aplicação da pena acessória
Mas, aduz ainda o recorrente/arguido que, de qualquer modo, não era admissível a condenação na pena acessória, por não ser aplicável ao caso o estatuído na alínea b), do nº 1, do artigo 69º, do Código Penal, na versão da Lei nº 77/2001, de 13/07.
Já vimos que o recorrente foi condenado na pena acessória de proibição de condução de veículos com motor por aplicação daquele normativo legal, vigente à data da prática dos factos, reportando-se os factos a 10/03/2010.
O artigo 69º, por força da alteração introduzida pela Lei nº 77/2001, passou a ter a seguinte redacção:
“1 - É condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos quem for punido:
a) Por crime previsto nos artigos 291.º ou 292.º;
b) Por crime cometido com utilização de veículo e cuja execução tiver sido por este facilitada de forma relevante; ou
c) Por crime de desobediência cometido mediante recusa de submissão às provas legalmente estabelecidas para detecção de condução de veículo sob efeito de álcool, estupefacientes, substâncias psicotrópicas ou produtos com efeito análogo.
(…)”
O recorrente não foi condenado por qualquer dos crimes enunciados nas alíneas a) ou c), pelo que só lhe poderia ser aplicada a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor se o crime tivesse sido “cometido com utilização de veículo e cuja execução tiver sido por este facilitada de forma relevante”.
Entendeu o julgador da 1ª instância que no caso concreto, mais do que ter facilitado de forma relevante a prática do crime, a utilização, pelo arguido, do veículo foi condição essencial da prática do crime, uma vez que basta pensar que se o arguido viesse a correr a pé ou a tripular uma bicicleta e colidisse com o veículo onde seguissem as vítimas, jamais teria causado a morte às vítimas! Por outras palavras, se “retirarmos” o veículo do caso em análise, jamais se teria verificado a morte das vítimas, assim como não é cogitável que, pela utilização de um outro meio que não um veículo automóvel (por exemplo, uma bicicleta), a morte das vítimas ocorresse na mesma.
Não é unânime o entendimento da jurisprudência e da doutrina sobre esta questão, mas pode-se afirmar que a primeira se mostra consolidada em sentido contrário ao sustentado na decisão recorrida.
A propósito, salienta-se no Ac. R. do Porto de 21/10/2009, Proc. nº 231/02.9GNPRT.P1, disponível em www.dgsi.pt:
“(…) repare-se que na alínea a) do nº 1 do artigo 69º do CP, após a reforma de 2001, o legislador indicou quais os crimes (artigos 291º e 292º), cometidos no exercício da mera condução de veículos, que pela sua gravidade, justificavam a aplicação da pena acessória de proibição de conduzir veículo com motor.
Crimes previstos nos artigos 291º e 292º do CP, que também podem ser punidos quando cometidos por negligência (cf. nºs 3 e 4 do artigo 291º e bem assim nºs 1 e 2 do artigo 292).
A própria violação grosseira de determinadas regras da circulação rodoviária está prevista no artigo 291º do CP.
O que tudo indica que o legislador, com a reforma de 2001, quis estabelecer um regime específico para os crimes cometidos no exercício da mera condução de veículos com motor.
Não tendo a redacção da alínea b) do nº 1 do art. 69º do CP sofrido qualquer alteração desde o DL nº 48/95 (isto é, desde a sua versão original), como se pode defender que, em casos como o destes autos – o arguido cometera precisamente o crime de homicídio por negligência, p. e p. pelo artigo 137º, nº 1, do Código Penal - é então de aplicar a pena acessória prevista nesta norma?
Apesar das críticas que se poderão fazer (nomeadamente considerando mais eficaz para satisfazer as finalidades da punição, a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor do que a aplicação das penas principais em caso de condenação por crime cometido no exercício da condução como sucede no caso destes autos), o certo é que o raciocínio subjacente à decisão sob recurso afronta e contraria a vontade do legislador desde a entrada em vigor da Lei nº 77/2001.
Boa ou má, a opção legislativa em 2001 foi a de abandonar a possibilidade de punir com a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor aquele que for condenado por crime cometido no exercício de condução com grave violação das regras de trânsito rodoviário, a menos que a sua conduta integre ainda os crimes indicados no artigo 69 nº 1-a) do Código Penal (…).
Daí que, a construção jurídica no sentido de defender que o crime cometido no exercício da mera condução, para além de implicar a utilização de veículo, vê a sua prática (execução) facilitada de forma relevante precisamente por ser utilizado o mesmo veículo, para além de mostrar algo de tautológico e mesmo redundante, seria, desde logo, uma forma de contrariar frontalmente a vontade do legislador (na medida em que abandonada a aplicação da pena acessória para este caso do “crime cometido no exercício de condução (…)”, a mesma voltava a ser imposta, agora por vontade do intérprete que resolvia utilizar alínea distinta do mesmo preceito legal, contemporânea até daquela outra que fora modificada, à revelia da sua finalidade, nunca antes aplicada naquela situação) (…).
É que qualquer crime cometido no exercício da mera condução pressupõe sempre, para efeitos do art. 69 do CP, a condução necessariamente de veículo (não se poderá pensar na condução, por exemplo, de animais), o que sempre inutilizaria (por passar a letra morta) o sentido da segunda parte da alínea b) do nº 1 do art. 69 do CP, quando exige cumulativamente que a execução do crime seja facilitada de forma relevante pela utilização de veículo.”
Este entendimento é igualmente perfilhado, entre outros, pelos Acs. R. do Porto de 12/03/2003, Proc. nº 0212743, 18/06/2003, Proc. nº 0312633 e de 20/11/2013, Proc. nº 108/07.1GBAMT.P1; Ac. R. de Coimbra de 10/02/2010, Proc. nº 3/08.7GDFND.C1, todos consultáveis no mencionado sítio, assim como por António Latas, em As Alterações ao Código Penal introduzidas pela Lei 19/2013 de 21 de fevereiro e Paulo Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2ª edição, UCE, pág. 263, merecendo também a nossa integral adesão.
Importa ainda que se diga, para mero esclarecimento, que o Acórdão desta Relação de 11/05/2005 trazido à colação na decisão recorrida para alicerce da sua posição nem sequer analisa se no caso é ou não admissível a aplicação da pena acessória, nem o recorrente no mesmo (Ministério Público) suscita tal questão.
Pelo exposto, não podia o arguido ser sancionado com a pena acessória prevista no referido normativo legal, o que não pode deixar de conduzir à revogação da sentença nesta parte.
Fica, assim, prejudicado o conhecimento da questão da dosimetria da pena, suscitada pelo arguido/recorrente a título subsidiário.
Como retro se afirmou, a sentença padece igualmente de nulidade.
Só que a consequência desta enfermidade seria na 1ª instância dar-se cumprimento ao estabelecido no artigo 358º, nºs 1 e 3, do CPP, quanto à susceptibilidade de aplicação da pena acessória, o que se mostra em absoluto inútil, por ser esta inadmissível, cumprindo, por isso, apenas determinar a sua revogação.
III - DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam os Juízes da 5ª Secção desta Relação em:
A) Negar provimento ao recurso interposto pelo assistente H e confirmar a decisão recorrida, sem prejuízo do decidido na alínea B);
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC.
B) Julgar procedente o recurso interposto pelo arguido A e, em consequência, revogam a sentença recorrida na parte em que o condena na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, ficando consequentemente sem efeito a ordem de entrega da licença de condução e respectiva advertência.
No mais, que não foi objecto de recurso, mantém-se a sentença revidenda.
Sem tributação.
Lisboa, 26 de Janeiro de 2016.
(Consigna-se que o presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo primeiro signatário – artigo 94º, nº 2, do CPP)
(Artur Vargues)
(Jorge Gonçalves)
