Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 7996/15.6T8SNT-B.L1-6 |  |
ACÇÃO DE IMPUGNAÇÃO
-Não logrando a massa insolvente representada pelo seu Administrador efectuar a prova dos factos constitutivos do direito de resolução que exerceu , maxime colocando o acto sob a alçada do nº1, do artº 120º e/ou do nº1, do artº 121º, ambos do Cire, a ponto de se considerar como provada a factualidade que justificou e motivou a resolução pelo administrador de insolvência, inevitável é a procedência da acção de impugnação da resolução.
(Sumário elaborado pelo Relator)
1.-Relatório:
A, Residente no Seixal, intentou acção declarativa contra a MASSA INSOLVENTE de B, representada pelo seu Administrador de Insolvência, Carlos A...V...V..., pedindo que, no âmbito de acção proposta ao abrigo do disposto no artº 125º do CIRE :
a)Seja anulada a resolução comunicada pelo Administrador de Insolvência através de carta de 27/7/2012, e , consequentemente, seja determinada a manutenção da validade e eficácia do contrato de compra e venda das acções tituladas ao portador da Sociedade …, S.A.
Alegou o autor, para tanto e em síntese, que:
-recebeu do Sr. Administrador da Insolvência uma comunicação através da qual era-lhe declarada a resolução, a favor da massa insolvente, do contrato de compra e venda relativo às acções tituladas ao portador da Sociedade …., S.A.,;
-Sucede que, o autor , em 01.06.2012 , adquiriu - pelo preço de €498.000,00 , que pagou - à B as referidas acções, desconhecendo de todo, nessa data, que a insolvente se encontrasse em situação de insolvência ou em iminência da mesma ;
-Ademais, tendo o processo de insolvência tido o seu início em 07.04.2015, já haviam então decorrido mais de dois anos entre a data de celebração do negócio resolvido e a data de início do processo, pelo que já se mostrava caducado o direito à resolução do contrato, quando esta foi efectivada mediante carta de resolução enviada pelo Senhor AI datada de 27.07.2015 e recebida pelo Autor;
-De igual modo , porque em razão do que foi alegado na comunicação de resolução, apenas em abstracto poderia existir fundamento para a resolução incondicional nos termos da alínea h), do nº1, do artº 121º, do Cire, certo é que também se exigia que o acto oneroso tivesse sido – o que não aconteceu - realizado pelo insolvente dentro do ano anterior à data do início do processo de insolvência .
1.1.-Citada a Ré , apresentou a mesma contestação, deduzindo defesa por impugnação motivada, alegando v.g. que a alegada realização do negócio entre a insolvente e o Autor não se mostra devidamente documentada, a que acresce que é o próprio Autor que junta aos autos , e para demonstrar o efectivo exercício dos seus direitos sociais, uma Acta de Assembleia Geral realizada em 07.10.2013.
Por outra banda, esclarece a Ré que, apenas a partir da data da Assembleia Geral realizada em 07.10.2013, é que se pode concluir que o autor adquiriu e lhe foram entregues as acções , razão porque não pode proceder de todo a invocada caducidade do direito de resolução do negócio.
Acrescenta também a contestante que o Autor, ao confessar na petição inicial que pagou o preço do negócio ao pai da insolvente, então está-se na presença de um acto claramente prejudicial à massa insolvente e do qual tem de resultar a má-fé do Autor.
1.2.-Dispensada a realização da audiência prévia , foi então proferido o despacho saneador, tabelar, sendo o conhecimento da excepção peremptória arguida – da caducidade do direito de impugnar – pelo demandante relegado para a sentença a proferir após a audiência de discussão e julgamento.
1.3.-Finalmente, realizada que foi a audiência de discussão e julgamento ( iniciada a 27/4/2016 e concluída a 18/5/2016 ) , com observância do formalismo legal, e conclusos que foram os autos para o efeito, foi proferida sentença , sendo o respectivo segmento decisório do seguinte teor :
“ (…)
Decisão
Pelo exposto, julgando a presente acção procedente, declaro verificada a caducidade do direito à resolução do contrato de compra e venda das acções tituladas ao portador da Sociedade …., S.A e, consequentemente, sem nenhum efeito, a declaração de resolução do mesmo.
Registe e notifique.
Nos termos do disposto no art. 303º , do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, a actividade processual relativa a qualquer incidente cujas custas hajam de ficar a cargo da massa, não é objecto de tributação autónoma.
Assim, e porque no caso concreto as custas são a cargo da massa insolvente, não há lugar a custas.
Transitada em julgado a presente sentença, conclua no apenso A.
Sintra, 19.07.2016”
1.4.-Inconformada com a sentença indicada em 1.3., da mesma apelou então a demandada MASSA INSOLVENTE de B , apresentando na respectiva peça recursória as seguintes conclusões [ demasiado extensas, e algo repetitivas - ad nauseam - , não tendo a recorrente cumprido as exigências legais de necessária , obrigatória e salutar sintetização - cfr. artº 639º, do CPC - , das mesmas constando matéria de todo supérflua para identificar o objecto da apelação, apenas não se tendo determinado o cumprimento do nº3, do artº 639º, do CPC, por razões de celeridade ] :
1.A aqui Recorrente não se conforma com o teor da decisão proferida pelo Tribunal a quo, que julgou a acção procedente em virtude de declarar verificada a caducidade do direito à resolução.
2.E o inconformismo da aqui exponente resulta ainda mais evidente quando, analisando o teor da douta Sentença proferida, ficamos convictos que o distinto Tribunal se decidiu pelo preenchimento dos demais pressupostos de que depende a resolução de negócios em benefício da massa insolvente.
3.Com efeito, sabendo-se que o regime estatuído nos artigos 120º e ss. do CIRE, comporta o preenchimento de três requisitos essenciais, consistentes na temporalidade, prejudicialidade do acto e má fé do terceiro.
4.Entendemos que os requisitos da prejudicialidade e da má fé estão, no caso em apreço, indubitavelmente preenchidos.
5.Mas detenhamo-nos um pouco nos contornos do negócio em crise nestes autos e “sua descoberta” por parte do AI:
6.Na sequência da declaração de insolvência de B, o Dr. …. assumiu funções de Administrador de Insolvência e apurou que a insolvente figurava como titular de participações correspondentes a 99,68% do capital social da empresa “…., S. A.” – facto provado 9.
7.O conhecimento de tal circunstância adveio-lhe do facto de em sede de registo comercial relativo à indicada sociedade anónima “….e”, a Insolvente constar como subscritora das aludidas participações – vide Docs. Juntos com a contestação especificamente, Docs. 1 e 2.
8.Em consequência, a insolvente foi notificada, em Assembleia realizada nos autos principais em 18.06.2015, para juntar documentos ou esclarecer a detenção dessa participação.
9.A insolvente fez juntar aos autos principais o contrato que o Autor junta no presente apenso como Doc. 1 com a sua PI.
10.No entanto, entendeu a aqui Recorrente que as explicações fornecidas não eram adequadas, antes colidiam frontalmente com aquelas que se consideram ser as mais elementares regras da normalidade do acontecer.
11.Efectivamente, não se concebe nem se vislumbra como se possa conceber que num negócio de quase meio milhão de euros os respectivos contraentes se bastem com a celebração de um contrato por mero documento particular, totalmente inapto, na nossa opinião, à prova inequívoca do que no mesmo foi inscrito.
12.Do mesmo modo, não se concebe que o contrato tenha sido, alegadamente, celebrado no mesmíssimo dia que a empresa é transformada em sociedade anónima, com a subscrição da quase totalidade do capital social desta sociedade a ser assumida e registada a favor da insolvente.
13.E se a isto somarmos o incompreensível facto de, pretensamente, o preço das acções vir a ser feito em Angola e em numerário, no “equivalente da moeda local”, mais convictos ficamos de que o negócio é suspeito.
14.Não compreendemos como quem paga quase meio milhão de euros o faço em numerário.
15.E consideramos que a prudência do homem médio jamais o determinaria a efectuar o pagamento de tanto dinheiro em numerário, pois tal método de pagamento torna impossível a prova de que o mesmo ocorreu.
16.Prova essa que, num negócio feito por mero escrito particular e num outro país que não aquele em que ocorreu a entrega do dinheiro, se tornava ainda mais importante.
17.Qualquer suspeição do AI transformou-se, neste caso, em certeza, pois o quantitativo devido pela celebração do negócio não foi apreendido nos autos nem empregue noutros bens apreendidos à insolvente e não proporcionou qualquer aumento do activo – facto provado 13.
18.Em conformidade, agindo no uso das competências que a lei lhe atribui, o AI procedeu à resolução do negócio em benefício da massa insolvente.
19.A tal propósito, afirmamos, desde já, que a declaração resolutiva expedida e que se mostra junta aos autos cumpriu, no nosso modesto entender, com as formalidades e motivação exigíveis nos termos do artigo 123° do CIRE.
20.Tanto assim foi que o Autor, ao abrigo do artigo 125° do CIRE, impugnou a resolução e manifestou, em sede de PI, inteiro conhecimento quanto à matéria com relevância para os presentes autos.
21.Entre outros aspectos, o Autor invocou, na sua PI, a caducidade da resolução aqui operada, sustentando que o negócio se celebrou em 01.06.2012, cfr. contrato que juntou como Doc. 1 » impugnado nos termos do artigo 444° do CPC pela aqui Recorrente;
22.E alegou que a contrapartida pela celebração do negócio foi paga ao pai da insolvente [ vide, entre outros, 2° a 6° da PI ];
23.Que foi por sua exigência que a sociedade “…..” foi transformada em sociedade anónima [ 10° da PI ];
24.Que, “evidentemente, a partir da data da aquisição das acções representativas do capital social da sociedade “…., S.A.”, o aqui Autor passou a exercer a integralidade dos respectivos direitos sociais, Designadamente, o aqui Autor fez-se representar em todas as assembleias gerais daquela Sociedade entretanto realizadas”, conforme documentos que juntou [ 11.° e 12.° da PI ];
25.Que “desconhecia, como continua a desconhecer, se àquela data de 1 de Junho de 2012, a Ex.ma Senhora D. B se encontra em situação de insolvência ou em situação de iminente insolvência” [14º da PI].
26.De notar que, salvo melhor opinião, em sede de contestação o Autor preencheu, desde logo, o requisito de prejudicialidade.
27.Realizadas as audiências de discussão e julgamento oportunamente agendadas, o distinto Tribunal recorrido extraiu as suas conclusões e , em sede de motivação de Sentença, apontou que as explicações dadas pelas testemunhas quanto à efectiva entrega do preço do negócio, em numerário correspondente a “58/59 milhões de Kwanzas” e que, nos dizeres de Carlos …., pai da insolvente, lhe foram entregues num baú que se encontrava dentro de um jipe em Angola, não se mostrava credível.
28.Tal como nós, também, o distinto Tribunal terá considerado que contrariava a normalidade do acontecer “que uma quantia tão elevada seja entregue dessa forma e sem qualquer documento que suporte ou demonstre tal entrega, mesmo num cenário tão diferente do nosso, como é o caso de Angola”.
29.Paralelamente, a propósito do alegado desconhecimento da situação financeira da insolvente, o Tribunal a quo notou que “a testemunha …., mãe da insolvente, disse de forma espontânea e sem quaisquer hesitações que a filha, em 2012, já tinha muitas dívidas, tendo sido informados os intervenientes que a família estava em situação difícil.”.
30.Mais foi apontado que “se não fosse essa a situação, dificilmente se compreenderia a realização de um negócio nos moldes em que foi efectuado o negócio objecto dos presentes autos, com entrega das acções num país e entrega do preço noutro, sem que, aparentemente, houvesse qualquer garantia da efectiva entrega do valor devido nessa mesma data, dada a forma como foi relatado que este terá alegadamente sido entregue, não obstante a testemunha … ter dito que após receber o dinheiro ligou à filha a informá-la disso para que, então, esta assinasse o contrato e entregasse as acções.” – sublinhado nosso.
31.E ainda a propósito da forma de pretenso pagamento do preço, concluiu o Tribunal recorrido que “sendo a mesma tão “particular” exigiria uma prova inequívoca que não foi, de modo algum produzida”.
32.Ora, sem prejuízo de melhor opinião, não concebemos que, tendo o Tribunal desconsiderado grande parte do que as testemunhas oportunamente ouvidas referiram a propósito do negócio em questão nos presentes autos.
33.E parecendo-nos que a descredibilização de tais depoimentos resulta da subsunção do afirmado pelas testemunhas ao crivo da normalidade do acontecer.
34.O mesmo Tribunal tenha, inversamente, considerado que parte dos relatos haveria de merecer credibilidade quanto “à forma e celebração do negócio”.
35.Atente-se que o depoimento de parte do Autor e os depoimentos de …. e de … foram, indubitavelmente, prestados por pessoas interessadas na manutenção e defesa da celebração do negócio.
36.E, se dúvidas possam subsistir, as já mencionadas regras da experiência comum e da normalidade do acontecer ditam-nos que um negócio com esta ordem de grandeza jamais pode ter sido celebrado nos termos em que o Autor e a insolvente afirmaram que o foi.
37.Portanto, todo este negócio colide com o consideramos habitual no comércio e ordem jurídica e as testemunhas foram, por mais que uma vez, “apanhadas” na mentira – veja-se que a afirmação de que o Autor desconheceria a situação de … foi contrariada pelo depoimento da mãe desta, que igualmente acrescentou que a insolvente, sem que disso algum dia tivesse dado conhecimento aos autos principais, residiria e trabalharia em Macau desde 2014, facto que esta procurou negar...
38.Assim, respeitosamente, é nosso humilde entendimento que o Tribunal não deveria ter dado como provado o facto 5., concretamente, que “aquando da assinatura do documento referido em 2., a insolvente entregou ao Autor as acções ao portador da sociedade …”.
39.Nenhuma prova totalmente segura foi, em nossa opinião, feita quanto a esta matéria.
40.Acrescentando-se que até o próprio teor do contrato junto aos autos contraria a certeza da afirmação que consta dos factos dados como provados, pois dito contrato menciona que o pagamento “será feito através de numerário, em Angola, no equivalente da moeda local”, e não que foi feito em simultâneo...
41.Assim, entendemos que o impugnado facto provado 5. deveria ser acrescentado ao rol de factos não provados, o que se requer.
42.Por outro lado, atento o já aludido teor da Motivação de Sentença, parece-nos que o Tribunal de primeira instância não se deixou, e muito bem, convencer pela afirmação de que o Autor desconheceria as dificuldades económicas da insolvente.
43.Como tal, entendemos que deveria ser acrescentado ao elenco dos factos dados como provados que o Autor conhecia a situação de iminência de insolvência de B quando com ela decidiu celebrar o negócio – vide motivação de Sentença.
44.É, também, modesto entendimento da Recorrente que, admitindo-se a existência do negócio – ainda que nunca à data em que o Autor afirma que o mesmo se celebrou –, não deveria ter sido dado como não provado “- A partir da data da aquisição das acções o Autor passou a exercer integralmente os respectivos direitos sociais, fazendo-se representar em todas as Assembleias Gerais entretanto realizadas.”, pois
45.Foi o próprio Autor quem afirmou, em 11º e 12º do seu articulado, que se fez representar em todas as assembleias gerais da sociedade …. que foram realizadas desde a data em que adquiriu as acções.
46.A aqui recorrente aceitou tal confissão e dela até extraiu, em sede de contestação, conclusões quanto à data em que, admitindo-se a celebração do negócio, este se deve ter como concretizado.
47.Assim, salvo melhor juízo e entendimento, não vislumbramos razões para que tal facto seja dado como não provado, impondo-se que, ao invés, passe a constar dos factos provados que o Autor confessou que a partir da data em que adquiriu as acções, passou a exercer integralmente os respectivos direitos sociais, concretamente, fazendo-se representar em todas as Assembleias Gerais entretanto realizadas.
48.Por último, entendemos que o facto provado 9. carece de um complemento.
49.Com efeito, foi doutamente dado como provado que “[...] a insolvente figura como titular de participações correspondentes a 99,68% do capital social da empresa “…., S. A.”.
50.Porém, considerando o teor dos Docs. 1 e 2 juntos com a modesta contestação oferecida aos Autor pela Ré/Recorrente,
51.E tendo presente que foi com base na informação inscrita em tais documentos que o AI constatou a existência, na esfera patrimonial da insolvente, da titularidade das subscrições em questão nos presentes autos,
52.Entendemos que importa precisar que a indicada informação constava do registo à data em que o AI procedeu à resolução do negócio em benefício da massa.
53.Aliás, tanto quanto sabemos, a dita informação continua a constar do registo, com a presunção a tal inerente.
54.Face ao exposto, cremos que se impõe alterar a matéria factual impugnada em conformidade com o entendimento que aqui sustentamos.
55.De seguida, importa que nos centremos na análise da caducidade que o Tribunal de primeira instância julgou verificada.
56.O distinto Tribunal recorrido entende que não se provou que o negócio tenha sido realizado em data situada nos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência [ portanto, nos dois anos anteriores a 07.04.2015 ].
57.E sustenta que “é ao Administrador de Insolvência que incumbe provar a existência dos factos que fundamentam a impugnação, dado que, limitando-se o Autor a impugnar os factos constitutivos do direito de resolução, tal defesa não configura defesa por excepção, mas sim por impugnação, nem configura a invocação de factos extintivos de um direito constituído, mas sim a invocação de que os factos que constituem o direito à resolução do negócio não existem”.
58.Ora, ainda que todos saibamos que a questão do ónus da prova na acção de impugnação de resolução em benefício da massa não é pacífica, pois há quem, como Gravato de Morais – in “Resolução em Benefício da Massa Insolvente”, Almedina, 2008, págs. 165 e 5 05 1 51/63 Av. da República, n.º 1326, 2.º andar, sala 23, considere que na impugnação de resolução estamos perante uma acção declarativa comum que, consequentemente, faz recair sobre o impugnante o ónus de provar os factos extintivos do direito de resolução invocado pelo administrador, nos termos gerais previstos no artigo 342°, n.° 2, do Código Civil,
59.E há quem entenda que a acção de impugnação da resolução prevista no artigo 125° do CIRE é uma acção de simples apreciação negativa, visando a demonstração da inexistência ou a não verificação dos pressupostos legais da resolução declarada pelo AI na carta resolutiva, cabendo, por isso, à Massa Insolvente o ónus da prova da verificação dos pressupostos da resolução operada e não ao impugnante a prova de que tais pressupostos não se verificam, em consonância com plasmado no n° 1 do artigo 343° do Código Civil,
60.Não podemos deixar de manifestar que a nossa concordância com a primeira das posições a que aludimos e que, sublinha-se, consideramos muito mais consentânea com os princípios constitucionais da proporcionalidade, da tutela judicial efectiva e do processo equitativo – o que se invoca.
61.Neste mesmo sentido veja-se, entre outros, o douto Acórdão da Relação de Lisboa, de 24.09.2009 [Processo N.° 725/06.7TBTVD-I.L1-8, disponível in www.dgsi.pt], que concluiu que “A acção de impugnação, contudo, constitui uma reacção à declaração de resolução, e, naturalmente terá de ser proposta por quem haja sido afectado por tal resolução. Aqui o que está em causa é demonstrar que não existiram os pressupostos que permitiriam a resolução do negócio jurídico, nomeadamente por o mesmo não ser prejudicial à massa insolvente ou por inexistir má fé da entidade que celebrou o negócio com a insolvente.
62.E continua douto aresto afirmando que “O autor é aqui a parte que pretende impugnar a resolução e obter, como consequência, a validade do acto jurídico praticado e dos seus efeitos. Está pois em causa a demonstração de que não ocorreram os pressupostos exigíveis para a resolução. Sendo assim, é à parte que impugna a resolução que cabe alegar e provar todos os factos extintivos do direito de resolução invocado pelo administrador da insolvência – ver Gravato Morais, “A resolução em benefício da massa insolvente no CIRE”, pág. 167.”.
63.Assim, é modesto entendimento da Recorrente que ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo violou os artigos 342° e 343° do Código Civil, 120°, 123° e 125° do CIRE e, ainda, artigos 2° e 20° da Constituição da República Portuguesa.
64.Sem prescindir, ainda que não se acolha a posição que aqui sustentamos, cremos que importa ter presente que, no caso em apreço, seria muito mais simples a prova, a efectuar pelos intervenientes no negócio resolvido em benefício da massa, de que tal negócio se concretizou e em termos que determinam a inaplicabilidade dos artigos 120° ou 121° do CIRE,
65.Do que a prova, a efectuar pela Massa Insolvente, de que o negócio não se realizou ou que foi realizado em termos que determinam a aplicabilidade do mecanismo de resolução em benefício da massa.
66.Por outro lado, tanto quanto pensamos saber, as provas não têm, forçosamente, que criar no espírito do Juiz uma certeza absoluta acerca do facto a provar.
67.E acreditamos que ao invés de expectar certezas absolutas, o que se deve procurar na prova é um grau de probabilidade tão elevado que baste para as necessidades da vida.
68.Nestas condições, uma prova, considerada per se ou criticamente conjugada com outras, deverá ser suficiente para demonstrar a realidade jurídico-prática de um facto quando, em face dela, seja de considerar altamente provável ou improvável a sua veracidade ou, pelo menos, quando essa realidade seja mais provável que a ausência dela, ou vice-versa.
69.Acresce referir que “a acrescida dificuldade da prova de factos negativos deverá ter como corolário, por força do princípio constitucional da proporcionalidade, uma menor exigência probatória por parte do aplicador do direito, dando relevo a provas menos relevantes e convincentes que as que seriam exigíveis se tal dificuldade não existisse, aplicando a máxima latina «iis quae difficilioris sunt probationis leviores probationes admittuntur»” – Ac. STA proferido no âmbito do processo 0414/12, em 17-10-2012, disponível in www.dgsi.pt.
70.Ora, no caso em apreço, parece-nos evidente que o AI não esteve nem poderia ter estado presente no momento em que Autor e Insolvente subscreveram o contrato de compra e venda de acções que se mostra junto aos autos.
71.Do mesmo modo, o AI não este presente no momento em que as acções foram entregues, desconhecendo-se mesmo se tal algum dia aconteceu.
72.E face ao modo como Autor e insolvente se decidiram a celebrar o negócio em questão nos presentes autos – por intermédio de um mero documento particular, não obstante estarem em causa cerca de meio milhão de euros, com a agravante do suposto pagamento ter sido efectuado em numerário e noutro país... –, a verdade é que é impossível ao AI provar a concreta data em que tal negócio foi concretizado.
73.Como tal, entendemos que o Tribunal recorrido deveria, pelo menos, ter moderado a sua exigência probatória face à Recorrente
74.E entendemos, também, que o distinto Tribunal recorrido deveria ter admitido a presunção que rejeitou à massa insolvente em sede de Sentença.
75.Com efeito, a douta Sentença recorrida julgou que não pode “presumir-se, como faz a massa insolvente na sua contestação, que este [ negócio] ocorreu na data em que foi demonstrado nos autos pelo Autor ter sido exercido o seu direito social de estar representado em Assembleia Geral”, pelo que “não pode o Tribunal dar como provado que o negócio não foi efectuado em 01.06.2012”.
76.Porém, para além de tudo quanto já apontamos a propósito da exigência probatória que, in casu, consideramos que deveria ter sido ajustada às dificuldades probatórias que todos temos que reconhecer à aqui Recorrente,
77.Consideramos, ainda, que ao decidir como decidiu o distinto Tribunal recorrido desconsiderou e violou o artigo 11° do Código do Registo Comercial, que reza que “O registo por transcrição definitivo constitui presunção de que existe a situação jurídica, nos precisos termos em que é definida”.
78.Ora no caso aqui em questão, atento o Doc. 1 junto com a modesta contestação oferecida aos autos pela aqui Recorrente, não temos dúvidas de que o registo da subscrição, pela insolvente, das acções em questão nos presentes autos conduz-nos à aplicação do princípio da presunção da verdade registral, que afirma a presunção de que a situação jurídica resultante do registo existe, e existe nos precisos termos aí definida.
79.Tal princípio tem como corolário a inversão do ónus da prova – artigo 344°, n.° 1 do Código Civil.
80.Assim, cremos que não é a aqui Recorrente, antes a própria lei quem presume, directamente, a existência das acções em causa nestes autos na esfera jurídica da Insolvente.
81.E atendendo a que não foi julgado provado que o negócio se tenha realizado em 01.06.2012,
82.É nosso modesto entendimento que, quando muito, a presunção conferida pelo registo apenas se mostra ilidida pelo Autor quando este afirma que se fez representar em todas as assembleias gerais da sociedade “Margemverde” e junta, na perspectiva de o comprovar, as Actas das assembleias em que participou [ Docs. 3 a 6 juntos com a PI ].
83.Considerando que a primeira dessas Atas data de 07.10.2013, é esta data em que podemos ter como seguro que o negócio foi concretizado,
84.Ou, quando muito, na data de 01.10.2013, aposta na carta de representação que também se mostra junta aos autos.
85.Qualquer destas Atas situa-se dentro do limite temporal dos dois anos anteriores à insolvência, estabelecido no CIRE.
86.Acresce, ainda a este propósito, notar que atenta a informação inserta nas acções juntas aos autos pelo Autor como Doc. 2 com a sua PI, a transformação da sociedade “…” em sociedade anónima foi concretizada “ pela Acta n.º 3, de 30 de Maio de 2012”.
87.Ora, tendo presente a confissão, efectuada pelo Autor, de que se fez representar em todas as Assembleias Gerais realizadas desde que adquiriu as acções em causa nos autos [11.º e 12.º da PI];
88.E que a primeira dessas Assembleias está na génese da elaboração da Ata n.° 5 [ Doc.3 junto com a PI ],
89.Parece-nos lógico que, no entretanto que mediou entre a Assembleia e respectiva Ata que transformou a sociedade “….” em sociedade anónima e a primeira Assembleia realizada após a aquisição, pelo Autor, das acções subscritas pela insolvente, ocorreu uma Assembleia da qual foi lavrada a Acta n.° 4 e na qual o Autor não participou, naturalmente que por ainda não ter adquirido à Insolvente as acções que eram propriedade desta.
90.Por assim suceder, não vislumbramos que face à presunção registral e ao ónus da prova que, em consequência, entendemos que impende sobre o Autor, possa a presunção da titularidade das acções pela Insolvente ter-se como ilidida, com um mínimo de segurança, noutra data que não uma das supra apontadas, qualquer delas, repete-se, situadas dentro do hiato temporal a que alude o artigo 120° do CIRE.
91.Entendemos, também, que os contornos dúbios e contrários à normalidade do acontecer do negócio aqui em questão impõem que se desconsidere tudo quanto foi alegado em sentido contrário,
92.Concluindo-se, por razões de segurança e da mais elementar justiça, que o negócio apenas se pode ter por concluído em Outubro de 2013, data em que ficou minimamente demonstrado o exercício, pelo Autor, dos direitos inerentes à titularidade das acções pretensamente adquiridas à insolvente e cuja propriedade apenas se pode ter por transmitida aquando da respectiva entrega.
93.Aliás, mesmo que inexistisse a apontada presunção, é nossa convicção que, pelos mesmos motivos, o mínimo de certeza e segurança ditam-nos que a data em que o negócio se pode/deve ter como concretizada situar-se-á, sem dúvida, em Outubro de 2013.
94.Salvo melhor entendimento, apenas assim poderemos ter como resolvida a autêntica prova diabólica que o distinto Tribunal recorrido fez incidir, excessiva e, em nossa opinião, também erradamente, sobre a Massa Insolvente.
95.Deste modo, ao decidir como decidiu o Tribunal a quo violou os normativos supra indicados, concretamente, os artigos 120º, 123º e 125º do CIRE, artigos 341º, 342º, 343º e 344º do Código Civil e o artigo 11º do Código do Registo Comercial,
96.Impondo-se a substituição da decisão recorrida por uma outra consentânea com o sobredito, com as devidas e legais consequências.
97.A finalizar, importa apontar que, na nossa óptica e sem falsas modéstias, o AI usou de toda a diligência que lhe pode ser exigível para efeito de apurar da veracidade e dos contornos do negócio aqui em questão.
98.Todas as conclusões por si extraídas respeitaram a lógica silogística e foram balizadas pela análise de toda a prova que lhe foi dada a conhecer, que submeteu ao crivo daquelas que considera serem as regras da experiência comum e da normalidade do acontecer, como melhor apontamos supra em sede de alegações – e que, por mera economia processual, aqui damos por integralmente reproduzidas.
99.Exigir-se que a massa insolvente prove mais do que aquilo que acabou por demonstrar é fazer incidir sobre si a obrigação de prova diabólica, o que consideramos desproporcionado, ilegal e totalmente injusto!
100.Atento tudo quanto referimos, consideramos que, repete-se, a declaração resolutiva que se mostra junta aos autos foi suficientemente motivada e respeitou as exigências do artigo 123° do CIRE.
101.Entendemos, também, que resolvida nos termos supra explanados a questão do requisito da temporalidade, todos os demais requisitos de que depende a resolução de negócio em benefício da massa mostram-se, no caso em apreço, indubitavelmente preenchidos.
102.Com efeito, estabelecendo o artigo 120°, n.° 2 do CIRE o conceito de prejudicialidade, entendemos que o facto provado 13. corresponde, em nossa opinião, à prova inequívoca de que tal requisito se verifica no caso que aqui nos ocupa, pois,
103.Não tendo a contrapartida pela celebração do negócio sido apreendida nos autos ou empregue noutros bens que se mostrem apreendidos e não tendo a mesma proporcionado qualquer aumento do activo,
104.É, para nós, manifesto que o acto impugnado pôs em perigo a satisfação dos credores da insolvência.
105.Entendemos, também, que o autor conhecia a situação de iminência de insolvência de Vanda Santos quando com ela decidiu celebrar o negócio e não poderia ignorar a sua prejudicialidade, tanto mais que, como o próprio confessa, nada pagou à insolvente.
106.Em conformidade, é humilde convicção da aqui exponente que também este pressuposto de que depende a resolução em benefício da massa [ artigo 120°, n.° 5 do CIRE ] está aqui indubitavelmente preenchido
107.Acresce ainda referir que, salvo melhor opinião, o distinto Tribunal recorrido não deu [ como não poderia dar ! ] como provado que a contrapartida de pagamento das acções foi, pelo menos integralmente, liquidada pelo Autor.
108.Como tal, cremos que não obstante estar provada a prejudicialidade , o presente caso também poderá ser subsumível na previsão normativa das alíneas a) e h) do n.º 1 do artigo 121º do CIRE.
109.Com efeito, inexistem indícios que permitam concluir que alguma quantia foi liquidada como contrapartida pela venda das acções, sendo certo que, à insolvente, é manifesto que nada foi entregue.
110.Assim, entendemos que, em rigor, o acto aqui em questão até pode ser configurado como gratuito.
111.E mesmo que o acto resolvido em benefício da massa seja por nós configurado como oneroso,
112.Ainda assim parece-nos evidente que as obrigações assumidas pela insolvente, consistentes na alienação de acções de cerca de meio milhão de euros, excedeu manifestamente as obrigações da contraparte, que nada lhe pagou, com claro prejuízo para os credores da primeira.
113.Deste modo, tendo-se presente que o requisito de que, efectivamente, se abdica no regime da resolução incondicional se o ato for praticado dentro do hiato temporal estabelecido no seu elenco taxativo [ no caso, respectivamente, 2 e 1 anos anteriores ao início do processo de insolvência, conforme se considere ser de aplicar a alínea b) ou h) do n.º 1 do artigo 121º do CIRE ] é o da má-fé do terceiro.
114.Consideramos, modestamente, que mesmo no caso de o acto ser praticado fora dos prazos previstos nas diversas alíneas do n° 1 do artigo 121° do CIRE [ relevando, para este raciocínio, a hipótese de V. Exas. consideraram ser aqui aplicável o artigo 121°, n.° 1, al.ª h) do indicado diploma],
115.Deverá aplicar-se a presunção ( ilidível ) de má fé prevista no n.° 4 do artigo 120° do CIRE, independentemente de o negócio se ter, ou não, por celebrado com pessoa especialmente relacionada.
116.Tal presunção não foi ilidida pelo Autor no caso em apreço.
117.Em suma, atento tudo quanto dissemos, é modesto entendimento da Recorrente que, ao decidir como decidiu, o Tribunal recorrido violou todos os indicados normativos [incluindo, na última hipótese que avançamos, o artigo 121° do CIRE], impondo-se a sua substituição por douto aresto que considere que a impugnação de resolução instaurada pelo Autor deve improceder e, em consequência, deve manter-se a resolução operada legitimamente pelo AI em defesa dos interesses que o regime de resolução visa proteger,
118.Pois mostram-se verificados todos os pressupostos de que depende a aplicação do regime de resolução em benefício da massa insolvente, nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 120° e ss. do CIRE,
119.Assim se fazendo inteira e sã Justiça! Termos em que se requer a V/ Venerandas Exas. se dignem dar provimento ao presente Recurso interposto pela Massa Insolvente de B, julgando-se o mesmo totalmente procedente, e, em conformidade, deve a decisão da 1ª instância ser revogada e, consequentemente, ser a acção interposta pelo Autor A julgada totalmente improcedente, por não provada, com as devidas e legais consequências, como são a manutenção da resolução do negócio legitimamente operada pelo AI, Com o que se permitirá que se faça sã, serena e objectiva JUSTIÇA!
1.5.-O recorrido A , veio apresentar contra-alegações, impetrando a confirmação da sentença apelada, e concluindo do seguinte modo:
A)Vêm os presentes autos de recurso deduzidos pela Ré, agora Recorrente, da sentença que, no âmbito dos presentes autos, foi proferida em 19 de Julho de 2016 e através da qual se decidiu julgar a " (...) presente acção procedente", uma vez que o Tribunal a quo declarou "(...) verificada a caducidade do direito à resolução do contrato de compra e venda das acções tituladas ao portador da …., S.A e, consequentemente, sem nenhum efeito, a declaração de resolução do mesmo."
B)Sucede, no entanto, que não assiste qualquer fundamento quer de facto, quer de Direito, aos argumentos aduzidos pela Recorrente, pelo que entende o Recorrido que se deverá manter a douta sentença nos exactos termos em que foi proferida pelo Tribunal a quo, conforme infra trataremos de demonstrar.
C)Como melhor decorre do recurso deduzido, a Recorrente pretende, designadamente, a impugnação da decisão proferida acerca da matéria de facto dada como provada na sentença recorrida.
D)Contudo, a Recorrente não cumpriu com o ónus que, nos termos da lei , maxime do artigo 640.°, do CPC, se lhe impunha no que em concreto respeita à indicação com exactidão das passagens da gravação - página 19 - em que se funda o seu recurso na parte em que impugna a decisão sobre a matéria de facto.
E)Na verdade, a Recorrente limitou-se, ao longo das suas (extensas) alegações de recurso, a remeter para os depoimentos prestados, mas mais não fazendo que indicar o dia, assim como a hora e o termo da gravação dos mesmos.
F)O que determina, também nos termos daquela mesma norma — vide n.° 1 do artigo 640.°, do CPC — a rejeição do recurso, pelo menos, em tanto quanto se refira à matéria de facto impugnada.
G)A impugnação da decisão de facto, feita perante o Tribunal da Relação, não se destina a que esse Tribunal reaprecie global e genericamente a prova valorada em primeira instância, pelo que se impõe ao recorrente um especial ónus de alegação, no que respeita à delimitação do objecto do recurso e à sua fundamentação.
H)Por esta ordem de razões, o recurso deduzido pela Recorrente deve sofrer o crivo do (in)cumprimento do ónus estabelecido no artigo 640.°, do CPC, culminando na rejeição na respectiva parte. Ad cautelam e quanto à restante matéria sob recurso,
I)Nas suas alegações de recurso, a Recorrente procura demonstrar que o ónus da prova na acção de impugnação de resolução em benefício da massa representada pelo Administrador de Insolvência (AI) deve ficar a cargo do Autor (ora Recorrido) e não da Ré (nesta sede Recorrente).
J)Contudo, é matéria que não suscita, actualmente, celeuma, quer entre a doutrina, quer entre a jurisprudência, que a acção de impugnação - página 20 - de resolução de acto em benefício da massa insolvente, consiste numa acção de simples apreciação negativa (cfr. artigo 4.°, n.° 2, alínea a), do CPC), uma vez que tem por finalidade obter a declaração de inexistência dos factos em que se funda a resolução ou mesmo a inexistência do direito de resolução exercitado, pelo que assim sendo e, nos termos do preceituado no artigo 343.°, do CC, incumbe ao réu o ónus da prova dos factos constitutivos em que se funda tal resolução.
K)O AI encontra-se onerado quer com a alegação, quer com a prova dos factos que entende constitutivos do direito de resolução -/ que exerceu em benefício da massa insolvente, o que, no caso, não logrou.
L)Acresce que, como bem decidiu o Tribunal a quo "(A) eventual insuficiência de fundamentação do acto de resolução não pode ser suprida em sede de contestação à acção de impugnação."
M)É que não se poderá esquecer que a acção de impugnação de resolução em benefício da massa consubstancia uma impugnação que visa apenas a negação dos factos invocados para fundamentar a resolução operada pelo AI, pelo que não pode o Impugnante/Autor ser surpreendido com factos essenciais ou fundamentos novos, com que se pretenda suprir as deficiências da declaração de resolução.
N)De acordo com as mais basilares regras probatórias, decorrentes nomeadamente do CC, quem alega o direito à resolução é o AI, sendo que nessa medida, é à Massa Insolvente que cabe a prova do direito que se arroga.
O)Os presentes autos destinam-se, sabe-se, a impugnar esses fundamentos (alegados em primeira linha pelo AI). - página 21 –
P)Mas mesmo que outro entendimento pudesse ser o sufragado a respeito do ónus da prova — o que se concebe por mera cautela de patrocínio e sem conceder — sempre se dirá que o Recorrido logrou produzir, por um lado, a celebração do contrato e, por outro lado, a data em que o mesmo foi celebrado.
Q)O Recorrido não só instruiu os presentes autos com prova documental do referido contrato como, do mesmo modo, produziu prova testemunhal sobre essa matéria, o que (bem) foi reflectido pelo Tribunal a quo na matéria de facto dada como assente (cfr. ponto 2 da factualidade provada).
R)Se o AI entendia que o contrato de compra e venda de acções foi simulado, então impunha-se-lhe a instauração da competente acção com vista à anulação do mesmo, pelo que, não o tendo feito e optando por exercer a faculdade de resolução, não pode agora, validamente, invocar em defesa da Recorrente a simulação desse contrato, já que está a exercer uma posição jurídica em contradição com comportamento anteriormente assumido (venire contra factum proprium).
S)No caso que nos ocupa, nem sequer estão provados factos que permitam concluir pela simulação.
T)Por outro lado, conforme decorre das suas alegações de recurso, é entendimento da Recorrente que "(...) o Tribunal recorrido poderia e deveria ter moderado a sua exigência probatória — o que se invoca". (Sublinhado do original, cfr. fls. 29 das alegações de recurso)
U)Ora, salvo o devido respeito, a Recorrente oscila entre a defesa de que o ónus probatório deveria ter recaído sobre o Recorrido e, numa outra vertente, cabendo-lhe a si (Recorrente) a prova, então, a mesma não tinha - página 22 - que ser categórica, impondo-se ao Tribunal a quo que — nas palavras da Recorrente — moderasse a sua exigência probatória.
V)Ou seja, ad absurdum, a exigência probatória que a Recorrente reclama agora deveria ter sido assacada ao Recorrido, não é, afinal, a mesma que entende lhe deveria ter sido pedida pelo Tribunal a quo (mantendo-se o entendimento que o ónus probatório lhe cabia a si).
W)A Recorrente interpôs o presente recurso com base em meras considerações (absolutamente) conclusivas, totalmente desamparadas de matéria facto — e mais ainda da necessária prova — assim como de sustentáculo de Direito.
X)Com efeito, a apreciação do recurso deduzido resume a matéria sujeita à apreciação desse Tribunal à caducidade conforme apreciada pelo Tribunal a quo, já que até pela decisão a proferir sobre essa matéria resulta prejudicada a análise das restantes questões suscitadas (como bem o referiu o Tribunal a quo).
Y)E aqui, uma vez mais, salvo o devido respeito, o Recorrido discorda da posição assumida pela Recorrente, porquanto considera que a apreciação feita pelo Tribunal a quo foi a mais correcta, por ser essa a que tem suporte legal e enquadramento na factualidade dada como provada.
Z)Com efeito, não ficou provado (pela Recorrente) que o negócio em causa tenha sido realizado em data situada nos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência, o que, desde logo, determina a caducidade do direito à resolução ( maxime n.° 1 e n.° 2 da factualidade provada).
AA)O processo de insolvência teve o seu início em 07 de Abril de 2015 — cfr. ponto 1 da matéria de facto dada como provada — enquanto, o - página 23 - negócio em questão se realizou em 01 de Junho de 2012 — cfr. ponto 2 da factualidade dada como provada.
BB) Nestes termos, bem andou o Tribunal a quo quando decidiu que, in casu, ocorreu a caducidade do direito de resolução, o que determinou (sem mais) a procedência da presente impugnação.
CC)Por todo o exposto, a pretensão manifestada pela Recorrente em sede de recurso não merece a tutela desse Tribunal, pelo que, em consequência, deverá ser indeferido, por não provado, o recurso 1 deduzido, mantendo-se a sentença recorrida no nosso ordenamento jurídico, nos exactos termos em que foi proferida.
Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, requer que seja:
a)Aplicada a cominação de rejeição prevista no artigo 640.°, do CPC, atento o facto de a Recorrente não cumprir com o ónus previsto naquela norma; Assim como que, a final, seja:
b)Julgado improcedente, por não provado, o recurso deduzido, mantendo-se a sentença proferida, em 19 de Julho de 2016, pelo Tribunal a quo, nos seus exactos, tudo com as necessárias consequências legais.
Thema decidendum
1.6-Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões [ daí que as questões de mérito julgadas que não sejam levadas às conclusões da alegação da instância recursória, delas não constando, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal ad quem ] das alegações dos recorrentes ( cfr. artºs. 635º, nº 3 e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho ), e sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, as questões a apreciar e a decidir são apenas as seguintes [ :
I-Se importa in casu conhecer da impugnação pela apelante da decisão do tribunal a quo proferida sobre a matéria de facto;
II- Aferir se, em sede de apreciação do mérito da impugnação pela apelante da decisão do tribunal a quo proferida sobre a matéria de facto, importa introduzir alterações na referida decisão;
III-Apurar se, em razão das alterações introduzidas na decisão de facto proferida pelo tribunal a quo , ou independentemente de tais alterações, importa revogar e alterar a sentença recorrida em razão da factualidade assente, sendo a acção julgada improcedente ;
2.-Motivação de Facto.
Após julgamento, fixou o tribunal a quo em sede de sentença a seguinte factualidade :
PROVADA.
2.1.-Nos autos principais foi declarada a insolvência de B por sentença proferida em 28.04.2015, tendo o processo tido início em 07.04.2015.
2.2.-Mediante documento escrito particular, com a aposta data de "01 de Junho de 2012", denominado "Contrato de Compra e Venda de Acções" assinado pela insolvente e pelo Autor, declararam a insolvente, na qualidade de primeira contraente e o Autor, na qualidade de segundo contraente, ser a "primeira titular de 99.600 acções ordinárias tituladas ao portador da sociedade comercial …., S.A., representativas de 99,60% do capital social desta sociedade, no valor nominal de 498.000 euros" que "vende ao segundo contraente e este compra, livre de quaisquer ónus, encargos ou responsabilidades as acções melhor identificadas na cláusula primeira, pelo preço total de € 498.000,00, cujo pagamento será feito através de numerário, em Angola, no equivalente da moeda local, servindo o presente contrato de quitação" mais declarando que "entregou na presente data ao segundo contraente todos os títulos ao portador representativos das 99,600 acções objecto do presente contrato de compra e venda".
2.3.-A forma de pagamento acordada visou a entrega desse dinheiro em Angola, ao pai da insolvente, …., que aí se encontrava.
2.4.-O pai da insolvente conheceu, em Angola, um irmão do Autor, o qual estabeleceu contacto entre a insolvente e o Autor.
2.5.-Aquando da assinatura do documento referido em 2.2, a insolvente entregou ao Autor as acções ao portador da sociedade ….
2.6.-O Autor fez-se representar nas Assembleias Gerais da sociedade …., S.A. realizadas em 07.10.2013, 31.03.2014, 12.01.2015, 30.03.2015
2.7.-Em 27.07.2015, o Autor recebeu uma carta do Senhor Administrador de Insolvência, informando-o de que procedia à resolução, em beneficio da massa insolvente do contrato de compra e venda de acções celebrado entre o Autor e a insolvente, em 01.06.2012, nos termos dos artigos 120º-1, 121º-1, 123º-2 do, CIRE, alegando, entre outros fundamentos « temos que considerar que o negócio aqui em questão não visou senão prejudicar os credores, não tendo o pretenso adquirente pago qualquer preço pelas acções que quis aparentar ter adquirido », mais referindo que «o pretenso adquirente conheceria a situação de insolvência de B, bem como o carácter prejudicial do acto de alienação de acções, o que é demonstrado também pela forma [no mínimo, pouco usual ] escolhida para pagamento do preço», concluindo « Termos em que, pela presente e ao abrigo do estatuído nos artigos 101° e 102º, 2 do Código dos Valores Imobiliários, consideramos que, face aos elementos de que dispomos, não ocorreu transferência da propriedade das acções de que a insolvente é titular na sociedade anónima "…., S.A." o que legitima a respectiva apreensão. Em todo o caso, o Sr. Administrador de Insolvência, no uso dos poderes e deveres que a lei lhe confere, vem, ao abrigo do estatuído nos artigos 120º, 121° e 123º do CIRE, e em representação e beneficio da massa, declarar resolvido o negócio de compra e vendas das referidas acções de que a insolvente é titular, considerando-se tal acto como nulo, o que permite à massa insolvente apreender as referidas acções. E ainda que se existisse qualquer negócio válido -o que não admitimos atento o facto de inexistirem provas cabais de que ocorreu a entrega das acções e subsequente exercício dos direitos que a sua titularidade confere ao adquirente, tal negócio ainda não se pode ter como definitiva e indubitavelmente cumprido. Como tal, ao abrigo do estatuído no artigo 102 2 do CIRE, o Sr. Administrador de insolvência recusa-se a proceder ao seu cumprimento. », cuja cópia consta de fls. 34-37 e cujo teor se dá aqui por reproduzido.
2.8.-Após a sua nomeação no processo de insolvência, o Sr. Administrador de Insolvência iniciou diligências tendentes a apurar e apreender o património da insolvente.
2.9.-Tendo apurado que a insolvente figura como titular de participações correspondentes a 99,68% do capital social da empresa "Margemverde, S.A."
2.10.-A insolvente, na Assembleia realizada em 18.06.2015, foi notificada para fazer juntar aos autos principais o livro de participações sociais da sociedade anónima …, S.A., ou, caso já não fosse detentora de tal participação, esclarecer tal situação.
2.11.-A insolvente juntou aos autos principais, a fls. 96-97, um requerimento no qual alegou que "alienou, em 01 de Junho de 2012, a totalidade das acções que detinha na sociedade …, S.A., pelo respectivo valor nominal, conforme cópia do contrato de compra e venda de acções", que igualmente juntou.
2.12.-Em 01.06.2012 foi registada, pela ap. 100120120601, a transformação da sociedade …, S. A. em sociedade anónima.
2.13.-A contrapartida pela celebração do negócio referido em 2.2 dos Factos Provados não foi apreendida nos autos nem foi empregue noutros bens que tenham sido apreendidos à insolvente e não proporcionou qualquer aumento do activo.
B) NÃO PROVADA.
2.14.-O pagamento do correspondente preço (do contrato de compra e venda de acções ) foi realizado integralmente e de uma só vez, em numerário, em Angola.
2.15.-A forma de pagamento acordada visava que o pai da insolvente, que tinha sido obrigado a emigrar para Angola em 2011, em consequência da crise económica sentida em Portugal, aí reiniciasse a sua vida profissional.
2.16.-Foi imposição do Autor, como condição do negócio, a transformação da sociedade … em sociedade anónima, previamente ao contrato de compra e venda das acções.
2.17.-A partir da data da aquisição das acções o Autor passou a exercer integralmente os respectivos direitos sociais, fazendo-se representar em todas as Assembleias Gerais entretanto realizadas.
2.18.-À data da celebração do contrato de compra e venda das acções Autor desconhecia a situação económico-financeira da insolvente.
2.19.-Em 01.06.2012 o Autor desconhecia se a insolvente se encontrava em situação de insolvência, mesmo que iminente.
2.20.-O Autor e insolvente são mutuamente conhecidos há já vários anos, sabendo o primeiro das dificuldades económicas desta última.
3.1.-Da almejada alteração da decisão proferida pelo tribunal a quo e relativa à matéria de facto.
No âmbito das alegações ( stricto sensu ) da recorrente MASSA INSOLVENTE de B, descortina-se com clareza a não aceitação pela mesma do julgamento de facto efectuado pelo tribunal a quo, designadamente a discordância no tocante a pelo menos dois concretos pontos de facto ( um julgado provado – o 2.5. - , e outro não provado , este último o 2.17. ), considerando a recorrente que diversos/diferentes decisões - indicando-as - mereciam ambos.
Ainda em sede de alegações recursórias, e com referência a depoimentos que terão sido prestados em audiência de discussão e julgamento – em depoimento de parte e por concretas testemunhas ouvidas , e os quais terão servido para fundamentar a convicção do tribunal a quo - , menciona a apelante os depoimentos de duas testemunhas ( Carlos …. e Vanda …. , com indicação dos inícios e termos finais de gravação ) que, tendo merecido é certo a adesão – porque passíveis de credibilidade - da Exmª Juiz a quo, antes justificavam uma diversa apreciação e uma melhor e diferente valoração/julgamento, obrigando e justificando ambos uma maior “suspeição” , porque alegadamente contrários às regras da experiência.
Já no âmbito das conclusões recursórias, volta a apelante a manifestar a sua discordância no tocante ao julgamento de facto da primeira instância e direccionado para concretos pontos de facto, aduzindo que em razão da prova produzida antes se impunha que tivessem sido todos eles julgados de forma diversa ( cfr. v.g. Conc/s. 38 ª e 47º ).
Ainda em sede de conclusões, descortina-se mais uma vez a indicação pela apelante dos depoimentos ( ainda que sem a indicação dos momentos do início e do termo das pertinente gravações ) que , prima facie, serão demonstrativos do errona apreciação da prova que atribui implicitamente à Exmª juiz a quo , e nos quais funda o recurso e a impugnação da decisão sobre a matéria de facto ( cfr. v.g. Conc/s. 35ª).
Feita esta breve resenha direccionada para a forma como a apelante manifesta e exprime a sua discordância em relação ao julgamento da matéria de facto efectuado pela primeira instância, importa de imediato aferir se in casu se impõe ao ad quem conhecer da pertinência/mérito da impugnação que a recorrente dirige para a decisão proferida pelo a quo e relativa à matéria de facto, maxime tendo presente o entendimento/observação do Autor apelado ( em sede de contra-alegações ) no sentido de que não observou/cumpriu a recorrente os diversos ónus a seu cargo e indicados no artº 640º, do CPC, razão porque se justifica a rejeição da impugnação .
Vejamos.
Como é consabido, pretendendo o recorrente que a 2ª instância aprecie/conheça da bondade/acerto da decisão da 1ª instância proferida sobre a matéria de facto, carece porém o mesmo de observar/cumprir determinadas regras/ónus processuais, às quais acresce ainda ( para que a modificação da matéria de facto seja possível ) a necessidade de verificação de determinados pressupostos.
Assim [ cfr. artº 640º, nº1, alíneas a) a c), do CPC ] e em primeiro lugar, deve o recorrente – sob pena de rejeição - , obrigatoriamente, especificar quais :
a)Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b)Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo de gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c)A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas .
Depois, caso os meios probatórios invocados pelo recorrente para sustentar o alegado erro - do a quo - na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe-lhe ainda, e sob pena de imediata rejeição do recurso na referida parte , indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda ( cfr. nº2, alínea a) , do artº 640º, do CPC ) o seu recurso, e sem prejuízo de poder – querendo - proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes .
Por fim, exigível é , outrossim, e agora para que o Tribunal da Relação deva alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, que os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente, imponham uma decisão diversa da proferida pelo tribunal a quo ( cfr. artº 662º, nº1, do CPC).
Tendo presentes tais regras e pressupostos orientadores e exigíveis, para que ao tribunal da Relação seja lícito sindicar da pertinência de a decisão proferida pelo tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto poder ser modificada/alterada, e tal como bem nota Abrantes Geraldes (1), dir-se-á que o legislador ( maxime e desde logo com as alterações introduzidas na lei adjectiva com o DL nº 303/2007, de 24 de Agosto ) veio introduzir mais rigor no modo como deve ser apresentado o recurso de impugnação da matéria de facto, com a indicação exacta dos trechos da gravação, com referência ao que tenha ficado assinalado na acta “.
Ainda em razão das supra indicadas regras, certo é que não é de todo admissível uma impugnação genérica e global da matéria de facto julgada em primeira instância, estando portanto vedado ao apelante impetrar, pura e simplesmente, a reapreciação de toda a prova produzida, manifestando uma genérica discordância com a decisão da 1ª instância. (2)
É que, não cabendo ao ad quem - aquando do julgamento da impugnação do recorrente da decisão do a quo relativa à matéria de facto - proceder a um segundo julgamento (3) [ como ninguém questiona, a impugnação da decisão relativa à matéria de facto não conduz necessariamente à realização de um segundo julgamento pelo ad quem, antes incumbe tão só à segunda instância, e ainda que formando a sua própria convicção, aferir da existência de erros do a quo no âmbito da valoração/apreciação dos meios probatórios colocados à sua disposição ], importa que o recorrente alegue e especifique o porquê da discordância, isto é, como e porque razão é que determinados meios probatórios indicados e especificados contrariam/infirmam a conclusão factual do Tribunal recorrido, por outras palavras (4), importa apontar a divergência concreta entre o decido e o que consta do depoimento ou parte dele, ou seja, obrigado está o recorrente a concretizar e a apreciar criticamente os meios probatórios constantes dos autos ou da gravação que, no seu entender, impliquem uma decisão diversa. (5)
Ou seja, como o considera - e bem - o STJ, ao impor-se/exigir-se que o recorrente-impugnante indique (concretamente) quais os depoimentos em que se funda, não basta “indicar um conjunto de testemunhas que depuseram a determinado a facto (mesmo que venham devidamente identificadas pelos nomes e outras referências), para depois se concluir, sem mais, que ouvidos os seus depoimentos se deveria decidir diferentemente. Importa alegar o porquê da discordância, isto é, em que é que tais depoimentos contrariam a conclusão factual do Tribunal recorrido, por outras palavras, importa apontar a divergência concreta entre o decido e o que consta do depoimento ou parte dele.” (6)
A propósito ainda do modo e forma correcta/adequada de se observarem os diversos ónus a que alude o acima indicado artº 640º, nºs 1 e 2, do CPC, importa também recordar que, e por diversas ocasiões de resto, já o mesmo STJ (7) veio decidir que, em sede do respectivo cumprimento, não é porém de exigir que o recorrente, nas conclusões do recurso, deva reproduzir tudo o que alegou anteriormente, sob pena de, ao assim proceder, transformar as conclusões, não numa síntese ( como o refere o nº1, do artº 639º, do CPC), como se exige que o sejam, mas numa complexa e prolixa enunciação repetida do que afirmara no corpo alegatório.
Mas, o mesmo recorrente, o que não está dispensado, e caso pretenda efectivamente impugnar a decisão do a quo relativa à matéria de facto, é , nas conclusões recursórias, de deixar bem claro que visa a apelação interposta a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, nelas - nas conclusões - indicando assim e sobretudo, quais os concretos pontos concretos que pretende ver reapreciados (8) , e , outrossim , quais as respectivas e diferentes respostas [ ou a decisão alternativa que propõe (9) ] que o recorrente pretende que sejam pelo ad quem proferidas no tocante a cada uma das questões de facto impugnadas ou concretos pontos de facto que considera como tendo sido incorrectamente julgados ( cfr. alínea c), do nº1, do artº 640º, do CPC ) .
É que, neste conspecto, recorda-se , são precisamente as conclusões [ porque é nelas que o recorrente delimita objectivamente o recurso, precisando quais as exactas questões a decidir e indicando, de forma clara e concludente, quais as questões de facto e/ou de direito que pretende suscitar na impugnação que deduz e as quais o tribunal superior obrigado está a solucionar (10) ], o local apropriado e adequado para os recorrentes procederam às indicações apontadas. (11)
Não o fazendo, ou seja, não observando o recorrente as supra apontadas regras/ónus a seu cargo, aquando da impugnação da decisão do a quo relativa à matéria de facto, outra alternativa não restará ao ad quem que não seja a da sua rejeição, e isto porque, como bem avisa Abrantes Geraldes (12), “a observação dos antecedentes legislativos leva a concluir que não existe, relativamente ao recurso da matéria de facto, despacho de aperfeiçoamento. (13)
De resto, acrescenta ainda e também Abrantes Geraldes (14), todas as apontadas exigências “ devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor (…), e isto porque, “Trata-se, afinal de uma decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo”.
Em suma, e a despeito de prima facie não deixar de repugnar [ tal como bem se refere em Ac. do STJ (15) importa “interpretar o preceito com grande cuidado, mas também com suficiente abertura, em ordem a não se frustrar, na prática, em muitos casos, o recurso sob a matéria de facto que a lei quis proporcionar aos recorrentes“ ] não poder conhecer-se de parte ( em sede de impugnação da matéria de facto ) de um recurso por o recorrente não ter cumprido os subjacentes ónus processuais, não há forma de o evitar, para tanto não se justificando enveredar por interpretações mais amplas e salvíficas, desvalorizando-se deste modo a função pedagógica da jurisprudência para quem deve alegar e concluir de harmonia com as prescrições legais impositivas da cooperação, da lealdade e da boa fé processuais. (16)
Por fim, no tocante ao ónus a que alude a alínea a) , do nº2, do artº 640º, do CPC ( indicação , com exactidão ,das passagens da gravação em que se funda o recuso ) , se é verdade que algumas posições e entendimentos existem que partem da letra da lei ( que é a indicação, e com exactidão, das passagens da gravação em que funda o recurso e impugnação da decisão sobre a matéria de facto) para concluir que com a mera indicação de quem prestou os depoimentos e a sua sinalização em sede recursória apenas “ por referência ao início e termo do seu registo ou o excerto transcrito de alguns desses depoimentos desacompanhados de exacta passagem da respectiva gravação, se não dá cumprimento ao particular ónus imposto à recorrente neste domínio” (17), outros , porém – mais condescendentes e flexíveis - , entendem que a sanção prescrita no n.º 2, alínea a), do art.º 640.º do CPC , “deverá ser aplicada com algum tempero, em termos de só se justificar quando, perante extensos depoimentos a abarcar matéria bastante diversificada - a maior parte dela não impugnada -, a omissão ou inexactidão na indicação das passagens tidas por relevantes dificulte, gravemente, o exercício do contraditório pela parte contrária e/ou o exame por banda do tribunal de recurso. (18)
É que, e a justificar este último entendimento, aduz-se que a observância do referido ónus não se mostra, sempre, assim tão pertinente, tendo em conta o processo técnico dessas gravações e o modo como ficam registadas nos respectivos suportes magnéticos, com o indicação do início e fim da gravação em relação a cada depoimento, a que “acresce que a indicação parcelada de determinadas passagens dos depoimentos convocados só raramente dispensam o tribunal de recurso de ouvir todo o depoimento, na medida em que os interrogatórios sobre determinado ponto de facto e as respectivas instâncias da parte contrária e do tribunal não são sequenciais, encontrando-se disseminadas ao longo de todo o depoimento”. (19)
Já muito recentemente, e perfilhando também uma posição mais maleável, o mesmo STJ (20) veio sustentar que o ónus de indicação exactadas passagens relevantes dos depoimentos gravados “deve ser interpretado em termos funcionalmente adequados e em conformidade com o princípio da proporcionalidade, não sendo justificada a imediata e liminar rejeição do recurso quando - apesar de a indicação do recorrente não ser, porventura, totalmente exacta e precisa, não exista dificuldade relevante na localização pelo Tribunal dos excertos da gravação em que a parte se haja fundado para demonstrar o invocado erro de julgamento - como ocorre nos casos em que, para além de o apelante referenciar, em função do conteúdo da acta, os momentos temporais em que foi prestado o depoimento complemente tal indicação é complementada com uma extensa transcrição, em escrito dactilografado, dos depoimentos relevantes para o julgamento do objecto do recurso”.
Pela nossa parte, porque de todo receptivos aos considerandos referidos em último lugar, e não obstante a letra da lei, temos como aceitável e defensável o entendimento no sentido de que a exigência do artº 640.º, n.º2, a), do NCPC, é perfeitamente compatível com a mera indicação pelo recorrente dos timings onde começa e termina cada um dos depoimentos testemunhais invocados, maxime tendo em conta que a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, antes deve outrossim ter em atenção as circunstâncias que em a lei foi elaborada e as condições especificas do tempo em que é aplicada ( cfr. artº 9º,nº1, do CC ).
Isto dito, tudo visto e ponderado, porque em razão de tudo o supra exposto, temos para nós que, em rigor, observou e cumpriu a apelante, minimamente, todas as regras/ónus processuais a que alude o artº 640º, do CPC, quer indicando os concretos pontos de facto que considera como tendo sido incorrectamente julgados, quer precisando quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo de gravação nele realizada, que impunham uma decisão diversa da recorrida [ alguns depoimentos, manifestamente não credíveis, porque defensores de factualidade nada verosímeis ] quer, finalmente , indicando quais as diferentes respostas que deveria o tribunal a quo ter proferido , e , ademais, porque gravados os depoimentos das testemunhas pela impugnante indicadas, procedeu a mesma , outrossim , à indicação do inicio e termo da respectiva gravação.
Destarte, na sequência do exposto, nada obsta, portanto, a que proceda este Tribunal da Relação à análise do “mérito” da solicitada/impetrada alteração das respostas aos pontos de facto indicados e impugnados, revelando-se a nosso ver destituída de pertinência aceitável a pretensão do apelada no sentido de se justificar in casu a rejeição da impugnação da decisão de facto proferida pelo tribunal a quo [ ainda que à luz de um entendimento demasiado exigente e intransigente.
Acresce que, como bem se chama à atenção em douto Ac. do STJ (21), na “ verificação do cumprimento do ónus de alegação previsto no art.º. 640º do CPC, os aspectos de ordem formal devem ser modelados em função dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade”.
Ademais, sempre se acrescenta que, porque é nossa convicção ("com o devido respeito" ) que, paulatinamente, tem vindo o nosso mais Alto Tribunal a revelar uma maior abertura e flexibilidade em sede de aferição de cumprimento pelos recorrentes dos diversos ónus especificados no artº 640º, do CPC , a que acresce que, a regra da dupla conforme ( a qual tem lugar quando o tribunal da Relação confirma o sentenciado em 1.ª instância ), não obsta à admissibilidade da revista para o STJ quando dirigida para a aferição da efectiva/real não observância pelos apelantes do ónus específico fixado no art. 640.º, n.º 1, do NCPC (2013), ad cautelam e visto o disposto no artº 8º,nº3, do Código Civil , mais se justifica conhecer do mérito da impugnação deduzida pela apelante.
E , conhecendo …
3.1.1–Dos pontos de facto cujas respostas impugna o apelante.
Das conclusões recursórias da apelante, como vimos supra, descortina-se que a impugnação da decisão de facto proferida pelo tribunal a quo , tem por objecto , de uma forma expressa, dois concretos pontos de facto ( um julgado provado – o 2.5. - , e outro não provado , este último o 2.17. ), considerando a recorrente que diversos/diferentes decisões mereciam ambos.
Ainda das conclusões recursórias retira-se que a apelante, discordando do julgamento vertido no item 2.19. da motivação de facto, considera que , com base na própria convicção formada pelo Exmº Julgador, justifica-se que à factualidade provada seja acrescentado um novo ponto de facto, rezando ele que o Autor conhecia a situação de insolvência de B, quando com ela decidiu celebrar o negócio.
Por fim, ainda com base nas conclusões da apelante, considera esta última que o ponto de facto do item 2.9. justifica um esclarecimento adicional, no sentido de que a participação em apreço mostrava-se registada ainda à data em que ocorreu a comunicação identificada em 2.7. .
Ora, com referência à decisão proferida pelo tribunal a quo, em sede de cumprimento do disposto no artº 607º, nº4, do CPC, explicou o Exmº julgador, com referência aos pontos de facto cujo julgamento importa sindicar, designadamente, que :
(…)
O Tribunal, na formação da sua convicção, analisou de forma concatenada e analítica o conjunto de toda a prova produzida e acima referida.
Ora, o Autor em declarações de parte relatou as circunstâncias em que foi realizado o negócio e em que foram entregues as acções e, ainda, como seria pago o respectivo preço. Disse, também, desconhecer qual a situação económica da insolvente em 2012.
Tais declarações, que foram prestadas de forma clara e sem grandes hesitações, revelando o seu não interesse efectivo no negócio ( que disse ter feito em proveito do seu irmão, que tem interesse no ramo imobiliário, nunca tendo ido a qualquer Assembleia Geral, estando a empresa inactiva e sendo gerida por … - mãe da insolvente ) mereceram alguma credibilidade ao Tribunal, na parte que revelou concordância com a demais prova produzida ( nomeadamente depoimento de … ) e deu sentido às pouco usuais circunstâncias e modo como foi celebrado o negócio e foi efectuada a entrega das acções nessa mesma data, sem que tenha sido entregue à insolvente a contrapartida respectiva pela celebração do negócio, ou seja, o preço das acções.
Segundo o próprio Autor, tal preço foi entregue em numerário, em Angola, pelo seu irmão, ao pai da insolvente, facto que este e a insolvente reiteraram, dizendo ter sido recebida pelo pai da insolvente, no mesmo dia em que o negócio foi feito, a quantia de cerca de 58159 milhões de Kwanzas, em numerário, justificando tal facto com a necessidade de liquidez que este tinha e com o facto de a empresa ser sua, de facto, embora estivesse em nome da filha.
Ora, se quanto à forma e celebração do negócio toda a prova produzida foi concordante (documental e testemunhal), mostrando-se passíveis de credibilidade as explicações fornecidas, já o mesmo se não pode dizer quanto à efectiva entrega do preço do negócio, em numerário e em Angola, dado que, com excepção do depoimento do pai da insolvente, …, que disse ter recebido cerca de 58159 milhões de Kwanzas em Angola, em numerário, que vinham dentro de um baú que se encontrava dentro de um jipe, nenhuma outra prova foi produzida que o comprove, não sendo credível que uma quantia tão elevada seja entregue dessa forma e sem um qualquer documento que suporte ou demonstre tal entrega, mesmo num cenário tão diferente do nosso, como é o caso de Angola.
Também quanto ao desconhecimento da situação financeira da insolvente, não obstante o Autor ter negado o seu conhecimento e a insolvente e o seu pai terem negado quaisquer dificuldades financeiras da mesma em 2012, a verdade é que o Autor não foi muito assertivo nessa parte e a testemunha …., mãe da insolvente, disse de forma espontânea e sem quaisquer hesitações que a filha, em 2012, já tinha muitas dívidas, tendo sido informados os intervenientes que a família estava em situação difícil.
Aliás, se não fosse essa a situação, dificilmente se compreenderia a realização de um negócio nos moldes em que foi efectuado o negócio objecto dos autos, com entrega das acções num país e entrega do preço noutro, sem que, aparentemente, houvesse qualquer garantia de efectiva entrega do valor devido nessa mesma data, dada a forma como foi relatado que este terá alegadamente sido entregue, não obstante a testemunha …. ter dito que após ter recebido o dinheiro ligou à filha a informá-la disso para que, então, esta assinasse o contrato e entregasse as acções.
Ora, tal circunstância não se mostrou confirmada pelos demais depoimentos, pelo que, sendo a mesma tão "particular" exigiria uma prova inequívoca, que não foi, de modo algum produzida. Quanto à data em que foi celebrado o contrato e sendo certo que o documento que o suporta é um mero documento particular, a verdade é que nenhuma prova foi produzida que o infirme, tendo todas as testemunhas dito que o negócio foi realizado em 2012.
Ora competindo ao Senhor AI, enquanto representante da massa insolvente demonstrar os requisitos dos quais depende a resolução, não tendo sido produzida prova que demonstre que o negócio não foi celebrado na data que consta do documento e, não o tendo sido, qual a data em que foi celebrado, não podendo presumir-se, como faz a massa insolvente na sua contestação, que este ocorreu na data em que foi demonstrado nos autos pelo Autor ter sido exercido o seu direito social de estar representado em Assembleia Geral, não pode o Tribunal dar como provado que o negócio não foi efectuado em 01.06.2012.
Os demais factos dados como não provados e não referidos especificamente resultaram da falta de prova quanto aos mesmos.”
Conhecida a ratio da convicção do tribunal a quo,importa de imediato aferir se , perante os meios probatórios invocados pela apelante, pertinente é que este Tribunal de recurso enverede por convicção diversa, sendo que, neste âmbito, pertinente é porém não olvidar que não cabe de todo a este Tribunal da Relação realizar um segundo ou um novo julgamento, antes é a sua competência residual [ porque os respectivos poderes circunscrevem-se à reapreciação de concretos meios probatórios relativamente a determinados pontos de facto impugnados (22) ], ou seja, a impugnação da decisão de facto “ não pode transformar o tribunal de segunda instância em tribunal de substituição total e pleno, anulando, de forma plena e absoluta, o julgamento que foi realizado por um tribunal a quem cabe, em primeira e decisiva linha, fazer uma aproximação, imediata e próxima, das provas que lhe são presentes” .(23)
É que, se é certo que o princípio da imediação não pode constituir obstáculo à efectivação do recurso da matéria de facto, a pretexto de, na respectiva decisão, intervirem elementos não racionalmente explicáveis (24) , a verdade é que [ o que ninguém ousa questionar ] muito do apreendido pelo Julgador da primeira instância nunca chega - porque não é gravado ou registado - ao ad quem [ sempre existindo inúmeros outros factores difíceis de concretizar ou verbalizar e que são também importantes e decisivos em sede de formação da convicção ] e , consequentemente, no âmbito do julgamento da impugnação da decisão de facto, há-de o Tribunal da Relação evitar introduzir alterações quando não lhe seja possível concluir, com a necessária segurança, pela existência de um erro de apreciação da prova relativamente aos concretos pontos de facto impugnados . (25)
Dito isto, e começando a nossa análise pelo concreto ponto de facto vertido no item 2.19 [ “ Em 01.06.2012 o Autor desconhecia se a insolvente se encontrava em situação de insolvência, mesmo que iminente “ ] , e invocando como fundamento da impugnação a própria convicção formada pelo tribunal a quo, importa desde logo atentar que , tal como uma resposta negativa conferida a um ponto de facto formulado pela negativa , não obriga a considerar-se como provado o contrário do perguntado, também a circunstância de o julgador não ter ficado suficientemente convencido que o autor desconhecia a situação financeira da insolvente, não obriga de todo a concluir , forçosamente , que o Autor conhecia a situação financeira da insolvente .
É que, como é consabido/pacífico, de uma resposta negativa, licito não é retirar/inferir a ocorrência de quaisquer outros factos, e muito menos o contrário do perguntado (v.g., se não se provou que desconhecia, então é porque conhecia ).
Seja como for, e com referência à factualidade vertida no item 2.19, a verdade é que também a testemunha … ( minutos 12.00 e segs. do seu depoimento) referiu que nunca deu a conhecer ao autor e ao seu irmão qual a situação económico/financeira de sua filha , designadamente que atravessava sérios problemas financeiros.
Em razão do referido, não deve a impugnação, nesta parte , ser atendida.
Seguindo-se a análise do ponto de facto correspondente ao item 2.5. [ “ Aquando da assinatura do documento referido em 2.2, a insolvente entregou ao Autor as acções ao portador da sociedade Margem Verde “ ], também impugnado, e ouvida a prova indicada pela apelante - depoimentos prestados por Carlos … e Vanda …. - , bem como toda a demais prova produzida em audiência, certo é que, e sufragando-se nesta parte a convicção formada pela primeira instância, certo é que todos os intervenientes no negócio das acções alinharam por uma versão única , explicando-o a par e passo, e justificando as razões – de todo plausíveis - para a respectiva celebração , bem como apresentaram os motivos para a sua ultimação em País estrangeiro.
Ouvida a referida prova, também ao ad quem nada de relevante foi apurado no sentido de afastar a credibilidade dos depoentes, ou, sequer, considerar como de todo inverosímil a versão carreada por todos eles, em uníssono , maxime e tão só com fundamento em regras da experiência.
É certo que, não se olvida, que as relações de parentesco ( existentes in casu entre a insolvente e algumas testemunhas ouvidas ) são por regra motivo de desconfiança da verdadeira isenção dos depoentes, mas , como bem aconselha Pires de Sousa (26) , ainda assim, importa que o Juiz valore, “ em primeiro lugar, a declaração da testemunha e , só depois , a pessoa da testemunha porquanto o contrário ( valorar primeiro a pessoa e depois a declaração ) implica prejulgar o testemunho e incorrer no viés confirmatório (…)” , e , no limite, tal “(…) modo de proceder equivaleria a um retrocesso ao esquema puro da prova legal “.
De resto, como com total pertinência se nota no Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 15/3/2012 (27), o “interesse directo ou indirecto que alguém tenha na causa não afecta a sua capacidade para depor nem o impede de depor como testemunha (…) “, pois que “(…) o interesse na causa, só por si, não desvaloriza o depoimento da testemunha (…) “, não fazendo de resto “ sentido que a lei admitisse a depor quem tem interesse na causa para de seguida não permitir a valorização do depoimento precisamente por força desse interesse.”
Daí que, refere-se ainda no mesmo e douto Ac. citado, “O interesse da testemunha na causa releva assim apenas como um dos diversos factores a ter em conta na apreciação do seu depoimento”, nada obstando a que uma testemunha interessada possa “ (…) prestar um depoimento que, considerado em si mesmo ou conjugado com outros elementos de prova, se revele isento, desapaixonado e coerente.
Em suma, como sabiamente se nota ainda e também no Ac. citado, “ Dentro do princípio da livre apreciação das provas, é ao juiz que cabe distinguir as situações, avaliando o depoimento da testemunha, quer em função da forma como é prestado, quer em função da forma como o mesmo se conjuga com outros depoimentos e com outros meios de prova”, nada impedindo que o “ (…) juiz forme a sua convicção com base no depoimento de uma testemunha interessada ( até exclusivamente com base nesse depoimento) desde que, ponderando o mesmo com a sua experiência e o seu bom senso, conclua pela credibilidade da testemunha.”
Postas estas breves considerações, porque pertinentes e bem a propósito da valoração da prova testemunhal pelo Juiz da causa , ouvida e analisada por este tribunal toda a prova produzida em audiência, temos para nós que pertinente não é, longe disso, concluir que no tocante ao ponto de facto 2.5. , enveredou o tribunal a quo por um erro na apreciação da prova, designadamente sufragando uma versão de todo inverosímil, porque, apesar de prima facie amparada em testemunhos produzidos, não devia de todo merecer qualquer acolhimento da parte do julgador, maxime porque à partida desprovida de qualquer valor cognoscitivo e fundamento racional, ou de todo desajustada das máximas da experiência e da normalidade da vida.
Em conclusão, se como bem notou CALAMANDREI (28), há-de o convencimento do órgão jurisdicional operar-se à luz de critérios de racionalidade, utilizando-se as máximas da experiência, sendo de exigir que o juiz atente ao que acontece na normalidade dos casos, como parâmetro para concluir pela validade ou não de uma determinada pretensão, e não olvidando que tal convencimento do juiz não é asséptico, pois que, o juiz, ao formar seu convencimento sobre o facto, não age como ser inerte e neutro, desprovido de qualquer “pré-conceito”, preconceitos ou vontade anterior, certo é que, no tocante ao ponto de facto agora em sindicância , não dispõe o ad quem de razões fortes e atendíveis que obriguem a modificar o julgamento da primeira instância.
Destarte, também nessa parte, a impugnação improcede.
Considerando também a impugnante que o ponto de facto do item 2.9. [ Tendo apurado que a insolvente figura como titular de participações correspondentes a 99,68% do capital social da empresa "Margemverde, S.A." ] justifica um esclarecimento adicional, no sentido de que a participação em apreço mostrava-se registada ainda à data em que ocorreu a comunicação identificada em 2.7. , certo é que, porque a comunicação em causa é de 27.07.2015, e os documentos nºs 1 e 2, juntos com a contestação, reportam-se a datas anteriores ( de 20/7/2015 e 14/6/2015 ) , tanto basta para que nesta parte também deva a impugnação improceder.
Finalmente, pretendendo a impugnante que o item 2.17. [ A partir da data da aquisição das acções o Autor passou a exercer integralmente os respectivos direitos sociais, fazendo-se representar em todas as Assembleias Gerais entretanto realizadas ] seja reconduzido ao rol da factualidade provada, porque de factualidade se trata que pela autora foi alegada e que pela ré aceite/confessada no seu articulado, a verdade é que , em sede de contestação, limitou-se a apelante a adiantar que dos documentos juntos pelo autor apenas resultava o exercício pelo mesmo dos direitos sociais no dia 7/10/2013.
Logo, porque não existe qualquer acordo no sentido de que a partir da data da aquisição das acções o Autor passou a exercer integralmente os respectivos direitos sociais, fazendo-se representar em todas as Assembleias Gerais entretanto realizadas, inevitável é, outrossim, a improcedência da impugnação nesta parte.
Em conclusão, a impugnação da decisão de facto proferida pelo tribunal a quo improcede in totum, razão porque no âmbito da presente apelação importa atender, tão só, à factualidade provada fixada pelo próprio tribunal a quo.
4.-Será que, em razão das alterações introduzidas na decisão de facto proferida pelo tribunal a quo , ou independentemente de tais alterações, importa revogar a sentença recorrida, sendo a acção julgada improcedente.
4.1.-Da caducidade do direito à resolução de acto prejudicial à massa.
Após desenvolvidas considerações sobre os pressupostos , fundamentos e forma de o administrador da insolvência exercer o direito potestativo de resolução de acto prejudicial à massa, vem o tribunal a quo, na sentença apelada, a julgar verificada a caducidade do direito à resolução do contrato de compra e venda das acções tituladas ao portador da Sociedade …., S.A.
Para tanto, e no essencial, aduziu o tribunal a quo, tão só, as seguintes considerações (sic) :
“ Nestes autos o Autor invoca, antes do mais, a caducidade da resolução, uma vez que, tendo o negócio sido efectuado em 01.06.2012, e tendo o processo de insolvência tido início em 07.04.2015, já há muito haviam decorrido os dois anos a que alude o artigo 120º,nº 1 e 123º do CIRE, quando o Senhor Administrador de Insolvência resolveu o negócio.
Impugnou o Senhor AI a data em que foi celebrado o negócio, quer por duvidar do documento que o corporiza e da data aposta no mesmo, quer por duvidar, ainda, da efectiva entrega das acções, defendendo que apenas na data em que se sabe que foram exercidos os direitos sociais inerentes ao negócio, ou seja, em 07.10.2013 ( data em que se pode ter como certo que o Autor se fez representar em Assembleia Geral da sociedade ) se terá este por concluído.
Ora, como já referido, é à massa insolvente que cumpre provar a existência dos pressupostos da resolução, sendo o prazo de exercício de mesma um requisito primordial.
No caso, não se provou que o negócio tenha sido realizado em data situada nos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência, pelo que, competindo à massa insolvente a prova de tal facto, não a fazendo, ter-se-á de concluir pela caducidade do direito de resolução e logo, pela procedência da acção, tornando-se inútil a apreciação dos demais fundamentos invocados para impugnar a resolução do negócio, não competindo, nesta acção, apreciar a declaração efectuada pelo Senhor AI de não cumprimento do contrato, dado que a mesma apenas se destina a apreciar a validade da resolução do negócio.
Consequentemente, sem necessidade de mais considerandos, procederá, com esse fundamento, a presente acção.”
Dissentindo a apelante do referido julgamento, considerando-o de todo inaceitável, importa apreciar desde logo tal matéria.
Ora bem.
Como decorre em traços largos do relatório do presente Ac., o autor A intentou a presente acção ao abrigo do disposto no artº 125º do Cire [ com a epígrafe de “ Impugnação da Resolução “ ], e tendo a respectiva propositura como subjacente o entendimento do demandante de que , apesar de resolvido em benefício da massa insolvente determinado acto, o certo é que não existia fundamento para a resolução operada, e, ademais, aquando esta última lhe foi comunicada, já se mostravam decorridos mais de dois anos entre a data de celebração do negócio resolvido e a data de início do processo, além de que, porque de acto oneroso se trata, apenas podia o mesmo estar sujeito a resolução incondicional se tivesse sido – o que não aconteceu - realizado pelo insolvente dentro do ano anterior à data do início do processo de insolvência ( cfr. artºs 120º, nº1 e 121º,nº1, alínea h), ambos do Cire ).
No essencial, tudo aponta, portanto, para que tenha o autor invocado, na respectiva petição, que não assistia ao Ad. da massa insolvente qualquer fundamento legal para lançar mão da modalidade da resolução condicional a que alude o artº 120º, nº1, do Cire - porque na presença de acto não praticado dentro dos dois anos anteriores à data do início do processo de insolvência - , e , já em sede de modalidade da resolução incondicional ( a do artº 121º, do Cire ), sendo o acto resolvido apenas susceptível de integrar a previsão da alínea h), do artº 121º, do Cire, a verdade é que , porque não praticado também dentro do ano anterior à data do início do processo de insolvência, inevitável era a procedência da acção de impugnação de resolução proposta.
Já a disposição legal do artº 123º, do cire [ cujo nº 1, reza, sob a epígrafe de forma de resolução e prescrição do direito , que “ A resolução pode ser efectuada pelo administrador da insolvência por carta registada com aviso de recepção nos seis meses seguintes ao conhecimento do acto, mas nunca depois de decorridos dois anos sobre a data da declaração de insolvência “ ] , não obstante a alusão ao mesmo no âmbito da sentença apelada, deve considerar-se como excluído do thema decidendum, quer porque não apenas não invocou o apelado a excepção da caducidade do direito de resolução [ tendo presente o disposto no artº 333º, nº2, do CC (29) ] , como, a fortiori, nada alegou sequer susceptível de preencher a previsão da primeira parte do nº1, do artº 123 º [ sendo que a não verificação da segunda parte é manifesta - resolução efectuada pelo administrador da insolvência depois de decorridos dois anos sobre a data da declaração de insolvência - , considerando que a declaração de insolvência data de 28.04.2015 e a comunicação de resolução é de 27.07.2015 ] .
Dito isto, importa ter bem presente que a presente acção, como vem sendo entendido de modo uniforme pelo STJ (30), ao ter por desiderato atacar os fundamentos da resolução efectuada e nos precisos termos em que foi a mesma ultimada, impõe-se ser caracterizada como sendo de mera apreciação negativa , pois em causa está uma providência judicial destinada a pôr termo a uma incerteza objectiva susceptível de colocar em crise o valor de uma determinada relação jurídica concreta e precisa, paralela à das acções de impugnação de escritura de justificação notarial e com a qual não se pretende, não se visa e não se pode concluir, por uma qualquer condenação, pretendendo-se antes a declaração de que a resolução de acto a favor da massa insolvente não produziu qualquer eficácia.
Explicando melhor a ratio da referida caracterização, concretiza doutamente o STJ (31) que, v.g. “ a alegação da inexistência de prejudicialidade do acto ou de má fé não constituem factos extintivos do direito de resolução, sendo antes a negação dos factos necessários ao nascimento do direito de resolução que, por via extrajudicial, foi exercido pelo Administrador da Insolvência “.
Daí que, acrescenta-se no referido Acórdão de 20/3/2014, “A inexistência de prejudicialidade ou de má fé alegadas pelo impugnante, a provarem-se, não determinam a extinção do direito potestativo de resolução, antes contendem com o nascimento desse direito, pois integram a negação dos factos constitutivos daquele direito”.
Em conclusão ( como ainda se remata no mesmo Ac. do STJ ) ,” é de concluir que, na presente acção de impugnação, incumbe à ré, Administradora da Insolvência, a prova dos requisitos da resolução do negócio, invocados na carta, dirigida ao autor ”.
Ou seja, em razão da referida e pertinente (e que sufragamos) classificação/ caracterização , e por força do disposto no nº1, do artº 343º, do CC, é ao demandado (ou o autor da resolução do acto praticado pelo devedor declarado insolvente ) que incumbe o ónus da prova dos factos constitutivos do direito que se arroga e os quais, em principio, hão-de ter sido [ no essencial, ou seja, com o conteúdo mínimo que permita ao afectado pela resolução poder impugnar/contrariar os fundamentos invocados – cfr. artº 125º, do CIRE ] alegados na competente carta/comunicação resolutiva (32) , e isto porque lícito não é que uma deficiência de fundamentação da declaração de resolução possa ser suprida na contestação da respectiva acção de impugnação [ o que, a admitir-se, traduzir-se-ia na introdução de factualidade nova, em momento posterior ao exercício do direito e que, por isso, não foi utilizada para fundamentar concreta declaração de resolução (33) ] .
Em conclusão, é ao Réu demandado na acção de impugnação da resolução ( acção do artº 125º, do Cire ) , que incumbe o ónus de alegação e prova de fattispecie susceptível de integrar a previsão, ou de uma resolução condicional [ maxime a alegação e prova do prazo de dois anos do nº1, do artº 120º, o carácter prejudicial à massa e a má fé – cfr. nºs 1, 2, 3 e 4, do artº120º ] , ou de uma resolução incondicional [ maxime a alegação e prova de acto subsumível a uma qualquer alínea do nº 1,do artº 121º, do Cire, isto é, a prova de requisitos relativos a circunstâncias de vária ordem que rodearam a prática do acto, e , ainda, de um requisito temporal, de duração variada (34) ].
Já com referência à disposição legal do artº 123º, do Cire , porque em causa está matéria de excepção peremptória [ (35) a da caducidade do direito de resolução, porque instituto por via do qual os direitos potestativos se extinguem em razão do respectivo não exercício pelo seu titular dentro de um dado prazo, fixado por lei ou convenção, encontrando-se o seu regime, no Direito Civil, estabelecido nos artigos 328º e seguintes do Código Civil ] e tendo presente o disposto no artº 342º, nº2, do CC, é óbvio que o respectivo ónus probatório cabe ao autor demandante da acção a que alude o artº 125º, do Cire .(36)
Postas estas breves considerações, e aplicando-as ao caso sub judice , temos assim que, não provando a MASSA INSOLVENTE de B ( como obrigada estava ) que o acto resolutivo pelo autor/apelante impugnado se coloca na órbita da resolução condicional do artº 120º, do Cire [ cuja nota característica diferenciadora é a de se exigir a verificação do requisito da má-fé do terceiro - daquele com quem o acto foi celebrado - seja nos termos do nº 5, do artº 120º, seja em razão da aplicação da presunção ( tantum júris ) plasmada no nº4, do mesmo dispositivo ] , desde logo porque não praticado dentro dos dois anos anteriores à data do início do processo de insolvência [ antes aponta a factualidade assente para que o acto terá sido praticado em 01 de Junho de 2012, ou seja, muito para além do período de dois anos com referência ao início do processo de falência em 07.04.2015 ], é assim manifesto que não pode haver lugar à sua resolução condicional ( procedendo assim a acção de impugnação do artº 125º ) .
Dir-se-á que, não provando a massa insolente que o acto resolvido foi praticado dentro dos dois anos anteriores à data do início do processo , prejudicada/inútil se mostra qualquer indagação dirigida para a aferição da respectiva natureza prejudicial , ou , até para a constatação da má fé do terceiro que interveio no acto resolvido.
Por outra banda, não provando do mesmo modo a massa insolente qualquer factualidade idónea a colocar o acto resolvido sob a alçada do artº 121º,nº1, do Cire ( acto inserível em disposição legal com enumeração taxativa ) , o qual estabelece ainda assim um regime de resolução menos exigente, inevitável é também a procedência da acção de impugnação intentada em razão da falência de demonstração da existência ou da verificação dos pressupostos legais da resolução extrajudicial declarada pelo Administrador da Insolvência.
Já não logrando a parte que impugna a resolução ( in casu o A ) provar que a resolução foi efectuada pelo administrador da insolvência já depois de decorridos seis meses após o respectivo conhecimento do acto, ou depois de decorridos dois anos sobre a data da declaração de insolvência, forçosa é a improcedência da excepção de caducidade do direito de resolução ( cfr. artº 123º,nº1, do Cire), não podendo portanto a acção do artº 125º, do Cire, proceder com fundamento na procedência de excepção peremptória de caducidade do direito de resolução.
Aqui chegados, porque não permite de todo a factualidade provada integrar o negócio/acto pelo Administrador da Insolvência resolvido sob a alçada do nº1, do artº 120º, do Cire, ou sequer a coberto de uma qualquer alínea do nº1, do artº 121º do mesmo diploma legal [ v.g. nas respectivas alíneas b) e h), por falência de prova do necessário e subjacente requisito temporal, de dois anos e de um ano, respectivamente ], o que em rigor equivale a dizer que não logrou o autor da resolução de acto do devedor declarado insolvente efectuar a prova dos factos constitutivos do direito que se arroga ( por força do disposto no nº1, do artº 343º, do CC ), inevitável era assim a procedência da acção pelo apelado proposta.
Destarte, tudo visto e ponderado, não se mostrando portanto que a declaração resolutiva encontre fundamento de facto que a justifique e que, consequentemente, deva considerar-se como lícita e eficaz em relação ao ora apelado ( a ponto de poder contribuir para a reconstituição do património da devedora/insolvente ), bem andou portanto o tribunal a quo em sede de sentença apelada em julgar a acção procedente ( ainda que com fundamento em caducidade do direito à resolução do contrato de compra e venda ), e, consequentemente, em considerar sem nenhum efeito, a declaração de resolução do Administrador da Insolvência .
Improcedem, portanto, as conclusões de recurso dirigidas para a almejada revogação da sentença recorrida.
6.-Decisão.
Em face de todo o supra exposto, acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de LISBOA , em , não concedendo provimento à apelação interposta por MASSA INSOLVENTE de B ;
6.1.-Considerar improcedente a impugnação dirigida pela apelante para a decisão proferida pelo tribunal a quo e relativa à matéria de facto ;
6.2.-Confirmar a sentença apelada .
Custas pela apelante.
Lisboa, 24/11/2016
António Manuel Fernandes dos Santos(Relator)
Francisca da Mata Mendes (1ª Adjunta)
Eduardo Petersen Silva (2º Adjunto)
(1)In Recursos em Processo Civil, Almedina, Novo Regime, 2010, Pág. 152.
(2)Cfr. Ac. do STJ de 18/11/2008, proc. nº 08A3406 e disponível in www.dgsi.pt.
(3)Cfr. Ac. do STJ de 1/10/2015, proc. nº 6626/09.0TVLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt
(4)Cfr. Ac. do STJ de 15/9/2011, proc. nº 1079/07.0TVPRT.P1.S1, in www.dgsi.pt.
(5)Cfr. Ana Luísa de Passos Martins da Silva Geraldes, in Trabalho de Agosto de 2012, publicado na Obra realizada em Homenagem ao Professor Lebre de Freitas.
(6)Cfr. Ac. do STJ de 15/09/2011, Proc. nº 1079/07.0TVPRT.P1.S1, in www.dgsi.pt.
(7)Vide os Acs de 23/2/2010 e de 21/4/2010, ambos disponíveis in www.dgsi.pt .
(8)Conforme v.g. os Acórdãos do STJ de 13/11/2012, Proc. nº 10/08.0TBVVD.G1.S1, de 4/7/2013, proc. nº 1727/07.1TBSTS-L.P1.S1, e de 2/12/2013, Proc. nº 34/11.0TBPNI.L1.S1 , todos eles acessíveis in www.dgsi.pt.
(9)Cfr. Ac. do STJ de 1/10/2015, Proc. nº 824/11.3TTLRS.L1.S1 , e de 3/12/2015, Proc. nº 3217/12.1TTLSB.L1.S1, ambos in www.dgsi.pt.
(10)Cfr. Ac. do STJ de 18/6/2013, Proc. nº 483/08.0TBLNH.L1.S1 e in www.dgsi.pt.
(11)Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 3/12/2013, Proc. nº 6830/09.0YIPRT.L1-1, e in www.dgsi.pt.
(12)Ibidem, pág.158/159
(13)Neste sentido vide o Ac. do STJ de 9/12/2012, Proc. nº 1858/06.5TBMFR.L1.S1, e in www.dgsi.pt.
(14)Ibidem, pág.159
(15)Cfr. Ac. de 25/6/2014, in Proc. nº 1825/09.7TBSTS.P1.S1, sendo Relator o Exmº Cons. Gabriel Catarino e in www.dgsi.pt.
(16)Cfr. João Aveiro Pereira, in “O ónus de concluir nas alegações de recurso em processo civil“,www.trl.mj.pt/PDF/Joao%20Aveiro.pdf.
(17)Cfr. Ac. de 25/11/2014, in Proc. nº 100482/10.6PRT.G1, sendo Relator o Exmº Cons. João José Martins de Sousa , e não publicado.
(18)Cfr. Ac. do STJ de 19/2/2015, in Proc. nº 299/05.6TBMGD.P2.S1 , sendo Relator o Exmº Cons. Tomé Gomes e in www.dgsi.pt.
(19)Cfr. ainda o supra citado Ac. do STJ de 19/2/2015.
(20)In Ac. de 29/10/2015, Proc. nº 233/09.4TBVNG.G1.S1, sendo Relator Lopes do Rego, e in www.dgsi.pt..
(21)In Ac. de 28/4/2016, Proc. nº 1006/12.2TBPRD.P1.S1, sendo Relator ABRANTES GERALDES, e in www.dgsi.pt..
(22)Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2010, 3ª Edição, pág. 309.
(23)Cfr. Ac. do STJ de 1/7/2014, Proc. nº 1825/09.7TBSTS.P1.S1, in www.dgsi.pt.
(24)Cfr. Ac. do STJ de 8/6/2011, Proc. nº 350/98.4TAOLH.S1, in www.dgsi.pt.
(25)Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, ibidem, pág. 318.
(26)In Prova Testemunhal, 2013, Almedina, pág. 294.
(27)Citado por Pires de Sousa, ibidem, pág. 297, nota 638 e acessível in www.dgsi.pt.
(28)In Veritá e verossimiglianza nel processo civile, Rivista di diritto processuale, Padova, CEDAM, 1955.
(29)E tendo presente que, como vem sendo entendido pela maioria da jurisprudência e da nossa doutrina, o normativo do artº 123º estabelece um caso de caducidade, que não de prescrição – cfr. v.g. o Ac. da Relação do Porto de 12.05.2014 ; Carvalho Fernandes e João Labareda , In CIRE Anotado, 3ª Ed. 2015, pág. 510, nota 3, e Menezes Leitão in Direito da Insolvência, 4ª Ed., pág. 223
(30)Cfr. Acs. do STJ de 25/2/2014 ( Proc. nº 251/09.2TYVNG-H.P1.S1),de 20/03/2014 ( Proc. nº 251/09.2TYVNG-I.P1 ), e de 29/4/2014, Proc. nº 251/09.2TYVNG-R.P1.S, todos eles disponíveis in www.dgsi.pt.
(31)In Ac. do STJ já citado e de 20/03/2014.
(32)Como bem se chama à atenção em Ac. do STJ de 25/3/2014, Proc. nº 1936/10.6TBVCT-N.G1.S1, e in www.dgsi.pt, “A carta em que o administrador da insolvência resolve o acto celebrado pela insolvente, nos termos dos arts. 120º e segs. do CIRE, deve ser fundamentada com a indicação genérica e sintética dos pressupostos que fundamentam a resolução, de modo a permitir que a contraparte possa impugnar esses fundamentos, nos termos do art. 125º do mesmo diploma legal “.
(33)Cfr. Ac. do STJ de 20/3/2014, já citado.
(34)Cfr. Carvalho Fernandes e João Labareda , In CIRE Anotado, 3ª Ed. 2015, pág. 505.
(35)Cfr. Prof. José Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, III, página 89
(36)Vide v.g. os Acs. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 19/11/2015, Proc. nº 1061-07.7TYLSB-AA.L1-8 , e de 9/3/2010, Proc. nº 520/06.3TBLNH-F.L1-7, ambos in www.dgsi.