| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes, do Tribunal da Relação de Lisboa.
Relatório:
I. António instaurou contra Banco …., SA a presente acção declarativa com processo ordinário, pedindo a sua condenação no pagamento do montante de 224.000,00 euros, acrescido de juros moratórios vencidos desde a data de citação e vincendos até integral pagamento.
Alegou, em síntese, ter aberto uma conta bancária no banco R., na agência do ..., no âmbito da qual este último forneceu ao autor, a seu pedido, diversos cheques que guardou na sua residência; que no dia 5/12/2006 foi informado na referida agência que 9 desses cheques, no valor global de 179.000,00 euros tinham sido apresentados a pagamento por terceiro; que os cheques não foram por si preenchidos, nem assinados; que os cheques foram pagos indevidamente pelo B…. que no mesmo momento verificou que, através da falsificação da sua assinatura, foi transferida da sua conta para a conta n.º 0790/1067/0003, em nome de P… a quantia de 45.000,00 euros; que o R. violou os seus deveres de diligência e zelo, pois nem sequer conferiu as assinaturas apostas nos cheques e ordem de transferência, com a assinatura do autor que possuem na ficha de abertura de conta, pois caso o tivessem feito verificavam desde logo estarem perante assinaturas falsificadas; que posteriormente veio a apurar ter sido o seu filho único, Bruno , e desconhecidos, a apoderarem-se e falsificarem os cheques e a sua assinatura na ordem de transferência, estando a correr processo-crime; que foi o seu filho quem, aproveitando a sua ausência profissional temporária, quem se apoderou dos cheques.
O réu contestou alegando que desconhece se as assinaturas apostas nos cheques em causa não foram apostas pelo autor, bem como da ordem de transferência de 45.000,00 euros; que a não o terem sido, são tão semelhantes que era impossível aos funcionários do R. terem detectado qualquer indício de suspeita de falsificação das assinaturas; que de todo o modo, quanto aos cheques, foi o A. que violou o dever de guarda dos mesmos, ao confessar que lhe foram subtraídos, sem o seu conhecimento e autorização, pelo filho; que relativamente à ordem de transferência, foi o filho do A., Bruno ..., que se apresentou na agência do R. sita no ..., a solicitar a transferência, já devidamente assinada com o nome do A., sendo certo que aquele é conhecido dos funcionários da agência, quer por ser titular de conta bancária própria, quer por movimentar a conta do A., uma vez que este é Comandante da Marinha Mercante, e ausenta-se por longos períodos, alturas em que é o filho e mulher a movimentar a sua conta; que por as assinaturas serem semelhantes, e terem sido devidamente conferidas, cumpriu o R. com todos os seus deveres de diligencia, não lhe podendo ser assacada qualquer responsabilidade.
Na contestação o réu arguiu a ilegitimidade do autor, por a conta bancária em apreço ser uma conta conjunta daquele e da sua ex-mulher, Maria …. …. ….., pelo que o montante depositado pertence a ambos, em partes iguais.
Conclui pela sua absolvição da instância, e/ou do pedido.
Posteriormente o A. requereu a intervenção principal provocada da sua ex mulher, Maria , como sua associada.
O R. opôs-se, alegando não estarmos perante um litisconsórcio necessário, devendo ser indeferido o incidente.
Foi proferido despacho, transitado em julgado, a admitir a intervenção principal provocada activa de Maria , na qualidade de ex-cônjuge do A., e regularmente citada, veio esta fazer seus os articulados deste. (cfr. fls. 113).
Foi dispensada a audiência preliminar, proferido despacho saneador, onde se julgaram legitimas as partes, bem como verificados os demais pressupostos processuais da instância.
Procedeu-se à selecção dos factos assentes, e dos controvertidos.
Realizou-se perícia à escrita e assinatura do A., conforme exame pericial de fls. 372 e seguintes.
Procedeu-se a julgamento com inteira observância das respectivas formalidades legais, conforme resulta da respectiva acta.
Realizado o julgamento, foi proferida sentença, na qual se decidiu julgar “parcialmente procedente a presente acção, por parcialmente provada, e consequentemente condena-se o R. Banco Espírito Santo, SA a pagar ao A. António Manuel Pinto ... ... a quantia de quarenta e cinco mil euros, acrescida de juros moratórios, à taxa legal para operações civis, vencidos desde a data de citação do R., e vincendos até integral pagamento”.
Inconformada, veio a ré interpor o presente recurso de apelação, no qual formulou as seguintes conclusões:
1º- Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pela Instância Central de Cascais - 2.a Secção Cível - Jl, da Comarca de Lisboa Oeste, no âmbito da Acção de Processo Ordinário com o n° de processo 8763/09.1TBOER, na parte em que a sentença ora recorrida condenou parcialmente o ora Recorrente do seguinte modo:
"Pelo exposto, julga-se parcialmente procedente a presente acção, por parcialmente provada, e consequentemente condena-se - o R_ Banco , SA a pagar ao A. António a quantia de quarenta e cinco mil euros, acrescida de juros moratórias, à taxa legal para operações civis, vencidos desde a data de citação da R., e vincendos até integral pagamento.", a propósito do pagamento pela Recorrente de uma ordem de transferência efectuada pelo Autor.
2º- O ora Recorrente não se conforma com a douta decisão a quo na parte em que considerou:
(…) No caso concreto, relativamente à ordem de transferência (Doc. de fls. 25, e 226) do valor de 45.000.00 euros da conta bancária do A para urna conta de terceiro, apurou-se que não foi aquele que assinou o pedido de transferência, não tendo autorizado a referida movimentação, tendo sido antes o seu filho e um outro indivíduo a preencher e assinar a documento de transferência, imitando a assinatura do A.
Por sua vez, o réu na pessoa dos seus funcionários, apesar de terem conferido a assinatura aposta no documento da ordem de transferência, com a constante da ficha de abertura de conta do A., quer por serem semelhantes, quer por conhecerem bem afilho do A., e ter este já requisitado cheques dessa conta, em nome do pai, não puseram em causa aquela ordem de transferência, tendo executada a mesma.
Ora, atento o circunstancialismo exposto. e considerando que o risco pelo perecimento do dinheiro corre por conta do R., entende-se que ainda que o Banco R. tenha actuado com zelo e diligencia na transferência do numerário, a sua responsabilidade pelo risco, nos termos do art. 796º n.º1 do CC. obriga-o a indemnizar o Autor pelo montante de 45.000,00 euros, já que este se viu despojado de tal valor, sem que para tal tenha contribuído por qualquer meio.
Neste sentido, entre outros, o acórdão do STJ de 16-09-2014, e o já citado da Relação de Lisboa de 12-6-2007, (ambos consultados na fonte indicada), respigando-se deste último, por similitude com o caso dos autos:
«Quanto à actuação da ré depositária (Banco), poderia, eventualmente, pensar-se não ser de lhe assacar falta de diligência na transferência em causa, uma vez que haveria semelhança entre a assinatura aposta na ordem de transferência e a assinatura do depositante autor existente nos ficheiros da ré. De todo o modo, ainda que assim se entendesse, a responsabilidade da ré pela manutenção do valor de conta em proveito do autor depositante existia sempre, como resulta do atrás exposto, dada a falta de demonstração de que, na base da irregular transferência da quantia em questão, houvesse causa imputável ao autor. Aliás, poder-se-á dizer que o verdadeiro lesado com a transferência bancária foi a ré depositária, pois que aquela operação foi feita com valores seus e não do depositante, que apenas tem um crédito até ao montante da valor depositado, e que foi alheio à ordem de transferência, pelo que, não seria curial pretender transferir para o depositante os efeitos de lesão resultante de uma indevida transferência feita pela depositário.
Haverá, deste modo, que concluir que a ré-recorrente é responsável pela integração na património do autor-recorrido de quantia igualou correspondente ao valor que, da sua conta de depósito na ré, foi indevidamente retirada."
3º- Efectivamente, considerando a prova disponível nos autos e a produzida em sede de julgamento (designadamente testemunhal), há pontos da matéria de facto - fundamento último da decisão de direito - que se mostram incorrectamente julgados, razão pela qual, especificadamente, se impugnam nos termos e para os efeitos do Art.º 640.° do N.C.P.C.
4º- A reapreciação/ponderação dessa prova conduzirá certamente a diferente entendimento quanto ao risco do perecimento do dinheiro da conta bancária do Autor ter de correr pelo próprio e não pelo Recorrente.
5º- É o seguinte, com particular relevância para o presente recurso, o teor da douta sentença de 1.ª instância:
"Factos Provados:
( ... )
15º
A conta era na sua maior parte das vezes movimentada pela Autora (resposta ao art. 6º da b.i)
( ... )
Factos Não Provados:
( ... )
f) Que do simples exame visual da assinatura aposta no documento da transferência referido em lO" resulta evidente que a mesma não é do punho do Autor. (resposta ao art. 12º da b.i.)
g) Que os funcionários do Réu que aceitaram os cheques para a cobrança e o documento da ordem de transferência não conferiram as assinaturas. (resposta ao art. 13º da b.i.). " ( ... )
6º- O que, aliás, deveria ter sido perscrutado em função dos requisitos estabelecidos no estatuído no Artigo 796.° do Código Civil, referente ao Risco, que dispõe o seguinte:
1- "Nos contratos que importem a transferência do domínio sobre certa coisa ou que constituam ou transfiram um direito real sobre ela, o perecimento ou deterioração da coisa por causa não imputável ao alienante corre por conta do adquirente.
2- Se, porém, a coisa tiver continuado em poder do alienante em consequência de termo constituído a seu favor, o risco só se transfere com o vencimento do termo ou a entrega da coisa, sem prejuízo do disposto no artigo 807.
3- Quando o contrato estiver dependente de condição resolutiva, o risco do perecimento durante a pendência da condição corre por conta do adquirente, se a coisa lhe tiver sido entregue; quando for suspensiva a condição, o risco corre por conta do alienante durante a pendência da condição. "
7º- Não tendo, pois, sido devidamente valorada para a tomada de decisão destes factos os testemunhos prestados pelos Senhores Doutores Ana , Luís e Maria , bem como, os requisitos legalmente estipulados para efeitos de responsabilização do Réu pelo perecimento do dinheiro do Autor.
8º- De acordo com a douta sentença sub judice, o Autor não logrou provar que era o único a movimentar a sua conta bancária.
9º- Assim, do ponto de vista da impugnação da decisão de facto, o presente recurso circunscreve-se à reapreciação da matéria relativa às causas imputáveis ao Autor na movimentação da sua conta bancária., por terceiros, designadamente o seu filho, com o seu expresso consentimento.
10º- Da análise imparcial e isenta da prova testemunhal produzida, designadamente, os depoimentos das testemunhas Ana , Luís, e Maria , importava que fossem dados corno provados factos que o douto tribunal se absteve de julgar.
11º- Atentos os fundamentos do presente recurso, a prova testemunhal produzida e os documentos juntos aos autos, deveriam ter levado a diferente decisão quanto à matéria de facto, devendo a factualidade assente ser revogada e aditada no seguinte sentido:
FACTUALIDADE PROVADA:
"Artigo 15.º
A conta, era na sua maior parte das vezes, movimentada pela Autora e pelo Bruno , este em nome e representação daqueles (pai e mãe) e com o seu consentimento…"
Novo Artigo 24.º
"A similitude entre a assinatura aposta no documento da transferência referido em 10º e da ficha do Réu foi de molde a convencer da sua autenticidade os funcionários do Banco."
Novo Artigo 25.º
Os funcionários do Réu que aceitaram ( ... ) o documento da ordem de transferência conferiram a assinatura e que não tiveram dúvidas sobre a veracidade da mesma.
12º- As passagens dos depoimentos que infra se transcrevem permitem concluir, sem margem para dúvida, que o Autor com total conhecimento e conivência permitia ao seu filho Bruno de ... tratar dos assuntos inerentes à sua conta bancária aquando as suas ausências profissionais, impondo decisão diversa quanto ao facto dado corno provado no artigo 15° acima transcrito e ainda considerando novos factos dados corno provados acima, igualmente, transcritos - cfr. Art.º 640.°, n.º 2, alínea a) do N.C.P.C.
13º- É o que se demonstra da prova testemunhal, desde logo, e no que respeita à diligência e zelo adoptados pelo Réu e respectivos funcionários, a testemunha arrolada pelo Réu, Sr.ª Dr,ª Ana ... ..., identificou não só a pessoa que tinha recebido a ordem de transferência, como, de forma clara, explicitou o procedimento adoptado pelos funcionários do Réu quanto à recepção de ordens de transferência ao balcão.
14º- Com efeito, deveria não só ter dado como provada a diligência, a forma clara de actuação dos funcionários do Apelante, como, também, e consequentemente, a falta de cuidado e zelo do Autor, pois foi o mesmo que no âmbito da relação contratual que estabeleceu com o Apelante tomou comportamentos culposas e exclusivamente a si imputáveis, directamente vocacionados aos seus alegados danos.
15º- É que o Autor tendo uma profissão que o obrigava a ausentar-se várias temporadas do país, permitiu que a sua conta bancária e todas as transacções dela advenientes fossem tratadas não só pela co-titular, sua esposa, como, também, pelo seu único filho.
16º- Foi o Autor que durante a relação contratual permitiu que o seu filho, Bruno ... de ... ... ..., tomasse diligências activas no sentido da movimentação da conta bancária, sempre com a sua conivência e anuência (leia-se do Autor).
17º- Ou seja, não se poderia ter concluído de forma diversa senão dar como provadas as causas imputáveis ao Autor no sentido do risco da movimentação da sua conta bancária ser de sua única e exclusiva responsabilidade.
18º- Aliás a testemunha Bruno ... reiterou a sua intervenção directa e o consentimento do Autor, depoimento repisa-se, que o douto tribunal a quo considerou isento e objectivo, do qual, conjugado com os outros três depoimentos resulta que foi o comportamento do Autor que deu azo ao sucedido desaparecimento do dinheiro na conta bancária.
19º- Salvo o devido respeito, é claro que, a posição assumida pelo Autor foi estruturada e convenientemente pensada de forma a exonerá-lo da sua responsabilização.
20º- Não podia assim o Tribunal "a quo" ter julgado parcialmente procedente o peticionado pelo Autor.
21º- Dos factos resulta manifestamente a culpa do depositário nas movimentações dos montantes depositados - culpa esta que se sobrepõe e, evidentemente, anula a responsabilidade contratual por regra do depositário. ln casu, a conduta permissiva e, gritantemente, pouco zelosa do Autor é a causa do sucedido. Neste sentido, veja-se o douto Acórdão da Relação de Évora, in BMJ, 479.° - 738°, de 17-09-1998: "1 - O depósito bancário à ordem tem a natureza de depósito irregular, sendo certo que, porque no mesmo existe transferência da propriedade na coisa concretamente recebida, sempre o risco há-de correr por conta do depositário, nos termos do art. 796. n. o 1 do Cc, salvo se foi devido a causa imputável ao depositante. (. . .) lV- O risco assumido pelo Banco depositário só não subsistirá quando houver culpa relevante do depositante que se sobreponha ou anule a sua responsabilidade contratual. (. . .) ".
22º-A douta sentença recorrida fez, assim, errada interpretação/aplicação da matéria de facto e de direito aplicável, violando para além do mais, o Artigo 796.° do Código Civil.
Termina pedindo seja concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, ser revogada a sentença recorrida, nos termos propostos.
O autor apresentou contra-alegações, nas quais formulou as seguintes conclusões:
1º- A douta sentença ora recorrida não merece qualquer reparo ou censura, devendo manter-se nos seus precisos termos. Na verdade,
2º- A prova produzida, documental e testemunhal, não deixou qualquer dúvida ao julgador;
3º- Todos os testemunhos, nomeadamente os das testemunhas do Réu, bem como os requisitos legalmente estipulados para aferir da responsabilidade do Réu perante o perecimento do dinheiro do Autor, foram devidamente e correctamente valorados para a tomada da decisão;
4º- A douta Sentença mostra-se devidamente fundamentada, quer de facto, quer de direito;
5º- Contrariamente ao que invoca o recorrente, os pontos da matéria de facto que aquele pretende ver reapreciados e alterados foram correctamente considerados e julgados, pelo que não merecem qualquer censura;
6º- Com relevância para a decisão da causa resultaram provados, entre outros, os seguintes factos:
a) O Autor e a interveniente Maria eram contitulares da conta à ordem nº 494001960001 Domiciliada na agência do Réu, no balcão do ….l." (1° dos actos provados);
b) "O Autor pela sua condição de Comandante da Marinha Mercante, à data dos factos, ausentava-se várias vezes no mar". (4º dos factos provados);
c) "O Réu transferiu da conta referida em 1 ° para a conta n.º 0790/1067/0003 em nome de PEDRO, a quantia de € 45.000,00, (quarenta e cinco mil euros) mediante uma ordem de transferência cuja cópia consta a fls. 25, que aqui dou por reproduzida." (10° dos factos provados);
d) "Foi Bruno de ... quem apresentou ao balcão do Réu a ordem de transferência ", (13º dos factos provados):
e) "O Réu, representado pelos seus funcionários da Agência do E…, sabia que por razões de ordem profissional, o Autor se ausentava de casa por longos períodos de tempo ", (14° dos factos provados);
7º- Com relevo para a boa decisão da causa e considerando o disposto no n.º 4, do artigo 607º do Novo Código Processo Civil, resultou ainda provado o seguinte:
f) "A assinatura do autor constante de ficha do Réu não é a que consta do documento que constitui a ordem de transferência referida em 10.º" (23º dos factos provados).
8º- Aliás, quer da prova testemunhal, quer dos factos provados e dos não provados, não resulta, nem poderia resultar qualquer " expresso consentimento ", pura e simplesmente por não existir;
9º- Também resultou provado a ausência do recorrido por vários meses, durante o ano, devido à sua profissão de Comandante da Marinha Mercante;
10º- Resultou confessado em audiência de julgamento pelo Bruno ... que a assinatura aposta no documento de transferência foi feita por si;
14º- Dissecados e analisados os depoimentos transcritos das três testemunhas do recorrente, à data dos factos seus funcionários, que aqui se dão por integralmente reproduzidos para os legais efeitos, outra não pode resultar senão a conclusão expressa na douta sentença;
15º- Do testemunho do gerente Luís Figueiredo, resultou o seguinte:
- O filho não movimentava a conta com assinatura dele próprio;
- Costumava fazer depósitos na conta do senhor António;
- Alguns pedidos de livros de cheques eram feitos pela D. Maria;
16º- A testemunha Maria Simões responde à Senhora Juíza que, quanto à ordem de transferência e assinatura, não sabe como as coisas se passaram;
17º- De toda a prova produzida nos autos, principalmente dos excertos dos testemunhos carreados para o presente recurso e agora em análise, não resulta que a conta bancária do Autor fosse movimentada por seu filho, sem ou com expresso consentimento.
18º- Contrariamente ao alegado pelo recorrente, o douto Tribunal" a quo " não se absteve de julgar nenhum dos factos em análise e necessários à descoberta da verdade material, designadamente os depoimentos das testemunhas do Réu, tendo-os julgado correctamente, não podendo, como tal, dar por provado o que efectivamente foi dado como não provado.
19º- Não sendo intenção do Autor repetir-se, a verdade é que não pode deixar de contraditar as repetitivas alegações do recorrente, reafirmando que é completamente falso que a passagem dos depoimentos das testemunhas permitam" ... concluir, sem margem para dúvida, que o Autor com total conhecimento e conivência permitia ao seu filho Bruno de ... tratar dos assuntos inerentes à sua conta bancária aquando as suas ausências profissionais ", (Sublinhado nosso).
20º- Quanto à alegada estranheza dos funcionários atento o " ... decurso do hiato temporal em que os cheques e a ordem de transferência haviam sido efectuados e a presença do Autor ao balcão - quase um ano depois dos factos - o que necessariamente demonstra a falta de cuidado e imputabilidade directa de acção com que o Autor agiu neste processo ", são comentários intencionais do recorrente que valem o que valem, pois ficou sobejamente provado que: (e) " O Réu, representado pelos seus funcionários da Agência do ..., sabia que por razões de ordem profissional, o Autor se ausentava de casa por longos períodos de tempo ". (14° dos factos provados); e demonstrado que os funcionários do recorrente sabiam que o Autor era Comandante da Marinha Mercante e estava largos meses por ano embarcado. Daí que, como também já amplamente explicado e provado supra, se teve conhecimento do sucedido em Dezembro de 2006, quando desembarcou e se dirigiu ao banco para levantar dinheiro no multibanco, tendo ficado com o cartão retido.
21º- Inexistiu, assim, qualquer falta de cuidado e imputação directa de acção por parte do Autor neste processo.
22º- Outra conclusão errada do recorrente é aquela em que afirma (cfr ponto 25) que " ... na maioria das vezes era o filho do Autor que tratava das situações bancárias do pai na sua ausência ... ". Nada mais errado.
23º- Na realidade, o que resulta da prova produzida é que o filho do Autor "costumava fazer depósitos na conta do Sr. António" (cfr depoimento de Luís Figueiredo).
24º- Ora, em face dos três testemunhos dos funcionários do Réu não ficou provado, como não podia deixar de ser, a falta de cuidado e zelo do Autor, como pretende o recorrente porque, pura e simplesmente, jamais existiu falta de cuidado e de zelo.
25º- Repete-se que é completamente falso que, conforme vertido no ponto 29 da doutas alegações do recorrente que" permitiu que a sua conta bancária e todas as transacções dela advenientes fossem tratadas ... como, também, pelo seu único filho".
26º- Assim como também é completamente falso que, conforme o alegado no ponto 30 das alegações" ... Foi o Autor que durante a relação contratual permitiu que o seu filho, Bruno ..., tomasse diligências activas no sentido da movimentação da conta bancária, sempre com a conivência de si próprio".
27º- Face à prova produzida que revelou a verdade dos factos, o Tribunal" a quo " julgou correctamente e decidiu em conformidade, concluindo acertadamente ao não dar como provadas as eventuais causas hipoteticamente imputáveis ao Autor no sentido do risco da movimentação da sua conta bancária ser de sua única e exclusiva responsabilidade.
28º- Na verdade, com exclusão de alguns depósitos feitos pelo filho na respectiva conta, não se tendo apurado se com ordem ou conhecimento do pai, o que não deve ser entendido como "movimentação da conta", pois o termo movimentação é "acção de movimentar ou de se movimentar; movimento. (in Grande Dicionário da Língua Portuguesa, volume IV, página 231, Circulo de Leitores), sendo movimentar, verbo transitivo "Dar movimento a; mover; pôr em movimento, agitar, alvoroçar. (in Grande Dicionário da Língua Portuguesa, volume IV, página 231, Circulo de Leitores), não ficou provado, que o filho movimentasse a conta e que o Autor movimentava a conta pela Internet.
29º- E as conclusões do recorrente, completamente absurdas e disparatadas, continuam nos pontos seguintes, nomeadamente 33 e 34 das doutas alegações, o que, face a toda à prova produzida, se impugnam veementemente, escusando-se o recorrido de repetir o que já supra alegou quanto às ideias ali expressas.
30º- Pelo que, por todos os motivos expostos, o risco pelo perecimento do dinheiro deve correr pelo recorrente, tal como decidiu, e muito bem, o tribunal" a quo".
31º- Outra enorme monstruosidade, para além das já supra citadas, é o recorrente afirmar no ponto 44 das suas alegações que" ... é claro que, a posição assumida pelo Autor foi estruturada e convenientemente pensada de forma a exonerá-lo da sua responsabilização ",
32º- Tal afirmação, feita sem qualquer fundamento, é demonstrativa do desespero de causa do recorrente, pois sabe perfeitamente que não lhe assiste qualquer razão. De facto,
33º- Do teor das suas alegações e do excerto dos testemunhos, fácil é verificar que não tem razão. Aliás, a constante repetição das mesmas ideias e a tentativa de as repisar é demonstrativo de que, não lhe assistindo razão, quer convencer pela exaustão da repetição dos mesmos argumentos.
Termina pedindo seja negada procedência à apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
*
II. Em 1ª instância, foi dada como provada a seguinte matéria de facto:
1º- O Autor e a interveniente Maria eram contitulares da conta à ordem nº ……………Domiciliada na agência do Réu, no balcão do ....
2º- E entre estes foi celebrada convenção mediante a qual ficou autorizado a dispor ou movimentar, por meio de cheques, as quantias que se depositavam.
3º- No âmbito dessa convenção o Réu forneceu ao A., a seu pedido e para seu uso, os cheques com os números 7400026591; 1700050912; 8000026558; 3300050921; 0800026566;5300051102;9000050947;5800026582;7900051056.
4º-O Autor pela sua condição de Comandante da Marinha Mercante, à data dos factos, ausentava-se vários meses no mar.
5º- O Autor guardava os cheques em sua casa.
6º- Os cheques referidos em 3º foram retirados da casa do Autor por Bruno ....
7º- No dia 05/12/2006, pelas 10h21, quando o Autor se dirigiu ao Multibanco da Agência do Réu para levantar dinheiro, a máquina reteve-lhe o cartão, por razões de segurança.
8º- Ao Autor, nessa data, foi afirmado na agência do Réu, por funcionária deste, de que a sua conta não dispunha de qualquer saldo, existindo, inclusive, vários cheques emitidos sobre a mesma, os quais tinham sido pagos.
9º- Foram pagos a terceiros, os cheques que se seguem e cuja cópia são fls. 15 a 24 dos autos, que aqui dou por reproduzidos, pelo depósito em contas que infra se referem:
i.-Cheque nº 7400026591, com data de 2006.01.09, de € 20.000,00, na conta nº 22773388, do BPI;
ii.-Cheque nº 1700050912, com data de 2006.03.28, de € 10.500,00 , na conta nº 093003590003, do Réu;
iii.-Cheque nº 8000026558, com data de 2006.01.27, de € 27.000,00; na conta do BPI;
iv.-Cheque nº 3300050921, com data de 2006.03.27, de € 32.500,00, na conta nº 2- 2773388, do BPI;
v.-Cheque nº 0800026566, com data de 2006.01.25, de € 13.000,00, na conta nº 36601430004, do Réu;
vi.-Cheque nº 5300051102, com data de 2006.04.05, de € 40.000,00 na conta do balcão do BPI;
vii.-Cheque nº 9000050947, com data de 2006.03.22, de € 7.000,00; na conta do balcão do BPI;
viii.-Cheque nº 5800026582, com data de 2006.01.05, de € 18.000,00, na conta nº 22- 2773380, do balcão do BPI;
ix.-Cheque nº 7900051056, com data de 2006.04.12, de € 11.000,00, na conta do balcão do Réu.
10º- O Réu transferiu da conta referida em lº para a conta n.º 0790/1067/0003 em nome de PEDRO a quantia de € 45.000,00, (quarenta e cinco mil euros) mediante uma ordem de transferência cuja cópia consta a fls. 25, que aqui dou por reproduzida.
1lº- Em 7/12/2006 o Autor, aconselhado por funcionária do Réu, solicitou expressamente ao Réu o não pagamento, por extravio, de outros cheques que identificou, conforme consta do Doc. de fls. 26, aqui dado por reproduzido.
12º- O réu confrontou a assinatura da ordem de transferência referida em 10º com a constante da ficha do A. existente no banco. (resposta ao art. 3º da b.i.)
13º-Foi Bruno de ... quem apresentou ao balcão do Réu a ordem de transferência. (resposta ao art. 4º da b.i.).
14º- O Réu, representado pelos seus funcionários da agência do ..., sabia que por razões de ordem profissional, o Autor se ausentava de casa por longos períodos de tempo.(resposta ao art. 5 da b.i.)
15º- A conta era na sua maior parte das vezes movimentada pela Autora. (resposta ao art. 6ºda b.i.)
16º- A assinatura do autor constante da ficha do Réu não é a que consta dos cheques referidos em 3º. (resposta ao art. 8º da b.i.)
17º- A similitude entre as assinaturas constantes dos cheques e da ficha do Réu foi de molde a convencer da sua autenticidade os funcionários da Camara de Compensação. (resposta ao art. 10º da b.i.)
18º- Só no momento referido em 8º (5-12-2006), o Autor tomou conhecimento que haviam sido descontados cheques que não havia emitido. (resposta ao art. 16º da b.i.)
19º- Bruno de ... tinha as chaves da casa dos Autores, que frequentava. (resposta ao art. 17º da b.i.)
20º- E aproveitou a ausência profissional do Autor para se apoderar dos cheques. (resposta ao art. 18º da b.i.)
21º- Bruno ... é filho do A. e de Maria ....
22º- A interveniente Maria ... contraiu casamento com o A. a 1-05-1976, sendo este dissolvido, por divórcio, por decisão transitada em julgado a 16-03-2009.
23º- A assinatura do autor constante da ficha do Réu não é a que consta do documento que constitui a ordem de transferência referida em 10.º.
Factos Não Provados.
Com relevância para a boa decisão da causa, não se logrou provar:
a)Que foi o Autor que apôs a sua assinatura em cada um dos cheques referidos em 9º.(resposta ao art. 1º da b.i.)
b)Que o Réu conferiu a autenticidade da assinatura do Autor constante dos cheques por confronto com a ficha do banco. (resposta ao art. 2º da b.i.)
c)Que a assinatura constante da ficha do Réu está abreviada. (resposta ao art. 7º da b.i.)
d)Que as dissemelhanças entre as assinaturas constantes dos cheques e da ficha do Réu são tão diminutas que são atribuíveis à impossibilidade de assinar duas vezes de forma totalmente idêntica. (resposta ao art. 9º da b.i.)
e)Que do simples exame visual das assinaturas apostas nos cheques referidos em 9º resulta evidente que as mesmas não são do punho do Autor. (resposta ao art. 11º da b.i.)
f)Que do simples exame visual da assinatura aposta no documento da transferência referido em 10º resulta evidente que a mesma não é do punho do Autor. (resposta ao art. 12º da b.i.)
g)Que os funcionários do Réu que aceitaram os cheques para cobrança e o documento da ordem de transferência não conferiram as assinaturas. (resposta ao art. 13º da b.i.)
h)Que caso o tivessem feito, conseguiriam verificar as diferenças nas assinaturas (resposta ao art. 14º da b.i.)
i)Que caso o tivessem feito, teriam dúvidas sobre a veracidade da assinatura. (resposta ao art. 15º da b.i.)
***
III. As questões a decidir resumem-se a saber:
- se é caso de alterar a matéria de facto fixada em 1ª instância:
-se foi o comportamento do Autor que deu azo ao desaparecimento do dinheiro da sua conta bancária;
-se é caso de revogar a sentença recorrida.
*
IV. Da apelação da ré:
IV.1. Da impugnação da matéria de facto:
Propugna o apelante que:
A) Se altere o facto provado sob o n.º 15º (A conta era na sua maior parte das vezes movimentada pela Autora), no sentido de se considerar provado que “A conta, era na sua maior parte das vezes, movimentada pela Autora e pelo Bruno de ..., este em nome e representação daqueles (pai e mãe) e com o seu consentimento"
B) Se aditem os seguintes factos:
24º- "A similitude entre a assinatura aposta no documento da transferência referido em 10º e da ficha do Réu foi de molde a convencer da sua autenticidade os funcionários do Banco."
25º- Os funcionários do Réu que aceitaram ( ... ) o documento da ordem de transferência conferiram a assinatura e que não tiveram dúvidas sobre a veracidade da mesma.
Fundamenta a impugnação nos testemunhos de Ana ... Mourão, Luís bem como no depoimento da testemunha Bruno ....
Quanto à alteração do facto provado sob o n.º 15:
Em causa está apenas a questão de saber se a conta era também movimentada por Bruno ..., filho do autor e da interveniente.
Nesta sede, regista-se desde logo que não foi produzida prova documental de qualquer movimento da conta efectuado por este último, nem foi junta procuração a atribuir-lhe poderes de movimentação da conta a débito.
No que tange à prova por depoimento, a testemunha Ana ... ... (à data dos factos trabalhava na agência do BES do ...; actualmente trabalha por conta do Novo Banco) não revelou qualquer conhecimento pessoal ou directo desse facto.
Quanto à testemunha Luís (consultor financeiro; foi funcionário do BES até 2010, exercendo as funções de gerente na agência do ... no período de 2002 a meados de 2007) declarou que o Bruno ... fazia depósitos de cheques na conta dos pais.
De sua vez a testemunha Maria D. (funcionária do BES desde 1995, exercendo actualmente funções no Novo Banco; no período de 2000 a 2009 exerceu funções na agência do ...) confirmou aquele facto, tendo ainda referido que o Bruno ... entregava requisições de livros de cheques assinadas pelo pai, ora autor.
Nas contra-alegações de recurso o autor admite que o seu filho fez alguns depósitos de cheques na sua conta bancária.
Trata-se de movimentos de uma conta bancária a crédito e não a débito.
Assim, em face dos depoimentos objectivos e coerentes das testemunhas Luís F... e Maria D...S..., merecedores de credibilidade, considera-se ter sido feita prova bastante daqueles depósitos de cheques na conta do autor.
Deste modo, altera-se o facto provado sob o n.º 15, o qual passará a ter a seguinte redacção:
A conta era na sua maior parte das vezes movimentada pela Autora/interveniente, tendo Bruno ... efectuado alguns depósitos de cheques nessa conta.
Quanto ao aditamento de novos factos:
Apurou-se, sem impugnação, que:
- O réu confrontou a assinatura da ordem de transferência com a constante da ficha do A. existente no banco;
- A assinatura do autor constante da ficha do Réu não é a que consta do documento que constitui a ordem de transferência.
Por outro lado, derivou com clareza do depoimento da testemunha Luís (foi ele quem atendeu o Bruno ... aquando da transferência em apreço) que conferiu a assinatura com o nome do autor constante do documento de transferência com a constante da ficha de assinaturas da conta do autor, que consultou em formato digital, concluindo que as mesmas eram semelhantes. E que, em face dessa observação e por o apresentante do documento de transferência ser o filho do autor, pessoa que conhecia, também como cliente, aquele ficou convencido da autenticidade da assinatura aposta no aludido documento, não tendo suspeitado que pudesse ter sido aposta por outrem, que não pelo autor.
Deste modo, dá-se como provado sob os n.ºs 24º e 25º que:
24º- A similitude entre a assinatura aposta no documento da transferência referido em 10º e da ficha do Réu, bem como a circunstância do funcionário do Banco conhecer o Bruno ..., apresentante daquele pedido de transferência, foi de molde a que aquele funcionário se convencesse da autenticidade daquela assinatura.
25º- O funcionário do Réu que aceitou o documento da ordem de transferência conferiu a assinatura, confrontando-a por semelhança com a constante da ficha do autor existente no banco, e não teve dúvidas sobre a veracidade da mesma.
*
IV.2. Em face das alterações operadas na matéria de facto, são os seguintes os factos provados:
1º- O Autor e a interveniente Maria eram contitulares da conta à ordem nº ………. Domiciliada na agência do Réu, no balcão do ....
2º- E entre estes foi celebrada convenção mediante a qual ficou autorizado a dispor ou movimentar, por meio de cheques, as quantias que se depositavam.
3º- No âmbito dessa convenção o Réu forneceu ao A., a seu pedido e para seu uso, os cheques com os números 7400026591; 1700050912; 8000026558; 3300050921; 0800026566; 5300051102; 9000050947; 5800026582; 7900051056.
4º- O Autor pela sua condição de Comandante da Marinha Mercante, à data dos factos, ausentava-se vários meses no mar.
5º- O Autor guardava os cheques em sua casa.
6º- Os cheques referidos em 3º foram retirados da casa do Autor por Bruno....
7º- No dia 05/12/2006, pelas 10h21, quando o Autor se dirigiu ao Multibanco da Agência do Réu para levantar dinheiro, a máquina reteve-lhe o cartão, por razões de segurança.
8º- Ao Autor, nessa data, foi afirmado na agência do Réu, por funcionária deste, de que a sua conta não dispunha de qualquer saldo, existindo, inclusive, vários cheques emitidos sobre a mesma, os quais tinham sido pagos.
9º- Foram pagos a terceiros, os cheques que se seguem e cuja cópia são fls. 15 a 24 dos autos, que aqui dou por reproduzidos, pelo depósito em contas que infra se referem:
i.-Cheque nº 7400026591, com data de 2006.01.09, de € 20.000,00, na conta nº 22773388, do BPI;
ii.-Cheque nº 1700050912, com data de 2006.03.28, de € 10.500,00 , na conta nº 093003590003, do Réu;
iii.-Cheque nº 8000026558, com data de 2006.01.27, de € 27.000,00; na conta do BPI;
iv.-Cheque nº 3300050921, com data de 2006.03.27, de € 32.500,00, na conta nº 2- 2773388, do BPI;
v.-Cheque nº 0800026566, com data de 2006.01.25, de € 13.000,00, na conta nº 36601430004, do Réu;
vi.-Cheque nº 5300051102, com data de 2006.04.05, de € 40.000,00 na conta do balcão do BPI;
vii.-Cheque nº 9000050947, com data de 2006.03.22, de € 7.000,00; na conta do balcão do BPI;
viii.-Cheque nº 5800026582, com data de 2006.01.05, de € 18.000,00, na conta nº 22- 2773380, do balcão do BPI;
ix.-Cheque nº 7900051056, com data de 2006.04.12, de € 11.000,00, na conta do balcão do Réu.
10º-O Réu transferiu da conta referida em lº para a conta n.º 0790/1067/0003 em nome de PEDRO , a quantia de € 45.000,00, (quarenta e cinco mil euros) mediante uma ordem de transferência cuja cópia consta a fls. 25, que aqui dou por reproduzida.
1lº-Em 7/12/2006 o Autor, aconselhado por funcionária do Réu, solicitou expressamente ao Réu o não pagamento, por extravio, de outros cheques que identificou, conforme consta do Doc. de fls. 26, aqui dado por reproduzido.
12º-O réu confrontou a assinatura da ordem de transferência referida em 10º com a constante da ficha do A. existente no banco.
13º-Foi Bruno de ... quem apresentou ao balcão do Réu a ordem de transferência.
14º-O Réu, representado pelos seus funcionários da agência do ..., sabia que por razões de ordem profissional, o Autor se ausentava de casa por longos períodos de tempo.
15º-A conta era na sua maior parte das vezes movimentada pela Autora/interveniente, tendo Bruno ... efectuado alguns depósitos de cheques nessa conta.
16º-A assinatura do autor constante da ficha do Réu não é a que consta dos cheques referidos em 3º.
17º-A similitude entre as assinaturas constantes dos cheques e da ficha do Réu foi de molde a convencer da sua autenticidade os funcionários da Camara de Compensação.
18º-Só no momento referido em 8º (5-12-2006), o Autor tomou conhecimento que haviam sido descontados cheques que não havia emitido.
19º-Bruno de ... tinha as chaves da casa dos Autores, que frequentava.
20º-E aproveitou a ausência profissional do Autor para se apoderar dos cheques.
21º-Bruno ... de ... ... ... é filho do A. e de Maria ... de ... ... ....
22º-A interveniente Maria ... de ... ... ... contraiu casamento com o A. a 1-05-1976, sendo este dissolvido, por divórcio, por decisão transitada em julgado a 16-03-2009.
23º-A assinatura do autor constante da ficha do Réu não é a que consta do documento que constitui a ordem de transferência referida em 10.º
24º-A similitude entre a assinatura aposta no documento da transferência referido em 10º e da ficha do Réu, bem como a circunstância do funcionário do Banco conhecer o Bruno ..., apresentante daquele pedido de transferência, foi de molde a que aquele funcionário se convencesse da autenticidade daquela assinatura.
25º-O funcionário do Réu que aceitou o documento da ordem de transferência conferiu a assinatura, confrontando-a por semelhança com a constante da ficha do autor existente no banco, e não teve dúvidas sobre a veracidade da mesma.
IV.3. Das questões de direito:
O objecto do recurso da sentença restringe-se ao segmento da decisão de condenação do ora apelante no pagamento ao autor da €45.000,00, acrescida de juros moratórios, decorrente do pagamento pelo Banco de uma ordem de transferência daquele montante.
Da qualificação jurídica dos contratos outorgados entre as partes:
Tendo por base o contrato de abertura de conta bancária (o chamado contrato-quadro), entre o autor e interveniente (clientes), por um lado, e o réu (banqueiro), por outro, foi celebrado um contrato de depósito.
Determina o art. 1185º do Código Civil que «Depósito é o contrato pelo qual uma das partes entrega à outra uma coisa, móvel ou imóvel, para que a guarde, e a restitua quando foi exigida».
Por sua vez, o art. 1205º desse Código estabelece: «Diz-se depósito irregular o depósito que tem por objecto coisas fungíveis».
Como se exarou na sentença recorrida, o contrato de depósito bancário é um contrato de depósito irregular, através do qual o depositante (proprietário) de recursos monetários transfere para uma instituição bancária a propriedade dos valores depositados para que a segunda, podendo usá-los e dispor deles, lhos restitua quando para tal lhe for solicitado ou exigido (cfr. Acs STJ de 02-03-1999, 04-04-2006 e 10/11/2011, in www.dgsi.pt, e doutrina neles citada).
Do contrato de depósito resulta, grosso modo, a obrigação para o depositário de guardar a quantia depositada e de a restituir quando for pedida.
Da situação ocorrida nos autos:
O banco réu transferiu da conta do autor e interveniente para a conta n.º 0790/1067/0003 em nome de PEDRO a quantia de € 45.000,00, mediante uma ordem de transferência cuja cópia consta a fls. 25, datada de 20/01/2006, apresentada ao balcão do réu por Bruno ... de ... ... ..., filho dos titulares da conta.
Na ocasião o funcionário do banco réu que aceitou o documento da ordem de transferência conferiu a assinatura, confrontando-a por semelhança com a constante da ficha do autor existente no banco, e não teve dúvidas sobre a veracidade da mesma, face à similitude existente entre ambas e à circunstância de conhecer o apresentante daquele pedido de transferência.
Porém, apurou-se que a assinatura do autor constante da ficha do réu não é a que consta do documento que constitui a ordem de transferência, não tendo aquele ordenado a mesma.
Com a referida transferência o autor viu subtraída da sua conta a quantia de €45.000,00.
Tratando-se de uma operação fraudulenta, coloca-se um problema de repartição dos prejuízos decorrentes da mesma.
Estabelece o art. 799º, n.º 1, do CC que incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua.
Por outro lado, «consideram-se aplicáveis ao depósito irregular, na medida do possível, as normas relativas ao contrato de mútuo» (cfr art. 1206º do CC).
E decorre do art. 1144º do CC que «As coisas mutuadas tornam-se propriedade do mutuário pelo facto da entrega»
Ora, dispõe o art. 796º nº 1 do CC: «Nos contratos que importem a transferência do domínio sobre certa coisa ou que constituam ou transfiram um direito real sobre ela, o perecimento ou deterioração da coisa por causa não imputável ao alienante corre por conta do adquirente».
Em suma, o Banco é o responsável pela guarda dos valores que lhe são confiadas pelo cliente e está obrigado à sua restituição com os seus frutos (art. 1142º e 1187º al c) do CC), correndo por conta dele, Banco, o risco relativo à subtracção do dinheiro que lhe foi entregue pelo depositante.
Só assim não será se provar a culpa deste.
Nesta sede entendeu-se na sentença recorrida que:
“(…) considerando que o risco pelo perecimento do dinheiro corre por conta do R., entende-se que ainda que o Banco R. tenha actuado com zelo e diligencia na transferência do numerário, a sua responsabilidade pelo risco, nos termos do art. 796º, n.º 1 do CC, obriga-o a indemnizar o Autor pelo montante de 45.000,00 euros, já que este se viu despojado de tal valor, sem que para tal tenha contribuído por qualquer meio.
Neste sentido, entre outros, o acórdão do STJ de 16-09-2014, e o já citado da Relação de Lisboa de 12-6-2007, (ambos consultados na fonte indicada), respigando-se deste último, por similitude com o caso dos autos:
«Quanto à actuação da ré depositária (Banco), poderia, eventualmente, pensar-se não ser de lhe assacar falta de diligência na transferência em causa, uma vez que haveria semelhança entre a assinatura aposta na ordem de transferência e a assinatura do depositante autor existente nos ficheiros da ré. De todo o modo, ainda que assim se entendesse, a responsabilidade da ré pela manutenção do valor de conta em proveito do autor depositante existia sempre, como resulta do atrás exposto, dada a falta de demonstração de que, na base da irregular transferência da quantia em questão, houvesse causa imputável ao autor. Aliás, poder-se-á dizer que o verdadeiro lesado com a transferência bancária foi a ré depositária, pois que aquela operação foi feita com valores seus e não do depositante, que apenas tem um crédito até ao montante do valor depositado, e que foi alheio à ordem de transferência, pelo que, não seria curial pretender transferir para o depositante os efeitos de lesão resultante de uma indevida transferência feita pelo depositário.
Haverá, deste modo, que concluir que a ré-recorrente é responsável pela integração no património do autor-recorrido de quantia igualou correspondente ao valor que, da sua conta de depósito na ré, foi indevidamente retirada.»
Nestes termos, e relativamente ao valor correspondente à transferência bancária realizada pelo R., da conta do A. para conta de terceiro, do montante de 45.000,00 euros, deve concluir-se pela procedência do pedido.
(…)
Ao montante de 45.000,00 euros, nos termos do art. 805º, n.º 3 do CC, acrescem juros moratórios, à taxa legal para operações civis, vencidos desde a data de citação do R., e vincendos até integral pagamento”.
Contrapõe o apelante que:
- A reapreciação da prova produzida conduzirá certamente a diferente entendimento quanto ao risco do perecimento do dinheiro da conta bancária do Autor ter de correr pelo próprio e não pelo Recorrente.
- O Autor com total conhecimento e conivência permitia ao seu filho Bruno de ... tratar dos assuntos inerentes à sua conta bancária aquando as suas ausências profissionais.
- Tendo uma profissão que o obrigava a ausentar-se várias temporadas do país, o autor permitiu que a sua conta bancária e todas as transacções dela advenientes fossem tratadas não só pela co-titular, sua esposa, como, também, pelo seu único filho, permitindo que este tomasse diligências activas na movimentação da conta.
- Foi o comportamento do Autor que deu azo ao sucedido desaparecimento do dinheiro na conta bancária.
- Dos factos resulta manifestamente a culpa do depositário nas movimentações dos montantes depositados - culpa esta que se sobrepõe e, evidentemente, anula a responsabilidade contratual por regra do depositário.
Vejamos.
Flui do provado que o funcionário do banco réu se limitou a conferir, por semelhança com a assinatura aposta na ficha em seu poder, a assinatura aposta no documento de transferência, apesar de ter conhecimento que o seu apresentante não era titular da conta e que este último (autor), por razões de ordem profissional, se ausentava de casa por longos períodos de tempo.
Ora, como se exarou no Ac. do STJ de 18.12.08 (relator Santos Bernardino), in Proc. 08B2688, disponível in www.dgsi.pt (assim como os adiante citados):
«Os Bancos são entidades legalmente habilitadas a praticar profissionalmente actos bancários. E a referência ao carácter profissional da sua actividade significa, antes de mais, que se trata de uma prática habitual – o banco não se limita à prática de actos bancários ocasionais ou isolados, mas sim à sua prática em cadeia, em sequência articulada – lucrativa, isto é, que visa a obtenção de lucros, de proventos, assentando, por isso, numa organização empresarial – e tendencialmente exclusiva, do ponto em que só pode ser exercida por certas entidades (as instituições de crédito, categoria em que se englobam), que, em princípio, só devem exercer a actividade bancária (e não qualquer outra, ou mais qualquer outra).
Estas características obrigam as instituições bancárias a adoptar uma orgânica própria e muito especializada, que possa responder, com eficácia, ao complexo de deveres a que estão vinculadas, e que têm a ver, no sector bancário, não só com preocupações de política económica, de salvaguarda do sistema, mas também com a tutela dos direitos e interesses dos clientes.
O Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGIC) contém mesmo um complexo de normas relativas às regras de conduta do banqueiro, aí sendo destacadas, no que tange a deveres gerais, regras respeitantes à competência técnica, às relações com os clientes, ao dever de informação e ao critério de diligência (arts. 73º a 76º).
A competência técnica (art. 73º) tem subjacente deveres de qualidade e de eficiência: o banqueiro deve assegurar ao cliente, em todas as actividades que exerça, “elevados níveis de competência técnica”, devendo, para a consecução de tal objectivo, dotar a sua organização empresarial “com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência”.
No tocante às relações com os clientes (art. 74º) vem referenciado o dever de adopção, por parte do banqueiro, enquanto instituição, de procedimentos de diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhe estão confiados.
E quanto ao critério de diligência (art. 76º), também referenciando o banqueiro enquanto instituição, aponta ele para o modelo do banqueiro criterioso e ordenado, no que pode ver-se a recuperação, com fins bancários, da figura do bonus paterfamilias, prudente, ordenado e dedicado”.
E como se afirma, no Ac. de 3/12/09, proferido pelo STJ no P. 588/09.0YFLSB (relator Garcia Calejo):
“Estes procedimentos gerais, de que resultam obrigações para a entidade bancária, envolvem uma atitude dinâmica e não passiva, uma actividade constante de promoção, vigilância e preservação dos interesses dos clientes, o que implica o emprego de um apertado sistema de controlo e supervisão. (…)
Atendendo ao que acima se disse relativamente à obrigação dos bancos de vigilância activa e preservação dos interesses dos clientes através de um apertado sistema de controlo e supervisão, somos em crer que a simples observação de assinaturas através de semelhança, não é de molde a afastar a presunção de culpa que sobre si impende. É que com o progresso dos meios técnicos, designadamente informáticos, será de exigir aos bancos a sua utilização para um maior rigor na vigilância dos fundos que lhes são confiados. A comparação de assinaturas feitas a olho nu por funcionário, parece-nos prática falível e não consentânea com os meios tecnológicos de que uma entidade bancária deveria dispor nos dias de hoje, para evitar que ilegitimamente outros se apropriem de numerário de seus clientes.
Parece-nos, assim, que longe de ilidir a dita presunção, o Banco R. incumpriu os deveres de vigilância activa e de apertado controlo e supervisão sobre os interesses que lhe haviam sido confiados”.
No mesmo sentido, afirma-se no Ac. de 31/3/09, proferido pelo STJ no P. 09A197 (relator Fonseca Ramos):
“Não é compaginável com o grau de diligência exigível, actualmente, que um Banco prudente, zeloso e cauto, não disponha de técnicas e funcionários especializados na detecção de falsificações.
Mais que controlar a aparência das assinaturas, o Banco tem um dever de fiscalizar a autenticidade delas, sendo insuficiente a mera inspecção por semelhança, vulgo, “a olho nu”.
Não pode, todavia, esquecer-se que ninguém repete exactamente duas assinaturas; nelas há sempre algo que, com mais ou menos evidência, diverge.
Também é certo que, muitas vezes, só peritos detectam falsificações, mas tal não desampara o que antes dissemos.
Ao Banco competia o ónus de provar ter agido com um grau de diligência idóneo, à luz das regras da experiência comum e dos usos bancários, visando a detecção da falsificação”.
Nesta perspectiva exigente, não basta, para afastar a culpa do banco na não detecção da falsificação, a verificação empírica, por mero confronto da semelhança das assinaturas, de modo a que apenas não passassem no crivo de tal verificação falsificações grosseiras, detectáveis a olho nu por qualquer pessoa.
Assim, tendo o apelante feito apenas a prova de que verificou a semelhança das assinaturas a olho nu, sem alegar que meios técnicos empregou, ou se tal tarefa foi executada por pessoa experiente e dotada de conhecimentos que, razoavelmente, lhe permitissem descobrir a falsificação, não se pode ter por afastada a presunção de culpa que sobre si incide.
“Não pode, assim, o banco sustentar que efectuou as transferências de boa fé, convicto da sua regularidade, porque as regras da ars bancaria e os interesses do seu cliente não abonam essa asserção: seria fazer reverter em seu benefício a sua própria negligência ou imprudência e falta de competência técnica” – Cfr. Ac. STJ de 16 de Setembro de 2014, proc. n.º 333/09.0TVLSB.L2.S1 (relator Paulo Sá).
Não tendo o Banco logrado provar ter feito tudo o que estava ao seu alcance para evitar a transferência, sempre a responsabilidade seria sua.
Não se ignora que se apurou que a pessoa que apresentou a ordem de transferência foi um filho do autor.
Porém, não obstante se ter provado que este anteriormente fez alguns movimentos a crédito da conta do autor e interveniente (efectuou depósitos de cheques nessa conta), não se apurou que estivesse autorizado a fazer quaisquer operações a débito, nem o ora apelante alegou tal.
Sendo assim, aquele facto é inócuo para afastar a culpa do réu ou para culpabilizar o autor pela subtracção de fundos da sua conta bancária.
De igual modo, quanto à invocada tardia comunicação ao banco réu/apelante da falsificação da assinatura aposta na nota de transferência, é bom não esquecer que o autor, pela sua condição de Comandante da Marinha Mercante, à data dos factos, ausentava-se vários meses no mar, facto que era do conhecimento dos funcionários do banco réu.
Por outro lado, não se vislumbra como o maior ou menor lapso de tempo transcorrido desde a constatação do débito da ordem de transferência até à comunicação da falsificação da assinatura ao Banco, possa determinar uma qualquer concorrência de culpa na produção do resultado danoso.
Deve, por isso, o banco réu arcar com os prejuízos decorrentes da transferência de fundos da conta do autor e interveniente para a conta de um terceiro, não ordenada por aqueles.
Improcede, por isso, a apelação.
Sumário (da responsabilidade do relator):
1. O Banco é responsável pela guarda dos valores que lhe são confiadas pelo cliente, estando obrigado à sua restituição com os seus frutos (art. 1142º e 1187º al c) do CC), correndo por conta dele, Banco, o risco relativo à subtracção do dinheiro que lhe foi entregue pelo depositante, salvo se provar a culpa deste.
2. Os Bancos são entidades legalmente habilitadas a praticar profissionalmente actos bancários, pelo que devem adoptar uma orgânica própria e muito especializada, que possa responder, com eficácia, ao complexo de deveres a que estão vinculadas, nomeadamente para com os clientes, o que implica o emprego de um apertado sistema de controlo e supervisão.
3. A comparação de assinaturas feitas a olho nu por funcionário, constitui prática falível e não consentânea com os meios tecnológicos de que uma entidade bancária deveria dispor nos dias de hoje, para evitar que ilegitimamente outros se apropriem de numerário de seus clientes.
4. Nesta perspectiva exigente, não basta, para afastar a culpa do banco na não detecção da falsificação, a verificação empírica, por mero confronto da semelhança das assinaturas, de modo a que apenas não passassem no crivo de tal verificação falsificações grosseiras, detectáveis a olho nu por qualquer pessoa.
***
V. Decisão:
Pelo acima exposto, decide-se:
a. Julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida, na parte recorrida;
b. Custas da apelação pela ré;
c. Notifique.
Lisboa, 22 de Junho de 2016
(Manuel Ribeiro Marques - Relator)
(Pedro Brighton - 1º Adjunto)
(Teresa Sousa Henriques – 2ª Adjunta) |
