| Decisão Texto Integral: | Acordam as Juízas da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa
1. Relatório
EC II, Lda, pessoa coletiva nº 509 259 197, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, sob o mesmo número, foi declarada insolvente por sentença de 21/12/2012, transitada em julgado.
MC, Lda, credora, veio propor a qualificação da insolvência da devedora como culposa, indicando como pessoas a afetar FA, RA e RF, na qualidade de gerentes da insolvente. Alega, em síntese, que em 2011 a insolvente aumentou o seu passivo, tendo deixado de explorar e transferido para empresa com os mesmos sócios e para um familiar, os vinte estabelecimentos que tinha abertos ao público, incluindo os trabalhadores, assim dissipando o seu património com o único objetivo de prejudicar os seus credores. Consideram verificadas as situações previstas nas alíneas a), b), d), g) e i) do nº2 do art. 186º do CIRE e a al. a) do nº3 do mesmo artigo.
Declarado aberto o incidente de qualificação da insolvência, o Sr. Administrador da Insolvência veio apresentar parecer nos termos do disposto no nº3 do art. 188º do CIRE, propondo a qualificação da insolvência como culposa nos termos das a), b), d), f), g), h) e i) do nº2 do art. 186º do CIRE e a al. b) do nº3 do mesmo artigo e a afetação dos gerentes da insolvente FA, RA e RF. Adere ao requerimento apresentado pela credora e acrescenta que não foram apresentadas as contas relativas ao ano de 2011 e ainda que os gerentes da insolvente despediram trabalhadores da insolvente, nessa qualidade, em março de 2013.
O Ministério Público, nos termos do disposto no nº4 do art. 188º do CIRE pronunciou-se no sentido da qualificação da insolvência como culposa nos termos do nº 2 als. a), b), d), f), g), h), i) do artº 186º e nº 3, al. b) do CIRE, com afetação dos gerentes identificados, alegando ainda não ter sido mantida contabilidade organizada, a recusa de colaboração com o Administrador da Insolvência e a não elaboração e depósito de contas anuais na Conservatória do Registo Comercial.
Na impossibilidade de citação pessoal, os propostos afetados foram citados editalmente.
O proposto afetado RF interveio nos autos e deduziu oposição, pedindo seja a insolvência qualificada como fortuita e, em qualquer caso, a sua absolvição do pedido de afetação, alegando, em síntese, apenas ter sido nomeado gerente cinco meses antes de requerida a insolvência e ter sido apenas gerente de direito, sem qualquer intervenção. Alega que os estabelecimentos não foram transferidos para a EC, sempre tendo sido da propriedade desta, existindo duas empresas por uma questão de estratégia comercial, apenas tendo sido tudo feito para aguentar e recuperar a empresa, não se verificando qualquer dos factos elencados no nº2 do art. 186º do CIRE nem o nexo de causalidade quanto aos factos relativos ao nº3 do mesmo preceito.
Notificada a requerente veio responder à oposição, pedindo a respetiva improcedência.
Foi nomeado defensor oficioso aos demais propostos afetados, tendo sido deduzida oposição pelo defensor dos propostos afetados FA e RA, pedindo a qualificação da insolvência como fortuita e, em qualquer caso, a respetiva absolvição do pedido de afetação, alegando, em síntese, não se verificar qualquer dos factos elencados no nº2 do art. 186º do CIRE nem o nexo de causalidade quanto aos factos relativos ao nº3 do mesmo preceito
Realizou-se tentativa de conciliação, tendo os intervenientes mantido as posições assumidas nos autos.
Foi proferido despacho saneador e fixados o objeto do litígio e os temas da prova.
Realizou-se audiência de julgamento, vindo a ser proferida sentença nos seguintes termos:
“Pelo exposto, nos termos do disposto nos arts. 189/1 e 2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, o Tribunal:
a) Qualifica como culposa a insolvência de EC II, LDA como culposa;
b) Declara afectados pela qualificação FA, RA, e RF identificados nos autos.
c) Declaro-os inibidos pelo período de dois anos para o exercício do comércio, e para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa.
d) E condeno-os a indemnizar os credores da devedora insolvente no montante dos créditos não satisfeitos até á força do respectivo património - al. e) do n.º 2 do art. 189 do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas.”
Inconformado apelou RF pedindo seja revogada a decisão recorrida e substituída por outra quanto aos factos por si impugnados e que conheça do invocado erro de julgamento, devendo ser substituída por outra que absolva o requerido da qualificação da insolvência e formulando as seguintes conclusões:
“1. Os pontos elencados supra, dados como provados pelo Tribunal a quo, e que motivaram a decisão de qualificação de insolvência culposa, com afectação do Recorrente, deveriam ser dados como não provados;
2. Considera o Recorrente que os meios de prova valorizados, relatório do Administrador de Insolvência, e declarações do mesmo, reclamam a formulação de juízo probatório diverso daquele que incidiu sobre os mesmos, devendo dar-se como não provado os factos elencados;
3. O Recorrente entende que a reapreciação dos meios de prova produzidos terá de conduzir a uma solução decisória diversa da alcançada relativamente às questões fundamentais submetidas pelas partes à apreciação do Tribunal;
4. Acresce que, e quanto à apreciação das declarações do Administrador de Insolvência, deveria o Tribunal ter procedido a um tratamento cognitivo diverso;
5. Entende o Recorrente que o Tribunal a quo deveria ter considerado como não provado os factos elencados supra, e que foram determinantes para a decisão tomada, nomeadamente, a violação do dever de colaboração com o Administrador de Insolvência, a violação do dever de manter a contabilidade organizada, e a violação do dever de requerer a insolvência, dentro do prazo legal;
6. Entende o Recorrente que os meios de prova indicados, deveria ter sido objecto de valoração diversa da operada pelo Tribunal recorrido;
7. Entende o Recorrente que o Tribunal a quo, com referência aos factos indicados supra, incorreu em erro de julgamento em matéria de facto;
8. Tendo Tribunal a quo, dado como provado os elencados factos, foi violado de forma expressa e grosseira o princípio da valoração da prova produzida em audiência de julgamento;
9. O Tribunal a quo, salvo o devido respeito, erradamente, considerou unicamente o relatório do Administrador de Insolvência, e suas declarações, e desconsiderou totalmente todos os documentos juntos aos autos, e depoimentos recolhidos pelo Administrador de Insolvência no âmbito das diligências que efetuou, e constam no seu relatório;
10. Face ao exposto, entende o ora Recorrente que o Tribunal a quo não logrou fazer a prova que lhe impunha;
11. Verificou-se expressamente erro na apreciação da matéria de facto provada para fundamentar a decisão de condenação;
12. Verificou-se ainda uma contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão proferida;
13. O Tribunal a quo efectuou errada apreciação da prova quanto à decisão proferida;
14. A sentença violou o disposto nos artigos 186º nº 1, nº 2, i) e nº 3, a) e b), e nº 3 do artigo 188º, ambos do CIRE, e artigo 342º do Código Civil;
15. Em consequência, deverá ser revogada a decisão recorrida.”
O Ministério Público apresentou contra-alegações, pedindo a manutenção da sentença recorrida e apresentando as seguintes conclusões:
1. Foi proferida sentença, em que, nos termos do disposto nos arts. 189.º, n.ºs 1 e 2, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas:
a) Foi qualificada como culposa a insolvência de EC II, Lda.
b) Foram declarados afetados pela qualificação FA, RA, e RF.
c) Foram declarados FA, RA, e RF inibidos pelo período de dois anos para o exercício do comércio, e para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa.
d) Foram condenados FA, RA, e RF a indemnizar os credores da devedora insolvente no montante dos créditos não satisfeitos até á força do respetivo património, nos termos da al. e), do n.º 2, do art. 189.º, do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas
2. Alega o recorrente que o recurso compreende a impugnação da decisão relativa à matéria de facto.
3. Perscrutando o recurso verifica-se que alega o recorrente:
- “o Tribunal a quo decidiu declarar como provado que o Recorrente incumpriu com a obrigação de manter a contabilidade organizada.”, “O Tribunal a quo, nesta matéria, considerou este facto como provado, apenas tendo em conta o relatório do Administrador de Insolvência, e nas declarações do mesmo, e, unicamente, por o mesmo ter sido nomeado gerente de direito em 29.04.2011.”, “No que diz respeito à alegada falta de colaboração com o Administrador de Insolvência, entende o ora Recorrente que, da mesma forma andou mal o Tribunal a quo, ao considerar como provado este facto, relativamente ao Recorrente.”, “Sobre esta matéria, não foi feita prova bastante e suficiente para considerar como provado este facto, tendo o Tribunal a quo feito uma errónea decisão sobre a matéria de facto.”, “Finalmente, considerou ainda o Tribunal a quo como provado, o incumprimento do Recorrente da alegada obrigação de requerer a insolvência, dentro do prazo legal. Posto isto, mais uma vez, entende o Recorrente que o Tribunal a quo fez uma errada apreciação da prova produzida, tendo decidido afectar o mesmo com a qualificação da insolvência como culposa.”, “A prova que foi produzida, para ambas as situações, foram apenas e unicamente o relatório do Administrador de Insolvência, e as suas convenientes conclusões.”, mas não refere o recorrente, ao contrário do preceituado legalmente, os concretos pontos da sentença proferida de facto que considera incorretamente julgados.
- “Finalmente, considerou ainda o Tribunal a quo como provado, o incumprimento do Recorrente da alegada obrigação de requerer a insolvência, dentro do prazo legal.”, “Em suma, a prova constante dos autos, bem como a prova produzida em audiência, designadamente, as declarações do Administrador de Insolvência, resulta indubitavelmente que o Tribunal a quo efectuou uma errada apreciação da prova.”, mas não indica o recorrente com exatidão as passagens da gravação das declarações do Sr. Administrador de Insolvência, nem designada em concreto os meios de prova que infirmam as conclusões do recorrente, indicando em concreto quais os pontos, as passagens do relatório do Sr. Administrador de Insolvência que foram infirmados perante a prova produzida em sede de audiência de julgamento.
4. As alegações do recorrente não impugnam o juízo valorativo que presidiu à decisão da matéria de facto proferida pelo tribunal recorrido, limitando-se a tecer considerações e enunciar factos dos quais extrai a sua valoração, indicando apenas de forma genérica as “declarações do Administrador de Insolvência”, e o relatório por este elaborado.
5. No que respeita à prova oralmente produzida não indica as passagens em concreto em que funda o seu recurso.
6. Não indica o recorrente os factos que entende que devem ser aditados ou suprimidos da decisão de facto.
7. A impugnação da decisão de facto apresentada pelo recorrente não se apresenta com a consistência jurídico-processual e material que a lei exige.
8. Deve ser rejeitado o presente recurso, na parte que respeita à impugnação da decisão da matéria de facto, por falta de falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados, por falta de especificação dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados, por falta de indicação exata das passagens da gravação em que o recorrente se funda, e por falta de posição expressa sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação.
9. Alega o recorrente que andou “mal o Tribunal a quo ao qualificar a insolvência do mesmo como culposa, ao abrigo do artigo 186º nº 1, e 2, i), e nº 3, a) e b) do CIRE.
Efetivamente, a sentença que ora se recorre, na sua qualificação como culposa assenta nos referidos fundamentos.
Quanto ao fundamento previsto na alínea i) do nº 2 do Artigo 186º do CIRE – a alegada falta de colaboração com o Administrador de Insolvência, face ao exposto supra, não podia a mesma ter sido considerada como provado, porquanto o Recorrente nunca recebeu qualquer interpelação para esse efeito.
Por outro lado, bem sabia o Administrador de Insolvência, que não obstante a nomeação de direito do Recorrente, a empresa era gerida pelo pai e tio do Recorrente, aliás, foi com este último que ele falou, em resposta ao pedido de esclarecimentos.
A prova referente a este facto é nula.”
10. Consideramos que “este facto” não se encontra expresso de forma clara. Estará o recorrente a referir-se à “alegada falta de colaboração com o Administrador de Insolvência”, ou “não obstante a nomeação de direito do Recorrente, a empresa era gerida pelo pai e tio do Recorrente, aliás, foi com este último que ele falou, em resposta ao pedido de esclarecimentos”. De qualquer das formas, não se entende qual a prova que é nula, nem a causa de nulidade da mesma, já que não é indicado o facto ou o preceito legal violado e que por esse motivo padece de nulidade a prova.
Encontra-se o Ministério Público impedido de apresentar argumentos contra ou favor de tal afirmação, pois que desconhece qual o facto, qual o preceito legal, qual o meio de prova a que se reporta o recorrente.
11. Mais alega o recorrente que “Acresce que, o Tribunal a quo, sem qualquer justificação, desconsiderou totalmente o depoimento dos outros gerentes, do TOC, o arquivamento do processo criminal, a sentença junto aos autos pelo Recorrente, e o facto dado como provado – não gerência de facto.”.
12. Mais uma vez, encontra-se o Ministério Público impedido de apresentar argumentos contra ou favor de tal afirmação. Não foi prestado qualquer depoimento para além do Administrador de Insolvência, pelo que não podemos contra-alegar. Não havendo depoimento prestado pelo TOC ou pelos outros gerentes, nada podemos dizer/escrever/contra-alegar.
13. O tribunal a quo tomou a sua decisão após análise do teor dos elementos colhidos do processo principal e no apenso de qualificação de insolvência, nomeadamente, certidão comercial, prestação de contas, relatório do Administrador de Insolvência junto aos autos principais, teor do parecer de qualificação culposa do Sr. Administrador de Insolvência, e do Ministério Público, o requerimento de oposição, respostas, oposições, certidão extraída do P. 2864/14.1TDLSB, requerimento apresentado pelo Sr. Administrador de Insolvência aos autos principais no qual requer o encerramento por insuficiência da massa, docs. juntos com o requerimento inicial, e as declarações prestadas pelo Sr. Administrador de Insolvência em sede de julgamento.
14. Dispõe o n.º 5, do art.º 607.º, do Código de Processo Civil que o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, o que sucedeu no caso.
15. O recorrente não apresenta na fundamentação do recurso mais do que uma simples discordância com a apreciação da prova feita pela Mm.ª Juiz, limitando-se a entender e a expor que a Mm.ª Juiz deveria ter dado como provados os fatos alegados em sede de oposição, em lugar de ter dado como provados os factos elencados na douta sentença.
16. Alega o recorrente “Para esse efeito, o Tribunal a quo, teve em consideração, como meio probatório, unicamente o relatório do Administrador de Insolvência e as declarações do mesmo em sede de audiência de julgamento.
Porém, o relatório do Administrador de Insolvência, nesta matéria, foi impugnado pelo ora Recorrente, em sede de Oposição.
E, na sua Oposição, o ora Recorrente alegou que foi nomeado gerente de direito, apenas por impossibilidade legal do seu pai, que foi declarado insolvente, e apenas durante o período de pouco mais de um ano, até ter sido instaurado o processo de insolvência, contra a devedora. (…) Nos presentes autos, resultou não provado a gerência de facto do ora Recorrente. (…) entende o ora Recorrente que não incumpriu a obrigação de manter a contabilidade organizada, nem tinha na sua disponibilidade a decisão sobre essa obrigação.”.
Sucede que se encontra fundamentado, de forma erudita, na ciente sentença que “No que tange á gerência de RF consta assente a data da designação como gerente, sendo certo que apenas com o trânsito em julgado cessou a sua actividade, respondendo assim, e sem distinção de facto ou de direito sobre a responsabilidade por actos de gestão.”.
17. Diz, de igual modo o recorrente que “No que diz respeito à alegada falta de colaboração com o Administrador de Insolvência, entende o ora Recorrente que, da mesma forma andou mal o Tribunal a quo, ao considerar como provado este facto, relativamente ao Recorrente.
Para esse efeito, o Tribunal a quo, teve em consideração, como meio probatório, unicamente o relatório do Administrador de Insolvência e as declarações do mesmo em sede de audiência de julgamento.
Porém, o relatório do Administardor de Insolvência, nesta matéria, foi impugnado pelo ora Recorrente, em sede de Oposição.
E, na sua Oposição, o ora Recorrente alegou que jamais recebeu qualquer interpelação do Administrador de Insolvência para prestar qualquer tipo de esclarecimento. (…) considerou ainda o Tribunal a quo como provado, o incumprimento do Recorrente da alegada obrigação de requerer a insolvência, dentro do prazo legal.
Mais uma vez, para esse efeito, o Tribunal a quo, teve em consideração, como meio probatório, unicamente o relatório do Administrador de Insolvência e as declarações do mesmo em sede de audiência de julgamento.
Porém, o relatório do Administrador de Insolvência, nesta matéria, foi impugnado pelo ora Recorrente, em sede de Oposição.”
18. Como exemplarmente fixa a Mm.ª Juiz “E decorrendo a responsabilidade da contabilidade da gerência é patente que violaram a referida obrigação comercial assim como todos violaram o dever de colaboração com o Administrador de Insolvência.
E o de se apresentar á insolvência bem como o de prestar contas nos moldes legais- art. 65 e segs.- do Código das Sociedades Comercias que visa permitir apreciar anualmente a situação da sociedade e assim avaliar a gestão da mesma.”
19. Como decorre de todo o recurso, pretende o recorrente que sejam dados como provados os factos por si alegados em sede de oposição, em detrimento dos factos dados como provados pela Mm.ª Juiz.
20. Não é tal pretensão, que mais não é que uma vontade, o suficiente para fundamentar um recurso, já que o recorrente nada de novo alega, nada traz que não tenha sido já indicado em sede de oposição,
21. O recorrente discorda com os factos provados (por não lhe beneficiarem), pretendendo que seja revogada a decisão e substituída por outra que dê como provado o que alega em sede de oposição.
22. O recorrente nada apresenta que infirme as declarações do Sr. Administrador de Insolvência, nem o teor do relatório apresentado por este, nem os demais documentos nos quais a Mm.ª Juiz formou a sua convicção. Limita-se, resume-se, o recorrente a manifestar a sua versão dos factos e a pretender que seja a sua versão dada como provada, simplesmente, por que a Mm.ª Juiz não proferiu decisão de forma coincidente com o ponto de vista do recorrente.
23. Acresce que demonstrado qualquer dos fundamentos previstos nas várias al.s do nº 2, do art.º 186º, do CIRE, como o foi, presume-se iuris et de iure que a insolvência é culposa para efeito da sua qualificação; aquela presunção abrange o nexo casual entre a atuação do agente do facto e a criação da insolvência ou o seu agravamento.
O recurso foi admitido por despacho de 11/01/2021 (ref.ª 401657023).
Foram colhidos os vistos.
Cumpre apreciar.
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2. Objeto do recurso
Como resulta do disposto nos arts. 608º, n.º 2, aplicável ex vi art. 663º n.º 2, 635º n.ºs 3 e 4, 639.º n.ºs 1 a 3 e 641.º n.º 2, alínea b), todos do Código de Processo Civil, sem prejuízo do conhecimento das questões de que deva conhecer-se ex officio e daquelas cuja solução fique prejudicada pela solução dada a outras, este Tribunal só poderá conhecer das que constem nas conclusões que, assim, definem e delimitam o objeto do recurso[1]. Frisa-se, porém, que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito – art.º 5º, nº3 do mesmo diploma.
Consideradas as conclusões acima transcritas são as seguintes as questões a decidir por ordem lógico-processual:
1 – Eventual nulidade da sentença por deficiência de fundamentação e por contradição entre os fundamentos e a decisão;
2 – Impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto e respetiva admissibilidade;
3 – Verificação dos pressupostos de qualificação da insolvência como culposa;
4 – Verificação dos pressupostos de afetação do recorrente pela qualificação da insolvência como culposa.
*
3. Fundamentos de facto:
O Tribunal de 1ª instância proferiu a seguinte decisão relativa à matéria de facto:
“4. Fundamentação de facto
Com interesse para a decisão do presente incidente resulta já provado que:
Já assentes conforme despacho exarado nos autos:
1-A- Em 06.10.2011, MC, Lda requereu a declaração de insolvência da sociedade comercial EC II, Lda - teor da PI junta ao processo principal.
2-B- Sociedade que viria a ser declarada insolvente, no âmbito dos presentes autos, por sentença datada de 21.12.2012 - teor da mesma.
3-C- A sociedade, ora Insolvente, foi constituída em 18.12.2009, com o capital social de € 50.000,00, integralmente realizado, sendo o mesmo repartido por duas quotas iguais, com o valor nominal de € 25.000,00 cada, cujos titulares – sócios são FA e RA (certidão comercial junta como doc. 1 e cujo conteúdo se dá por reproduzido para os devidos efeitos legais).
4-D- Por deliberação de 18.12.2009, foram designados gerentes ambos os sócios. (vide doc. 1).
5-E- Em 29.04.2011, o sócio RA renunciou ao cargo de gerente. (vide doc. 1).
6-F- Na mesma data, foi designado gerente, RF (vide doc. 1).
7-G-Os órgãos sociais permaneceram, desde então, inalterados, mantendo-se em funções na presente data.
8-H- Teor do relatório do Administrador da Insolvência
9-I-Última prestação de contas feita pela Insolvente, em 2011 (referente ao ano de 2010): em média, a empresa teve ao seu serviço, em 2010, 155 pessoas, todas elas remuneradas e a tempo completo, conforme prestação de contas; apresentou, em 2010, um resultado líquido positivo de € 126.450,23 (cento e vinte e seis mil quatrocentos e cinquenta euros e vinte e três cêntimos) (prestação de contas que se junta como doc. 2, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, para os devidos efeitos legais e relatório do Administrador de Insolvência junto aos autos principais.
10-J- Em 2011 a Insolvente apresenta um resultado liquido negativo de € 982.598,76.
11-L- Pelo Sr. Administrador de Insolvência foi consultado em 14.01.2013 o site do Grupo EC, e obteve-se a informação de que a insolvente explorava vinte estabelecimentos, conforme documento anexo, alguns dos quais se sabe terem sido explorados pela insolvente até finais de 2011, desconhecendo-se as causas porque os deixou de deter e explorar.
Posteriormente à recolha do documento anexo oriundo do dito site, foi tal listagem dali retirada sem causa.” (id. a Relatório de fls… dos autos).
12-M- Teor do parecer de qualificação culposa do Sr. Administrador de Insolvência – fls. 62 e segs. - e do Ministério Público a fls. 84.
13-N- Apresentação de oposição a fls. 142 e segs., e respostas a fls. 170 e oposições a fls. 191 e 195 e segs..
14-O- Teor da certidão extraída do P. 2864/14.1TDLSB – despacho de arquivamento de inquérito fundado em inexistência de indícios suficientes da prática do crime de insolvência dolosa, p. e p. pelo art. 227 do CP em que eram arguidos entre outros a aqui Insolvente.
15-P- Teor do requerimento apresentado pelo Sr. Administrador de Insolvência aos autos principais no qual requer o encerramento por insuficiência da massa - fls. 210 e sges.
16-Q- Identidade dos sócios e gerentes da insolvente e da EC, Lda – tendo sido esta constituída em 1990 e aquela em 2009, com o objecto de comércio de carnes- v. Doc. 6 e 7 juntos com o requerimento inicial.
Dos Temas da Prova:
17-5- Exploração deficitária da Devedora.
18-6- Dividas da insolvente à Fazenda Pública durante um período superior a três meses.
19-7- Falta de manutenção da contabilidade organizada.
20-8-Falta de depósito das contas de 2011.
21-9- Da não apresentação à insolvência
22- 10-Falta de colaboração com o Administrador de Insolvência.
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Dos Temas da Prova não se provou:
1-Da gerência de facto por RF desde 29-4-2011.
2- Da transferência dos estabelecimento da Insolvente para a EC, Lda .
3- Da transição dos trabalhadores da Insolvente para outras empresas do grupo.
4-Destino do saldo de caixa apurado no montante de € 4.126.717,98.
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5-Motivação
A motivação do Tribunal na resposta que deu aos Temas da Prova elencados no despacho funda-se na análise critica e conjugada, à luz das regras de experiência e saber dos meios de prova produzidos em audiência e juntos aos autos, por admitidos tempestivamente.
A saber:
Ouvido em audiência o Administrador de Insolvência, das diligências levadas a cabo, que relatou, concluiu que perante a falta de elementos que foi possível colher inviabilizaram-se as tentativas de apreensão de bens e de cobrança de créditos, que não teve qualquer resposta ás várias tentativas que fez de recolher informação contabilísticas, nunca tendo sido apresentada a contabilidade apesar de solicitada pelo Administrador de Insolvência, de onde concluiu pela falta de contabilidade organizada, o que é admitido nas defesas que apenas contestam ter sido em prejuízo dos credores.
Deu conta das dividas á AT conforme reclamações de créditos que lhe foram endereçadas apenas não tendo havido verificação nem graduação, visto que os autos foram encerrados por insuficiência a massa, tendo-se encerrado o apenso respectivo nos termos do art. 233/2/b) do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas.
Decorre do acabado de expor que a irregularidade da contabilidade e a falta de apresentação dos elementos inerentes á mesma são sintomas da gestão culposa com dolo da gerência.
Do teor das respectivas declarações do Administrador de Insolvência com o teor dos documentos já juntos aos autos e análise de dos mesmos, decorre ainda a prova dos temas 8, e 9.
Nada mais se provou de onde a resposta não provado aos Temas da prova assinalados como tal, não tendo sido o Sr. Administrador de Insolvência assertivo ou não podendo sê-lo nas declarações prestadas quanto aos demais factos subjacentes aos temas da prova elencados.
No que tange á gerência de RF consta assente a data da designação como gerente, sendo certo que apenas com o trânsito em julgado cessou a sua actividade, respondendo assim, e sem distinção de facto ou de direito sobre a responsabilidade por actos de gestão.
E decorrendo a responsabilidade da contabilidade da gerência é patente que violaram a referida obrigação comercial assim como todos violaram o dever de colaboração com o Administrador de Insolvência.
E o de se apresentar á insolvência bem como o de prestar contas nos moldes legais- art. 65 e segs.- do Código das Sociedades Comercias que visa permitir apreciar anualmente a situação da sociedade e assim avaliar a gestão da mesma.”
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4. Fundamentos do recurso
4.1. Nulidade da sentença
O recorrente alega padecer a decisão recorrida de contradição insanável da fundamentação ou desta com a decisão o que pode ser reconduzido a alegação de nulidade nos termos do disposto no nº1 do artigo 615.º do Código de processo Civil, embora não expressamente formulada (cfr. conclusão 12ª das alegações de recurso).
Dispõe o n.º 1 do art. 615º do CPC:
«1 - É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c)Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.»
O art. 615º do CPC prevê o elenco taxativo de nulidades que podem afetar a sentença.
Como é uniformemente prevenido pela doutrina e jurisprudência, importa sempre distinguir as nulidades de processo e as nulidades de julgamento, sendo que o regime deste preceito apenas se aplica às primeiras.
No caso concreto, mantendo presente que, à exceção da nulidade formal decorrente da omissão da assinatura do juiz, as demais nulidades da decisão não são de conhecimento oficioso, exigindo, portanto, a arguição das partes, nos termos do n.º4 do artigo 615º, importa discernir se, efetivamente, está arguida em concreto alguma nulidade da sentença.
Percorrendo rapidamente o elenco do preceito, em confronto com a sentença proferida nos autos, desde logo podemos afastar as causas de nulidade previstas nas alíneas a), d) e e) acima transcritas: a sentença está assinada, o juiz apreciou o que tinha que apreciar, a qualificação da insolvência, não conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento e a sentença não condenou em quantidade superior ou objeto diverso do pedido.
Não é imputada qualquer obscuridade ou ambiguidade que torne a decisão ininteligível, nos termos da al. c).
É alegada, em sede de conclusões (cls. nº12) “Verificou-se ainda uma contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão proferida;”.
Em sede de alegações o recorrente deixou motivado que “Em consequência da errada apreciação da prova, verificou-se uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão proferida.”
Esta afirmação segue-se à exposição das razões pelas quais, em seu entender, o tribunal não poderia ter dado como provado a sua falta de colaboração com o Administrador da Insolvência, o seu incumprimento de manter a contabilidade organizada e o seu incumprimento do dever de apresentação da devedora à insolvência, em suma porque era gerente de direito e sem disponibilidade sobre a insolvente que continuava a ser gerida pelo pai e pelo tio.
Ora como se verifica da sentença proferida, o tribunal, tendo dada como não provada a gerência de facto do recorrente – cfr. Tema de Prova não provado nº1 – e deu como provadas (19-7, 20-8, 21-9 e 22-10), a falta de manutenção da contabilidade organizada, a falta de depósito das contas de 2011, a não apresentação à insolvência e a falta de colaboração com o Administrador de Insolvência.
Não há qualquer contradição entre a factualidade integradora destas respostas e a decisão tomada, ou seja, qualificação da insolvência como culposa com afetação do recorrente, considerando que se provou que não apresentou a devedora à insolvência, que nenhum dos gerentes depositou as contas de 2011, que a contabilidade não foi mantida organizada e que o recorrente não colaborou com o Administrador da Insolvência.
Se esta matéria deveria ou não ter sido dada como provada é juízo a efetuar em sede de impugnação da matéria de facto – como aliás desde logo o próprio recorrente indica ao referir, no mesmo segmento da motivação a “errada apreciação da prova”, demonstrando tratar-se de discordância da fundamentação.
Já se um gerente que não exerce gerência de facto está sujeito aos mesmos deveres que os demais gerentes, trata-se de matéria de direito a dilucidar no mérito do recurso e não qualquer nulidade.
O recorrente aponta ainda insuficiência de fundamentação, sem, porém, especificar sequer qual o segmento que padecerá dessa insuficiência.
As questões que devem ser apreciadas abrangem, desde a versão dada pelo Decreto-Lei n.º 41/2013 de 26 de junho, a pronúncia sobre a matéria de facto, atento o disposto nos nºs 3 e 4 do artigo 607º do CPC.
Hoje em dia os vícios da sentença não se autonomizam dos vícios da decisão sobre a matéria de facto diversamente do que antes sucedia. “Esta circunstância, se não justifica a aplicação, sem mais, do regime do art. 615 à parte da sentença relativa à decisão sobre a matéria de facto – desde logo porque a invocação de vários dos vícios que a esta dizem respeito é feita nos termos do art. 640 e porque a consequência desses vícios não é necessariamente a anulação do ato (cf. os n.º’ 2 e 3 do art. 662) -, obriga, pelo menos, a ponderar, caso a caso, a possibilidade dessa aplicação.”[2]
Importa, assim, como no caso presente, traçar rigorosamente os limites entre a nulidade e a impugnação da decisão relativa à matéria de facto, que também foi deduzida.
O julgamento do tribunal relativamente à matéria de facto pode estar errado, mas essa é matéria recursiva de mérito – “Não está em causa saber se o facto de que o tribunal não pode tomar conhecimento ocorreu ou não – ou se resulta da prova produzida a sua verificação -, isto é, não está em causa se foi bem julgada a sua ocorrência, mas sim se é processualmente admissível o ato que o tenha por objeto (arts. 5º, 607º, nº2, e 608º, nº 2, segunda parte).”[3]
Assim, a omissão que gera nulidade da sentença, em sede de julgamento de matéria de facto é a de pronúncia sobre todos os factos essenciais alegados carecidos de prova, atento o disposto nos arts. 607º nº3 e 608º nº2 do CPC.
No caso o que verificamos é que a decisão relativa à matéria de facto, ao invés de dar como provados factos integradores dos temas de prova, deu como provados e não provados os próprios temas da prova que havia fixado.
Se relativamente a alguns deles se alcança tratar-se de matéria de facto, outros são claramente conclusões que o tribunal tirou da prova produzida.
Se as conclusões sobre a prova produzida estão corretas, é matéria de mérito, a dar conta na impugnação da matéria de facto.
Se o tribunal não deu como provados factos mas antes conclusões, independentemente de os factos estarem ou não de acordo com a prova produzida levando àquelas conclusões, estamos perante uma omissão de especificação de fundamentos de facto – o tribunal dá um salto lógico ao dar como “provada” matéria conclusiva assente em prova de factos essenciais que não especificou.
Como refere Ferreira de Almeida[4] quanto à causa de nulidade da sentença falta de fundamentação de facto e de direito, depois de advertir que só integra este vício, de acordo com a doutrina e jurisprudência dominantes, a falta de fundamentação e não a escassa, medíocre ou errada fundamentação, “Não preenche o conceito de fundamentação de facto a feita por mera referência genérica aos temas de prova (matérias controvertidas) pré-enunciadas no despacho a que se reporta o nº1 do art. 596º.”
Concordamos, em geral, com esta afirmação, que muito dependerá do nível de concretização factual dos temas de prova, como se pode ver do caso sub judice.
Porque, no espírito da reforma de 2013, “A enunciação dos temas de prova pode fazer-se em diversos graus de abstração ou concretização, ora mais vaga, ora mais precisa, tudo dependendo daquilo que seja realmente adequado às necessidades de uma instrução apta a propiciar a justa composição do litígio, tendo em conta circunstâncias variadas, desde o modo como as partes articularam os fundamentos da ação e da defesa até ao tipo de prova a utilizar para determinados segmentos da matéria de facto.”[5]
Ou seja, dependendo do nível de concretização do tema da prova, a afirmação da prova ou não prova do mesmo, nos exatos termos em que foi fixado pode ou não corresponder à omissão de fundamentação de facto que constituirá nulidade.
O tribunal, por decisão que não sofreu qualquer reclamação, fixou os temas da prova nos seguintes termos:
1-Da gerência de facto por RF desde 29-4-2011.
2- Da transferência dos estabelecimento da Insolvente para a EC, Lda .
3- Da transição dos trabalhadores da Insolvente para outras empresas do grupo.
4-Destino do saldo de caixa apurado no montante de € 4.126.717,98.
5- Exploração deficitária da Devedora.
6-Dividas da insolvente à Fazenda Pública durante um período superior a três meses.
7- Falta de manutenção da contabilidade organizada.
8-Falta de depósito das contas de 2011.
9- Da não apresentação á insolvência
10-Falta de colaboração com o Administrador de Insolvência.
Os primeiros quatro temas da prova, tiveram por parte do tribunal resposta de não provado, não tendo constituído fundamentos de facto da decisão, pelo que, quanto aos mesmos, nada há a assinalar.
Quanto ao 5º tema da prova, exploração deficitária da devedora, a resposta do tribunal de provado consubstancia falta de fundamentos de facto para a conclusão nele contida.
O 6º tema da prova é mais concretizado e refere-se a dois factos – a existência de dívidas à Fazenda Nacional e por um período superior a 3 meses.
Pese embora não seja a sistemática mais correta de enunciação dos fundamentos de facto a resposta de provado dada pelo tribunal deixa enunciados os dois factos aqui agrupados, pelo que, neste particular, não se surpreende qualquer omissão de indicação de factos.
O tema da prova nº7 corresponde a uma grande temática – a falta de manutenção de contabilidade organizada – e materialmente traduz-se numa conclusão a ser tirada de factos que, consequentemente, não estão especificados.
A falta de depósito das contas de 2011 é um tema da prova concreto e correspondente a um único facto, pelo que a resposta de provado, dada ao mesmo, não consubstancia omissão de fundamentos.
O mesmo se diga do tema da prova nº 9 – é em si um facto, pelo que não se surpreende qualquer omissão ou vício na enunciação do mesmo como “provado”.
O tema da prova nº10 corresponde, porém, a uma conclusão que só pode ser alcançada mediante a indicação de factos concretos que a sistemática de enunciação da matéria de facto seguida pela sentença recorrida não faz.
Surpreendemos, assim, na resposta dada pelo tribunal aos temas da prova nºs 5, 7 e 10, ou seja, exploração deficitária pela devedora, falta de manutenção da contabilidade organizada e falta de colaboração com o Administrador da Insolvência, efetivamente a nulidade prevista na alínea b) do nº1 do art. 615º do CPC, materializada na omissão de especificação dos fundamentos de facto da decisão, mas que, no caso concreto, não gera anulação da decisão proferida pela 1ª instância, atento o disposto no art. 662º nº2 do CPC.
Rege, nesta matéria, o disposto no art. 662º do CPC, relativo à modificabilidade da decisão de facto em 2ª instância, preceito que alterou a regra do julgamento da matéria de facto com a redação dada pela lei nº 41/2013 de 26/06. Com a última revisão do CPC deu-se mais um passo no sentido da plena sindicabilidade da decisão da matéria de facto, não se atingindo a plenitude, mas, ainda assim, mostrando uma evolução em relação à anterior norma (art. 712º do CPC na versão de 1995).
Basta a comparação entre o nº1 daquele anterior art. 712º do CPC e este atual nº1 do artigo 662º para compreender o sensível alargamento efetuado – onde o tribunal podia passou a dever e sem outras restrições que não a relevância dos factos tidos como assentes, a prova produzida ou documento superveniente. O que significa que “…a Relação tem o poder jurisdicional de alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, mesmo que esta não tenha sido expressa e autonomamente impugnada, pela sua própria índole de tribunal de instância.”[6]
De acordo com a formulação legal atual, nos termos do nº1 do artigo 662º, e mesmo que a decisão de facto não tenha sido posta em crise pelas partes, o juiz de segunda instância deve alterar a decisão de facto sempre que “…determinadas patologias afetem a decisão de facto…”[7].
Uma das patologias suscetíveis de correção por esta via é a da nulidade da sentença recorrida, prevendo-se na alínea c) do nº2 do art. 662º do CPC, de forma muito clara, que o tribunal superior apenas deve anular a decisão recorrida se do processo não constarem os elementos necessários à alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto[8].
Num caso como o presente, em que o tribunal baseou a sua decisão sobre determinados factos essenciais sem os incluir no elenco dos factos provados (pese embora fundamentando a sua convicção quanto a tais factos), não temos bases para anular a decisão mas antes para examinar, nos termos permitidos por lei, a prova produzida, incluindo os elementos adquiridos no processo, nomeadamente os que são discutidos em sede de recurso, e, formando convicção sobre ela, confirmar ou reverter a convicção do tribunal recorrido, fazendo a devida menção na matéria de facto, alterando-a ou aditando-a em conformidade.
Uma vez que foi impugnada a matéria de facto, com âmbito, em parte coincidente com os temas da prova que se apurou sofrerem de vícios que deverão ser supridos, considera-se mais profícua a análise dos elementos constantes dos autos, em especial dos elementos indicados pelas partes, nas suas alegações e contra-alegações nesse momento, o que se passará a fazer de seguida.
*
4.2. Impugnação da matéria de facto
A recorrente, nas suas conclusões veio impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto pedindo sejam dados como não provados os seguintes factos, que o tribunal considerou provados:
- Falta de manutenção da contabilidade organizada.
- Da não apresentação à insolvência
- Falta de colaboração com o Administrador de Insolvência.
O Ministério Público, nas suas contra-alegações, defendeu a rejeição do recurso nesta parte, por não ter sido integralmente cumprido o disposto no art. 640º do CPC, por falta de falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados, por falta de especificação dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados, por falta de indicação exata das passagens da gravação em que o recorrente se funda, e por falta de posição expressa sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação.
Apreciando:
Nos termos do disposto no nº1 do art. 640º do CPC, quando seja impugnada a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Nos termos do nº2, al. a), do referido preceito legal, no caso previsto na alínea b), deve também o recorrente, quando os meios probatórios tenham sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de transcrição dos excertos considerados importantes, sob pena de imediata rejeição.
Nos termos da alínea b) do mesmo nº2, cabe ao recorrido desenvolver a mesma indicação em sentido inverso, ou seja, indicar as concretas passagens que infirmam as conclusões do recorrente, e querendo proceder à sua transcrição, sem prejuízo, porém, dos poderes de investigação oficiosa do tribunal.
Como refere Abrantes Geraldes[9] a verificação das exigências previstas neste preceito deve ser feita à luz de um critério de rigor, já que decorre do princípio da autorresponsabilidade das partes e apenas assim se impede que este tipo de impugnação resvale no mero inconformismo. Importa, porém, não exponenciar os requisitos formais em violação do princípio da proporcionalidade, denegando a reapreciação da matéria de facto “…com invocação de fundamentos que não encontram sustentação clara na letra ou no espírito do legislador.”
É, pois, um exercício de equilíbrio que se pede, sendo necessário rigor ancorado no texto da lei, mas sem excessivo formalismo, garantindo o efetivo conhecimento em impugnação de matéria de facto, sempre que as partes cumpram, efetivamente o seu ónus.
Tal como se refere no Ac. STJ de 17/12/19[10] é “…orientação consolidada da jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido da atenuação do excessivo formalismo no cumprimento dos ónus do art. 640º do CPC, designadamente em todos aqueles casos em que o teor do recurso de apelação se mostre funcionalmente apto à cabal identificação da impugnação da matéria de facto e ao respectivo conhecimento sem esforço excessivo. Cfr., a este respeito, entre muitos, os acórdãos deste Supremo Tribunal de 08-02-2018 (proc. n.º 8440/14.1T8PRT.P1.S1), de 15-02-2018 (proc. n.º 134116/13.2YIPRT.E1.S1), consultáveis em www.dsgi.pt, e os acórdãos de 17-04-2018 (proc. n.º 1676/10.6TBSTR.E2.S1) e de 24-04-2018 (proc. n.º 3438/13.0TBPRD.P1.S1), cujos sumários se encontram disponíveis em www.stj.pt.”
Recorde-se que, relativamente à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, o art. 640º já citado, tem como solução para o seu incumprimento (diversamente da previsão do art. 639º nº3) a rejeição do recurso, total ou parcialmente, não existindo possibilidade de despacho de aperfeiçoamento - cfr. arts. 635º nº4, 640º nº2, al. a) e 641º nº1, al. b), ambos do CPC.
Analisando a alegação da recorrente à luz das exigências do artigo 640º do CPC e mantendo presente que a menção à impugnação da matéria de facto e a identificação dos concretos pontos de facto erradamente julgados devem constar das conclusões [cfr. 635º nº4, 641º, nº2, al. b) e 640º nº1, al. a), todos do CPC] e que a especificação dos meios probatórios, a indicação das passagens da gravação e a posição expressa sobre o resultado pretendido devem constar da motivação[11], constatamos que:
- a impugnação da matéria de facto limita-se à pretensão de que os factos que foram dados como provados sob os pontos 19-7 (Falta de manutenção da contabilidade organizada), 21-9 (não apresentação à insolvência) e 22-10 (Falta de colaboração com o Administrador de Insolvência) sejam dados como não provados, não sendo indicados outros pontos de facto incorretamente julgados que não os que se pretende ver não provados;
- a impugnação da matéria de facto está referida nas conclusões e são indicados os concretos pontos de facto que se entende deverem ser dados como não provados (cls. nº5) e que foram dados como provados;
- a indicação dos concretos meios probatórios que impunham diversa decisão – o apelante defende na motivação não terem sido valorados devidamente os elementos constantes dos autos (nomeadamente documentos extraídos de processos crime) e ter sido a convicção do tribunal fundada exclusivamente no relatório e declarações do Sr. Administrador da Insolvência, entendendo que o relatório foi por si impugnado. Não indica, de facto, concretas passagens do depoimento do Administrador da Insolvência (a única prova por declarações produzida) mas, na economia da impugnação entende-se que o que é defendido é que a prova produzida era insuficiente para a conclusão de provado a que o tribunal chegou;
- a decisão a proferir sobre as questões de facto impugnadas – que é defendido deveria ter sido não provado - consta na motivação;
A apelante cumpriu, assim, embora de forma algo deficiente, o seu ónus no que toca à impugnação da matéria de facto deduzida, a qual deverá, assim, ser analisada.
O atual CPC introduziu o duplo grau de jurisdição também quanto à matéria de facto e resulta do que acima ficou referido estarem preenchidos todos os requisitos enunciados nos n.ºs 1 e 2, alínea a) do art.º 640.º do referido Código, pelo que, em princípio, nada obsta à pretendida reapreciação.
Na reapreciação da decisão de facto cumpre à Relação observar o que dispõe o art.º 662.º do CPC, devendo formar a sua própria convicção, para o que lhe cumpre avaliar todas as provas carreadas para os autos, sem que estar sujeita às indicações dadas pelo recorrente e pelo recorrido.
Nos termos do disposto no art.º 341.º do Código Civil (doravante CC) as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos. Não se podendo exigir que esta demonstração conduza a uma verdade absoluta (objetivo que sempre seria impossível de atingir), quem tem o ónus da prova de um facto terá de conseguir “criar no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto”.[12]
Há que atentar não apenas nas regras sobre o ónus da prova que constam dos art.ºs 342º a 346.º do CC mas também no disposto no art.º 414.º do CPC, que estabelece que na dúvida acerca da realidade de um facto ou sobre a repartição do ónus da prova, tal dúvida se resolve contra a parte à qual o facto aproveita.
Vigora neste procedimento o princípio do inquisitório tal como se encontra consagrado no art. 11º do CIRE.
É neste enquadramento que deve ser analisada a impugnação da decisão relativa à matéria de facto.
Passemos assim à análise dos pontos de facto indicados pelo recorrente como devendo ter sido dados como não provados.
O recorrente defende que, relativamente a si, os factos dados como provados sob os nºs 19-7 (Falta de manutenção da contabilidade organizada), 21-9 (não apresentação à insolvência) e 22-10 (Falta de colaboração com o Administrador de Insolvência), deveriam ter sido dados como não provados, invocando:
- que o tribunal valorou apenas o relatório e declarações do Sr. Administrador da Insolvência, relatório que havia deixado impugnado na sua oposição;
- que o tribunal desconsiderou o facto de ter sido dado como não provado que tivesse sido por si exercida gerência de facto;
- que o tribunal desconsiderou os depoimentos dos outros gerentes e do técnico oficial de contas;
- que o tribunal não usou as regras da experiência;
- que o tribunal desconsiderou os documentos oriundos de processos criminais juntos aos autos;
- que o recorrente nunca recebeu qualquer interpelação para colaborar com o Administrador da Insolvência;
- que a prova referente à questão da colaboração é nula.
O Ministério Público apontou ser impossível discernir a que nulidade de prova se refere o recorrente, que não foram nos autos prestados quaisquer depoimentos por outros gerentes ou TOC, e que o tribunal considerou toda a prova produzida e articulados e posições assumidas nos autos, manifestando o recorrente apenas discordância da apreciação efetuada pelo tribunal. Aponta que não é apontado qualquer elemento que infirme os meios de prova ponderados pelo tribunal, limitando-se a apresentar a sua versão dos factos.
O tribunal fundou a sua convicção, pela seguinte forma:
“A motivação do Tribunal na resposta que deu aos Temas da Prova elencados no despacho funda-se na análise critica e conjugada, á luz das regras de experiência e saber dos meios de prova produzidos em audiência e juntos aos autos, por admitidos tempestivamente.
A saber:
Ouvido em audiência o Administrador de Insolvência, das diligências levadas a cabo, que relatou, concluiu que perante a falta de elementos que foi possível colher inviabilizaram-se as tentativas de apreensão de bens e de cobrança de créditos, que não teve qualquer resposta ás várias tentativas que fez de recolher informação contabilísticas, nunca tendo sido apresentada a contabilidade apesar de solicitada pelo Administrador de Insolvência, de onde concluiu pela falta de contabilidade organizada, o que é admitido nas defesas que apenas contestam ter sido em prejuízo dos credores.
Deu conta das dividas á AT conforme reclamações de créditos que lhe foram endereçadas apenas não tendo havido verificação nem graduação, visto que os autos foram encerrados por insuficiência a massa, tendo-se encerrado o apenso respectivo nos termos do art. 233/2/b) do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas.
Decorre do acabado de expor que a irregularidade da contabilidade e a falta de apresentação dos elementos inerentes á mesma são sintomas da gestão culposa com dolo da gerência.
Do teor das respectivas declarações do Administrador de Insolvência com o teor dos documentos já juntos aos autos e análise de dos mesmos, decorre ainda a prova dos temas 8, e 9.
Nada mais se provou de onde a resposta não provado aos Temas da prova assinalados como tal, não tendo sido o Sr. Administrador de Insolvência assertivo ou não podendo sê-lo nas declarações prestadas quanto aos demais factos subjacentes aos temas da prova elencados.
No que tange á gerência de RF consta assente a data da designação como gerente, sendo certo que apenas com o trânsito em julgado cessou a sua actividade, respondendo assim, e sem distinção de facto ou de direito sobre a responsabilidade por actos de gestão.
E decorrendo a responsabilidade da contabilidade da gerência é patente que violaram a referida obrigação comercial assim como todos violaram o dever de colaboração com o Administrador de Insolvência.
E o de se apresentar á insolvência bem como o de prestar contas nos moldes legais- art. 65 e segs.- do Código das Sociedades Comercias que visa permitir apreciar anualmente a situação da sociedade e assim avaliar a gestão da mesma.”
O tribunal recorrido optou por, no despacho que indicou o objeto do litigio e os temas da prova, elencar desde logo a matéria de factos já assente, em despacho que não sofreu reclamação – factos 1-A a 16-Q, referindo-se vários destes temas da prova a matéria ali contida, o que tem também que ser considerado.
Começando pelo tema de falta de manutenção da contabilidade organizada, o recorrente argumenta que tendo ficado provado que não exerceu a gerência de facto, não incumpriu tal obrigação, em primeiro lugar por não ter na sua disponibilidade tal decisão, depois por entender que o período pelo qual exerceu a gerência de direito é demasiado curto para o efeito, defendendo que tal teria que ser apreciado de forma reiterada nos últimos três anos, e defendendo, por fim, que a obrigação de manter a contabilidade organizada recai sobre a gerência efetiva, que era exercida pelo seu pai e pelo seu tio.
Em sede geral aponta ao tribunal ter apenas fundado a sua convicção no relatório e declarações do Sr. Administrador da Insolvência e ainda um não uso ou abuso das regras de experiência pelo tribunal, por ter desconsiderado que o filho/sobrinho dos gerentes era só gerente de direito, afastado e sem influência. Alega, finalmente, terem sido desconsiderados os depoimentos unânimes dos demais gerentes e do TOC.
Começando pela questão dos meios de prova, há, antes de mais, que frisar que a única prova por declarações produzida nos atos foi a tomada de declarações ao Sr. Administrador da Insolvência, por iniciativa do tribunal. Nenhum dos demais gerentes ou qualquer TOC ou contabilista certificado foi ouvido. Por esse motivo, desde logo se deve assinalar que não tem qualquer razão o apelante quando refere que foi violado de forma grosseira o princípio da valoração da prova produzida em audiência (regra geral designado por princípio da imediação). O tribunal efetivamente valorou as declarações do Administrador da Insolvência, até porque não tinha outras para valorar em imediação.
Alguns dos demais meios de prova encontravam-se já adquiridos, nos termos referidos – assim, o teor do relatório do Administrador da Insolvência, a certidão do registo comercial da insolvente, a prestação de contas do ano de 2010 e teor da certidão de arquivamento do imputado crime de insolvência dolosa aos propostos afetados – factos nºs 8-H, 3-C a 5-E, 9-I e 14-O.
O apelante refere várias vezes ter impugnado o relatório do Administrador da Insolvência, na oposição deduzida. Como já referiu, o teor do relatório estava já assente, ou seja, que o Sr. Administrador da Insolvência entregou esta peça para apreciação na assembleia prevista no art. 156º do CIRE. O que importa averiguar é se a materialidade do que consta do relatório foi impugnado e se, tendo-o sido, resultou confirmado ou infirmado pelos demais elementos de prova e pelas declarações do Administrador da Insolvência.
Na sua oposição, e relativamente à matéria da manutenção da contabilidade o apelante alegou (art. 42 da oposição) “Quanto à questão da contabilidade, resultados líquidos, negativos e valores em caixa, por diferentes motivos, em cada momento ou período, os valores não refletiam a realidade da atividade, nesses mesmos momentos ou períodos, ficando a aguardar a respectiva justificação e tratamento, em cada momento próprio, os respectivos registos, questões formais, somente.”
Do relatório do Administrador da Insolvência constava, sobe esta matéria “A análise do IES e do modelo 22 referente ao exercício de 2010 aponta no sentido da contabilidade estar devidamente registada e arquivada em obediência aos aspetos materialmente relevantes, sendo estes os elementos contabilísticos a que se teve acesso via net e pelo balancete de 2011 que aqui se junta.
Em conclusão, parece-nos que a contabilidade se encontra em conformidade com os princípios contabilísticos geralmente aceites, encontrando-se as contas depositadas em obediência ao atual regime legal.”
Como se pode ver – bem como do teor do requerimento da credora MC e o parecer do Administrador da Insolvência, a questão da manutenção da contabilidade não estava a ser arguida e, na verdade, não foi “impugnada” na oposição.
A MC não imputou, no seu requerimento, qualquer conduta subsumível à alínea h) do nº2 do art. 186º, o Administrador da Insolvência é que traz à colação esta alínea, mas sem acrescentar qualquer facto ao seu relatório, que, como vimos, se pronunciou pela regularidade da contabilidade relativa ao ano de 2010, o Ministério Público pede a qualificação pela alínea h), mas igualmente sem acrescentar qualquer facto e é apenas com o documento junto pelo Ministério Público em 25/02/2019 – uma certidão extraída do Inquérito nº 2864/14.1TDLSB da 9ª secção do DIAP, contendo um despacho de arquivamento de crime de insolvência dolosa, que a questão da não elaboração da contabilidade é trazida aos autos.
Tal documento foi devidamente notificado às partes, não foi impugnado ou objeto de pronúncia por qualquer delas e foi levado à matéria previamente assente sem qualquer reclamação (facto nº 14-O).
No relato das diligências havidas naqueles autos constam as declarações de dois TOCs da insolvente, da conjugação dos quais resulta que a contabilidade desta deixou de ser efetuada em 2011, o que aliás condiz com o facto, também assente, de as contas da insolvente de 2011 não terem sido depositadas na Conservatória do Registo Comercial (facto nº 20-8, que aliás resulta da certidão da insolvente junta aos autos).
Ora, e sem esquecer que neste apenso vigora o princípio do inquisitório, ou seja, o tribunal pode usar factos não alegados pelas partes (e procurá-los ativamente) não podia o tribunal ter ignorado esta factualidade nem o quadro global formado pelos demais dados dos autos:
- da certidão de registo comercial da insolvente resulta que o exercício encerrava a 31 de dezembro de cada ano;
- assim sendo, nos termos do disposto no art.65º nº5 do CSC – e tendo em conta as contas do exercício de 2010 juntas aos autos das quais resulta que não consolidava contas – a insolvente tinha que apresentar e aprovar as contas de 2011 até 31 de março de 2012;
- a insolvência foi decretada em 21/12/2012, ou seja, cerca de 9 meses depois de decorrido o prazo legal de apresentação de contas, sem que tais contas tenham sido apresentadas;
- em 12/02/2013, data de apresentação do relatório previsto no art. 155º do CIRE pelo Administrador da Insolvência o único outro elemento contabilístico junto foi um balancete analítico acumulado referente ao período de janeiro de 2011 a dezembro de 2011, extraído em 27/11/2012, data em que, ao invés de um balancete (que note-se nem é um balancete de apuramento), já deveria haver contas aprovadas e depositadas desde março de 2012.
Estes elementos, conjugados com os elementos recolhidos naquele inquérito, constantes do documento em causa – que o apelante acusa o tribunal de desconsiderar, sem qualquer fundamento – permitiram ao tribunal concluir, como concluiu, que na insolvente, nenhum dos responsáveis pela elaboração e apresentação de contas cumpriu, no ano de 2011 e seguinte, a obrigação de manter a contabilidade organizada.
Aqui chegados é visível que nenhum dos elementos apontados pelo recorrente coloca em causa o facto apurado de que a obrigação de manter a contabilidade da insolvente organizada foi incumprida em termos substanciais.
O que, verdadeiramente, o apelante coloca em causa não é este facto mas sim o circunstancialismo de o tribunal o ter responsabilizado por este incumprimento, quando era “apenas” gerente de direito e apenas desde 29/04/2011.
Essa responsabilização – e frisando-se que o tribunal deu, precisamente, por não provado, que o recorrente tenha exercido gerência de facto (1º facto não provado dos Temas da Prova) – não é matéria de facto, mas de direito, a dilucidar em sede de mérito do recurso e não na presente.
Note-se que o tribunal, tendo concluído que a contabilidade da insolvente deixou de ser organizada só podia dar tal factualidade como provada, não podendo, sob pena de insanável contradição, dar tal como provado em relação a alguns dos afetados e com não provado em relação a outro. É uma realidade unívoca, a contabilidade era efetuada ou não era.
Quem pode e deve ser responsabilizado por esse incumprimento, estando todos os dados de facto apurados, é, muito claramente, uma questão de mérito, tal como o é a determinação de se existe um período mínimo ou exigência de reiteração na não manutenção de contabilidade organizada para que se possa dar por preenchida a al. h) do nº2 do art. 186º do CIRE.
Improcede, assim, este ponto da impugnação da matéria de facto, importando porém, suprir a nulidade acima apontada, aditando à matéria de facto provada, agrupada sob este tema da prova, os factos correspondentes que resultam dos elementos constantes dos autos e dos elementos de prova produzidos, tal como acima analisados.
Assim, quanto ao Tema da Prova nº7, Falta de manutenção da contabilidade organizada, dá-se como assente a seguinte factualidade:
7A – A insolvente manteve ao seu serviço um contabilista certificado apenas durante três meses do ano de 2011
7B – As contas da insolvente relativas ao exercício de 2011 não foram apresentadas ou aprovadas até 31/03/2012.
7C – Em 27/11/2012 não haviam sido efetuados os trabalhos de encerramento do exercício de 2011.
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Passando ao segundo ponto impugnado, a violação do dever de requerer a insolvência, o recorrente elege, novamente, como fundamento da sua impugnação o facto de o tribunal ter baseado a sua convicção no relatório do Administrador da Insolvência e suas declarações, relatório esse que impugnou.
Neste ponto temos que referir que, desde logo, do facto previamente assente (repetimos, sem reclamação) sob 1-A resulta, com clareza, que a devedora não se presentou à insolvência, já que esta foi requerida por um credor.
No mais, ou seja, que foi violado o dever de apresentação porque a devedora já estava em situação de insolvência e tinha conhecimento dessa situação (para os efeitos do art. 18º nºs 1 e 3 do CIRE), resultou, efetivamente das declarações do Administrador da Insolvência, mas não só.
Resulta diretamente dos elementos dos autos – cfr. lista do art. 129º do CIRE, junta no apenso A em14/03/2013 e lista provisória de credores junta com o relatório cujo teor foi dado como previamente assente junta em 12/02/2013, que foram reclamados créditos tributários (Estado-Fazenda Nacional e Instituto da Segurança Social), como créditos da insolvência.
As declarações do Administrador da Insolvência esclareceram que havia dívidas tributárias vencidas, neste ponto contribuindo para o esclarecimento da questão.
Ficou ainda apurado no processo crime (cuja sentença foi junta pelo recorrente em 28/01/2020), que, entre janeiro de 2010 e dezembro de 2012, foram retidos mas não entregues à Segurança Social as cotizações relativas aos trabalhadores a serviço da insolvente o que consubstancia o incumprimento de uma das obrigações previstas na alínea g) do nº1 do art. 20º e faz presumir o conhecimento da situação de insolvência decorridos três meses – cfr. nº3 do art. 18º - o que nos permite concluir, pelo menos, por obrigação de apresentação à insolvência a partir de maio de 2010. Trata-se de uma presunção ilidível, mas não foi produzido qualquer elemento de prova nesse sentido, nem tanto é apontado pelo recorrente.
Aqui permitimo-nos reproduzir o que acima deixámos consignado a propósito da não manutenção de contabilidade organizada. Ou a devedora violou o dever de apresentação à insolvência ou não violou o dever de apresentação à insolvência. É uma realidade única, que não pode ser dada como provada em relação a algum ou alguns administradores e não provada em relação a outro.
Já se, não se tendo apurado ser o apelante gerente de facto, esta violação lhe é imputável, trata-se de matéria de direito, a apreciar no mérito do recurso.
Improcede, igualmente, este ponto da impugnação da matéria de facto.
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Analisemos agora o último ponto da impugnação da matéria de facto, relativo à falta de colaboração com o Administrador da Insolvência.
O recorrente, quanto a este ponto, alega, de novo, que o tribunal apenas considerou o relatório do Administrador da Insolvência – que impugnou – e as respetivas declarações.
Alegou nunca ter recebido nenhuma interpelação e que a carta constante do relatório como remetida para si foi, na verdade, remetida para uma loja.
Mais alega que o Administrador da Insolvência falou com FA, que lhe terá prestado todas as informações necessárias.
Refere, noutra passagem, que a prova relativa a este fundamento é nula, e que o tribunal não valorizou o detalhe do relatório do Administrador da Insolvência do qual resulta ter ocorrido uma única interpelação, desconsiderando as declarações unânimes dos outros gerentes e a circunstância de não ter exercido gerência de facto, tal como consta do despacho de arquivamento e sentença crime (que o absolveu), junta aos autos.
Neste particular, diferentemente dos demais feixes de fundamentos que temos vindo a analisar, tratam-se de factos de cada um dos gerentes – se foi ou não interpelado, se colaborou ou não.
O tribunal deu como provada a falta de colaboração quanto a todos, havendo que analisar, quanto ao recorrente, os elementos de prova indicados, os referidos pelo tribunal e os demais constantes dos autos. Tratam-se agora de factos relativos a cada um dos propostos afetados, que devem ser aferidos individualmente.
O relatório do Administrador da Insolvência refere o envio de uma carta a ambos os gerentes (FA e RF, os nomeados na sentença de declaração da insolvência), a sua devolução e o facto de ter chegado à fala com FA.
O Sr. Administrador da Insolvência juntou aos autos, com o seu parecer relativo à qualificação da insolvência, as cartas enviadas a FA e ao recorrente e o print do relatório dos CTT que comprova a respetiva entrega. O mesmo, nas declarações prestadas confirmou o envio das cartas e o respetivo recebimento pelos destinatários.
Não temos prova direta nem da receção efetiva nem da não receção efetiva da carta dirigida ao recorrente.
No entanto concordamos com a convicção do tribunal recorrido. Dos elementos enumerados pelo recorrente – nenhum dos demais gerentes foi ouvido e, no resumo de declarações prestada no inquérito crime não há qualquer referência a esta matéria – não resulta que não tenha recebido a carta.
E a carta foi bem endereçada, para o domicílio fixada na sentença que, por sua vez, corresponde ao domicilio constante da certidão de matrícula da insolvente e, que, coincide em absoluto com o domicilio escolhido pelo recorrente nestes autos: Estrada de ..., Lisboa. O próprio recorrente, ao deduzir oposição indicou no formulário esta morada como domicílio (cfr. formulário refª 24078000, de 14/11/2016), e é também esse o domicílio por si indicado na procuração forense que outorgou a favor do Ilustre Advogado que o representa nestes autos. Se é, como alega, a morada de uma loja, é certamente de uma loja à qual tem acesso.
Assim, verificada a correção do domicilio e a informação dos CTT de que o objeto postal foi entregue, temos mais indícios no sentido de que o requerido foi notificado do que em sentido contrário.
No que seguiu, ou seja, que nem o recorrente nem o outro gerente forneceram os elementos pedidos pelo Sr. Administrador da Insolvência, valem as declarações do referido administrador, que não se mostram contrariadas por qualquer outro elemento de prova.
Assim, e não se podendo dar como provado que o recorrente não foi interpelado, por total ausência de prova nesse sentido, também nesta parte a impugnação da matéria de facto terá que improceder.
Esclarece-se que a ponderação de se uma interpelação é suficiente ou se o facto de o outro gerente ter sido contactado faz desaparecer a obrigação de cooperação por parte dos demais administradores é, mais uma vez, uma questão de direito e será conhecida em sede de mérito.
Improcede, assim, a impugnação da matéria de facto deduzida pelo recorrente, havendo, porém, e como já assinalado, que proceder à concretização dos factos que permitiram ao tribunal recorrido chegar à convicção confirmada por este tribunal, suprindo a nulidade acima verificada, o que se passa a fazer pela seguinte forma, com recurso aos elementos dos autos e aos meios de prova já analisados:
10-A – RF foi pessoalmente notificado da sentença que decretou a insolvência de EC II Lda por carta dirigida à morada Estrada de …, Lisboa, por carta expedida em 27/12/2012, constando da mesma a advertência do dever de apresentação e colaboração previsto no art. 83º do CIRE, bem como a identificação do Administrador da Insolvência e a data designada para a realização de assembleia de apreciação do relatório (cfr. ofício de notificação ref.ª nº 2338173, de 27/12/2012, constante dos autos principais).
10-B – O Sr. Administrador da Insolvência remeteu a RF para a morada Estrada de …, Lisboa, carta registada em 02/01/2013, cuja entrega foi conseguida em 15/01/2013, com o seguinte teor:
“Exmo. Sr. RF
Estrada de ...
… Lisboa
Paço de Arcos, 2013-01-02
Assunto: Insolvência de “EC II, Lda”
Tribunal do Comércio de Lisboa, 1º Juízo
Processo nº 1396/11.4TYLSB
Exmº Senhor,
O signatário foi judicialmente nomeado administrador na insolvência no âmbito dos cotados autos.
Em razão das funções para que fui nomeado, venho por este meio e para mais célere andamento do processo, solicitar-lhe que, no prazo de cinco dias após a recepção desta carta, me preste informação pormenorizada sobre:
1. Relação de todos os bens que integram o património daquela sociedade e respectivos valores;
2. Eventuais créditos que a mesma detenha sobre terceiros;
3. Montante discriminado do passivo, com indicação dos respectivos credores;
4. Identificação de possíveis credores e valores dos respectivos créditos que ainda não constem do processo de insolvência;
5. Extractos de contas bancárias em nome da sociedade insolvente;
6. Identificação da senha da internet para efeitos fiscais, bem como o nome e morada do Técnico de Contas dessa empresa;
Mais solicito se digne entregar-me todos os elementos da contabilidade bem como os livros da escrita e actas dessa empresa e todos os documentos referidos nos arts. 24º e 36º do CIRE.
Alerto V. Exa. Para o dever de colaboração a que está obrigado perante o signatário, nos termos do nº4 do art. 83º do CIRE, sob pena de incorrer na previsão do disposto no artigo 186º nº2 i) do mesmo diploma, sendo a insolvência considerada culposa, com todas as consequências que daí advêm para V. Exa.
Aguardando a sua breve resposta subscrevo-me.
Com os melhores cumprimentos,
O Administrador da Insolvência” (documento nº2 junto pelo Administrador da Insolvência com o respetivo parecer, ref.ª 771399 de 28/05/2013).
10-C – RF não respondeu ao Administrador da Insolvência nem lhe remeteu qualquer dos elementos solicitados ou justificou (depoimento do Administrador da Insolvência).
10-D – O Administrador da Insolvência logrou reunir com FA, sócio gerente da insolvente, antes da data de realização da assembleia de apreciação do relatório, tendo este fornecido àquele o balancete junto ao relatório previsto no art. 155º do CIRE e tendo ficado de entregar os demais elementos, nomeadamente informação sobre o destino dos estabelecimentos comerciais explorados pela insolvente, que não vieram a ser entregues, seja por FA, seja por RF (depoimento do Administrador da Insolvência).
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Dos pontos assinalados como carecendo de concretização factual para suprimento da nulidade verificada, resta analisar o tema da prova nº5, Exploração deficitária da Devedora.
O tribunal a quo concluiu estar este tema da prova “provado”, sem, porém, especificar, na fundamentação (acima transcrita) qualquer elemento quanto ao mesmo.
Trata-se, como já referimos, de uma conclusão, provavelmente a mais difícil de atingir dada a falta de informação, confirmada pelo Administrador da Insolvência.
Nem o relatório do Administrador da Insolvência nem qualquer dos elementos anexos contém qualquer referência a esta exploração deficitária prosseguida pela insolvente. O Administrador da Insolvência centrou-se na questão dos créditos e do apuramento do destino dos estabelecimentos da insolvente, que já encontrou encerrada – cfr. depoimento prestado e teor do relatório. Assim, destes elementos de prova não resultou qualquer indício de exploração deficitária.
Temos depois a referência ao facto de os trabalhadores da insolvente terem continuado a trabalhar, em nome da insolvente, mas para outras empresas (depoimento do Administrador da Insolvência), mesmo depois da insolvência decretada, o que é confirmado pelo teor da sentença crime junta aos autos pelo recorrente. Trata-se de matéria com contornos criminais, que foi tratada na sede própria, mas que não consubstancia a conduta típica qualificadora da insolvência em causa.
Compulsados o requerimento do credor a cujo impulso o incidente foi aberto, o parecer do Administrador da Insolvência e o parecer do Ministério Público verificamos que, pese embora todos refiram a al. g) do nº2 do art. 186º do CIRE nos seus articulados, por nenhum dos intervenientes foi alegado qualquer facto suscetível de consubstanciar prosseguimento de exploração deficitária no período relevante.
A requerente aponta o aumento do passivo, de 2010 para 2011, de quase 300%, afirmando que tal não pode ser explicado inteiramente com a crise mas alegando desde logo que tal terá sucedido por a insolvente ter deixado de explorar os vinte estabelecimentos que vinha explorando. Esta alegação não pode ser reconduzida a prosseguimento de exploração deficitária, antes sendo reconduzível (matéria que não logrou prova) a dissipação de bens ou direitos ou uso de bens ou direitos do devedor contrário aos seus interesses. Também alega a existência de um saldo de caixa muito elevado, cujo destino é desconhecido, matéria que se houvesse logrado prova seria, quanto muito, reconduzível a dissipação de bens ou grave irregularidade contabilística. Imputa aos requeridos não terem cessado a atividade da insolvente, mas com o intuito de dissipação dos bens da insolvente em proveito próprio ou de pessoas relacionadas.
O Administrador da Insolvência nada alega neste particular, assim como o Ministério Público.
Resta, assim, a matéria de facto apurada na sentença que decretou a insolvência, ou seja, um crédito relativo a fornecimento de mercadorias (e algumas despesas bancárias) de cerca de 127 mil euros, vencido entre março de 2010 e junho de 2011.
É claramente insuficiente para que se possa dar como provado qualquer facto que permita concluir que, no período relevante, foi prosseguida uma exploração deficitária da insolvente, pelo que, quanto a este tema da prova, teremos que alterar a resposta dada pelo tribunal, para a seguinte:
Não se provou, quanto ao tema da prova nº 5, Exploração deficitária da Devedora, qualquer facto do qual seja possível concluir pela existência da mesma.
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4.3. Verificação dos pressupostos de qualificação da insolvência como culposa
Nos termos do disposto no art. 185º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, a insolvência é qualificada como culposa ou fortuita, não sendo, porém, a qualificação vinculativa para efeitos da decisão de causas penais ou ações de responsabilidade contra o devedor, terceiros e responsáveis legais.
A insolvência será culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação dolosa ou com culpa grave do devedor ou dos seus administradores de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo – art. 186º nº1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
Nos termos do nº2 do preceito, «Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor, que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor;
b) Criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com ele especialmente relacionadas;
c) Comprado mercadorias a crédito, revendendo-as ou entregando-as em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente, antes de satisfeita a obrigação;
d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;
e) Exercido, a coberto da personalidade coletiva da empresa, se for o caso, uma atividade em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse direto ou indireto;
f) Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário aos interesses deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse direto ou indireto;
g) Prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência;
h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;
i) Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no nº2 do artigo 188º.»
Finalmente, nos termos do nº3 do preceito, «Presume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido:
a) O dever de requerer a declaração de insolvência;
b) A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.»
Ou seja, a qualificação importa que tenha ocorrido (pelo menos) uma conduta do devedor ou dos seus administradores, de facto ou de direito, na aceção do disposto no art. 6º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas que:
- tenha criado ou agravado a situação de insolvência;
- tal conduta seja dolosa ou com culpa grave, excluindo-se, assim, a culpa simples[13].
- tenha ocorrido nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, ou seja, nos três anos anteriores ao dia da entrada do requerimento inicial do processo de insolvência na secretaria do tribunal, relevando, para além desse prazo, todos os atos praticados entre aquele dia e a data de declaração de insolvência, nos termos previstos no art. 4º nº2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas[14].
O nº1 do art. 186º é o preceito base, no qual se prevê a exigência, para que a insolvência possa ser considerada culposa, de uma conduta de um administrador, de direito e/ou de facto, dolosa ou com culpa grave que apresente um nexo de causalidade com a situação de insolvência ou com o seu agravamento, cometida dentro de um limite temporal.
O nº2 do art. 186º elenca, de forma taxativa, nas suas alíneas a) a i) situações fácticas que levam sempre à caracterização da insolvência como culposa, presunções iure et de iure, inilidíveis, quer de culpa grave, quer de existência do nexo de causalidade entre a conduta tipificada e a criação ou agravamento da situação de insolvência[15].
O nº3 do preceito, por sua vez elenca condutas cuja verificação faz presumir a existência de culpa grave, para os efeitos do nº1 do art. 186º, presunção esta ilidível[16], sendo que, para que se possa qualificar a insolvência como culposa é necessário que se verifiquem os demais elementos do nº1 do preceito, nomeadamente, que a conduta criou ou agravou a situação de insolvência[17].
Nos autos estava em causa, conjugando o requerimento inicial e os pareceres do Administrador da Insolvência e do Ministério Público, a qualificação da insolvência da devedora como culposa nos termos das alíneas a), b), d), f), g), h), i) do nº 2 e nº 3, als. a) e b) do art. 186º do CIRE, sendo proposta a afetação dos gerentes, FA, RA e RF
Instruída e julgada a causa não resultaram provados factos que permitissem concluir pela verificação das situações previstas nas alíneas a), b), d), e), f) e g) do nº2 do art. 186º do CIRE em relação a qualquer dos propostos afetados, tendo o tribunal qualificado a insolvência como culposa, com afetação dos três identificados, nos termos das alíneas h) e i) do nº2 do art. 186º e als. a) e b) do nº3 do mesmo artigo do CIRE.
Interpôs recurso unicamente o afetado RF, estando, assim, em crise a qualificação da insolvência como culposa nos termos das alíneas h) e i) do nº2 e als. a) e b) do nº3 do art. 186º do CIRE e a afetação do recorrente pela mesma.
Não serão, assim, apreciadas, as circunstâncias qualificativas previstas no art. 186º nº2, als. a), b), d), e), f) e g) do art. 196º do CIRE, dado que a decisão recorrida, nesta parte, está coberta pelo caso julgado.
Em sede geral importa precisar que o período temporal relevante para os efeitos da alínea h) do nº2 do art. 186º do CIRE, atentos os factos apurados sob os nºs 1, 2 e 3 é o decorrido entre 18/12/09 (data de constituição da devedora) e 06/10/11 (data de entrada do pedido de declaração de insolvência), extensível até 21/12/12 (data de declaração da insolvência).
Para os efeitos da alínea i) o período temporal relevante é o mesmo – 18/12/09 a 06/10/11, extensível, porém, até à data de apresentação do parecer de qualificação pelo Administrador da Insolvência, ou seja, no caso, até 28/05/2013 (cfr. facto nº 12).
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Começaremos pela análise da previsão do nº3 do art. 186º, atenta a natureza da presunção ali estabelecida, já supra explicitada.
Recorde-se que nos termos do nº3 do preceito, «Presume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido:
a) O dever de requerer a declaração de insolvência;
b) A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.»
No tocante à questão da violação do dever de apresentação à insolvência temos a considerar que se apurou que a presente insolvência não foi decretada na sequência de apresentação da devedora, mas sim de requerimento de credor – cfr. facto nº 1-A.
Apurou-se – facto nº 20-8 – que não foi registado o depósito da prestação de contas da insolvente relativas ao exercício de 2011.
Nos termos do disposto 18º, nº1 e nº3 do CIRE:
«1. O devedor deve requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 60 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no nº1 do artigo 3º, ou à data em que devesse conhecê-la.
(...)
3. Quando o devedor seja titular de uma empresa, presume-se de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos 3 meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do nº1 do art. 20º.»
Dos factos assentes retira-se a violação pelos administradores do dever de apresentação à insolvência e do dever de proceder ao depósito das contas na Conservatória do Registo Comercial, a tanto estando legalmente obrigada a devedora (trata-se de uma sociedade comercial por quotas sujeita à obrigação legal de depósito de contas, nos termos do art. 70º do CSC).
Temos assim formada a presunção, não ilidida de culpa grave por parte dos propostos afetados pela qualificação, tal como concluiu o tribunal recorrido.
No entanto, da norma do nº1 do art. 186º resulta, claramente, que, para que a insolvência seja qualificada como culposa “...é necessário que seja a atuação (ou omissão) que se qualificou como culposa ou com culpa grave do devedor, e não outra, a concorrer, intercedendo em termos de causalidade, na criação ou agravamento da situação de insolvência.”, como se escreveu no Ac. RP de 07/01/08[18].
É esta a posição maioritária, seja da doutrina, seja da jurisprudência, que se subscreve. Rosário Epifânio[19] resume desta forma a questão: “O âmbito objetivo das presunções previstas no nº3 do art. 186º não reúne o consenso da doutrina e tão pouco da jurisprudência. Para a maioria da jurisprudência e da doutrina nacionais (onde se inclui, designadamente Carvalho Fernandes e João Labareda, Raposo Subtil, Menezes Leitão) “o que resulta do art. 186º nº3, é apenas uma presunção de culpa grave, em resultado da atuação dos seus administradores, de direito ou de facto, mas não uma presunção de causalidade da sua conduta em relação à situação de insolvência, exigindo-se a demonstração nos termos do art. 186º nº1, que a insolvência foi causada ou agravada em consequência dessa mesma conduta”.
Porém Catarina Serra defende que se trata de presunções de insolvência culposa, sob pena de esvaziar de utilidade estas presunções.”
Alexandre Soveral Martins[20] aponta que, “Perante o disposto no art. 186º nº1, parece-nos que as presunções previstas no nº3 seguinte apenas dizem respeito à atuação do devedor. Será ainda, necessário, provar que tal atuação com culpa grave (presumida) criou ou agravou a situação de insolvência.”, citando ainda no mesmo sentido Adelaide Leitão e Pestana de Vasconcelos e Pedro Caeiro.
Como já referimos, seguimos a posição maioritária, havendo que dar sentido útil à diferença de redação entre o proémio do nº2 e do nº3 do art. 186º, à luz da regra do nº1 do mesmo preceito.
Os argumentos em contrário são o risco de perda da utilidade do nº3, dada a dificuldade de prova do nexo causal e a similitude entre este nº3 e as alíneas h) e i) do nº2 – cfr. Catarina Serra, de forma sintética nas suas Lições[21] e, mais desenvolvidamente no Ac. STJ de 23/10/2018, que relatou[22].
O risco de perda de utilidade, dada a dificuldade de prova relativamente às circunstâncias do nº3, deve ser um argumento a ponderar pelo legislador em sede de direito a constituir e, na nossa opinião, muito cautelosamente. Afigura-se-nos que as circunstâncias do nº3 do art. 186º do CIRE são muito mais frequentemente sintomas do agravamento de uma situação de insolvência do que causas do mesmo e muito raramente causa da insolvência. Passar o ónus da prova para o lado dos propostos afetados – que no fundo é a tese proposta, agravando a dificuldade da prova, que todos podemos constatar, com a de ter que provar factos negativos (que não se ter apresentado não agravou e que não ter depositado as contas também o não fez) - parece ser um ónus demasiado pesado para circunstâncias que a vida nos mostra não serem, por regra, causais da situação de insolvência ou do seu agravamento, em especial dadas as consequências patrimoniais da qualificação da insolvência como culposa.
As condutas das alíneas h) e i) do nº2 do art. 186º são de uma gravidade muito superior às previstas no nº3, e radicam em fundamentos de diverso grau. As condutas da al. h), que se analisam, sinteticamente em não manutenção de contabilidade, contabilidade dupla ou fictícia e irregularidades graves na contabilidade, prejudicam a compreensão da situação do devedor a terceiros e aos que com ele interagem possibilitando, por exemplo, a manutenção no mercado, de empresas zombie, a continuação da concessão de crédito sem qualquer hipótese real de recuperação, entre muitas outras consequências – ou seja, são de molde a presumir que se lhe segue a impossibilidade total do cumprimento de obrigações vencidas. Não aprovar ou proceder ao depósito das contas é uma conduta que se dá logo que se verifique um atraso, que pode perfeitamente não ser significativo. As mais das vezes, diz-nos a experiência, que a insolvência já se deu e que deixou de se pagar ao contabilista – um sintoma e não uma causa.
A falta de colaboração com o Administrador da Insolvência não é uma situação causal à insolvência ou seu agravamento, dado que temporalmente se situa após a própria declaração de insolvência. De facto, a alínea i) do nº2 do art. 186º prevê a violação reiterada dos deveres de apresentação e colaboração, deveres esses que só nascem com o decretamento da insolvência nos termos do art. 83º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas e que, logo, nunca podem ser causa da situação de insolvência. Mas é uma situação de tal modo grave, que boicota de tal forma as finalidades do processo de insolvência, que o legislador decidiu equiparar a mesma às demais condutas do nº2, criando a presunção com finalidade de prevenir as condutas em causa e punir severamente quem as adote.
Na jurisprudência a posição que seguimos continua a ser maioritária, como se pode constatar, entre muitos outros, dos Acs. TRP de 19/11/20 e de 23/11/20, TRL de 18/04/13, TRC de 12/07/17, 21/01/14 e de 28/05/13, TRG de 24/09/20, 19/03/20, 17/12/19 e 11/07/17 e TRE de 12/03/15 e de 08/05/14[23].
Voltando ao nosso caso concreto verificamos que, tendo-se apurada a não apresentação à insolvência e o não depósito das contas de 2011, não se mostram apurados quaisquer factos que demonstrem que a não apresentação à insolvência e que o não depósito dos documentos de prestação de contas na conservatória do registo comercial competente criou ou agravou a situação de insolvência.
Assim, e ainda em sede geral, por via do disposto no nº3 do art. 186º não é possível atingir a conclusão pela qualificação da insolvência da devedora como culposa.
Teremos que prosseguir com a análise das imputadas circunstâncias ao abrigo das alíneas h) e i) do nº2 do art. 186º do CIRE.
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Prevê o art. 186º nº2, alínea h) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas que se considera sempre culposa, na modalidade de dolo ou culpa grave[24], a insolvência do devedor, que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
«h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;»
Emerge deste preceito uma panóplia de condutas todas dirigidas à contabilidade do devedor, sua existência, conhecimento e compreensão por terceiros.
Em primeiro lugar há que advertir que, dentro do quadro temporal do incidente, relevam as condutas por ação ou omissão tipicamente previstas.
Assim, a não manutenção de contabilidade organizada é uma omissão típica. Já contabilidade fictícia ou a dupla contabilidade são ações a ser praticadas no período relevante. Basta ponderar que a não correção da contabilidade fictícia ou dupla contabilidade (anterior) caem, dada a natureza destas, na primeira previsão, ou seja, quem omitir a correção destas não cumpre, em termos substanciais, a obrigação de manter contabilidade (legalmente) organizada. O terceiro grupo foge à não existência de contabilidade ou à sua falsidade. Pressupõe a prática, no período destas irregularidades, sendo uma ação típica. Não se prevê, na nossa opinião, a cominação da conduta por omissão, ou seja, a não correção de irregularidades anteriores ao período temporal relevante.
Temos apurada nos autos uma conduta omissiva de todos os gerentes – a não manutenção de contabilidade organizada em 2011, abrangendo já o período em que o recorrente foi nomeado (29/04/2011). Deixaremos a relevância do não apuramento do exercício de gerência de facto para a verificação dos pressupostos em relação ao apelante e analisaremos agora os argumentos de ordem geral.
O recorrente defende que o período de pouco mais de um ano não é suficiente para considerar a obrigação de manter a contabilidade organizada e que tal teria que ter ocorrido de forma reiterada nos últimos três anos.
Não é, porém, o que resulta da lei.
Manter a contabilidade organizada é uma obrigação permanente que segue as regras do Sistema de Normalização Contabilística aprovado pelo Decreto-Lei n.º 158/2009 de 13/07 (retificado pela Declaração de Retificação n.º 67-B/2009 de 11/09) obrigatório para as sociedades comerciais (cfr. art. 3º nº1, al. a) do referido Decreto-Lei).
Culmina com a obrigação anual de prestação de contas prevista no art. 65º do CSC mas pressupõe a organização diária e regularidade de todas as tarefas – os documentos têm que ser analisados e lançados, sendo as operações transcritas e ordenadas em relação a cada uma das contas a que respeitam, por forma a permitir o conhecimento do estado e situação de qualquer delas a cada momento. Com estes registos elabora-se o balancete, que permite ir verificando a igualdade das somas dos débitos e dos créditos e a soma dos saldos devedores e credores, que, depois de verificado e regularizado – sendo esse o trabalho de apuramento, no final do exercício – dá lugar ao balancete final que serve de base à elaboração do balanco. O conjunto completo de demonstrações financeiras inclui o Balanço, a Demonstração dos resultados por naturezas, a Demonstração das alterações no capital próprio, a Demonstração dos fluxos de caixa pelo método direto e o Anexo (cfr. als. a) a e) do nº1 do art. 11º do Decreto-Lei n.º 158/2009).
“As Demonstrações Financeiras são preparadas com base no disposto nas normas contabilísticas, criadas precisamente para estabelecer regras e procedimentos uniformes, com o intuito contabilístico de prover informações comparáveis, úteis e condicentes com as necessidades dos diferentes utentes. (…) A contabilidade, como sistema de informação que é, deve obedecer aos pressupostos, caraterísticas qualitativas e seus requisitos bem como aos constrangimentos subjacentes à preparação dessa informação financeira.”[25]
Como aliás é enunciado na Estrutura Conceptual[26], § 16 “A informação acerca da liquidez e solvência é útil na predição da capacidade da entidade para satisfazer os seus compromissos financeiros à medida que se vencerem. A liquidez refere -se à disponibilidade de caixa no futuro próximo depois de ter em conta os compromissos financeiros durante este período. A solvência refere -se à disponibilidade de caixa durante prazo mais longo para satisfazer os compromissos financeiros à medida que se vençam.”
A cessação dos trabalhos de contabilidade descritos – análise, lançamento, classificação, etc. – determina, logo que ocorre, a desatualização dos elementos da contabilidade e a impossibilidade de os diversos interessados, incluindo os próprios gerentes mas também os demais, de obter informações úteis à tomada de decisões.
Recordando, a lei prevê, o incumprimento substancial da obrigação de manter contabilidade organizada como circunstância qualificadora. Tal permite excluir pequenas falhas – um hiato de transição entre contabilistas, uma falha do sistema informático, períodos de férias dos funcionários encarregues do lançamento de documentos, só para dar alguns exemplos – e considerar como integrando esta alínea a omissão quando frustre os objetivos legais, ou seja, quando impossibilite o acesso a informação útil que permita a tomada conscienciosa de decisões. Quando esses trabalhos param e não são retomados num curto espaço de tempo, podemos considerar que há incumprimento substancial.
A lei não exige que esse incumprimento se dê, repetida ou reiteradamente durante três anos, como parece defender o recorrente.
Aliás, as regras imperativas dos arts. 65º e ss. do CSC prescrevem com clareza o dever de relato anual, pelo que sempre teremos que considerar como incumprimento substancial todo aquele que não permita a elaboração e apresentação das contas em tempo útil, ou seja, em período sempre inferior a um ano.
Sublinhando a ideia, note-se que a não prestação de contas durante dois anos consecutivos determina o início oficioso de procedimento administrativo de dissolução da entidade comercial (art. 5º al. a) do Regime Jurídico dos Procedimentos Administrativos e Dissolução e de Liquidação de Entidades Comerciais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 76-A/2006 de 29 de março). Mantendo que o não depósito das contas é qualitativamente diverso da não manutenção de contabilidade, temos que concordar que é um sério indício. Aliás, a causa de dissolução a que se dirige[27], a prevista na al. a) do art. 143º do CSC, que combina ausência de depósito de contas e omissão de entrega de omissão fiscal de rendimentos durante dois anos equivale ao não exercício de atividade durante dois anos consecutivos.
E reforçando a noção de que tratamos sempre de um período inferior a um ano, recordamos que a generalidade das empresas está sujeita a um prazo de entrega de declarações periódicas para efeitos de IVA de mês e meio após o trimestre respetivo, que supõe a contabilidade organizada e o lançamento de todos os documentos, nomeadamente, faturas – cfr. art. 41º do CIVA, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 394-B/84, de 29 de junho, na sua versão atual (republicado em anexo ao Decreto-Lei n.º 102/2008 de 20 de junho).
Tendo em conta o objeto social da insolvente e o facto de explorar estabelecimentos de talho abertos ao público, o número de transações praticadas exige uma continuidade nos trabalhos de contabilização que não se compadece com largos períodos sem que os mesmos sejam efetuados. E quando falamos em largos períodos falamos, assim, de meses e não de anos.
O recorrente foi nomeado gerente no dia 29/04/2011 (factos 5-E e 6-F). A obrigação de manutenção da contabilidade organizada a cargo da gerência nomeada pelos sócios apenas cessou com a sentença de declaração da insolvência da sociedade, que ocorreu no dia 21/12/12 (facto 1-B). Trata-se de um período de 1 ano, sete meses e 22 dias, claramente suficiente para que se possa avaliar a não manutenção de contabilidade organizada, em especial quando resulta dos autos que a mesma nunca foi retomada.
Temos, assim, e como concluiu o tribunal recorrido, apurado o incumprimento, em termos substanciais da obrigação de manter a contabilidade organizada, que abstratamente é imputável a todos os afetados.
Os demais argumentos invocados pelo recorrente quanto a esta causa de qualificação da insolvência respeitam à imputação em concreto ao mesmo – a saber o facto de não se ter apurado que exercesse a gerência de facto, defendendo que a obrigação de manter a contabilidade organizada apenas recai sobre a gerência efetiva e não ter na sua disponibilidade condições de dar cumprimento a esta obrigação, dado a empresa ser gerida pelo seu pai e pelo seu tio - e serão tratadas no ponto seguinte.
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Finalmente, prevê-se na alínea i) do mesmo art. 186º nº2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas que se considera sempre culposa, na modalidade de dolo ou culpa grave, a insolvência do devedor, que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
i) Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no nº2 do artigo 188º.
Nos termos do disposto no art. 83º nº1 e nº4 do CIRE, o devedor insolvente, bem como os administradores do devedor que tenham desempenhado essas funções nos dois anos anteriores ao processo de insolvência, ficam obrigados a:
- fornecer todas as informações relevantes para o processo que lhe sejam solicitadas pelo administrador de insolvência, pela assembleia de credores, pela comissão de credores ou pelo tribunal;
- apresentar-se pessoalmente no tribunal, sempre que a apresentação seja determinada pelo juiz ou pelo administrador da insolvência, salva a ocorrência de legítimo impedimento ou expressa permissão de se fazer representar por mandatário;
- prestar a colaboração que lhe seja requerida pelo administrador de insolvência para efeitos do desempenho das suas funções.
No caso concreto, estes deveres impõem-se a todos os administradores, de direito e/ou de facto entre 18/12/09 a 06/10/11, extensível, apenas para o efeito desta alínea, até 28/05/13 (termo do prazo de apresentação do parecer previsto no art. 188º nº2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas pelo Administrador da Insolvência), o que abrange o período de gestão (de direito ou de facto) do recorrente, que decorreu desde 29/04/11.
Para que haja incumprimento deste dever genérico de apresentação e colaboração é necessária, como resulta do preceito citado, uma interpelação por qualquer um dos órgãos da insolvência ali citados. A colaboração espontânea terá a virtualidade de afastar o incumprimento do dever, mas a sua omissão não pode ser considerada violação do dever.
E no caso, como resulta da matéria de facto provada e da decisão da respetiva impugnação, apurou-se a interpelação do recorrente pelo Administrador da Insolvência e a total ausência de resposta à mesma.
Impõe-se indagar se podemos ter como reiterado, para os efeitos previstos no art. 186º nº2, al. i) o incumprimento do dever de colaboração por parte do gerente da insolvente que, notificado da sentença e interpelado uma vez, não deu resposta adequada, impossibilitando o cumprimento cabal dos deveres do Sr. Administrador de Insolvência, como aliás se retira do facto de nunca se ter, verdadeiramente apurado determinado número de factos relevantes – cfr. requerimento de encerramento dos autos – facto dado como provado sob o nº15-P.
O recorrente tinha conhecimento de que havia sido decretada a insolvência e, logo, mesmo intuitivamente, sabia que era necessária ou podia ser necessária a sua colaboração.
Temos apurada nos autos uma única conduta – a interpelação por parte do administrador da insolvência do gerente da insolvente para efeitos do desempenho das suas funções nos autos, por este efetivamente recebida e a sua não satisfação por este – factos 10-B a 10-D da matéria de facto dada como provada.
O Sr. Administrador de insolvência não logrou nos autos a apreensão de qualquer bem, de qualquer elemento de contabilidade, vindo o processo a encerrar por insuficiência da massa insolvente para suportar as suas dívidas e custas do próprio processo, frustrando, assim, a finalidade principal do processo de insolvência – liquidação do património do devedor e repartição do produto obtido pelos credores – cfr. art. 1º do CIRE.
Nos autos houve uma única interpelação, mas a esta seguiu-se a total passividade do gerente em causa para todos os termos posteriores do processo (exceção feita ao presente incidente de qualificação).
A celeridade processual é, confessadamente, um dos grandes objetivos que o legislador pretendeu atingir com o CIRE, que se manifesta, por exemplo na consagração do caracter urgente do processo e de todos os seus apensos (art. 9º), a limitação do número de articulados, de testemunhas, os curtos prazos fixados ou nas consequências para a não comparência das partes ou seus representantes com poderes especiais para transigir à audiência de julgamento (art. 35º).
O administrador de insolvência tem prazos para exercer as suas funções, sendo fulcral o relatório previsto no art. 155º do CIRE, a apresentar na assembleia que o aprecia (art. 156º), para o qual a colaboração da devedora é muito importante, com vista a permitir uma opção informada, quer do administrador, quer da própria assembleia de credores.
A lei não prevê, porém, a possibilidade de suspensão do prazo de entrega do relatório pelo administrador de insolvência com fundamento na não colaboração do insolvente ou dos seus administradores. O administrador da insolvência pode e deve gerir a oportunidade dos seus contactos, mas respeitando os prazos que lhe são impostos por lei.
Ou seja, há sempre que ponderar o concreto circunstancialismo do caso concreto para aferir da gravidade da conduta objetiva, das suas consequências e da atitude externa manifestada pelo visado com vista ao aferimento da reiteração da conduta.
Neste quadro normativo entende-se que, em abstrato, se pode ter como reiterado, para os efeitos previstos no art. 186º nº2, al. i) o incumprimento do dever de colaboração por parte de um administrador da insolvente que, interpelado por uma vez não dá qualquer resposta, mantendo uma conduta de total passividade durante o decurso do processo cuja existência e decisão conhece.
Mas, no caso, a única interpelação apurada não continha ainda qualquer pedido concreto dirigido à factualidade que, em última análise veio a determinar o encerramento do processo, ou seja, esclarecimentos em concreto sobre os estabelecimentos que eram explorados pela insolvente e que deixaram de o ser, que nunca vieram a ser satisfeitos. Esses elementos terão sido pedidos, mas ao outro gerente FA (cuja conduta não está a ser analisada neste recurso), não se tendo apurado nos autos que o tenha sido ao aqui recorrente.
Neste enquadramento, sem deixar de notar que o recorrente objetivamente incumpriu os seus deveres de apresentação e colaboração, não podemos ter a sua conduta como reiterada na perspetiva dos fins visados com o processo de insolvência, pelo que não se poderá ter como preenchida a previsão da alínea i) do nº2 do art. 186º do CIRE.
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4.4. Verificação dos pressupostos de afetação do recorrente pela qualificação da insolvência como culposa
Neste ponto, temos apuradas por parte do recorrente a qualidade de gerente da insolvente, o não exercício de gerência de facto e a violação do dever de manter a contabilidade da insolvente organizada a partir do exercício de 2011, inclusive.
A principal questão posta a recurso – embora o tenha sido na veste de impugnação da matéria de facto - é a da afetação do recorrente sendo este, na sua alegação, apenas “gerente de direito”.
Nos termos do art. 64º do Código das Sociedades Comerciais – na sua redação posterior à reforma de 2006, aplicável aos autos – são deveres fundamentais dos gerentes ou administradores da sociedade:
«1 - Os gerentes ou administradores da sociedade devem observar:
a) Deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da atividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e ordenado; e
b) Deveres de lealdade, no interesse da sociedade, atendendo aos interesses de longo prazo dos sócios e ponderando os interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores.
2 - Os titulares de órgãos sociais com funções de fiscalização devem observar deveres de cuidado, empregando para o efeito elevados padrões de diligência profissional e deveres de lealdade, no interesse da sociedade.»
O interesse da sociedade, estabelece-se agora na esteira do direito norte-americano, é constituído pelos interesses de longo prazo dos sócios com ponderação dos interesses de outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade como os seus trabalhadores, clientes e credores, sendo os segundos claramente hierarquizados em relação aos primeiros.
A regra, anteriormente à reforma de 2006 construída sobre o dever de diligência, deu lugar a uma distinção expressa entre deveres de cuidado e de lealdade.
Esta alteração, porventura, e no dizer da mais autorizada doutrina, feliz na finalidade mas infeliz na formulação[28], criou discussão sobre a sua estrutura e propriedade e sobre alguns dos elementos já discutidos antes – se a diligência do gestor criterioso e ordenado seria um elemento da ilicitude ou da culpa na violação dos deveres.
Por nós, concordamos (como já antes concordávamos) com a posição de Carneiro da Frada[29], a diligência era e é um elemento concorrente para o juízo de ilicitude na violação dos deveres de cuidado.
Também seguindo este autor diremos que, em primeira linha, os administradores têm o dever de administrar. Os seus deveres de cuidado são conexos com este dever de prestar, orientados para a preservação do património alheio administrado – é mais um dever de cuidar que um mero dever de cuidado[30].
Depois sobre o administrador impende um especial dever de lealdade: “…a relação de administração constitui uma daquelas relações fiduciárias ou de confiança que manifestam uma textura de comportamentos exigíveis em nome da lealdade particularmente densa[31]. Ou, e nas expressivas palavras de Menezes Cordeiro “…deveres fiduciários, que recordam estar em causa a gestão de bens alheios.”
Já antes da reforma a doutrina e jurisprudência vislumbravam, além dos expressamente consagrados deveres de cuidado, a afloração de uma regra geral de deveres de lealdade, com apontamentos de desnecessidade de consagração da cláusula geral que, efetivamente, veio a ser consagrada – cfr. neste sentido o Ac. STJ de 31/03/11, disponível in www.dgsi.pt.
É como antes, uma cláusula geral ou conceito jurídico indeterminado cuja determinação não é aferida em abstrato, mas sim atendendo às circunstâncias do caso concreto, através de induções éticas e da ponderação de valores e de argumentos pelo juiz[32].
Voltando a acompanhar Carneiro da Frada[33], diremos que a menção da graduação de interesses com que o legislador fez acompanhar consagração do dever de lealdade na al. b) do art. 64º é aplicável, não a este dever, mas ao dever de cuidar previsto na alínea a) do mesmo diploma, porque, e como refere o autor a lealdade não é graduável e é devida a todos. A lealdade devida a todos é comum e a lealdade devida à sociedade é qualificada, mas a primeira não iliba da segunda.
Finalizando a caraterização geral do instituto, diremos ainda que, dada a relação contratual entre o administrador e a sociedade, a violação por aquele de qualquer destes deveres é caraterizável como responsabilidade contratual, mas quanto ao dever de lealdade, dada a excecional natureza já assinalada (fundada na relação fiduciária), o dever do administrador para com a sociedade ultrapassa a medida de boa-fé prevista no art. 762º nº2 do Código Civil (que rege a medida de boa fé para com os demais, como por exemplo, os sócios). Ou seja, diferentemente da regra do art. 762º nº2 do CC, que apenas promove uma concordância prática de interesses contrapostos (típica do negócio jurídico na sua simplicidade), no dever de lealdade a boa–fé impõe ao administrador que coloque os interesses da sociedade acima dos seus próprios.
Um administrador, devidamente nomeado e cuja designação foi registada que não exerce qualquer ato de gerência de facto é um gerente que viola o fundamental dever de cuidar, de administrar, previsto no art. 64º do CSC. Não é um gerente isento de responsabilidade, é um gerente que já se colocou em situação de ilicitude.
Porque como refere Coutinho de Abreu[34] o dever de cuidado compreende “o dever de controlo ou de vigilância organizativo-funcional, o dever de atuação procedimentalmente correta (para tomada de decisões) e o dever de tomar decisões (substancialmente) razoáveis.” O dever de controlo “significa que é obrigação dos administradores prestarem atenção à evolução económico-financeira da sociedade e ao desempenho de quem gere (administradores e outros sujeitos, designadamente trabalhadores de direção).”
Este dever desdobra-se, na proximidade da situação de insolvência, no dever de não criar ou agravar a situação de insolvência. “Este dever resulta do art. 186º nº1 do CIRE: se a criação ou agravação da situação de insolvência, existindo culpa grave ou dolo, conduz à qualificação da insolvência como culposa, isso significa que a lei pretende que o devedor ou os seus administradores não criem ou agravem a situação de insolvência.”[35]
Um administrador de direito que não exerce, de facto, está, por opção, ou seja, com dolo, a não exercer o dever de cuidar, ao menos na modalidade do dever de controlo, com gravidade acrescida em situação de dificuldades em que o cenário de insolvência é um dos possíveis.
Está a violar vários dos deveres previstos no art. 186º, seja por não fazer (nos casos em que as violações se analisam em omissões, como é o caso da obrigação de manter a contabilidade organizada ou de colaborar com o Administrador da Insolvência) seja por não impedir de fazer, nos casos em que os atos são praticados por outros.
O cargo de gerente/administrador é incompatível com o não exercício, com a inatividade. Numa situação de impedimento de exercício de funções o titular do órgão social tem duas opções: ou renuncia ao cargo ou requer judicialmente o seu investimento no mesmo (arts. 1070º e 1071º do CPC). A opção de se manter inativo e nada fazer viola lei imperativa, não é uma opção legítima e não funciona como causa de exclusão de responsabilidade.
Por essa razão tem sido entendido de forma unânime pela jurisprudência que a equiparação dos administradores de direito aos administradores de facto prevista n.º 2 e 3 do art.º 186.º do CIRE não visa isentar de responsabilidade os gerentes de direito que não exerçam as funções de facto, mas, pelo contrário, visa estender a responsabilidade legal aos atos praticados pelos administradores de facto – cfr. neste exato sentido, Acs. TRP de 26/11/19 (Lina Baptista), de 22/10/19 (Vieira e Cunha), de 10/12/19 (Aristides Rodrigues de Almeida), TRC de 11/10/16 (Maria João Areias), frisando que a circunstância de um administrador se alhear da administração não o isenta do cumprimento das obrigações legais correspondentes, em especial se a respetiva violação se concretizar em comportamento por omissão) e de 20/09/16 (também relatado por Maria João Areias), concluindo pela afetação de um administrador de direito que esteve nomeado cerca de um ano num caso de violação do dever de manter a contabilidade organizada e de falta de colaboração com o Administrador da Insolvência, de 14/04/2015 (Anabela Lunda de Carvalho), e TRG de 21/05/20 (Anizabel Pereira), de 05/03/20 (Rosália Cunha) e de 02/05/19 (Margarida Sousa).
Se o recorrente não tinha possibilidade de agir como gerente (alega que sendo a gerência exercida pelo pai e pelo tio estava excluído e sem influência) matéria que não ficou apurada, deveria ter-se afastado do exercício do cargo, sendo sua opção não o fazer. O facto de os demais gerentes serem familiares não oblitera a carater imperativo destas regras, assim como o facto de a “gerência de direito” ser bastante mais vulgar que a lei o faria prever, não transforma a regra base dos deveres fundamentais dos administradores em letra morta.
Quanto ao argumento de que a obrigação de manter a contabilidade organizada é uma obrigação da gerência efetiva, basta a leitura do art. 65º nº1 do CSC para o rebater – o dever de relato e de apresentação de contas cabe aos membros da administração, não distinguindo a lei societária (nem neste preceito nem em qualquer outro) entre membros efetivos da administração e não efetivos, ou, caso se prefira, de direito e simultaneamente de direito e de facto.
O recorrente pode e deve, assim, ser afetado pela qualificação da insolvência como culposa, não obstante ter-se apurado que não exercia a gerência de facto da insolvente.
Finalmente, e porque se concluiu, diferentemente do tribunal recorrido, pela não verificação de três das causas de qualificação que este havia considerado – a al. i) do nº2 e as alíneas a) e b) do nº3 do art. 186º do CIRE – há que avaliar se há alguma consequência a extrair desse facto quanto à medida da inibição para o exercício do comércio, e para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa, que a sentença sob recurso fixou em dois anos.
Trata-se já da medida mínima de inibição abstratamente aplicável prevista nas alíneas b) e c) do nº2 do art. 189º do CIRE (2 a 10 anos), pelo que o facto de três das circunstâncias qualificativas que haviam sido consideradas terem deixado de concorrer não tem qualquer relevância na mesma.
*
Improcedem, assim, todas as conclusões da presente apelação.
**
O apelante, porque vencido, suportará integralmente as custas do presente recurso que, in casu se traduzem apenas nas custas de parte devidas, porquanto se mostra paga a taxa de justiça devida pelo impulso processual do recurso e este não envolveu diligências geradoras de despesas – arts. 663.º, n.º 2, 607.º, n.º 6, 527.º, n.º 1 e 2, 529.º e 533.º, todos do Código de Processo Civil[36].
*
5. Decisão
Pelo exposto, acordam as juízas desta Relação em julgar integralmente improcedente a apelação, decidindo-se manter a decisão recorrida.
Custas de parte na presente instância recursiva pelo recorrente.
Notifique.
Lisboa, 23 de março de 2021
Fátima Reis Silva
Vera Antunes
Amélia Sofia Rebelo
_______________________________________________________
[1] Cfr. Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª edição, Almedina, junho de 2018, pg. 115.
[2] José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre in Código de Processo Civil Anotado, Volume 2º, 2019, 4ª edição, Almedina, pg. 734.
[3] Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro in Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil, Volume 1º, 2014, 2ª edição, Almedina, pg. 606.
[4] Em Direito Processual Civil, II vol., Almedina, 2015, pg. 370.
[5] Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pereira de Sousa em Código de Processo Civil Anotado, I Vol., Almedina, 2018, pg. 699.
[6] Paulo Ramos de Faria e Luísa Loureiro in Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil – os artigos da reforma, Almedina, 2014, II Volume, pg. 91.
[7] Abrantes Geraldes in Recursos…, pg. 286.
[8] Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pereira de Sousa em Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Almedina, 2018, pg. 798, nº 14 citam o Ac. STJ de 12/05/2016 para referir que “Quanto a segmentos da decisão que (sendo imprescindíveis para a decisão) se revelem deficientes, obscuros ou contraditórios, a Relação deverá supri-los desde que constem do processo (ou da gravação) os elementos em que o tribunal se fundou.”
[9] Cfr. Abrantes Geraldes em Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª edição, Almedina, 2018, pgs. 169 e 170.
[10] Relatora Maria da Graça Trigo, disponível, como todos os demais citados sem referência, em www.dgsi.pt.
[11] Abrantes Geraldes, local já citado, pgs. 168 e 169 e jurisprudência ali citada.
[12] Como referem Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 2ª edição, pág. 436.
[13] Cfr. Manuel Carneiro da Frada in A responsabilidade dos administradores na insolvência, ROA, Ano 66, Set. 2006, pg. 689
[14] Neste sentido Carvalho Fernandes e João Labareda, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 1º Vol., pgs. 79 e 80 onde escrevem em anotação ao art. 4º: “Isto significa que, quando a relevância de certo acto ou evento, para determinados efeitos, depende da sua prática ou ocorrência até à data de início do processo, esse prazo é estendido até à prolação da sentença.
Não se segue daqui, note-se, que o momento da prolação da sentença substitui o do início do processo, nomeadamente para efeitos de alterar prazos de contagem.
O pensamento legislativo é claramente outro: o de conferir aos actos praticados e aos eventos ocorridos no período intermédio um tratamento tendencialmente idêntico àquele de que desfrutam no caso de se terem verificado até à propositura da acção.”
[15] Neste sentido Carvalho Fernandes e João Labareda, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2º Vol., pg. 14, Manuel Carneiro da Frada in A responsabilidade dos administradores na insolvência, ROA, Ano 66, Set. 2006, pg. 692 e, entre outros, os Acs. RC de 14/11/06, RP de 22/05/07, de 18/06/07, de 13/09/07, de 27/11/07, RL de 22/01/08 e RG de 20/09/07, todos disponíveis in www.dgsi.pt
[16] Cfr. nota anterior e ainda Luís Menezes Leitão in CIRE, pg. 175 e Carvalho Fernandes e João Labareda, loc. cit., 2º vol., pg. 15
[17] Cfr. entre muitos outros, Acs. TRP de 19/11/2020, TRL de 18/04/2013, TRC de 12/07/2017, TRG de 24/09/2020 e TRE de 12/03/2015, todos disponíveis in www.dgsi.pt.
[18] Também disponível em www.dgsi.pt.
[19] Em Manual de Direito da Insolvência, 5ª edição, Almedina, 2013, pgs. 134 e 135.
[20] Em Um curso de direito da insolvência
[21] Lições de Direito da Insolvência, Almedina, 2018, pg. 301.
[22] Disponível em www.dgsi.pt.
[23] Todos disponíveis em www.dgsi.pt.
[24] Concorda-se integralmente com Carneiro da Frada, loc. cit., pgs. 689 e 690, nota 38, que refere “…a inferência do nº2 terá de ser entendida como de uma culpa grave, sob pena de não podermos aplicar de pleno o nº1 – recorde-se que o nº2 não é uma disposição autónoma, que por si só permita as consequências da insolvência culposa - e obrigarmos o juiz a, presumida a culpa, averiguar se ela é grave ou não, o que representaria uma destruição prática dos efeitos da presunção. A presunção de culpa do art. 186º nº2 é, assim, de culpa grave.”
[25] Ana Maria Rodrigues e Rui Pereira Dias em Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Volume I, IDET, Almedina, 2010, pg. 769.
[26] Sistema de Normalização Contabilística - Estrutura Conceptual (EC) publicada no DR. 2.ª série, N.º 173, de 7 de Setembro de 2009 (Aviso nº 15652/2009 da Secretaria Geral do Ministério das Finanças).
[27] Mais rigorosamente, o pressuposto para o início oficioso do procedimento administrativo de dissolução, como refere Joana Pereira Dias em Código das Sociedades Comerciais Anotado, Códigos Comentados da Clássica de Lisboa, 3ª edição, Almedina, 2020, pg. 632.
[28] Cfr. Menezes Cordeiro in Os deveres fundamentais dos administradores das sociedades, A Reforma do Código das Sociedades Comerciais – Jornadas em homenagem ao Professor Doutor Raúl Ventura, Almedina, Novembro de 2007, pgs. 56 e ss.
[29] Cfr. A business judgement rule no quadro dos deveres gerais dos administradores, A Reforma do Código das Sociedades Comerciais – Jornadas em homenagem ao Professor Doutor Raúl Ventura, Almedina, Novembro de 2007, pgs. 63 a 66.
[30] Loc. e autor citado, pg. 68.
[31] Loc. e autor citados, pg. 69.
[32] Neste sentido Pedro Caetano Nunes in II Congresso de Direito das Sociedades em Revista, 2012, Jurisprudência sobre o dever de lealdade dos administradores, Almedina, pgs. 181 e 189.
[33] Loc. cit., pgs. 69 a 75.
[34] Em Deveres de cuidado e de lealdade dos administradores e interesse social, Reformas do CSC, IDET, Colóquios nº3, Almedina, 2007, pgs. 20 e 21.
[35] Alexandre Soveral Martins em Administração de Sociedades Anónimas e Responsabilidade dos Administradores, Almedina, 2020, pg. 300.
[36] Vide neste sentido Salvador da Costa in Responsabilidade das partes pelo pagamento das custas nas ações e nos recursos, disponível em https://blogippc.blogspot.com/. |
