| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.
I- Relatório:
A… veio, por apenso aos autos de execução comum que a Caixa …, S.A., move contra B…, Lda, deduzir embargos de terceiro na sequência da penhora ali efectuada sobre a fracção “E”, correspondente ao º andar, letra, do prédio urbano sito no lote a Rua…Urbanização … descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o n.º …, da freguesia da ….
Defende, para tanto e em síntese, que em 19.5.2003 celebrou com a sociedade executada um contrato promessa de compra e venda respeitante à mencionada fracção sendo que, no acto da celebração do contrato, entregou (enquanto promitente compradora) à executada (na qualidade de promitente vendedora), a título de sinal e princípio de pagamento do preço, a quantia de € 49.879,79, tendo-lhe esta feito entrega das chaves da dita fracção em 1.1.2004 e passando a embargante a habitá-la desde então como se sua proprietária fosse. Mais refere que a executada incumpriu definitivamente o contrato promessa, desmarcando a escritura definitiva por diversas vezes, pelo que a embargante perdeu todo o interesse na respectiva realização. Por conseguinte, afirma, tem a embargante um crédito sobre a executada que é equivalente ao dobro do sinal prestado (€ 99.759,58), gozando, em consequência, do direito de retenção sobre a referida fracção.
Conclui, pedindo que sejam recebidos os embargos, determinando-se a suspensão dos autos de execução, nos termos do art. 356 do C.P.C., e que os mesmos venham a ser “julgados procedentes por provados e, em consequência, ser o crédito da Embargante contra a Executada – no valor de € 99.759,58 – reconhecido e graduado em preferência sobre os demais credores, ordenando-se ainda o seu pagamento preferencial pelo produto da venda dos bens penhorados à ordem dos presentes autos”.
Ouvidas as testemunhas oferecidas, foram, a fls. 32, recebidos os embargos e determinada a suspensão “da acção principal quanto aos bens em causa, nos termos do art. 356 do CPC”, sendo ainda ordenada a notificação das partes primitivas para contestar. Mencionou-se, ainda, no final do aludido despacho, que “quanto ao reconhecimento do crédito da embargante por não ser esta a sede própria nada há a ordenar”.
Dessa decisão, na parte em que recebeu os embargos e julgou suspensa a execução, foi interposto recurso pela exequente/embargada, Caixa …, S.A., o qual foi admitido como agravo, com subida diferida e efeito meramente devolutivo.
Em alegações impugnou aquela agravante a decisão proferida quanto à matéria de facto julgada assente, mais sustentando, em súmula, que não ficou demonstrada a tempestividade da dedução dos embargos de terceiro e que existe, na respectiva petição, contradição entre o pedido e a causa de pedir (a embargante defende a posse mas pretende a devolução do sinal em dobro) bem como na própria decisão recorrida pois “(...) apesar do tribunal a quo conhecer dos factos alegados pela embargante e ao considerá-los assentes, concluiu de modo diverso do pedido da embargante, ao qual estava vinculado”. Pede que seja provido o agravo, revogando-se o despacho que recebeu os embargos.
Em contra-alegações pugnou a embargante/agravada pela manutenção do decidido.
Contestou, por seu turno, os embargos apenas a exequente, arguindo a ineptidão do requerimento inicial por contradição entre o pedido e a causa de pedir, ou, para o caso de assim se não entender, defendendo a verificação de erro na forma do processo, visto que a embargante pretende a suspensão da execução mas quer, ao mesmo tempo, ser paga pelo valor da venda do bem penhorado. Impugna, igualmente, a factualidade alegada e sustenta que a embargante, ao invocar o desinteresse na celebração do contrato definitivo e ao querer receber apenas o sinal em dobro, afasta a posse reclamada. Conclui pela improcedência dos embargos.
A embargante respondeu às alegadas excepções.
Proferiu-se despacho saneador, a fls. 61 e ss., sendo aí apreciada (a fls. 62) a invocada excepção de ineptidão do requerimento inicial e/ou erro na forma de processo. Nesta matéria, julgou-se, por referência ao indicado despacho de fls. 32 “e considerando que a embargante deduziu já a competente reclamação de créditos”, prejudicado o conhecimento de tal questão.
Procedeu-se à selecção da matéria de facto, e, realizada a audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença que julgou improcedentes os embargos.
Inconformada, interpôs recurso a embargante A…, sendo o mesmo recebido como de apelação e efeito meramente devolutivo.
Apresentadas as alegações, foram ali formuladas as seguintes conclusões que se transcrevem nos precisos termos:
“
1. Tendo resultado provado, nos presentes autos de Embargos de Terceiro, apensos ao processo principal, que:
a) A embargante, na qualidade de promitente compradora, celebrou com a executada, contrato-promessa de compra e venda da fracção “E”, tendo entregue a título de sinal e princípio de pagamento a quantia de € 49.879,79 ao representante legal da executada, J….;
b) O representante legal da executada entregou à embargante as chaves da fracção autónoma pretendida vender, para que esta a pudesse desde logo habitar;
c) Desde o mês de Janeiro de 2004 que a embargante habita essa fracção, na convicção de o estar a fazer no uso de um direito próprio;
d) Por diversas vezes a executada (promitente vendedora) desmarcou a data e hora marcadas para a realização da escritura de compra e venda que, por diversas e sucessivas vezes, foi marcando e comunicando à ora embargante.
2. E sendo certo que, no final do ano de 2008, veio ao conhecimento da Embargante que a referida fracção (de que era promitente compradora, e onde habitava), tinha sido penhorada;
A Recorrente, sabendo que a referida penhora, e consequente diligência de venda da fracção, ofenderiam, quer a sua posse, quer o seu direito de retenção,
Decidiu apresentar, de imediato, os presentes embargos de terceiro, com o objectivo de obstar, de forma célere e útil, à venda da fracção penhorada nos presentes autos.
3. Assim, nos termos do disposto no artº 351º do CPC, a Recorrente pretendeu (e pretende), com os presentes embargos, fazer valer a sua posse e direito de retenção, que seriam ofendidos e afectados com a venda da fracção em causa, uma vez que, conforme disposto na lei e é entendimento jurisprudencial, a venda da fracção – em consequência da penhora – e a entrega da mesma a terceiros, afectam e põem em causa, a posse e o direito de retenção da Embargante e ora Recorrente.
4. Entende a Embargante que, enquanto o seu crédito e o direito de retenção de que é titular, não lhe forem reconhecidos, não deverá ser ordenada a venda da fracção em causa, já penhorada nos autos (sob pena de, com referida venda, se verificar a caducidade do direito de retenção de que se alega ser titular).
5. No entanto, após o reconhecimento, à Embargante, do crédito que detém sobre a Executada, e da existência do direito de retenção, deverá o Tribunal graduar os créditos em causa (dando preferência à Embargante sobre os demais pela existência do direito de retenção) e, ordenar o levantamento da suspensão ordenado no presente apenso, e bem assim como o prosseguimento dos autos com a venda da fracção e consequente distribuição do seu produto pelos credores.
6. Ora, esta pretensão da Embargante não poderá surtir efeito, caso os presentes Embargos, sejam julgados improcedentes, razão pela qual, se impugna a decisão ora recorrida.
7. Pois, no entendimento da Recorrente, a venda da fracção penhorada, e a sua consequente entrega a terceiros, levam, necessariamente, à caducidade do direito de retenção da ora Recorrente.
Neste sentido, veja-se o Acórdão da Relação de Évora de 22.01.2004 (CJ 1º-242).
8. Ou seja, como refere a M.ª Juiz a quo, a Embargante e ora Recorrente, não pretende, com os presentes embargos, o levantamento da penhora (o que seria até contraditório com os direitos alegados nestes autos…),
Mas antes e tão só, a suspensão da venda subsequente à penhora, enquanto não forem reconhecidos (neste mesmo processo), o seu direito de crédito sobre a Executada e o seu direito de retenção (que consubstancia uma garantia real).
E, quando que tais direitos da Embargante forem reconhecidos, então, deverá ser ordenado o levantamento da suspensão peticionada (e ordenada, espera-se) nestes autos de Embargos, ordenando-se a venda da fracção em causa e a subsequente distribuição do valor da venda pelos credores reconhecidos, incluindo a Embargante, com preferência sobre os demais.
É pois, este, o objectivo dos presentes autos.”
Conclui, em suma, pela revogação da sentença apelada, sendo esta substituída por outra que, julgando os presentes embargos procedentes, ordene a suspensão da venda da fracção “E” penhorada até ser proferida decisão, nestes mesmos autos, sobre o direito de crédito e de retenção alegado pela embargante e reclamante.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
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II- Fundamentos de Facto:
A decisão da 1ª instância fixou como provada a seguinte factualidade:
A) Encontra-se penhorada no âmbito dos autos principais a fracção “…”, correspondente ao …º andar, letra …A, do prédio urbano sito no lote … da Rua …, Urbanização …, descrito na Conservatória do Registo Predial de …sob o n.º …, da freguesia da … – alínea A) da matéria de facto assente.
B) Em 19 de Maio de 2003 a embargante, na qualidade de promitente compradora, celebrou com a executada contrato promessa de compra e venda da fracção “…”, correspondente ao …º andar, letra …, do prédio urbano sito no lote … da Rua …, Urbanização …, aludida em A), tendo entregue a título de sinal e princípio de pagamento a quantia de € 49.879,79 ao representante legal da executada, J…. – resposta ao facto 1º da base instrutória.
C) Em data que não se logrou apurar com total precisão, situada no decurso do mês de Janeiro de 2004, o representante legal da executada entregou à embargante as chaves da fracção autónoma pretendida vender, para que esta a pudesse desde logo habitar – resposta ao facto 2º da base instrutória.
D) Desde o mês de Janeiro de 2004 a embargante habita essa fracção, na convicção de o estar a fazer no uso de um direito próprio – resposta ao facto 3º da base instrutória.
E) A embargante teve, desde então, a sua residência habitual na fracção autónoma em causa, tendo contratado com os diversos serviços de abastecimento (água, gás, electricidade) e procedendo ao pagamento dos respectivos consumos – resposta ao facto 4º da base instrutória.
F) Nela dormindo, fazendo as suas refeições, recebendo os seus familiares e amigos, a sua correspondência e, inclusivamente, exercendo e cumprindo os seus direitos e deveres de autêntica condómina, nomeadamente, procedendo ao pagamento da sua quota parte nas despesas de condomínio – resposta ao facto 5º da base instrutória.
G) Por diversas vezes a executada desmarcou a data e hora marcadas para a realização da escritura de compra e venda que, por diversas e sucessivas vezes, foi marcando e comunicando à ora embargante, tendo uma dessas vezes ocorrido em 27 de Janeiro de 2006 – resposta ao facto 6º da base instrutória.
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III- Fundamentos de Direito:
Cumpre apreciar do objecto do recurso.
Os recursos são meios de impugnação de decisões com vista ao reexame da matéria apreciada pela decisão recorrida.
O tribunal de recurso não deve conhecer de questões que não tenham sido suscitadas no tribunal recorrido e de que, por isso, este não cuidou nem tinha que cuidar, a não ser que sejam de conhecimento oficioso. Para além disso, o âmbito do recurso determina-se pelas conclusões do recorrente (cfr. arts. 684, nº 3, e 690, nº 1, do C.P.C.), só abrangendo as questões que nelas se contêm, ainda que outras tenham sido afloradas nas alegações propriamente ditas, salvo tratando-se de questões que o tribunal deva conhecer oficiosamente (art. 660, nº 2, “ex vi” do art. 713, nº 2, do mesmo C.P.C.).
Compulsadas as conclusões do recurso, constatamos que estas se reconduzem à questão única de saber se a embargante podia valer-se da defesa por embargos de terceiro nos termos em que o fez.
A resposta é necessariamente negativa por três ordens de razões que passamos a apreciar.
No essencial e desde logo, o que a recorrente sustenta no recurso é que não quer o levantamento da penhora mas a suspensão da venda do imóvel penhorado enquanto não forem reconhecidos o seu direito de crédito sobre a executada e o correspondente direito de retenção.
Na sentença em análise justificou-se a improcedência dos embargos nos seguintes termos: “Invoca a embargante, nestes autos, o direito de retenção sobre a fracção penhorada, alegando ter um crédito sobre a executada, de valor equivalente ao dobro do sinal prestado.
Admitindo-se que a embargante o tenha, certo é que esta, e considerando que se relegou para a sede própria a apreciação do reconhecimento e graduação do invocado crédito, nestes autos nada requer senão a suspensão dos autos de execução, o que já foi determinado preliminarmente [determinou-se a suspensão dos termos da acção principal quanto ao bem em causa nestes autos].
Designadamente, não requer a embargante o levantamento da penhora, tudo nos levando a crer que nem sequer o pretende (pois, se o pretendesse, não teria alegado o crédito sobre a executada o direito de retenção sobre o imóvel, nem teria alegado o incumprimento definitivo do contrato promessa).
Não se vislumbra qual o objectivo destes embargos, sendo que o mero reconhecimento da posse [que se reconhece, conforme já referido], por banda da embargante, e desacompanhado de outro pedido, não obsta à prossecução da execução, mormente quanto ao bem penhorado e objecto destes autos.”
Se bem atentarmos no requerimento inicial da embargante, no teor da contestação apresentada e nas decisões de fls. 32 e 62 acima referidas no relatório, logo concluímos que a embargante se equivocou, à partida, quanto ao sentido e alcance deste meio de defesa da posse.
Assim, no petitório limitou-se a embargante a invocar um direito de crédito sobre a executada – respeitante ao dobro do sinal prestado em contrato promessa definitivamente incumprido por esta – e o correspondente direito de retenção sobre a fracção autónoma penhorada, para, concluindo, pedir: “(...) deverão os presentes embargos de terceiro ser recebidos, determinando-se de imediato, conforme disposto no art. 356º do CPC, a suspensão dos termos dos presentes autos de execução; deverão ainda os embargos ser julgados procedentes por provados e, em consequência, ser o crédito da Embargante contra a Executada – no valor de € 99.759,58 – reconhecido e graduado em preferência sobre os demais credores, ordenando-se ainda o seu pagamento preferencial pelo produto da venda dos bens penhorados à ordem dos presentes autos”.
Daqui resulta com mediana evidência que a embargante não formulou sequer na petição de embargos a pretensão que agora reclama no recurso de obter a suspensão da venda da fracção penhorada até ser proferida decisão sobre o direito de crédito e de retenção alegado. De resto, a inflexão ora verificada neste particular só encontra explicação nos mencionados despachos de fls. 32 e 62, há muito transitados em julgado, que, no essencial, consideraram que a questão do reconhecimento do crédito da embargante não deveria ser discutida através dos embargos de terceiro deduzidos.
Por conseguinte, tendo a embargante requerido apenas a suspensão da execução quanto ao bem penhorado, nos termos do art. 356 do C.P.C., isto é, até à decisão final do apenso de embargos, e o reconhecimento e graduação do seu crédito contra a executada com preferência sobre os demais credores, não poderia ver tão pouco apreciada nestes autos, e muito menos deferida, qualquer outra pretensão que não foi por si, explícita ou implicitamente, formulada.
E se não podia atingir esse objectivo em 1ª instância, por maioria de razão estaria impedida de o alcançar nesta Relação, pois, como acima dissemos, o tribunal de recurso não deve conhecer de questões que não tenham sido suscitadas no tribunal recorrido e de que, por isso, este não cuidou nem tinha que cuidar, excepto se forem de conhecimento oficioso.
Resulta, pois, justificada a conclusão a que se chega na sentença de que “Não se vislumbra qual o objectivo destes embargos, sendo que o mero reconhecimento da posse [que se reconhece, conforme já referido], por banda da embargante, e desacompanhado de outro pedido, não obsta à prossecução da execução, mormente quanto ao bem penhorado e objecto destes autos.”
É, por conseguinte, óbvio que os embargos de terceiro deduzidos estavam desde o início, e nos termos referidos, condenados ao insucesso.
Mas, para além disso, deve ainda assinalar-se que a defesa por embargos de terceiro pressupõe, justamente, que a diligência ordenada ofenda a posse do terceiro ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência (cfr. arts. 1285 do C.C. e 351 e ss. do C.P.C.([1])), o que significa que estamos perante um meio de oposição à penhora (ou a outro acto judicial de apreensão ou entrega de bens) que visa, por isso mesmo e em última análise, o levantamento da correspondente penhora (ou, em geral, do acto ofensivo do direito do embargante). Nessa medida mal se compreende que pudesse prosseguir-se, através dos presentes embargos de terceiro, desiderato diverso.
Finalmente, cumprirá ainda fazer algumas considerações sobre a viabilidade da protecção do direito de retenção através do procedimento de embargos de terceiro, posto que foi este o fundamento invocado pela embargante.
Apesar das diversas opiniões relativamente à natureza da “posse” do retentor (mero detentor, possuidor em nome alheio ou em nome próprio), cumpre ter em conta que o direito de retenção assume a natureza de um direito real de garantia. Isto é, através dele o credor pretende ver assegurado o seu direito de crédito sobre aquele a quem tem o dever de entregar a coisa objecto da retenção. No fundo, o que se visa garantir é o cumprimento de uma obrigação de carácter pecuniário.
E a tal não constitui excepção o disposto no art. 755, nº 1, al. f), do C.C., como explica Calvão da Silva: “(…) o titular do direito de retenção é o beneficiário de qualquer contrato-promessa com traditio rei… e não só do contrato-promessa previsto no art. 410, nº 3. O beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que não obteve a tradição da coisa não goza de direito de retenção (...) o direito de retenção existe para garantia do crédito resultante do não cumprimento imputável à parte que promete transmitir ou constituir um direito real. Vale dizer, por outras palavras, que está em causa o crédito (dobro do sinal, valor da coisa, indemnização convencionada nos termos do nº 4 do art. 442) derivado do incumprimento definitivo.” (in “Sinal e Contrato-Promessa”, 1987, pág. 111).
Ora, considerada a natureza do direito de retenção, afigura-se-nos que a posse do retentor não chega a ser verdadeiramente ofendida pela penhora, podendo o depositário assegurar o interesse subjacente através da reclamação do seu crédito na acção executiva aquando do cumprimento do art. 864 do C.P.C..
Como defende Abrantes Geraldes (“Direito de Retenção - Breves Notas”, CEJ, Out. 1995, pág. 18), concluindo que os embargos de terceiro não podem ser deduzidos contra a penhora promovida na execução movida contra o titular do bem retido: “É que o direito de retenção como direito real de garantia, não pode obstar a que todos os bens que compõem o património do devedor respondam pelas suas dívidas; apenas confere ao respectivo titular o direito de reclamar, por apenso, o seu crédito, a fim de ser submetido à apreciação do exequente, do executado ou dos restantes credores privilegiados.”
Em idêntico sentido, Lebre de Freitas sustenta que a posse do titular de direito de retenção, baseada em direito real de garantia, “... não é, em regra, ofendida pela penhora, pois tem um mero fim de garantia dum crédito do possuidor e, reclamando-o no processo de execução, o credor verá o seu interesse totalmente satisfeito.” (“A Acção Executiva”, 1997, págs. 230/231). E, continua aquele autor, esclarecendo: “Se o proprietário da coisa (ou titular de outro direito real de gozo sobre ela) for o executado, a consideração da finalidade do direito real de garantia não permitirá defender que o credor possa embargar de terceiro (...). Mas se o proprietário for um terceiro, já é defensável que o credor possa, como possuidor em nome próprio, embargar de terceiro, em termos semelhantes àqueles em que o pode fazer o possuidor em nome alheio a quem a lei civil concede o poder de embargar, embora a sua legitimação não decorra já dum mecanismo de substituição processual.” (ob. cit., págs. 232/233). Ainda em nota (24) a fls. 231, particulariza: “Baseada num direito de crédito, a posse do promitente adquirente é exercida em nome do promitente alienante e, assim sendo, só poderia fundar embargos de terceiro quando este não fosse o executado, cedendo de outro modo perante a garantia constituída pela penhora de um bem do executado (...)”.
A mesma posição é sustentada por Salvador da Costa: “Não ocorre a incompatibilidade justificativa da dedução de embargos de terceiro entre o acto de penhora e o direito de retenção ou o direito de penhor ou outro real de garantia incidente sobre a coisa penhorada, porque o respectivo titular pode realizar o direito de crédito conexo de que seja titular no quadro do concurso de credores, através do mecanismo da reclamação de créditos.
Assim, não pode embargar de terceiro, nem mesmo para se manter na posse da coisa até ao termo da acção executiva, o titular do direito real de garantia, por exemplo, o arresto, o penhor e a retenção, porque pode realizá-lo na acção executiva, por via do concurso de credores.” (in “Os Incidentes da Instância”, 5ª ed., 2008, Almedina, pág. 209). E, ainda, mais adiante, em conclusão, refere: “(...) o promitente-comprador tradiciário não tem legitimidade para embargar de terceiro com base no direito de retenção.” (ob. cit., pág. 210).
Em suma, conforme se assinalou no Ac. da RL de 28.4.2005 (Proc. 2396/2005-8, disponível em www.dgsi.pt), se o direito de retenção é um direito real de garantia que visa assegurar ao credor um determinado crédito, designadamente decorrente do incumprimento de contrato promessa e em relação ao crédito aí resultante (art. 755, nº 1, al. f), do C.C.), tal direito permite que o credor possa recusar a entrega do imóvel até que seja satisfeito o seu crédito mas não obsta a que se penhore o mesmo imóvel, havendo, de resto, entre os direitos reais de garantia (retenção e hipoteca, por exemplo) não uma incompatibilidade mas antes uma coexistência (ver art. 759, nº 2, do C.C.). Justamente porque o direito real de garantia conferido ao retentor não pode impedir a satisfação do crédito dos demais credores do devedor.
Daqui resulta que, em qualquer caso, o direito de retenção invocado pela embargante, sustentado na existência de um direito de crédito sobre a sociedade executada, não lhe conferiria, ainda assim, a possibilidade de se opôr, através de embargos de terceiro, à penhora realizada, visto inexistir incompatibilidade entre o direito de retenção e o acto de penhora que o justifique.
Deste modo, forçoso é concluir que nenhuma razão assiste à recorrente.
Confirmada a sentença, prejudicado fica o conhecimento do agravo acima referido interposto pela apelada “Caixa Geral de Depósitos, S.A.” (art. 710, nº 1, parte final, do C.P.C.).
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IV- Decisão:
Termos em que e face do exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Notifique.
Lisboa, 6 de Dezembro de 2011
Maria da Conceição Saavedra
Cristina Coelho
Maria João Areias
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[1] Dispõe o art. 351, nº 1, do C.P.C., que: “Se a penhora, ou qualquer acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens, ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro.” |
