| Decisão Texto Integral: | 1. Relatório
NOWO COMMUNICATIONS, S.A., Ré nos autos nº 1976/23.5T8GMR.L1 veio interpor recurso de apelação da sentença ali proferida no âmbito da qual foi condenada a pagar ao Autor AA as quantias de 6.791,24 € (seis mil, setecentos e noventa e um euros e vinte e quatro cêntimos), acrescida de juros de mora, calculados à taxa legal contados desde a data de citação (06 de abril de 2023) até efetivo e integral pagamento e 1.000,00 € (mil euros), acrescida de juros de mora, calculados à taxa legal contados desde a presente data (15 de janeiro de 2025) até efetivo e integral pagamento a título de danos patrimoniais e não patrimoniais.
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Na contestação apresentada, a ré NOWO requereu a intervenção principal da «VITORIA – SEGUROS, S.A.», alegando haver celebrado com esta um contrato de seguro, mediante o qual transferiu para esta responsabilidade civil por quaisquer danos que lhe viessem a ser imputados no âmbito da sua atividade.
A chamada reconheceu a existência do contrato de seguro titulado pela apólice nº 1164518, alegando que o risco da fraude sofrida pelo cliente da ré não estava incluído no âmbito de cobertura da referida apólice.
Em sede de sentença, a chamada veio a ser absolvida do pedido formulado.
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Em sede de despacho a que aludem os arts. 593º e 595ºdo C.P.C foram fixados o Objecto do Litígio e os Temas da Prova, nos seguintes moldes;
“Objeto do litígio
O objeto do presente litígio consiste em apurar se o autor tem direito a exigir à ré o pagamento da quantia de 7.791,24 € (sete mil setecentos e noventa e um euros e vinte e quatro cêntimos), acrescido de juros, a título de responsabilidade pelos danos alegadamente por si sofridos em virtude da conduta da ré.
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Temas da Prova
Considerando o objeto do litígio e tendo em conta a factualidade alegada pelas partes, a instrução terá por objeto os seguintes temas de prova:
- apurar o modo como foi efetuada a validação da identificação da pessoa que solicitou a emissão de segunda via do cartão de telemóvel na loja da ré em Almada;
- apurar qual o procedimento adotado pela pessoa que alegadamente utilizou indevidamente o cartão de telemóvel do réu para efetuar as transações cujos valores o autor peticiona nos autos;
- apurar se o autor sofreu danos patrimoniais e/ou não patrimoniais em consequência da conduta da ré e, em caso afirmativo, quais e em que medida;”
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Foi realizada audiência de julgamento, com observância do formalismo legal.
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Proferida sentença, foi admitido o recurso com efeito meramente devolutivo.
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Alegações de recurso:
Em sede de alegações a Ré/ ora recorrente invocou o seguinte:
1. O facto em causa nos presentes autos, terá ocorrido no dia 21.11.2022, no entanto, apenas no dia 22.11.2022 o Recorrido verificou que o seu telefone não estava a funcionar
2. O Recorrido contribuiu, e muito, para o resultado, ou seja, para a realização das transacções descritas no facto provado 9), por não ter os cuidado mínimos necessários para acautelar que terceiros não conseguiriam aceder à aplicação da WiZink.
3. Deve ser acrescentado aos factos provados, um facto que reflita que o Autor não acautelou devidamente a segurança necessária quanto às suas credenciais de acesso à aplicação e cartão da WiZink.
4. O facto provado 9) não tem correspondência com nenhuma prova produzida nos autos, nem nas declarações de parte do Recorrido, nem nos documentos por este junto aos autos.
5. Para além de não ter tido o cuidado e a diligência necessárias para contactar a Recorrente, assim que o seu telemóvel deixou de funcionar, deixou que terceiros acedessem aos seus dados de acesso à aplicação da WiZink, porquanto sem o username e a password de acesso à aplicação, os terceiros, nunca teriam conseguido fazer transações com o cartão bancário do Recorrido.
6. O Recorrido deixou passar cerca de 15 dias para actuar, o que dificultou qualquer possibilidade de anular as transacções e eventualmente chegar à origem das mesmas e ao seu autor
7. Na sequência da recepção da 2ª via do cartão SIM, em 25 de Novembro de 2022, o Recorrido recebeu uma mensagem da WiZink a informar que o acesso à aplicação estava bloqueado, nada mais tendo feito, até receber um contacto da WiZink em 05 de dezembro de 2022.
8. Sendo certo que nem o Recorrido conseguiu esclarecer de forma clara o sucedido, os factos provados 9) e 11) devem ser alterados no sentido de que o autor só após o contacto da WiZink, em 05 de Dezembro de 2022, é que teve conhecimento das transacções em causa nos presentes autos.
9. A prova de um pagamento faz-se, maioritariamente, por prova documental, através de um comprovativo de transferência, de cópia de um cheque, de cópia de um extracto bancário com o respectivo débito, etc.
10. Não existe nenhum facto dado como provado que corresponda ao pagamento de qualquer valor pelo Recorrido, sendo certo que este nenhuma prova fez de tal pagamento.
11. Assim, não se entende, como pode o Tribunal a quo considerar que o Recorrido sofreu um dano patrimonial correspondente ao valor que pagou, se não existe prova desse pagamento.
12. No que diz respeito à actuação do funcionário da Recorrente, a testemunha …, confirmou e esclareceu que existe um procedimento de verificação da identidade de quem se apresenta perante o funcionário e esse procedimento foi cumprido, não só porque não há possibilidade de confirmar se quem se apresenta é o titular do contrato, sem que exiba uma identificação, como pelo facto de que nenhum alerta ficou a constar no registo do pedido de 2ª via do cartão SIM do Recorrido.
14. Foi produzida prova de que aquele atendimento foi normal, ou seja, seguiu os procedimentos implementados e estes implicam a verificação da titularidade do contrato, através da exibição de um comprovativo de identificação.
15. Assim, o facto dado como não provado na al. c) deve ser alterado e passar a constar como facto provado.
16. No que diz respeito aos alegados danos não patrimoniais, nenhuma prova foi produzida nos presentes autos que possa levar à conclusão de que o Recorrido sofreu danos não patrimoniais merecedores da tutela do Direito, pois o facto de ter algumas noites mal dormidas e andar cabisbaixo, para além de ser algo comum para a maior parte dos seres humanos, não justifica de todo a tutela do Direito como dano não patrimonial, ainda mais quando, conforme ficou supra exposto, o Recorrido com a sua actuação negligente, contribuiu significativamente, para a produção do resultado.
17. Desta forma, deve a Recorrente ser absolvida do pedido de condenação por danos não patrimoniais.
18. De acordo com a teoria da causalidade adequada, o acto em causa nos presentes autos, ou seja, a entrega de uma 2ª via do cartão SIM, não é apto a provocar as transacções bancárias que ocorreram com o cartão da WiZink do Recorrido.
19. Isto porque, as transacções efectuadas com o cartão de crédito do Recorrido, nunca teriam ocorrido se o agente que as executou não tivesse tido acesso ao nome de utilizador e à palavra- passe, uma vez que, sem estas credenciais, o cartão SIM de nada serviria.
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2. OBJETO DO RECURSO
Como resulta do disposto no art. 608º/2, ex vi dos arts. 663º/2, 635º/4, 639º/1 a 3 e 641º/2, b), todos do CPC, sem prejuízo do conhecimento das questões de 17 / 33 que deva conhecer-se ex officio, este Tribunal só poderá conhecer das que constem nas conclusões que, assim, definem e delimitam o objecto do recurso.
Consideradas as conclusões formuladas pelo apelante, este pretende que:
I. - se altere a matéria de facto: - quanto ao decidido nos factos 9) e 11), os quais, devem ser alterados no sentido de que o autor só após o contacto da WiZink, em 05 de Dezembro de 2022, é que teve conhecimento das transações em causa nos presentes autos.
- deve ser acrescentado aos factos provados, um facto que reflita que o Autor não acautelou devidamente a segurança necessária quanto às suas credenciais de acesso à aplicação e cartão da WiZink
- quanto o facto dado como não provado na al. c) que deve ser alterado e passar a constar como facto provado.
- deve ser dado como não provado que o Autor pagou os montantes retirados do seu cartão de crédito;
II. - se reaprecie a decisão de mérito da ação.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
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3. Fundamentação da matéria de facto
Os factos dados como provados e não provados são os que constam da sentença recorrida e que se transcrevem infra :
“4.1. Factos Provados
1) A ré «NOWO COMMUNICATIONS, S.A.» é uma sociedade comercial que tem por objeto, nomeadamente, a prestação de serviços de telecomunicações e/ ou televisão e outros direta ou indiretamente com eles relacionados, seja qual for o sistema ou suporte físico de transmissão;
2) No âmbito da referida atividade, a ré «NOWO COMMUNICATIONS, S.A.» celebrou com o autor AA um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas, o qual incluía a atribuição de um cartão SIM com o número ... para acesso à rede móvel pelo autor;
3) No dia 22/11/2022, o cartão SIM referido em 2) não estava a funcionar, sem que para tal tenha contribuído qualquer intervenção do autor, desconhecendo este o motivo pelo qual isto sucedia;
4) O autor contactou a linha de apoio da ré «NOWO COMMUNICATIONS, S.A.», no sentido de apurar o sucedido e repor a normalidade da situação;
5) Para surpresa e espanto do autor, foi-lhe então transmitido que o cartão SIM de que dispunha tinha sido desativado e, segundo informação do sistema, o autor teria levantado uma segunda via do mesmo numa loja da ré sita na cidade de Almada, na área metropolitana de Lisboa;
6) O autor reside em Vizela, no distrito de Braga, a mais de 375km de distância de Almada, é reformado e não faz viagens habituais para o centro ou sul do país;
7) Estranhando o sucedido, de imediato o autor solicitou nova segunda via do seu cartão SIM, o que implicou a desativação da anteriormente emitida, tendo recebido a mesma na sua residência, no dia 25/11/2022, isto é, três dias após o contacto com a linha de apoio da ré «NOWO COMMUNICATIONS, S.A.»;
8) Quando ativou o novo cartão SIM, foi o Autor novamente surpreendido, desta feita com uma SMS enviada pelo «WIZINK Bank S.A.U. – Sucursal em Portugal», informando-o que o cartão de crédito que havia contratado com este banco tinha sido bloqueado por questões de segurança;
9) Procurando perceber o sucedido, o autor acedeu à aplicação móvel do referido banco, onde constatou movimentos com o seu cartão de crédito no dia 21/11/2022 que não haviam sido por si realizados, designadamente, as seguintes transações:
- Wise Bruxelles, no valor de 993,43 € (novecentos e noventa e três euros e quarenta e três cêntimos);
- SKRILL9791 London, no valor de 909,00 € (novecentos e nove euros);
- Wise Bruxelles, no valor de 1.997,53 € (mil, novecentos e noventa e sete euros e cinquenta e três cêntimos);
- Wise Bruxelles, no valor de 1.325,78 € (mil, trezentos e vinte e cinco euros e setenta e oito cêntimos);
- SKRILL9791 London, no valor de 757,50 € (setecentos e cinquenta e sete euros e cinquenta cêntimos);
- 5KRILL9791 London, no valor de 808,00 € (oitocentos e oito euros);
10) As referidas transações ocorreram todas no dia 21/11/2022, no período compreendido entre as 20h18 e as 23h33;
11) Contactada a linha de apoio do banco «Wizink», foi transmitido ao autor que aquelas transações foram realizadas através de mecanismos de autenticação forte, tendo sido autorizadas após realização com sucesso de todo o fluxo de autenticação 3DSecure do tipo Challenge via APP Emissor, informação esta posteriormente confirmada por comunicação enviada para o email do autor, datada de 17/02/2023;
12) O autor apresentou queixa-crime por burla informática e nas comunicações, no Posto Territorial de Vizela da Guarda Nacional Republicana, queixa a que veio a ser atribuído o NUIPC 3537/22.7JABRG, tendo posteriormente sido notificado da probabilidade de arquivamento dos autos, por não ser possível apurar em concreto o(s) autor(es) do crime de burla;
13) Por meio não concretamente apurado, terceiros não identificados lograram aceder aos dados necessários para realizar as transações suprarreferidas, nomeadamente o código e dados de acesso à aplicação móvel do banco «Wizink», que apenas eram do conhecimento do autor;
14) O último passo dos mecanismos de segurança para realização das referidas transações em linha (online) é a introdução no campo a esse fim destinado de um código enviado por SMS para o telemóvel associado à aplicação do cartão de crédito;
15) No dia 21/11/2022, verificou-se a associação de um novo dispositivo efetuada através da App WiZink, para efeitos da qual foi enviada a seguinte SMS para o número de telemóvel ...: “Para associar TELEMOVEL a APP WiZink eautorizar compras online introduza na APP código o********. NUNCA pedimos o codigo por email/telefone.”;
16) No dia 21/11/2022, uma pessoa não identificada e não autorizada pelo autor, pediu e levantou na loja da ré NOWO em Almada uma 2ª via do cartão SIM associado ao número de telemóvel do autor;
17) Para o efeito, a referida pessoa preencheu um formulário intitulado “Formulário Ativação/Desativação de serviços móveis”, que lhe foi fornecido pelo funcionário da referida loja, tendo aposto o nome “AA” no espaço destinado à assinatura;
18) A assinatura aposta no referido formulário não é semelhante à constante do cartão de cidadão do autor e o nome não se encontra completo;
19) O funcionário da loja da ré em Almada apenas entregou a 2.ª via do cartão SIM à pessoa que o solicitou por descuido ou desatenção na verificação da identidade desta;
20) O autor tem atualmente 72 anos de idade (nasceu a 28/06/1952), encontrando-se reformado;
21) É uma pessoa educada, séria e cumpridora dos seus deveres e obrigações;
22) A situação atrás descrita perturbou o sossego e a tranquilidade do autor, que passou e passa horas a pensar no sucedido, nomeadamente no período noturno, perturbando-lhe o sono e descanso, o que lhe provoca um enorme desgaste emocional e psíquico, prejudicando a sua saúde psíquica e física;
23) A situação em causa gerou até, pontualmente, conflitos familiares decorrentes da impaciência, revolta e frustração sentidas pelo autor;
24) O procedimento implementado nas lojas da Ré para levantamento de uma 2ª via de cartão móvel numa loja NOWO exige o preenchimento de um formulário para a ativação/desativação de serviços móveis, a ser assinado pelo Cliente conforme cartão de cidadão e a apresentação do respetivo cartão de cidadão;
25) Deste modo, aos funcionários das lojas NOWO compete verificar se a informação constante em sistema (nome completo e NIF) corresponde aos dados do cartão de cidadão exibido, se a fotografia do cartão de cidadão exibido se parece com o seu portador e se a assinatura aposta no formulário confere com a constante no original do cartão de cidadão exibido no ato,
26) A ré celebrou um acordo escrito com a «VICTORIA – Seguros S.A.», composto por condições gerais e particulares - juntas aos autos como documentos 2 e 3 juntos com a contestação, que aqui, se dão por integralmente reproduzidos -, com efeitos a partir de 01/10/2017, mediante o qual transferiu para esta a responsabilidade civil extracontratual por danos patrimoniais e não patrimoniais decorrentes de danos materiais e/ou lesões corporais causados a terceiros e que tenham a sua origem no exercício da sua atividade de serviços de telecomunicações e multimédia e gestão de infraestruturas e realização de obras em instalações, titulado pela apólice 11164518, com o limite de indemnização de 5.000.000,00 € por sinistro e anuidade, com os seguintes sublimites:
- Responsabilidade Civil Poluição Súbita e Acidental: € 1.000.000,00 por sinistro e anuidade;
-Responsabilidade Civil Entidade Patronal: € 1.000.000,00 por sinistro e anuidade, sublimitado a € 300.000,00 por vítima;
- Prejuízos Económicos Consequenciais: 20% do valor do dano directo, no máximo de € 400.000,00 por sinistro e anuidade;
- Responsabilidade Civil por perdas financeiras puras: € 300.000,00 por sinistro e anuidade;
- Responsabilidade Civil CCruzada (Danos Corporais): € 1.000.000,00 por sinistro e anuidade;
- Responsabilidade Civil Profissional (Excluindo Perdas Financeiras Puras) exclusivamente decorrente da atividade de instalação de redes de comunicações e de cablagens: € 300.000,00 por sinistro e anuidade;
- Responsabilidade Civil por danos causados em linhas e condutas subterrâneas e aéreas: € 1.000.000,00 por sinistro e anuidade;
- Responsabilidade Civil por danos causados a propriedades adjacentes: €1.000.000,00 por sinistro e anuidade;
-- Responsabilidade Civil Subsidiária por atos de subcontratados: € 1.000.000,00 por sinistro e anuidade;
- Responsabilidade civil por trabalho terminados / pós trabalhos (construção civil): € 1.000.000,00 por sinistro e anuidade;
- Responsabilidade civil por danos causados ao domínio público radioelétrico: € 400.000,00 por sinistro e anuidade;
- Responsabilidade civil por danos causados por falta de fornecimento: € 300.000,00 por sinistro e anuidade;
- Responsabilidade civil por danos causados a bens dos empregados: € 150.000,00 por sinistro e anuidade;
27) A ré externalizou, por meio de contratos de outsourcing/distribuição, todos os serviços levados a cabo nas várias lojas NOWO, nomeadamente atendimento a clientes, reclamações e vendas em loja;
28) Deste modo, todos os serviços desenvolvidos pela ré nas 18 lojas NOWO espalhadas pelo país foram transferidos, por via contratual, para outros parceiros, tendo essa divisão sido feita conforme a zona geográfica;
29) Na loja NOWO de Almada, todos os serviços são prestados, desde 1 de abril de 2022, pela sociedade «PROEZAHERCÚLEA – Comércio de Equipamentos de Telecomunicações, Lda.»;
30) Nos termos do acordo celebrado entre ré e a sociedade a PROEZAHERCÚLEA, esta assumiu, na qualidade de “Distribuidor”, a prestação de todos os serviços relacionados, direta ou indiretamente, com o exercício da atividade de lojista, nas lojas abertas ao público da NOWO, assegurando a integral responsabilidade pelas referidas atividades;
31) A ré comunicou e disponibilizou à PROEZAHERCÚLEA informação relativa ao procedimento relativo à emissão de segundas vias de cartões, que esta deveria implementar e exigir dos seus funcionários para a emissão de segundas vias de cartões;
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4.2. Factos não provados
a) No dia 17/01/2023, a ré rececionou uma reclamação do autor no portal Deco Proteste, através do qual aquele mencionava ter sido feito o levantamento de uma segunda via do seu cartão SIM por outrem, na loja de Almada, no dia 21/11/2022, sem qualquer validação de dados, referindo que essa situação permitiu o acesso à sua conta bancária por terceiros, possibilitando um prejuízo de cerca de 6.791,24 €, valor contraído em créditos na Wizink, tendo já apresentado queixa-crime junto da Polícia Judiciária;
b) Nessa sequência, a ré contactou o autor e informou-o que iria apurar o sucedido e que assim que fosse contactada por parte das autoridades agiria em conformidade para a resolução do tema;
c) Quem se apresentou perante o lojista da loja de Almada da ré NOWO, no dia 21/11/2022, exibiu àquele um cartão de cidadão cujos dados correspondiam aos dados do cliente NOWO (autor), aparentava-se com a fotografia do cartão de cidadão apresentado e assinou em conformidade com o mesmo;
A restante matéria constante dos articulados e não vertida nos factos supra elencados foi considerada irrelevante para a justa decisão da causa, ou trata-se de meras expressões conclusivas ou jurídicas.”
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4. ENQUADRAMENTO JURÍDICO
a) Da impugnação da matéria de facto
Pretende o Recorrente que o tribunal ad quem proceda i) à alteração da matéria de facto vertida nos factos 9) a 11) os quais, devem ser alterados no sentido de que o autor só após o contacto da WiZink, em 05 de Dezembro de 2022, é que teve conhecimento das transações em causa nos presentes autos.
Propugna ainda que, ii) deve ser acrescentado aos factos provados, um facto que reflita que o Autor não acautelou devidamente a segurança necessária quanto às suas credenciais de acesso à aplicação e cartão da WiZink.
Entende ainda que iii) deve ser dado como não provado que o Autor pagou os montantes retirados do seu cartão de crédito.
Como dispõe o art. 341º do CC, as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos. E, como ensina Manuel de Andrade, aquele preceito legal refere-se à prova “ como resultado”, isto é, “a demonstração efectiva (…) da realidade dum facto – da veracidade da correspondente afirmação”.
Ora, revisitada a respectiva prova produzida, o que fizemos, consultando os documentos juntos aos autos e ouvindo as gravações da prova obtida no decurso da audiência de julgamento, especialmente as declarações de parte do Autor , não se logrou adquirir convicção diferente daquela obtida pelo Tribunal da 1ª instância, nomeadamente, não ficou provado qualquer facto suscetível de atribuir / imputar ao A uma conduta negligente ou descuidada.
Idêntica convicção foi adquirida pelo tribunal a quo que escreveu, a este propósito, o seguinte, em sede de fundamentação da matéria de facto:
“Com efeito, apesar de inexistir prova direta e irrefutável de que efetivamente foi um terceiro que acedeu à aplicação móvel da entidade bancária em causa e, introduzindo dados de que apenas o autor tinha conhecimento, realizou as transações referidas em 9), o certo é que se crê (como aparentemente as partes nestes autos também o creem, incluindo as rés) no autor quando este afirma que é alheio às mesmas. Indicia-o o facto de o ter denunciado imediatamente a situação à entidade bancária, de ter apresentado queixa crime contra incertos por tais factos, bem como, e principalmente, as circunstâncias de no mesmo dia em que tais transações foram realizadas ter sido associado um outro dispositivo móvel à conta do autor na aplicação Wizink e ter sido obtida, em Almada (a várias centenas de quilómetros da área de residência do autor), uma 2.ª via do seu cartão SIM, necessário para proceder a esta alteração (porquanto, como informou a Wizink, foi enviada uma mensagem para validar a associação do novo dispositivo e autorizar a realização de compras online).”
Sufragamos esta convicção porque, o Autor explicou (de forma que se nos afigurou sincera) a cronologia dos acontecimentos e quais as iniciativas que tomou logo após o seu cartão SIM ter deixado de funcionar, a saber; telefonou para a linha de apoio Nowo tendo ficado, por essa via, a saber que aquela entidade já emitira uma 2ª via do seu cartão SIM, na loja de Almada, a um terceiro que não ele.
Depois, quando confrontado com o doc. 4 junto com a petição inicial confirmou, de forma credível, perante o Juiz que, a assinatura ali aposta (no formulário enviado pela Nowo) não é da sua autoria.
Confirmou ter falado ao telefone com a Nowo e explicado que, uma vez que vive em Vizela (zona de Braga) não fora ele a pedir essa 2ª via no dia 21.11.2022, razão pela qual a Nowo lhe enviou, então, por correio, um novo cartão que só chegou a sua casa por correio no dia 25.11.2022.
Mais esclareceu que, não teve logo acesso às transações realizadas com o seu cartão de crédito porque também tinha tido o acesso à App da Wizink bloqueado.
Afirmou ainda, em tribunal que, telefonou para a Wizink a fim de esclarecer a origem daquelas transações.
Contrariamente ao pretendido pela Recorrente, a prova produzida não demonstra que o Autor apenas tenha tido conhecimento das transações no dia 05 de Dezembro de 2022.
Além do mais, não é o simples facto deste ter apresentado queixa- crime no dia 07.12.2022 que constitui per se prova de qualquer negligência do Autor porquanto, se demonstrou que, antes desse dia, aquele procurou de forma ativa e empenhada esclarecer o sucedido e obter respostas para as suas dúvidas.
Quanto ao pagamento dos valores relativos à utilização indevida do cartão de crédito (facto que a Recorrente pretende dar como não provado) e ao prejuízo sofrido pelo A entendemos que a prova desse facto também pode ser efetuada por via das declarações de parte e não apenas por documento, cabendo ao Juiz do processo fundamentar a sua convicção de forma lógica e racional.
Sublinhe-se que, quando questionado a este propósito, o A admitiu que teve que pedir dinheiro emprestado ao irmão para fazer face a esse pagamento e fê-lo de forma muita espontânea e clara.
Por outro lado, da carta da Wizink enviada ao Autor (que consta dos autos como doc.1 da petição inicial) resulta que, o mesmo foi responsabilizado pelo banco pelas transações efetuadas no dia 21.11.2022, no valor de cerca de 6791,24 €, elemento que reforça a convicção do tribunal quanto ao prejuízo patrimonial sofrido pelo A. Razão pela qual (tendo ouvido o depoimento em causa) não nos ficaram quaisquer dúvidas quanto à credibilidade atribuída à prova produzida e elencada (tal como consta na motivação quanto aos factos em questão) pelo Tribunal a quo, na sentença recorrida, conforme se transcreve:
“(…)
os factos 3) a 9) assentaram essencialmente nas declarações prestadas pelo autor, que os descreveu de forma espontânea, detalhada e escorreita, conferindo-se-lhe integral credibilidade.
Os factos 10) e 11) (bem como, em parte, o 9)) encontram arrimo na informação prestada pela «Wizink Bank, S.A. - Sucursal Em Portugal» junta aos autos a 09/12/2024 (ref.ª citius 41299166), bem como na missiva dirigida por esta entidade ao autor junta como doc. n.º 1 com a petição inicial.”
Relativamente à pretensão aludida em ii) – o aditamento de um facto que consigne que, o Autor não acautelou devidamente a segurança necessária quanto às suas credenciais de acesso à aplicação e cartão da WiZink, subscrevemos a fundamentação da primeira instância transcrita supra e reiteramos, em face do que já escrevemos, que esta pretensão deve ser de imediato rejeitada.
Em primeiro lugar porque consubstancia um facto negativo, depois, porque se traduz num juízo conclusivo.
Ora, os juízos conclusivos não factos em si mesmos mas ilações que o tribunal deve extrair e ponderar a partir dos elementos fácticos disponíveis.
Em síntese, compulsados os elementos documentais, a prova testemunhal e as declarações de parte produzida nos autos aqueles, não só não corroboram a tese da recorrente i.e (que o A teria sido negligente) como de tais elementos resulta que, aquele deu todos os passos que lhe incumbiam, mostrando empenho na resolução do assunto, alertando as empresas envolvidas e apresentando queixa junto do órgão de polícia criminal.
Improcede, destarte a impugnação da matéria de facto.
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b) Da decisão de mérito da ação
No caso vertente, estamos perante um contrato de prestação de serviços em que a prestação assumida pela R. (telecomunicações) constitui um serviço público essencial (al. d) do n.º 2 do art.º 1.º da Lei n.º 23/96, de 26.7.
Ora, não obstante o autor haver configurado a sua pretensão à luz das normas de responsabilidade civil extracontratual, nomeadamente, os arts. 483.º, 486.º e 493.º do Código Civil, o tribunal de primeira instância resolveu a questão sub judice aplicando o regime da responsabilidade contratual e definindo a responsabilidade da Ré NOWO a partir do não cumprimento ou no cumprimento deficiente dos deveres emergentes do contrato.
A sentença em causa mostra-se devidamente fundamentada de facto e de direito pelo que, em nosso entender, a indemnização devida pelo prejuízo sofrido pelo Autor é inteiramente devida, conforme explicitado pelo juiz a quo;
“ (…) no caso, o que se verifica é que uma das partes no contrato de prestação de serviços de telecomunicações cedeu a um terceiro não identificado (e alheio ao contrato) uma 2.ª via do cartão de telemóvel cuja utilização deveria ser exclusiva da contraparte, nos termos contratuais acordados. Assim, violou clara e manifestamente uma obrigação emergente do mesmo contrato, ainda que lateral ou secundária. (…) Por tudo o exposto, entende-se serem convocáveis as normas de responsabilidade civil contratual para apreciar a factualidade atrás julgada provada.
Nos termos do disposto no art. 798.º do Código Civil, «[o] devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor».
São, pois, pressupostos da responsabilidade contratual:
- a existência de um facto voluntário: um comportamento ou ação humano/a controlável pela vontade, que pode ser praticado por via de ação ou por via de omissão;
- a ilicitude do facto: que o facto ou omissão de uma das partes no contrato consubstancie um incumprimento do mesmo;
- culpa do lesante: traduzida num juízo de censura da ordem jurídica sobre uma conduta reprovável do agente, isto é, por não ter agido de acordo com o direito, quando o podia e devia ter feito;
- a verificação de danos: prejuízos para o lesado, que podem ser de natureza patrimonial ou ou não patrimonial;
- o estabelecimento de um nexo de causalidade entre o facto praticado pelo agente e a verificação dos danos: juízo de imputação objetiva do dano sofrido pela vítima ao facto praticado pelo agente que o produz (cfr. art. 563.º do Código Civil).
Note-se que na responsabilidade contratual existe uma presunção legal de culpa, conforme se prevê no art. 799.º n.º 1 do Código Civil.
Verificados os elencados pressupostos, constitui-se o lesante na obrigação de indemnizar o lesado por todos os danos que aquele sofreu e não teria sofrido se não fosse o incumprimento da contraparte, que em relação àqueles se apresenta como causa adequada.
Assim, cumpre concluir que, de facto, a conduta da ré NOWO consubstancia um incumprimento culposo do contrato celebrado com o autor.”
Nos termos do disposto no art. 663º, nº6 do C.P.C aderimos à fundamentação e à decisão da primeira instância no que concerne à indemnização pelos prejuízos patrimoniais sofridos pelo Autor por se haverem demonstrado os respetivos fundamentos, isto é, se a Ré tivesse agido com a diligência que lhe é exigida, como supra exposto, e se tivesse exigido o cartão de cidadão, confrontado a assinatura deste com o formulário, tivesse verificado que quem exibiu o cartão não era o titular do cartão e tivesse, por último, atendendo à letra que nada corresponde entre o cartão do cidadão e o formulário, com toda a certeza não teria entregue a 2ª via do cartão SIM e tal impediria a(s) pessoa(s) de receber a SMS com o código final que lhe permitiu confirmar as transações bancárias online. Ou seja, como se afirma na petição inicial, as transações não teriam sido efetuadas.
Vejamos agora a decisão na parte respeitante à indemnização por danos morais, contra a qual se insurge a Recorrente, por entender que, os prejuízos sofridos pelo Autor (insónias, irritabilidade, conflitos familiares) não merecem a tutela do direito.
A este título, o tribunal a quo arbitrou uma indemnização de 1.000 euros, alegando o seguinte:
“Vertendo ao caso em apreço, julgou-se demonstrado que o autor, pessoa de idade avançada, ficou bastante abalado psicologicamente na sequência da situação em causa, tendo sido surpreendido duplamente, primeiro quando foi informado que o motivo do não funcionamento do seu telemóvel era a emissão de uma 2.ª via do mesmo numa loja em Almada, sem que este conseguisse perceber o motivo e, depois, quando tomou conhecimento de que haviam gasto cerca de 7.000,00 € com o seu cartão de crédito. Tal situação é apta, à luz das regras de experiência comum, a gerar um desequilíbrio emocional relevante, bem como sentimentos de impaciência, revolta e frustração, suscetíveis de afetar, como aconteceu, as relações mais próximas do autor.
Ora, atendendo à idade do autor e ao impacto emocional provocado por toda a situação, bem como às implicações do mesmo no descanso e relações daquele, crê-se que tais danos de natureza não patrimonial demandam, efetivamente, compensação, face à sua gravidade.
Tendo em conta tais fatores, bem como o tempo entretanto decorrido sem que a 1.ª ré se tenha disponibilizado para minorar o impacto que a situação teve na vida do autor, a natureza do dever que impendia sobre a ré e que se julgou violado, a natural diferente capacidade económica entre uma sociedade comercial e pessoas singulares (ainda que não tenha sido produzido prova quanto à concreta situação patrimonial e financeira das partes, pelo que não se pode ponderar em grande medida este fator), julga-se adequada a fixação do montante compensatório em causa em 1.000,00 €, conforme peticionado.”
Em princípio a indemnização deverá visar a reconstituição natural, sendo fixada em dinheiro quando a reconstituição natural não for possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor (n.º 1 do art.º 566.º do Código Civil).
A indemnização em dinheiro terá como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos (n.º 2 do art.º 566.º).
Se não puder ser averiguado o valor exato dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados (n.º 3 do art.º 566.º).
O art.º 70.º do Código Civil consagra uma cláusula geral de tutela da personalidade, ou seja, a proteção legal dos indivíduos contra qualquer ofensa aos seus direitos de personalidade. Os artigos seguintes do Código tutelam especificamente alguns direitos de personalidade, nomeadamente o direito à imagem (art.º 79.º) e à reserva sobre a intimidade da vida privada (art.º 80.º). A Constituição da República Portuguesa, sem referir expressamente a categoria dos direitos de personalidade, ocupa-se dos direitos e deveres fundamentais, entre os quais se encontram diversos direitos de personalidade: o direito à vida (art.º 24.º), o direito à integridade pessoal (art.º 25.º), o direito ao desenvolvimento da personalidade, à reserva da intimidade da vida privada e familiar (art.º 26.º n.º 2), o direito à liberdade e à segurança (art.º 27.º n.º 1). Uma das formas de tutela desses direitos é o acionamento dos mecanismos da responsabilidade civil. De todo o modo, a reparação dos danos não patrimoniais fica confinada àqueles que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito (n.º 1 do art.º 496.º).
A gravidade do dano há-de medir-se por um padrão objetivo, atendendo embora às circunstâncias de cada caso, e não à luz de fatores subjetivos (como uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada) (cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em geral, vol. I, 8.ª edição, Almedina, p. 617). Porém, tal não significa que deva ser excluída a indemnização do dano que só se revela grave por a vítima ser particularmente frágil ou vulnerável, atendendo às suas especiais características, como a doença ou a idade (cfr. Gabriela Páris Fernandes, in Comentário ao Código Civil, Direito das Obrigações, Das Obrigações em Geral, Universidade Católica Editora, 2018, p. 359).
Todavia, não são indemnizáveis os diminutos incómodos, desgostos e contrariedades, embora compensabilidade dos danos não patrimoniais no âmbito da responsabilidade civil contratual, nos termos previstos no art.º 496.º do Código Civil, atualmente é maioritariamente admitida pela doutrina e pela jurisprudência (cfr., v.g., Almeida Costa, Direito das Obrigações, 12.ª edição, Almedina, pág. 603 e 604; Gabriela Páris Fernandes, cit., pp. 356- 358; acórdãos do STJ, de 23.9.2009, processo n.º 09B0368; 24.01.2012, processo n.º 540/2001.P1.S1; 14.12.2016, processo n.º 492/10.0TBPTL.G2.S1 - todos consultáveis, em www.dgsi.pt).
Com efeito, os artigos 798.º e seguintes, atinentes à responsabilidade contratual, não preveem expressamente a indemnização por danos não patrimoniais, contrariamente ao que ocorre no conjunto de normas respeitantes à responsabilidade civil extracontratual (artigo 483.º e seguintes). Porém, se não a preveem também não a excluem. E não se vislumbra que haja entre a responsabilidade contratual e a extracontratual diferenças que imponham essa exclusão.
O disposto no art.º 496.º é aplicável aos casos de responsabilidade contratual, seja diretamente (a inserção sistemática do artigo não determina necessariamente a sua inaplicabilidade à responsabilidade civil), seja por via da aplicação da Lei de Defesa do Consumidor, isto porque a admissibilidade da indemnização por danos não patrimoniais é expressamente admitida nas relações de consumo, nos termos do art.º 12.º n.º 1 da Lei n.º 24/96, de 31.7 (Lei da Defesa do Consumidor – LDC), com a redação introduzida pelo Dec.-Lei n.º 67/2003, de 8.4:
“O consumidor tem direito à indemnização dos danos patrimoniais e não patrimoniais resultantes do fornecimento de bens ou prestação de serviços defeituosos” (cfr. Jorge Morais Carvalho, Manual de Direito de Consumo, 7.ª edição, Almedina, p. 340).
E dos factos provados tudo aponta para que se esteja perante uma relação de consumo: o A. é uma pessoa singular que contratou a prestação de serviços de telecomunicações a uma empresa que tem por objeto o exercício dessa atividade.
Tendo em conta o que acima ficou dito, os factos dados como provados quanto à idade do Autor, ao impacto dessa situação, não apenas na sua vida financeira mas também no seu bem-estar psíquico, julgamos adequada e proporcional a indemnização que lhe foi arbitrada.
Confirmamos, por isso, a bem fundamentada sentença.
5. DECISÂO
Acordam os Juízes Desembargadores que compõem a 2ª secção Cível deste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso, confirmando a sentença recorrida.
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Custas a cargo da recorrente, atento o seu integral decaimento.
Notifique.
Lisboa, 19 de fevereiro de 2026
Relator: Teresa Bravo
1º Adjunto: Susana Mesquita Gonçalves
2º Adjunto: Pedro Martins |
