Acórdãos TRL	Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:	6463/07.6TDLSB.L1-4
Relator:	MARIA JOSÉ MACHADO
Descritores:	ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL SEGURANÇA SOCIAL DESCRIMINALIZAÇÃO
Nº do Documento:	RL
Data do Acordão:	07/15/2009
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	PROVIDO
Sumário:	Tem aplicação em sede de crime de abuso de confiança contra a segurança social o limite de € 7.500 estabelecido no nº 1, do artº 105º, do RGIT, na redacção dada pela Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro.

Decisão Texto Integral:

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 3ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA: I – Relatório 1. Nos presentes autos de processo comum com intervenção de tribunal singular foi proferida sentença em 16.12.2008 que: a) absolveu o arguido A… da prática do crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social de que vinha acusado; b) condenou o arguido B… pela prática de um crime continuado de abuso de confiança à Segurança Social p. e p. pelos art.ºs 105º, nº1 e 107º, nº1 da Lei nº15/2001 de 5/06 (RGIT) na pena de 10 (dez) meses de prisão; c) condenou a arguida “C…, SA”, pela prática de um crime continuado de abuso de confiança à Segurança Social p. e p. pela mesmas disposições legais na pena de 180 dias de multa, à razão diária de 5,00€, o que perfaz a multa global de 900,00€. d) suspendeu a execução daquela pena de prisão pelo período de 5 anos mediante a condição do arguido efectuar o pagamento à Segurança Social da quantia global de € 53.390,75, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, contados à taxa legal, em prestações mensais de, pelo menos, 250,00 e de efectuar o pagamento do remanescente da quantia que ainda estiver em dívida e seus legais acréscimos até ao termo do período de suspensão da pena. e) absolveu do pedido cível o demandado A… e condenou os demais arguidos demandados a pagar ao Instituto da Segurança Social, IP a quantia global de 53.390,75 € acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, contados à taxa legal, até integral e efectivo pagamento. 2. Inconformados com tal decisão, dela recorreram: a) o Instituto da Segurança Social, IP quanto à condenação dos arguidos no pedido cível, na parte referente à taxa de juro fixada para os juros de mora devidos que entende deverem ser calculados à taxa prevista no nº1 do art.º 3º do DL nº73/99 de 16/03 e contados a partir do termo do prazo em que cada uma das quantias referentes às quotizações deduzidas deveriam ter sido entregues ao demandante, até integral pagamento; b) o arguido B… quanto à matéria de facto atinente à imputação da prática do crime pelo qual foi condenado e do qual entende dever ser absolvido e , para o caso de assim não se entender, quanto às condições da suspensão da execução da pena. 3. Respondeu o M.º Público em 1ª instância ao recurso interposto pelo arguido, pugnando pela sua improcedência. 4. Admitidos ambos os recursos, foi o processo remetido a este tribunal onde o Sr. Procurador – Geral Adjunto emitiu parecer no qual não se pronuncia relativamente ao recurso civil do demandante por entender não ter para tal legitimidade, suscita como questão prévia a não despenalização do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social pelo qual o arguido foi condenado, face à Lei nº64-A/2008 de 31/12 e defende que o recurso do arguido não deve merecer provimento. 5. Cumprido que foi o disposto no art.º 417º, nº2 do CPP, veio o arguido responder, defendendo a extinção da responsabilidade criminal por força da referida Lei nº64-A/2008 de 31/12 e a extinção do direito à indemnização civil. 6. Após vistos legais, cumpre decidir, em conferência. Questão Prévia: Da despenalização das condutas imputadas aos arguidos: O art.º 113º da Lei nº64-A/ 2008 de 31/12, que aprovou o Orçamento de Estado para 2009, alterou a redacção do nº1 do art.º 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), nos seguintes termos:  “Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a €7.500, deduzida nos termos da Lei e que estava legalmente obrigado a entregar, é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.” Passou assim a exigir-se que o valor da prestação tributária em dívida seja superior a 7.500,00€, para estarmos perante um crime de abuso de confiança fiscal. Igual ou abaixo desse valor o legislador considera que não existe ilícito criminal, assim estabelecendo um limiar mínimo de ilicitude ou de punibilidade. Uma vez que o art. 107º nº 1 do RGIT, que prevê e pune o crime abuso de confiança contra a Segurança Social (crime aqui em causa), contém uma remissão para o nº 1 e 5 do art. 105º, coloca-se a questão de saber se aquele patamar mínimo de ilicitude é também aplicável aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social. A questão não é nova e sobre ela foram já proferidas decisões de sentido divergente em vários Tribunais da Relação, a primeira das quais no sentido da sua aplicação num acórdão proferido em 25.03.2009, no Proc. nº102/04.4TACLD.L1 tendo como relator o Sr. Desembargador Nuno Garcia que é adjunto nestes autos. No mesmo sentido se pronunciaram, entretanto os Acórdãos da Relação de Guimarães de 23.03.09, Proc. 2378/08 e o Ac. da Relação do Porto de 27.05.09, Proc. 343/05.7TAVNF.P1. Em sentido divergente – de que não tem aplicação em sede de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social o limite de €7.500,00 estabelecido no nº1 do art.º 105º do RGIT, na redacção dada pela Lei nº64-A/2009 de 31/12, pronunciaram-se entretanto os acórdãos da Relação do Porto de 25/03/2009, Proc. nº1131/01.5TASTJ; de 20/04/2009, Proc. nº 8419/02.6TDPRT; de 27/05/2009, Proc. nº1760/06.0TDPRT e Proc. 946/07.5TABGC.P1; de 3/06/2009, Proc. nº0715084, os  acórdãos da Relação de Coimbra de 4/03/2009, Proc. nº257/03.5TAVIS.C1 e de 17/06/2009, Proc.º 37/05.3TASEI.C1 e o Ac. da Relação de Guimarães de 27.04.09, Proc. 1304.8TABRG.G1 (todos eles acessíveis em http://www,dgsi.pt). Recentemente os Srs. Juízes de direito Frederico Soares Vieira e Tiago Caiado Milheiro, num artigo intitulado “Das alterações introduzidas pela Lei nº64-A/2008 de 31/12, aos artigos 105º e 107º do RGIT: Efeitos, Consequências Práticas e Interpretação”, publicado no último Boletim da ASJP, VI Série, Nº1, Junho 2009, pronunciaram-se também no sentido da despenalização operada relativamente aos crimes de abuso de confiança fiscal ser aplicável ao crime de abuso de confiança contra a segurança social previsto no art.º 107º do RGIT. Apesar de ser ainda uma posição minoritária, à semelhança do que foi defendido no aresto deste Tribunal supra citado e do ac. da Relação do Porto, que seguiremos de perto, entendemos também que o limite de € 7500,00 a que alude o n.º 1 do artigo 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na redacção que lhe foi conferida pelo artigo 113º da Lei n.º 64-A/2008, de 31/12 é aplicável ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social previsto no artigo 107º do RGIT. É certo que o legislador não previu expressamente em tal Lei esse mesmo limite do valor mínimo (superior a € 7.500) da prestação tributária deduzida mas não entregue para o crime de abuso contra a segurança social, nem nela faz qualquer referência ao art.º 107º do RGIT. Porém, tal não significa que o pensamento do legislador fosse o de afastar esse limite previsto no nº 1 do art. 105º do RGIT do crime de abuso de confiança contra a segurança social, quando o certo é que este crime previsto no art. 107º do RGIT foi desenhado à imagem do crime de abuso de confiança fiscal previsto no art.º 105º do RGIT, para o qual remete, inclusive para o seu nº6, entretanto revogado pela mesma Lei nº 64-A/2008, de 31/12. De facto, se nós analisarmos o processo de criminalização das condutas que lesam os interesses do fisco e da segurança social a partir de 1990, verificamos que a criminalização inicia-se pelas condutas lesivas do fisco (90 e 93) só sendo criminalizadas certas condutas contra os interesses da segurança social em 1995, por introdução de normas no RJIFNA, as quais sempre tiveram grande semelhança entre si. Isso mesmo aconteceu em 2001 com o RGIT, que manteve, em grande medida, esse paralelismo. Os interesses tutelados são essencialmente os mesmos, os fins a que os valores patrimoniais se destinam é que têm afectações diferentes. Sempre se pretendeu, como se escreve no aresto da RL, “que o regime de punição fosse idêntico em ambos os crimes - abuso de confiança fiscal e abuso de confiança contra a segurança social -  sendo apenas diferentes, as entidades devedoras das prestações e os fundamentos das dívidas. E por isso, por força da remissão do nº 1 do art.º 107º, sempre se teve em conta o montante de € 50.000 previsto no nº 5 do art.º 105º para se qualificar o crime de abuso de confiança contra a segurança social, punindo-o mais severamente.” E sempre se considerou, por força do nº2 do mesmo art.º 107º, o montante previsto no nº6 do art.º 105º para efeito de extinção da responsabilidade criminal. Essa remissão para o nº6 do art.º 105º entretanto revogado pela Lei nº 64-A/2008, que se manteve no nº 2 do art.º 107º do RGIT, mostra bem que o legislador continua a não ter qualquer preocupação autónoma com os crimes contra a segurança social. Antes mesmo desta última alteração ao art.º 105º do RGIT, já Isabel Marques da Silva (Regime Geral das Infracções Tributárias, 2ª ed., Coimbra, 2007) falava em abuso de confiança “simples”, na “forma agravada” e na “forma privilegiada” quando analisava as três formas que o mesmo crime podia assumir, “em função do valor da prestação tributária não entregue”, de acordo com o disposto no art. 105º nº 1, nº 5 e nº 6 do RGIT, que entendia ser aplicável ao crime de abuso de confiança contra a segurança social. Tudo isso a evidenciar que antes da alteração introduzida pela Lei 64-A/2008, de 31/12 as diferentes molduras penais aplicadas ao crime de abuso de confiança contra a segurança social (apesar da redacção da parte final do nº 1 do art. 107 do RGIT não ser a melhor e mais adequada) eram definidas em função do valor da prestação tributária previsto para o crime de abuso de confiança fiscal (aqui enquanto contribuição social) não entregue. Ora, tendo sido revogado o nº6 do art.º 105º que estabelecia, como condição objectiva de punibilidade, um limite mínimo para a punição do abuso de confiança fiscal, limite mínimo esse que passou agora a ser o do nº1 do art.º 105º do RGIT (7.500,00€), há que considerar também revogada a remissão para tal preceito que se mantém no nº 2 art. 107º do RGIT relativamente ao crime de abuso de confiança contra a segurança social. E se já antes aquele limite mínimo que estava previsto no nº6 era aplicável aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social, (por via do nº2 do art.º 107º) ficaria incompreensível que, conforme se escreve no mesmo aresto “prevendo agora o legislador uma menor severidade quando estão em causa quantias não superiores a € 7.500, se aplicasse tal alteração apenas aos crimes de abuso de confiança fiscal e não também aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social, não se fazendo a identidade de punições que sempre o legislador entendeu fazer.” Poderia, eventualmente, entender-se, citando o mesmo aresto, “que a alteração do nº1 do art.º 105 do RGIT configura uma alteração da tipicidade, pois que se introduziu um limite de € 7.500, abaixo do qual, pura e simplesmente não há crime e, sendo a remissão do nº 1 do art.º 107º apenas para as penas, não deverá aplicar-se tal limite aos crimes de abuso contra a segurança social. Ora, o núcleo da tipicidade permanece inalterado: a não entrega da prestação tributária retida no prazo legalmente fixado, tal como, aliás foi considerado no Acórdão de Fixação de Jurisprudência. nº 6/08 de 9/4/08 – D.R. de 15/5/08 – que estabeleceu que a “exigência prevista na al. b) do nº 4 do artigo 105º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei nº 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade, não tendo alterado a tipicidade da infracção. Verificou-se apenas a introdução de um valor abaixo do qual não há crime, pese embora persista a obrigação de entregar a quantia devida, tal como existia um valor até ao qual era possível a extinção da responsabilidade criminal pelo pagamento (até à introdução da al. b) do nº 4 do art.º 105º, a partir da qual passou a ser sempre possível tal extinção, independentemente do valor) e tal como existe um valor a partir do qual o crime é qualificado.” O argumento literal, se para algum lado aponta, é antes no sentido da posição que defendemos porquanto, não só a imperfeição técnica é de tal modo flagrante que lhe retira, por completo, a força, como, também, uma vez que o legislador não remete apenas para o n.º 1 mas também para o n.º 5, então, se esta remissão para o n.º 5 abarca os elementos do tipo qualificado, porque é que a remissão para o n.º 1 não há-de abarcar a fixação de um limiar mínimo de punibilidade? Se sempre se tiveram em consideração os valores referidos no art.º 105º para os aplicar aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social e se o limite mínimo exigível para a punibilidade passou agora a ser o previsto no nº1 do art.º 105º (superior a 7.500,00€) não vemos, pois, razões para o não aplicar aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social e para não considerar que para existir o crime de abuso de confiança contra a segurança social, a contribuição deduzida e comunicada, mas não entregue, em relação a cada declaração terá também de ser de valor superior a € 7.500. Se assim não fosse, então, conforme se escreve no aresto da RP de 27.05.09, “ter-se-ia que defender que, para o crime de abuso de confiança contra a segurança social se mantinha em vigor o nº 6 do art. 105 do RGIT, o que, todavia, não é aceite - e bem - mesmo por aqueles que sustentam a não aplicabilidade do limite mínimo previsto no nº 1 do mesmo dispositivo legal ao crime de abuso de confiança contra a segurança social.” O princípio da proporcionalidade impede uma tal discrepância na aplicação do novo regime previsto no art.º 105º, nº1 do RGIT relativamente aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social e a descriminalização do abuso contra o fisco redundaria numa agravação do regime do abuso de segurança contra a segurança social. O que, no dizer do mesmo acórdão da RP “representa uma ofensa injustificada ao princípio da legalidade e poderia significar uma interpretação inconstitucional do art. 107º nº 1 do RGIT, por conduzir a um excesso de punição quando em causa estivesse o crime de abuso de confiança contra a segurança social de valor não superior a € 7.500, com consequente violação do princípio da proporcionalidade das penas e da igualdade (na medida em que situações iguais eram tratadas em termos sancionatórios de forma desigual) e, portanto, por contrariarem o estatuído nos arts. 18º nº 2 e 13º da CRP”. E, continuando a citar o mesmo acórdão “não é pelo facto de o limite mínimo (€ 7.500) para a fraude contra a segurança social, passar a ser igual ao previsto para o crime de abuso de confiança contra a segurança social (por aplicação do disposto no art. 105 nº 1 do RGIT), que se passa a registar uma “desarmonia na unidade do sistema”, quando é certo que, simultaneamente, nos ditos crimes fiscais, o limite mínimo para a fraude (art. 103 nº 2 do RGIT) de € 15.000 corresponde ao dobro do mínimo de € 7.500 previsto para o abuso de confiança (art. 105 nº 1 do RGIT).” Nem se diga que com a despenalização são postos em causa os interesses da segurança social, protegidos no art.º 107º do RGIT porquanto não só em ambos os crimes o que está em causa é o “erário público, associado à violação dos deveres tributários do sujeito activo (pessoa singular ou colectiva, que mesmo na qualidade de entidade empregadora, actua como “fiel depositário”, sobre o qual recai o dever de entregar a prestação tributária ao credor “Estado Fiscal Social”, assuma este a veste de administração tributária ou de administração da segurança social”) - aresto da RP de 27.05 - como o próprio legislador se demitiu, desde o início, de lhe conferir uma tutela especial ao delimitar este crime sempre em função do crime de abuso fiscal e ao definir as suas diferentes penalizações em função da maior ou menor gravidade do valor da prestação/contribuição deduzida e comunicada mas não entregue e, consequentemente, em função do prejuízo causado ao património público tributário e não pela “especial natureza das contribuições”, ou pela ideia de uma imprescindível “necessidade de sustentar e assegurar o financiamento do sistema público de segurança social”. Importa assim concluir, tal como se concluiu nos arestos citados, que numa interpretação sistemática e teleológica do art. 107 nº 1 do RGIT, se a contribuição deduzida e comunicada em cada declaração, que não foi entregue, for não superior a € 7.500, o crime de abuso de confiança contra a segurança social não é punido, por estar descriminalizado (art. 2 nº 2 do CP). No caso dos autos, as quantias devidas a título de contribuições, declaradas mensalmente no ano de 2001 (descontadas mensalmente nas remunerações dos trabalhadores da sociedade arguida), são todas elas de valor inferior a € 7.500,00. Assim, por força do disposto no art. 105º nº 1 do RGIT, na redacção que lhe foi dada pela Lei nº64-A/2008 de 31/12 e do disposto no nº7 do mesmo preceito aplicável ex vi do nº 2 do art. 107 do mesmo diploma legal, mostra-se descriminalizado o crime de abuso de confiança contra a segurança social pelo qual os recorrentes foram condenados, impondo-se, nos termos do art. 2 nº 2 do CP, declarar extinto o respectivo procedimento criminal. O que prejudica o conhecimento do recurso do arguido quanto à decisão penal que contra ele foi proferida. Quanto ao recurso interposto pelo demandante Instituto de Segurança Social, IP: A indemnização de perdas e danos emergente de crime é regulada em processo penal pela lei civil, nos termos do art.º 129º do C. Penal. Não obstante a conduta dos arguidos se mostrar descriminalizada por força do princípio da retroactividade da lei penal previsto no art.º 2º, nº2 do C. Penal, em matéria cível, por força do art. 12 nº 1 do CC, aplica-se a lei civil vigente à data dos factos. O que significa que tendo a condenação dos arguidos no pedido de indemnização civil se baseado na responsabilidade civil por facto ilícito, nos termos do art.º 483º do C. Civil, o conhecimento do recurso, nessa parte, não se mostra prejudicado porquanto o tribunal considerou que se verificavam todos os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana em relação aos arguidos, à data dos factos, e por isso condenou-os no pagamento de uma indemnização. Não está em causa no recurso o montante arbitrado a título de indemnização nem os pressupostos em que assentou o dever de indemnizar mas tão só a questão dos juros de mora vencidos e vincendos que o recorrente pediu que fossem calculados de acordo com a legislação especial de que beneficia a Segurança Social constante do art.º 3º, nº1 do DL 73/99 de 16/03 e que o tribunal a quo, em sede de decisão final, decidiu serem os juros legais, ou seja, os juros de mora previstos no art.º559º do C. Civil. Considerando que aquele diploma que estabelece a taxa de juros das dívidas ao Estado, se mantém vigor, tendo em conta a natureza da dívida resultante da conduta (ao tempo), dolosa e ilícita dos arguidos, então, os juros de mora devidos terão de ser os previstos naquele DL 73/99 de 16/03 e não os legais, como foi decidido, não podendo nessa parte deixar de se revogar a decisão (neste sentido, entre outros já decidiu o Ac. da RL de 18/12/2008, Proc. 6692/2008-9 e o Ac. da RP de 18/05/2005, Proc.0510599, acessíveis em http://www.dgsi.pt). III – Decisão Pelo exposto, acordam os Juízes na 3ª Secção deste Tribunal da Relação em: a) Declarar extinta a responsabilidade criminal pelo crime imputado aos arguidos, por virtude da descriminalização das respectivas condutas, não conhecendo por isso do objecto do recurso da decisão penal. b) Julgar procedente o recurso interposto pelo demandante Instituto de Segurança Social, IP, revogando a sentença recorrida na parte referente ao pedido de indemnização civil e, em consequência, condenar os arguidos a pagar àquele a quantia global de €53.390,75 (cinquenta e três mil trezentos e noventa euros e setenta e cinco cêntimos) acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, calculados à taxa legal prevista no DL 73/99 de 16/03, até integral pagamento. Sem custas. Lisboa, 15 de Julho de 2009 (processado e revisto pela relatora) (Maria José Machado) (Nuno Maria Garcia)