Acórdãos TRL	Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:	1083/07.8TVLSB.L1-7
Relator:	AMÉLIA ALVES RIBEIRO
Descritores:	PROPRIEDADE INDUSTRIAL MARCAS
Nº do Documento:	RL
Data do Acordão:	12/15/2009
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	APELAÇÃO
Decisão:	IMPROCEDENTE
Sumário:	Entre as marcas “KIDY FULL WITH MILK SA PUNO MLEKA” e “KINDER” existe apenas uma irrelevante semelhança que não assenta em elementos preponderantes, sendo que na apreciação do conjunto, e numa análise sintética, o que prevalece são os aspectos que as distinguem. (Sumário da Relatora)
Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral:

Acordam na Relação de Lisboa Apelante/Requerente: “F.” Apelada/Requerida: “P I. Pedido: “F”,  veio interpor recurso do despacho do Director do Serviço de Marcas e Patentes do Instituto Nacional da Propriedade Industrial que concedeu protecção ao Registo de Marca Internacional n.º, relativo a “KIDY FULL WITH MILK SA PUNO MLEKA”, pedindo que seja recusado o mencionado registo. Fundamenta a sua pretensão, em síntese, no facto de se verificarem os requisitos de imitação relativamente a diversos registos da sua marca “KINDER”, para mais, tratando-se esta última de uma marca notória. Deu-se cumprimento ao disposto no art.º 43.º, n.º1, do CPI, tendo o INPI remetido ao Tribunal a quo o processo de registo em causa. Seguidamente, foi dado cumprimento ao disposto do art.º 44.º, n.º1, do CPI, não tendo a titular da marca cuja protecção foi concedida apresentado resposta. Foi proferida sentença que negou provimento ao recurso e consequentemente, manteve o despacho do Director do Serviço de Marcas e Patentes do Instituto Nacional da Propriedade Industrial que concedeu protecção à marca Internacional n.º “KIDY FULL WITH MILK SA PUNO MLEKA” para proteger “chocolate com alto conteúdo de leite”. Inconformada com tal decisão, a requerente interpôs o presente recurso, pedindo a revogação da decisão recorrida e a sua substituição por outra que recuse o registo da marca internacional (protecção em Portugal) n.º 912 103 “KIDY FULL WITH MILK SA PUNO MLEKA”. A apelante apresentou as seguintes conclusões: 1.            O entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo relativamente à questão da imitação das marcas “KINDER” da Recorrente não se encontra correcto à luz dos critérios legais que presidem à comparação entre sinais distintivos; 2.            A recorrente discorda do entendimento adoptado na decisão recorrida, fundamentalmente porque o Tribunal a quo não considerou que o elemento prevalecente da marca sub judice é o elemento nominativo “KIDY”; 3.            Basta atentar na composição da mesma marca (reproduzida aliás, na segunda página da sentença recorrida) para se verificar facilmente a predominância do elemento nominativo “KIDY”, mesmo considerando que são reivindicadas determinadas cores. 4.            O elemento nominativo “KIDY” é fatalmente semelhante ao elemento nominativo “Kinder”, sendo que é o próprio tribunal a quo que assinala “no que respeita aos elementos nominativos que compõe a marca, importa considerar a identidade das letras “KID” que compõem ambas as marcas”; 5.            Assim sendo, o conjunto gráfico e fonético (sendo de assinalar o facto de as marcas partilharem as mesma letras iniciais, o que lhes imprime mesma sonoridade) dos sinais em causa está bastante próximo, realidade que o Tribunal a quo acabou por ignorar, optando por valorizar os restantes elementos da marca sub judice, que são irrelevantes; 6.            Por outro lado, na decisão ora recorrida, o Tribunal fez tábua rasa dos factos alegados no anterior “recurso de marca”, designadamente que a marca “KINDER” se assume como uma das principais marcas da recorrente, dirigida ao público mais jovem, sendo manifestamente, uma marca notória, facto esse que sendo público e notário, não carece de demonstração. 7.            Em todo o caso, a Recorrente juntou no anterior recurso, como um exemplo da notoriedade da Marc “KINDER”, um inquérito/estudo de mercado realizado em Portugal, em Janeiro de 2007 (vd. Doc. n.º4 do recurso) que diz respeito a uma das marcas “KINDER” (a marca “KINDER DÉLICE”) que atesta o excelente lugar que a marca ocupa no ranking da notoriedade espontânea de marcas. 8.            Mas, na sentença recorrida, essa prova foi totalmente olvidada, na medida em que é dito, peremptoriamente, que “...não logrou a recorrente provar que a(s) marca(s) “Kinder” goze(m) do renome referido...”. 9.            A prova que foi junta ao recurso tinha a virtualidade de comprovar o correspondente facto alegado, não obstante a desnecessidade de uma prova exaustiva do mesmo por se tratar de acto público e notório. 10.          Acresce a questão atinente á própria composição figurativa da marca sub judice, designadamente os desenhos do efeito splash do leite, o que consubstancia uma clara “invocação” das apresentações figurativas dos produtos das marcas “KINDER”, que também têm como proeminente esse elemento (vd. Docs. n.º 5 e 6 do anterior recurso). 11.          Sendo a marca “KINDER” uma marca notória, deve ter-se em consideração a protecção acrescida da marca notória, resultante do disposto no art.º 241.º do CPI. 12.          A questão em apreço não se esgota na susceptibilidade de confusão ou de associação por parte do consumidor, devendo ser considerado que a coexistência de marcas semelhante contribui para a vulgarização da marca notória no fenómeno designado por diluição de marca (teoria norte-americana da “Trademark Dilution”). 13.          Finalmente, há ainda a considerar que o registo da marca sub judice devia ser recusado atenta a possibilidade da prática de actos de concorrência desleal por parte da sua requerente. 14.          Razões porque, a sentença recorrida acaba por violar o disposto nos arts. 245.º n.º1, alínea c), 239.º, alínea m), 241.º e 24.º n.º1, alínea d), todos do CPI, devendo ser revogada. II.1. As questões que cumpre apreciar e decidir são as de saber se: (i) a marca internacional (protecção em Portugal) n.º 912.103 “KIDY FULL WITH MILK SA PUNO MLEKA” é ou não confundível com a marca “KINDER”, registada anteriormente, e de que é titular a apelante; (ii) a marca “KINDER” é uma marca notória, facto esse que, sendo público e notório, não carece de demonstração; (iii) existe possibilidade da prática de actos de concorrência desleal por parte da requerente do registo da marca internacional em causa.   II.1.1. Com relevo para a decisão da causa, consideraram-se assentes os seguintes factos: 1.            Por despacho do Director da Direcção de Marcas e Patentes do INPI, datado de 24.07.2007, foi concedida protecção em Portugal à marca n.º “KIDY FULL WITH MILK SA PUNO MLEKA”, pedida por “P” 2.            A referida marca destina-se a assinalar “chocolate com alto conteúdo de leite”. 3.            A mencionada marca é constituída da forma constante a fls. 20 dos autos, reivindicando as cores vermelho, branco, azul, amarelo e rosa. 4.            A “F.” é titular das marcas internacionais n.ºs R……., compostas pelo sinal “KINDER”. 5.            A recorrente é titular da marca internacional n.º R “KINDER”, cuja protecção em Portugal data de 18 de Maio de 1966. 6.            A referida marca destina-se a assinalar produtos da classe 30, entre outros, “produtos de cacau e chocolate”. 7.            A referida marca é constituída pela palavra “KINDER” em letras de imprensa maiúsculas. II.2. Apreciando: Quanto à questão de saber se a marca internacional (protecção em Portugal) n.º “KIDY FULL WITH MILK SA PUNO MLEKA” é ou não confundível com a marca “KINDER”, registada anteriormente, e de que é titular a apelante. A constituição das marcas é, em princípio livre, podendo o empresário compô-las a seu arbítrio. Todavia, a lei estabelece restrições, que devem ser consideradas, e que constituem outras tantas regras ou princípios a ter em conta na formação da marca. De entre os vários princípios que regem a composição das marcas, destacamos, o que por ora interessa, o princípio da novidade das marcas. Trata-se do mais importante e mais complexo requisito legal quanto à constituição das marcas e impõe que a marca seja nova, isto é, que ela não contenha em todos ou alguns dos seus elementos “...Reprodução ou imitação no todo ou em parte de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços idênticos ou afins que possa induzir em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada...” (art.º 239.º, m), CPI), sob pena de recusa do registo da marca. Quando uma marca não é nova, aquele que a adopta pratica uma usurpação de uma marca mais antiga. Assim, a usurpação é um conceito genérico, que engloba todas as formas de violação do princípio da novidade e do direito de uso exclusivo de uma marca registada, dentro dos limites dos produtos ou serviços a que se destina. No caso em preço, a alegada violação do princípio da novidade reveste a forma de imitação, que se traduz na adopção de uma marca confundível com outra. A marca não pode ser semelhante a outra já registada, aferindo-se o grau de semelhança proibido pela existência de confundibilidade com outra no mercado. Por conseguinte, a imitação não é identidade, mas, antes, supõe a existência de elementos comuns e outros diferentes. Coloca-se então a questão de saber, como aquilatar se determinada marca é ou não confundível com outra anteriormente registada para os mesmos serviços ou produtos? É o art.º 245.º do Código da Propriedade Industrial que refere quais os critérios ou requisitos para que determinada marca registada possa ser considerada como imitada. Diz o referido artigo, no seu n.º1, que “A marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente: a) A marca registada tiver prioridade; b) Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins;          c) Tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto. ...”.          Importa, pois, verificar se o caso concreto preenche os mencionados requisitos, na linha do que foi feito pela sentença recorrida.           Relativamente ao primeiro, constam dos autos elementos que nos permitem verificar que no que diz respeito à marca R. “KINDER”, da titularidade da apelante, a data do pedido de protecção do registo é muito anterior à do pedido de registo da marca recorrida. Quanto ao segundo, constata-se estarmos perante duas marcas que assinalam produtos da mesma natureza (produtos de cacau e chocolate e que têm na sua composição uma elevada percentagem de leite), com a mesma utilidade, finalidade e que são concorrentes no mercado.             O terceiro requisito é o que pode levantar maiores dificuldades de interpretação.             Haverá, desde logo, que atender à espécie de marca que se trata. Assim, nas marcas nominativas (como é o caso das marcas em apreço) deverá proceder-se a um confronto sobre os aspectos gráfico e fonético, nas marcas figurativas e plásticas, deverá atender-se à forma e, por fim, nas marcas mistas, proceder-se a uma apreciação global do conjunto.             No restante, a formulação normativa do que se deva considerar imitação, tem vindo a ser interpretada pela nossa jurisprudência, e também pela doutrina, da seguinte forma: “O grau de semelhança que a nova marca não pode ter com a outra anteriormente registada traduz-se na possibilidade de confusão entre elas, decorrente da semelhança gráfica, figurativa ou fonética entre os seus sinais distintivos, tendo em atenção a impressão do conjunto ou aspecto geral das marcas, a globalidade dos elementos constitutivos delas, olhando mais à semelhança deste conjunto do que à dissemelhança apresentada por diversos pormenores considerados isolada e separadamente; é a regra conhecida pelo princípio da novidade ou da especialidade”[1]; “...A questão da imitação de marca deve ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca e não pelas dissemelhanças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolada e separadamente. Sempre que no conjunto da marca se possa ver uma semelhança capaz de estabelecer confusão, deve considerar-se a marca como imitada.”[2]; “...O que mais releva para se determinar a existência de imitação de uma marca por outra, é a impressão do conjunto, pois é esta que sensibiliza o público consumidor. É por intuição sintética e não por dissecação analítica que deve proceder-se à comparação das marcas”[3] (os sublinhados são nossos). Por outro lado, tem-se entendido que “...O juízo de semelhança entre as duas marcas, melhor dito, o risco de confusão entre elas, que, nos termos da lei, se deve considerar relevante ou decisivo, é o que emitiria um consumidor médio do produto em questão, a massa geral do público a quem o produto é destinado, e não o técnico especializado do sector ou o observador especialmente perspicaz e atento”[4]. Por fim, a nossa jurisprudência, e também a doutrina, são unânimes em considerar que a maior parte das vezes “...O julgador há-de ter presente que o comprador não tem simultaneamente sob os olhos os produtos das duas marcas, um a par do outro; O exame das marcas é feito pelo consumidor em sucessão, às vezes numa sucessão de momentos muito distanciados no tempo. Sendo propósito da lei evitar a confusão entre produtos por virtude das semelhanças das marcas usadas, o risco de uma tal confusão deve medir-se no cotejo das semelhanças passíveis de levar a que se tome uma marca pela outra, tendo-se, designadamente, em conta a postura do consumidor distraído e pouco experimentado, que não tem à sua frente as duas marcas para entre elas fazer o confronto”[5] (os sublinhados são nossos). Da jurisprudência citada extraem-se algumas ideias-chave, que devem ser tidas em conta na apreciação do caso sub judice. São elas as seguintes: 1.Uma marca é semelhante a outra e confundível com ela se tiverem uma semelhança fonética ou gráfica tal que possam induzir em erro o consumidor a que se dirige. 2. Esse consumidor é a pessoa saída da massa de população para quem a marca é dirigida, uma pessoa média, pouco conhecedora do universo de marcas e patentes, que nada tem a ver com o observador especialista e perito na matéria. 3. Na sua apreciação geral da marca o consumidor guia-se por uma impressão de conjunto, por uma visão sintética e não por dissecação analítica. 4. Na ponderação da confundibilidade de marcas, são mais relevantes as semelhanças entre as duas marcas do que as dissemelhanças que as diferenciam.  5. Note-se, por outro lado, que raramente o consumidor tem à sua frente as duas marcas, o exame que ele faz das marcas é frequentemente espaçado no tempo, sendo natural que retenha as características mais específicas de cada marca e não retenha alguns dos seus aspectos secundários. Nesse sentido são importantes as palavras do Prof. Ferrer Correia: “...o consumidor médio quando compra determinado produto marcado com um sinal semelhante a outro que já conhecia, não tem em vista (em regra) as duas marcas, para fazer delas um exame comparativo. Compra o produto por se ter convencido de que a marca que o assinala é aquela que retinha na memória”[6]. Dito isto, passemos, então, à análise concreta das marcas em apreço nos presentes autos. As marcas em apreciação são nominativas e mistas (carácter gráfico, por exemplo). Comparando os aspectos fonéticos e gráficos, verificamos que a sonoridade e a forma de pronunciar as palavras “Kinder” e “Kidy” (elemento nominativo preponderante da marca recorrida) são muito diferentes, nada tendo de confundível. Também no que diz respeito aos aspectos gráficos, não há possibilidade de confusão entre as referidas marcas, já que o lettering é totalmente distinto. Nominativamente, a única semelhança detectada consiste na identidade das letras “KID” que são empregues em ambas as marcas. Porém, tal não é, por si só, suficiente para induzir em erro o consumidor médio deste tipo de produtos, tanto mais que a letra “D” na marca “KINDER” aparece não em terceiro lugar, mas apenas em quarto lugar, sendo muito importante o facto de as palavras não serem pronunciadas da mesma maneira. Figurativamente, também não se verifica risco de confusão entre as marcas. É verdade que, conforme alega a apelante, a marca sub judice, recorre aos desenhos do efeito splash do leite, o que configura uma semelhança com as apresentações figurativas dos produtos das marcas “KINDER”, mas, ainda assim, pouco ou nada relevante. Contudo, todos os restantes elementos que integram a composição figurativa, bem como as cores utilizadas, fazem com que no seu conjunto a marca recorrida seja bem diferente da marca “KINDER”. Por fim, e como facilmente se constata de fls. 20 e 40 a 41 dos autos, na marca “KINDER”, a letra inicial, ou seja, o “K”, é de cor negra, ao passo que na marca “KIDY” a mesma é de cor vermelha, como as restantes. Além do mais, na marca “KIDY” destaca-se bem, a cor amarela, uma mão com o polegar levantado, substituindo o ponto na letra “I”. Fundamental é, pois, que a marca possua a necessária eficácia distintiva. Pode haver marcas em que os vários elementos sejam diferentes e, entretanto, serem confundíveis. E pode haver duas marcas com um só elemento comum e entretanto serem também confundíveis, bastando para o efeito que esse elemento seja preponderante. No caso em apreço, não se verifica nenhuma das duas situações. Existe apenas aquela irrelevante semelhança já atrás referida, mas que não assenta em elementos preponderantes, sendo que na apreciação do conjunto, e numa análise sintética, o que prevalece são os aspectos que as distinguem. Verifica-se, assim, que as diferenças entre elas são suficientes para afastar qualquer hipótese de confusão ou, melhor dizendo, de facilidade de confusão, mesmo nos casos em que não haja oportunidade de fazer o confronto directo entre as duas marcas ou um exame atento e de pormenor às mesmas, isto mesmo tendo-se em conta a postura do consumidor distraído e pouco experimentado. Uma vez que não existe qualquer imitação, fica, deste modo, prejudicado o conhecimento das restantes questões, ou seja, da notoriedade da marca “KINDER” (art.º 241, n.º1, do CPI) e da possibilidade da prática de actos de concorrência desleal (art.º 24.º, n.º1 d), do CPI). Concluímos assim, que decidiu bem a sentença recorrida, não merecendo, pois, qualquer censura. III. Assim, e de harmonia com as disposições legais citadas, nega-se provimento ao presente recurso, mantendo-se a decisão recorrida. Custas pela apelante. Lisboa, 15 de Dezembro de 2009 Maria Amélia Ribeiro Graça Amaral Ana Resende ----------------------------------------------------------------------------------------- [1] Acórdão do STJ, de 31.03.98 (Rel. Conselheiro Fernando Fabião), acessível em www.dgsi.pt/. [2] Acórdão da Relação de Lisboa, de 17.03.94 (Rel. Desembargador Flores Ribeiro), acessível em www.dgsi.pt/. [3] Acórdão da Relação de Lisboa, de 18.02.99 (Rel. Desembargador Gonçalves Rodrigues), acessível em www.dgsi.pt/ . [4] Acórdão do STJ, de 31.03.98, já anteriormente referido. [5] Acórdão da Relação de Lisboa, de 28.05.98 (Rel. Desembargador Nunes Ricardo), acessível em www.dgsi.pt/. [6] Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, Vol. I, p. 347, 1965.