| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa,
1. A sociedade EG, UNIPESSOAL, LIMITADA foi declarada insolvente por sentença proferida em 17/11/2021.
No dia 04/01/2022, o Sr. Administrador da Insolvência juntou aos autos o seu parecer, que finaliza pela qualificação da insolvência como culposa, devendo ser afectados pela referida qualificação EG., na qualidade de gerente registada da insolvente e EP., na qualidade de gerente de facto da insolvente.
No dia 27/01/2022, por sua vez, veio o MINISTÉRIO PÚBLICO juntar aos autos o seu parecer sobre a qualificação, peticionando que a insolvência da sociedade EG, UNIPESSOAL, LIMITADA, fosse qualificada como culposa, devendo ser afectados pela referida qualificação EG., na qualidade de gerente de direito e de facto e EP., na qualidade de gerente de facto da insolvente.
Citados ambos os Requeridos, apenas a Requerida, EG. deduziu oposição, pugnando pela qualificação da insolvência como fortuita.
Dispensada a realização da audiência prévia, foi proferido despacho saneador, fixado o objecto do processo e enunciados os temas da prova.
Após, foi realizada audiência de julgamento.
Por fim, foi proferida sentença que decidiu:
“a) Qualificar a insolvência de EG - Unipessoal, Lda., como culposa;
b) Declarar afectados pela qualificação EG. e EP.;
c) Declarar a inibição da gerente da insolvente, EG., pelo período de dois anos, para a administração do património de terceiros, para o exercício do comércio, e para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa;
d) Declarar a inibição do gerente da insolvente, EP., pelo período de quatro anos e meio, para a administração do património de terceiros, para o exercício do comércio, e para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa;
e) Condenar os gerentes EG. e EP., solidariamente, a indemnizar os credores da insolvente no montante total dos créditos não satisfeitos e até às forças do respetivo património, e na proporção, respectivamente de 30% e de 70%.”
É desta sentença que vem interposto recurso, pelo afectado pela qualificação, EP., que o termina alinhando as seguintes conclusões, que se transcrevem:
1. O Recorrente EP., considerado gerente de facto da insolvente EG. – Unipessoal, Lda foi considerado afetado pela qualificação da insolvência como culposa com base na alínea a), d), g) e h) do nº 2 do artigo 186º do CIRE porque o Tribunal a quo concluiu que: (dos factos provados)
(…)
2. Foram estes os pontos de facto fixados provados na sentença recorrida e que nos interessam para o afastamento pretendido pelo Apelante para o preenchimento da alínea a) e d) do nº 2 do artigo 186º no âmbito do presente recurso.
3. O Tribunal ad quo deu como assente que o veículo registado em nome da sociedade insolvente de marca Fiat Doblo, do ano de 2016, com matrícula 01-RJ-77 foi vendido e entregue a terceiro, em Julho/Agosto de 2019, através de EP., porém não foi registada a transmissão de propriedade, e mantém-se a reserva de propriedade registada sobre a mesma. EP. apropriou-se do montante relativo à venda de tal veículo, não tendo o mesmo dado entrada nas contas da sociedade, ou sido utilizado para pagamento ao credor. - é este o resumo dos concretos pontos de facto assentes em 08; 09 e 10 da sentença recorrida.
4. Em face dos factos assentes supra transcritos e da análise crítica da prova o Tribunal ad quo concluiu que o aqui Recorrente exercia a gerência de facto e pela sua responsabilidade enquanto gerente de facto no preenchimento da alínea a) e d) do nº 2 do artigo 186º o CIRE.
5. A conclusão a que chegou o Tribunal a quo para a condenação pela alínea d), é contraditória em face dos factos provados, pois concluiu que: “EP. apropriou-se do montante relativo à venda de tal veículo, não tendo o mesmo dado entrada nas contas da sociedade, ou sido utilizado para pagamento ao credor.”
6. Por outro lado, não se provou que a requerida assumiu sempre que EP. pagava os compromissos económicos financeiros da sociedade, uma vez que era ele que geria os proveitos e rendimentos da actividade da sociedade” e que “EP. vendeu o veículo sem o consentimento de EG.” –
7. É forçoso concluir que é contraditória e incongruente face à matéria dada como provada e como não provada que efectivamente EP. tenha procedido à venda do veículo automóvel.
8. Conforme consta das suas declarações em sede de audiência de discussão e julgamento EP. foi apenas um intermediário na venda do veículo automóvel – sendo que a Requerida pretendia vender o veículo automóvel, tendo inclusive assinado a declaração de compra e venda e o EP. lhe entregue todo o dinheiro da respectiva venda, alias como se observa do depoimento desta em sede de audiência de discussão e julgamento, não tendo esta liquidado o crédito que sobre o veículo automóvel existia por sua inteira responsabilidade e iniciativa.
9. Mas mesmo que assim não fosse sempre se dirá que não se tendo apurado o valor dos bens – nomeadamente do referido veículo automóvel não se pode ter por preenchida a alínea d) do nº 2 do artigo 186.º do CIRE (ver acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, com data de 09 de Fevereiro de 2012, processo n.º 1124/10.1TBGMR-F.G1, e acórdão do Tribunal da Relação do Porto, com data de 07/12/2016, processo n.º 262/15.9T8AMT-D.P1, ambos disponíveis no sítio www.dgsi.pt);
10. No âmbito da alínea d) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE, ter-se-ão de apurar factos de onde decorra que os Administradores, de direito ou de facto, da devedora/Insolvente realizaram: 1) actos de disposição; 2) de bens do devedor; 3) em proveito pessoal (do Administrador) ou de terceiros;
11. Embora a citada alínea d) do n.º 2 do art.º 186.º não faça menção à importância económica dos bens de que o administrador dispôs em proveito pessoal ou de terceiros, se não estiver demonstrado o seu valor ou que os bens tinham algum relevo económico, a insolvência não deve, com fundamento nessa norma, ser qualificada como culposa.
12. Pelo que se entende que foi violado o artigo 186 n.º 1 e 2 d) e 189 n.º 2 a), c) e d) ambos do CIRE, violação que desde já se argui.
13. O benefício que nos exige a letra da Lei para efeitos de preenchimento da previsão da alínea d) corresponderá, por regra, a um benefício que não seja devido e que não corresponda à satisfação de um direito.
14. Também não resultou da matéria de facto provada qualquer facto que permita concluir que o aqui Recorrente tenha tirado qualquer proveito pessoal daquele ato de venda do equipamento referido em “10” dos factos provados.
15. Logo, julgou mal o Tribunal a quo ao dar como preenchida a previsão da alínea d) do nº 2 do artigo 186º do CIRE, quando não está! Devendo a mesma alínea ser considerada não preenchida e não ser o Recorrente afetado, considerando-se pela não violação deste preceito a insolvência como fortuita.
16. Para o preenchimento da alínea h) do nº 2 do artigo 186º do CIRE a sentença em causa revela que só está em causa a falta de entrega das declarações de IES referente ao ano de 2018, para o que interessa no preenchimento da alínea h) do nº 2 do artigo 186º do CIRE, pois que a não prestação e contas anuais cai na previsão não do nº 2 mas antes do nº 3 e, apesar destas obrigações estarem interligadas, certo é que o Tribunal a quo para que pudesse considerar o preenchimento da alínea h) teria que ter apurado em que medida substancial teria sido cometida a falta imputada ao Recorrente e não o fez, logo, não poderá ser o Recorrente afetado.
17. A falta de apresentação pela insolvente da contabilidade no ano de 2018, por si só, não pode qualificar a insolvência como culposa, uma vez que, a insolvente sempre apresentou as declarações de IVA, reproduzindo os seus movimentos financeiros de compras e vendas e prestação de serviços, o que deu a conhecer a situação financeira da empresa.
18. Pela falta de prova para a caracterização dos “termos substanciais” da alínea h) do nº do artigo 186º do CIRE a insolvência da devedora deverá ser considerada fortuita e não culposa, pois,
19. Ademais sempre se dirá que o tribunal ad quo não alegou nem se conseguiu provar que com o produto dessa venda não foi pago nenhum credor prejudicando os demais credores da insolvente e mais, porque, o que não é verdade.
20. O art.º 186º, nº 1, do CIRE estipula que “a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”.
21. A qualificação da insolvência como culposa pressupõe, pois, de acordo com a norma citada: que a situação de insolvência tenha sido criada ou agravada por determinada conduta ou actuação do devedor ou dos seus administradores; que tal actuação seja dolosa ou gravemente culposa e que esta actuação tenha ocorrido nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
22. Estabelecem-se, no entanto, nos nºs 2 e 3 do citado art.º 186.º um conjunto de presunções que facilitam a qualificação da insolvência por via da verificação objectiva das situações ali mencionadas. As situações previstas no n.º 2, correspondem a presunções absolutas ou inilidíveis da existência de insolvência culposa.
23. O ato correspondente ao preenchimento da alínea d) para ser censurável de modo a qualificar a insolvência como culposa deverá fazer com que a disposição dos bens da insolvente não beneficie, quem naquelas circunstâncias, dele deveria beneficiar, mas em seu desfavor beneficie outra pessoa ou entidade, seja ele o administrador ou seja um terceiro.
24. E, vejamos, se a referida venda foi em benefício do gerente afetado? Também não resultou da matéria de facto provada qualquer facto que permita concluir que o gerente de facto da Insolvente tenha tirado qualquer proveito pessoal daquele acto de venda do equipamento referido em “10” dos factos provados. Muito pelo contrário!
25. Não existe, portanto, nesta perspetiva, qualquer proveito para o referido que seja relevante para o preenchimento da previsão da alínea d) do n.º 2 do art.º 186º, logo, julgou mal o Tribunal a quo ao dar como preenchida a previsão da alínea d) do nº 2 do artigo 186º do CIRE, quando não está!
26. Em conclusão final, não deverá o Recorrente ser considerado afetado pelo preenchimento da alínea d) do nº 2 o artigo 186º do CIRE.
27. Esta alínea h) está dentro do nº 2 do artigo 186º do CIRE que contém a indicação taxativa das situações donde resulta uma presunção absoluta de insolvência culposa, inilidível ou iuris et de iure, como pacificamente tem entendido a doutrina e a jurisprudência.
28. Uma dessas situações que determinam sempre a insolvência culposa figura aquela em que o administrador tenha “incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidades com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor”.
29. Mas este pressuposto não está verificado, no caso dos autos, desde já adiantamos que, em nosso parecer, não se poderá considerar a falta de contabilidade organizada como uma violação em termos substanciais da obrigação em crise por banda do gerente afetados. Em primeiro lugar porque da matéria de facto provada não resulta aquele incumprimento substancial que a alínea h) do no 2 do CIRE exige.
30. É nosso entender que esta falta do depósito das contas respeitantes ao ano de 2018, por si só, não faz com que tenha havido da parte do afetado um qualquer comportamento tendente a esconder, alterar, ou adulterar as contas da empresa, por forma a dar a entender um giro comercial diverso do existente e muito menos que tivesse fugido a todas as regras gerais de contabilidade, porquanto foi pura e simplesmente omitida a entrega daquelas declarações pela mera formalidade de não pagamento da respectiva taxa.
31. Nem tão pouco, ficou provado que essa omissão tivesse implicado um concreto prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira da insolvente.
32. A omissão na elaboração das contas anuais e ao seu depósito na respectiva Conservatória, não constituiu, a se, uma presunção inilidível de comportamento culposo e casual da situação de insolvência, sendo necessário apurar-se o nexo causal entre tais omissões e a criação e/ou o agravamento do estado de insolvência, situação esta que tem de ser devidamente alegada e provada.
33. O nº 3 do artigo 186º do CIRE apenas presume a culpa do administrador naquela omissão, mas já não em relação ao nexo causal entre o seu comportamento e o estado de insolvência ocorrido ou o seu maior comprometimento.
34. Conforme bem refere o Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 07/02/2012 relativo ao processo 2273/10.1TBLRA-B.C1, pesquisável em www.dgsi.pt, “a violação, pelos administradores, v.g., do dever de requerer a insolvência, apenas permite presumir a culpa grave daqueles – mas já não a imputação da situação de insolvência, ou o seu agravamento, à respectiva conduta”.
35. Assim, torna-se bem evidente que a presunção do nº 3 do artigo 186º do CIRE se limita a presumir a culpa grave mas já não a criação ou agravamento da insolvência exigidos pelo nº 1 do mesmo preceito legal, os quais têm de ser alegados e provados por quem os invoca.
36. In casu, nada há na matéria de facto provada que permita, ainda que por ilação devidamente fundamentada, concluir pela verificação desse nexo de causalidade entre a apontada omissão do ora Apelante e a criação ou o agravamento da situação de insolvência da empresa.
37. Face à posição Jurisprudencial e Doutrinária supra expandida, dúvidas não poderão restar de que, a douta sentença ora recorrida ao descartar a exigência do nexo de causalidade entre a conduta culposa e a criação ou agravamento da situação de insolvência a qual, “in casu”, inexiste, esteve mal, motivo pelo qual deverá ser revogado e substituído por outro que declare e qualifique a presente insolvência como fortuita.
38. A ausência de organização contabilística imputada aos gerentes afetados poderá consubstanciar um comportamento negligente, mas não faz concluir, em “termos substanciais”, por um comportamento doloso ou com culpa grave sequer, de modo a culminar com o preenchimento da alínea h). O Recorrente e a Gerente da sociedade desconheciam que o ano de 2018 não tinha sido entregue e devidamente registado, desconhecendo matérias de contabilidade, tendo-se sempre socorrido dos préstimos de contabilistas certificados que contrataram para esse efeito.
39. Assim, o preenchimento feito da presunção inilidível da alínea h) pelo Tribunal a quo, para além de violar o próprio regime do artigo 186.º do CIRE, ofende os princípios e direitos constitucionais, entre os quais, o princípio do estado de direito democrático, o princípio da igualdade e o direito à tutela jurisdicional efetiva assim como os da legalidade e da proporcionalidade previstos nos artigos 3º, 18º nº 2, 202º nº 2 e 203º, todos da Constituição da República Portuguesa.
40. Segundo o nº 1 do artigo 186.º do CIRE – “A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos 3 anos anteriores ao início do processo de insolvência”.
41. As alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 186º do CIRE apenas consagram presunções relativas de culpa qualificada, para que a insolvência seja dada como culposa com base no nº 3 do artigo 186º do CIRE, é necessário que a presunção de culpa qualificada não seja ilidida e, ainda, que seja feita a prova do requisito adicionalmente exigido pelo art.º 186.º/1 do CIRE – o nexo de causalidade entre o facto omitido e a criação ou o agravamento da situação de insolvência.
42. As presunções vertidas no nº 3 do artigo 186º do CIRE dizem respeito à atuação do devedor/administradores, mas é necessário provar que essa atuação provocou ou agravou a situação de insolvência, são presunções “Iuris Tantum”, que admitem que os afetados provem que a sua atuação não foi censurável (culpa-dolo) e que exigem a identificação de quais os concretos atos que conduziram à situação de insolvência que criaram ou que agravaram.
43. Na sentença recorrida, não se justifica a qualificação da insolvência em apreço como culposa com base nas alíneas a) e b) do nº 3 do artigo 186º do CIRE.
44.Nestes termos, ficou demonstrado que as faltas das alíneas a) e b) o nº 3 do artigo 186º do CIRE não deram causa à situação de insolvência nem agravaram a mesma, facto que impede a qualificação da insolvência como culposa baseada nestas duas alíneas. Onerados que foi o Apelante com a prova de que não foi a sua conduta ilícita (e presumivelmente culposa) que deu causa à insolvência ou ao respetivo agravamento, mas sim uma outra razão, externa ou independente da sua vontade - por exemplo a conjuntura ou as condições de mercado, verificamos que dos factos provados supra enunciados não se vislumbra quais os concretos pontos da matéria de facto assente que contribuíram para a condenação do Apelante em ter provocado a situação de insolvência da devedora ou o agravamento dessa situação.
45. Aliás, das peças processuais (requerimento inicial de qualificação e requerimento do Ministério Público) não se vislumbra quais os concretos factos alegados, quer pelos Sr. Administrador e pelo Ministério Público que serviram de base para que se possa imputar ao Apelante a criação da situação de insolvência da devedora ou o agravamento dessa situação, para que, em oposição se pudessem defender desta imputação. (…)
46. Assim, para se poder concluir pela insolvência culposa com fundamento no nº 3 do artigo 186º do CIRE é necessário não só provar-se o comportamento omissivo do administrador (suficiente para se presumir a culpa) como também que o mesmo criou ou agravou, conforme os casos, a situação de insolvência, o que no caso vertente nos autos não ficou demonstrado.
47. Em face do exposto e por não se encontrarem preenchidos os requisitos legais e provado e nem sequer alegado o nexo causal entre o seu comportamento e a criação e/ou agravado o seu estado de insolvência deve o presente recurso proceder, devendo a insolvência ser considerada fortuita.
48. À primeira vista e numa interpretação literal/superficial, parece que o legislador – que antes, na redação inicial do CIRE, foi omisso na “imputação” de danos às pessoas afetadas pela qualificação da insolvência – se basta agora com muito pouco (ou quase nada), uma vez que, para impor a condenação na obrigação de indemnizar aos credores pelo montante dos créditos não satisfeitos, se satisfaz com a mera qualificação da insolvência como culposa, fazendo incidir, como que automaticamente, tal obrigação de indemnizar sobre as pessoas afetadas por tal qualificação culposa.
49. Ou seja, à primeira vista, o juiz não terá que efetuar qualquer apreciação dos pressupostos da responsabilidade civil, uma vez que, verificados os pressupostos da insolvência culposa, têm necessariamente que ser identificadas as pessoas afetadas (cfr. alínea e) do nº 4 do artigo 189º do CIRE) e estas, a seguir, serão necessária/automaticamente condenadas a indemnizar os credores no montante dos créditos não satisfeitos; pelo que, nesta linha de raciocínio, os factos constitutivos da responsabilidade constante do alínea e) do nº 4 do artigo 189º do CIRE – o facto ilícito que criou ou agravou a situação de insolvência; a culpa do nº 1do artigo 186.º ou a presumida nos n.º 2 e 3 do mesmo artigo 186.º; o dano consistente na não satisfação dos créditos no processo de insolvência; e a causalidade (também presumida nos n.º 2 e 3 do artigo 186.º do CIRE) entre a atuação e a criação ou agravamento da situação de insolvência – ficam, no essencial, “previamente” apreciados quando se procede à qualificação da insolvência como culposa.
50. E parece que o n.º 4 do artigo 189.º se limita a dizer o que já está dito no n.º 2 do artigo 186º, ou seja o tribunal fixará quantitativamente (nos termos do n.º 2) as indemnizações devidas se já estiver fixada a diferença entre o ativo e o passivo à data da decisão; se ao tempo da decisão sobre o incidente da qualificação da insolvência não estiver ainda apurada a diferença entre o ativo e o passivo, o Tribunal deverá determinar tão só o critério da fixação das indemnizações (nos termos do n.º 4).
51. Sucede que, uma tal interpretação do critério do nº 2 conjugado com o do nº 4 do artigo 189º do CIRE não é a isso que obriga o julgador. O primeiro critério da indemnização é a reconstituição natural e, só na impossibilidade desta se prossegue para a indemnização em dinheiro, (cfr. art.º 566º, nº 1 do CC).
52. E a obrigação de indemnizar tem como limite o dano causado (cfr. art.º 483º, nº 1, art.º 562º e art.º 563º, todos do CC).
53. Ora, o julgador deve pautar-se pelo princípio da proporcionalidade, devendo as respetivas decisões mostrar-se conformes ao princípio da adequação; ao princípio da necessidade; e ao princípio da racionalidade (justeza da medida em termos qualitativos e quantitativos relativamente ao fim visado).
54. O princípio da proporcionalidade consubstancia um corolário do princípio do Estado de direito democrático em conjugação com os direitos fundamentais e consiste num fundamento constitucional de limites materiais à concretização das sanções às pessoas afetadas pela qualificação da insolvência.
55. Donde resulta que ainda que a atuação do apelante tivesse causado algum prejuízo - o que apenas se admite por mero dever de patrocínio - a decisão recorrida sempre padeceria de excesso por falta de racionalidade.
56. A sentença objeto do presente recurso incorre, assim, num vício de inconstitucionalidade normativa na medida em que, face à existência de outras interpretações normativas menos lesivas dos direitos dos afetados pela qualificação e mais consentâneas com uma interpretação conforme à Constituição, optou por aplicar a norma jurídica extraída da interpretação da alínea e) do nº 2 do artigo art.º 189º do CIRE no sentido de as pessoas afetadas pela qualificação da insolvência poderem ser condenadas a indemnizarem os credores num montante superior ao dano por si causado.
57. É inconstitucional esta norma resultante da interpretação do artigo 189º, nº 2, al. e) do CIRE, que foi feita pela sentença recorrida por violação, nomeadamente, do princípio constitucional da proporcionalidade decorrente do Estado de Direito Democrático em conjugação com os direitos fundamentais e das disposições conjugadas nos art.º 2º, art.º 18º e art.º 8º, todos da Constituição. Porquanto a regra decorrente do art.º 189º, nº 2, al. e) do CIRE deveria ter sido interpretada e aplicada no sentido de as pessoas afetadas pela qualificação da insolvência não poderem ser condenadas em indemnização de montante superior ao dano por si causado, conforme à correta interpretação constitucional.
58. A Lei restringe, igualmente, o montante da indemnização aos credores da insolvente às forças dos patrimónios das pessoas afetadas pela qualificação da insolvência, contudo, exige que sejam identificados os critérios dessa cominação (nº 4 do artigo 189º), o que não foi feito na sentença recorrida.
59. Ao qualificar a insolvência da Insolvente como culposa e ao declarar afetados por tal qualificação o apelante e ao condenar o apelante sob: (da sentença recorrida) “Condenar os gerentes EG. e EP., solidariamente, a indemnizar os credores da insolvente no montante total dos créditos não satisfeitos e até às forças do respectivo património, e na proporção, respectivamente de 30% e 70%.”, entendemos que o Tribunal "a quo” não identificou os concretos danos a serem indemnizados e nem identificou os critérios segundo os quais o montante indemnizatório deveria ser apurado, com isso, violou as disposições conjugadas dos nºs 2 e 4 do artigo 189º do CIRE.
60. A sentença recorrida ao condenar o Apelante a indemnizar os credores no montante dos créditos não satisfeitos, o Tribunal "a quo” violou as disposições conjugadas do art.º 189º, nº 2, al. e) do CIRE, do art.º 12º, nº 1 e nº 2, do art.º 483º, nº 1, do art.º 562º e do art.º 563º, todos do Código Civil, bem como o princípio constitucional da proporcionalidade decorrente do Estado de Direito Democrático em conjugação com os direitos fundamentais e das disposições conjugadas nos art.º 2º, art.º 18º e art.º 8º, todos da Constituição, uma vez que não são identificados nem os danos, nem sequer os critérios previstos no nº 4 do artigo 189º do CIRE.
61. Num processo em que a insolvência seja considerada culposa com base num único negócio ruinoso celebrado com pessoa especialmente relacionada, deve, sem mais, o administrador que assim procedeu ser condenado e responder por todo o passivo não satisfeito? Ainda que tal atuação do administrador não crie a situação de insolvência e só a agrave numa percentagem marginal do montante dos créditos não satisfeitos, deve, sem mais, o administrador que assim procedeu ser condenado e responder por 100% dos créditos não satisfeitos? Parece-nos que a resposta deverá ser negativa.
62. Na verdade, a sanção em crise do pagamento de indemnização não visa salvaguardar o interesse dos credores, assumindo antes, uma natureza sancionatória civilista, pelo que deverá relevar o princípio constitucional da proporcionalidade ou da proibição do excesso, no sentido de, na determinação das sanções previstas no n.º 2 do artigo 189.º do CIRE, ser ponderada a culpa do devedor e pessoas cuja afetação foi requerida, quer na criação, quer no agravamento da situação da insolvência.
63. Nessa medida e nos termos gerais, os afetados pela qualificação da insolvência devem apenas responder na medida em que o prejuízo possa ou deva ser atribuído ao ato ou atos determinantes dessa culpa, e não foi feita esta apreciação pelo Tribunal a quo.
64. Entendemos que a indemnização devida não pode ser fixada em montante igual ao dos créditos reconhecidos no processo de insolvência e que não obterão pagamento, mas fazendo apelo a um juízo equitativo.
65. O n.º 4 do artigo 189º do CIRE diz-nos que o julgador ao aplicar o disposto na alínea e) do n.º 2, deve fixar o valor das indemnizações devidas ou, caso tal não seja possível em virtude de o tribunal não dispor dos elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofridos, os critérios a utilizar para a sua quantificação, a efetuar em liquidação de sentença.
66. Assim, no que diz respeito à condenação prevista na al. e) do nº 2, a lei deixa margem ao julgador para se afastar de um critério meramente aritmético previsto na norma, ponderando, no caso concreto, a culpa do sujeito a afetar pela qualificação, a sua concreta atuação e contribuição para o estado de insolvência ou seu agravamento e os concretos prejuízos causados aos credores pela sua atuação. Deveriam as normas jurídicas decorrentes de tais disposições ter sido interpretadas e aplicadas pelo Tribunal “a quo” no sentido de afastar as referidas sanções. art.º 186º, nº 1, nº 2, al. d) e h) e nº 3, al. a) e b) do CIRE, e mais deveriam as normas jurídicas decorrentes de tais disposições ter sido interpretadas e aplicadas pelo Tribunal "a quo” no sentido de qualificar a insolvência como fortuita.
67. Além disso, ainda que assim não se entendesse, ao condenar o Apelante a indemnizar os credores no montante dos créditos não satisfeitos, o Tribunal "a quo” violou as disposições conjugadas do art.º 189º, nº 2, al. e) do CIRE, do art.º 12º, nº 1 e nº 2, do art.º 483º, nº 1, do art.º 562º e do art.º 563º, todos do Código Civil, bem como o princípio constitucional da proporcionalidade decorrente do Estado de Direito Democrático em conjugação com os direitos fundamentais e das disposições conjugadas nos art.º 2º, art.º 18º e art.º 8º, todos da Constituição.
68. O Tribunal a quo ao não identificar “os critérios a utilizar” para a quantificação do valor indemnizatório a que condenou o Apelante cometeu uma nulidade da sentença por omissão de apreciação de questão que deveria ter sido apreciada, que aqui invocamos, como decorre do disposto no artigo 615º, nº 4, do CPC, pelo que, é nula a sentença recorrida.
69. Foram violadas as disposição dos artigos 186º, nº 1; alíneas d) e h) do nº 2 e alíneas a) e b) do nº 3, e, mais, foram violadas as disposições dos nº 2 e 4 do artigo 189º do CIRE e as do artigo 12º, nº 1 e nº 2; dos artigos 483º, nº 1; 562º e do 563º, todos do Código Civil, assim como as dos artigos 2º, 18º e 8º, todos da Constituição.
O Ministério Público apresentou contra-alegações, que terminou do seguinte modo:
1. Resulta da douta sentença recorrida que, em consonância com a prova produzida nos autos, os factos apurados são suscetíveis de integrar a previsão das alíneas a), d) e h) do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE, assim como da alínea a) do n.º 3 do artigo 186.º do mesmo diploma legal.
2. No que concerne à alínea d) do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE, está claramente demonstrado que o Recorrente vendeu o veículo, como aliás o próprio confessou em sede de audiência final.
3. Por outro lado, este facto não colide com outros factos, designadamente factos não provados, a saber: que a requerida assumiu sempre que EP. pagava os compromissos económicos e financeiros da sociedade, uma vez que era ele que geria os proveitos e rendimentos da atividade da sociedade e que EP. vendeu o veículo sem o consentimento de EG..
4. Com efeito, dos referidos factos não provados apenas é possível concluir, em linha com a correta valoração da prova efetuada pelo tribunal a quo, que a requerida EG. não esteve afastada, desde o momento da respetiva.
5. Acresce que a falta de prova relativamente aos concretos detalhes da venda – resultante da absoluta incompatibilidade de depoimentos dos gerentes – não impede que se considere verificado o principal facto subsumível à alínea h) do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE, isto é, a venda do veículo.
6. Nem se diga que a não indicação do valor da venda (apesar de o Recorrente ter declarado em audiência final o valor da venda) constrange a aplicação de tal previsão legal, pois está demonstrado que veículo em causa constituía o único bem da sociedade insolvente.
7. Ora, sendo o único bem de valor significativo da insolvente, deve considerar-se que o referido ato de disposição a favor de terceiro agrava, objetivamente, a situação de insolvência, sendo por isso tal conduta subsumível à previsão da alínea d) do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE.
8. De igual modo, apurou-se que o Recorrente se apropriou do montante relativo à venda de tal veículo, não tendo dado entrada nas contas da sociedade ou sido utilizado para pagamento a qualquer credor, como resulta do documento junto aos autos e da omissão do registo contabilístico da venda.
9. No que tange à alínea h) do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE, importa, desde logo, referir que a subsunção nesta previsão legal não se baseou na falta de depósito das contas referentes ao exercício de 2018.
10. Aliás, como expressamente consta na douta sentença recorrida, a insolvência não foi qualificada como culposa com o fundamento previsto na alínea b) do n.º 3 do artigo 186.º do CIRE.
11. Na verdade, o incumprimento, em termos substanciais, da obrigação de manter a contabilidade organizada resultou do facto de, por um lado, nos anos de 2019 e 2020, não terem sido efetuadas quaisquer amortizações dos ativos da insolvente e, por outro, de o contrato de locação celebrado com a BMW Renting, que vigorou até setembro de 2020, não ter sido comunicado à contabilidade e não constar dos elementos contabilísticos.
12. Tais omissões não constituem meras irregularidades contabilísticas, pois prejudicam a real compreensão da situação da insolvência e, em especial, ocultam dos credores a efetiva situação financeira da empresa.
13. Por outro lado, ocorreu um significativo atraso na apresentação à insolvência, do conhecimento de ambos os gerentes, o que agravou, causalmente, a situação de insolvência.
14. Por fim, o tribunal a quo fez uma correta interpretação da lei, identificando os critérios de apuramento do quantum indemnizatório em que os gerentes foram condenados.
15. Com efeito, dimensionando a responsabilidade do Recorrente e da gerente EG. em função da respetiva culpa, e do facto de não terem sido apreendidos bens passíveis de liquidação, a indemnização corresponde corretamente ao valor dos créditos reconhecidos pelo Senhor Administrador de Insolvência na lista de créditos prevista no artigo 129.º do CIRE.
16. Não esquecendo a igual dimensão punitiva ou sancionatória da obrigação de indemnizar, o artigo 189.º, n.º 2, alínea e), do CIRE não viola o princípio constitucional da proporcionalidade ou da proibição do excesso, pois o desvio das regras gerais da responsabilidade civil das pessoas coletivas destina-se a proteger legitimamente o interesse dos credores prejudicados pela ação culposa ou dolosa dos gerentes afetados pela qualificação.
17. Face à prova produzida e devidamente fundamentada, o tribunal a quo fixou, de forma rigorosa, os factos provados e elencou de forma pertinente o direito aplicável.
18. Tendo o tribunal a quo efetuado o correto enquadramento fáctico-jurídico, não merece reparo a qualificação como culposa da insolvência da sociedade EG - Unipessoal, Lda., nos termos do disposto no artigo 186.º, n.º 2, alíneas a), d) e h), e n.º 3, alínea a), do CIRE, abrangendo tal qualificação EG. e o Recorrente EP., não tendo sido violada qualquer norma jurídica.
Por fim, também a Requerida afectada com a qualificação, EG., apresentou contra-alegações, cujas conclusões se transcrevem:
a) O Recorrente teve oportunidade de se opor ao incidente de qualificação de insolvência, de contrariar a prova documental junta aos autos, nomeadamente a respeitante à venda do carro Fiat Doblo, do ano de 2016, com a matrícula 01-RJ-77, com reserva de propriedade a favor do Banco Santander Consumer Portugal, S.A e apresentar a sua defesa, não o fez.
b) O Recorrente não cumpriu com os deveres que a lei lhe imputa enquanto gerente da sociedade Insolvente e não logrou convencer o Tribunal do contrário.
c) O Recorrente não transcreveu nenhuma gravação nem indicou nenhum minuto das mesmas, pelo que não impugna a matéria de facto com os cuidados da norma a que alude a lei, o que por si só inviabiliza a modificação da decisão sobre a matéria de facto.
d) Analisada a fundamentação sobre a matéria de facto, o Recorrente padece de total razão quando discorda quanto à matéria de facto dada como assente.
e) Invoca agora um erro de julgamento por parte do Tribunal quando a Meritíssima Juiz conheceu e apreciou a prova efectuada em sede de julgamento de acordo ao princípio da livre da apreciação de prova.
f) A última ratio interpretativa da lei cabe aos tribunais e não às partes.
g) Às partes cumpre carrear a prova para a sua versão dos factos, o que não aconteceu no caso concreto do Recorrente.
h) Pelo que não existir qualquer erro de direito por não existir violação de interpretação dos dispositivos legais mencionados.
i) O presente recurso, salvo o devido respeito, ficou e está por isso sem objecto.
j) Acresce que as declarações do Recorrente não se sobrepõem à prova documental junta aos autos que não foi impugnada.
k) Além do mais o Recorrente tinha na sua posse documentos e informações da sociedade insolvente e a Requerida EG. não tinha na sua posse quaisquer outros elementos /documentos que não fossem aqueles que quando a apresentação da oposição juntou aos autos para afirmar a sua defesa e os valores, nomeadamente os inerentes à venda do carro e que não foram entregues pelo Recorrente nem à sociedade insolvente e nem à Requerida EG., como o próprio reconheceu no documento que assinou e dívida que assumiu a fls. 116 dos autos.
l) Não tendo a Requerida EG. outros elementos/ informações na sua posse até porque estavam na posse do Recorrente, como este bem sabe.
m) Os valores e indemnização em que se fundamenta a sentença proferida constam, repete-se, na lista de créditos reconhecidos e reclamados que se mostra junto aos autos de insolvência e que foi apresentada em conjunto com a citação para defesa do presente incidente de qualificação.
n) A apresentação do presente recurso nada mais é senão um “alibi” do Recorrente para continuar impune e a fazer perdurar a não realização de justiça e o não pagamento aos credores das importâncias em questão, cujos montantes se agravaram aos longo dos anos e para cujo agravamento o Recorrente muito contribuiu conforme se provou nos presentes autos!
o) Caso assim se não entenda, a não ser provado o nexo de causalidade para com o Recorrente, também não o deverá ser para com a Requerida EG..
p) Ora, a afirmação do Recorrente de que a sentença proferida “não identificou os concretos danos a serem indemnizados e nem identificou os critérios segundo os quais o montante indemnizatório deveria ser apurado, com isso, violou as disposições conjugadas dos n.ºs 2 e 4 do artigo 189.º do CIRE” e de que o Tribunal a quo não identificou “os critérios a utilizar” para a quantificação do valor indemnizatório a que condenou o Recorrente sendo, por isso, nula a sentença Recorrida, não tem sustentação, pois não ocorreu nenhuma omissão e não foi violada qualquer norma constitucional.
q) A actuação imputada ao Recorrente que determinou a qualificação da Insolvência foi (sumaria-se) a de ter alienado a viatura de marca FIAT DOBLO inscrita na contabilidade da sociedade e ter-se apropriado do produto da venda, a de que tinha um conhecimento a fundo da situação financeira e patrimonial da sociedade, de que teve intervenção directa nas várias situações que determinaram a qualificação da insolvência e a violação do dever de apresentação à insolvência que conduziu ao agravamento da situação de insolvência, sendo de salientar o lapso temporal em que a sociedade teve prejuízos.
r) Este comportamento é passível de um grau de censura elevado por revelar uma notória indiferença perante os interesses dos credores e da própria sociedade, da mesma forma que evidencia uma impreparação e incúria no exercício de actos de gestão de sociedades comerciais que são totalmente contrários aos interesses da economia em geral.
s) Nesse pressuposto e levando em consideração esse elevado grau de censura, o escasso património social de que a sociedade dispunha, considerando ainda o facto de o Recorrente já ter sido declarado insolvente em sede de processo de insolvência de pessoa singular (facto público, que correu termos pelo Tribunal do Comércio do Barreiro, Processo nº 1159/16.0T8BRR), o montante da indemnização a suportar pelo afectado em benefício dos credores foi justo, equitativo e dentro dos critérios legalmente previstos.
t) Neste sentido pronunciou-se o Supremo Tribunal de Justiça no acórdão proferido em 22.06.2021, disponível em www.dgsi.pt de cujo sumário se transcreve o seguinte: “(…)V - Não perdendo o juiz de vista, na fixação das indemnizações, que a responsabilidade consagrada no art.º 189.º, n.º 2, al. e), do CIRE (sobre as pessoas afetadas pela qualificação da insolvência como culposa) tem uma função/cariz misto, ou seja, sem prejuízo da sua função/cariz ressarcitório, tem também uma dimensão punitiva ou sancionatória (da pessoa afetada/culpada na insolvência), pelo que a observância do princípio da proporcionalidade não exige que a indemnização a impor tenha que ser avaliada como justa, razoável e proporcionada, mas sim e apenas, num controlo mais lasso, que a indemnização a impor não seja avaliada como excessiva, desproporcionada e desrazoável. (…)”
O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
2. Como é sabido, o teor das conclusões formuladas pelo recorrente define o objecto e delimitam o âmbito do recurso (artigos 608º, nº 2, 609º, 635º, nº 3 e 639º, nº 1 todos do Código de Processo Civil).
Assim, de acordo com as alegações de recurso, as questões a apreciar são duas:
- a verificação dos requisitos para a qualificação da insolvência como culposa, afectando o ora Recorrente, designadamente com fundamento nas alíneas a), d) e h) do nº 2 e na alínea a) do nº 3 do artigo 186º do CIRE; e
- as consequências legais resultantes dessa qualificação previstas pelo artigo 189.º, n.º 2 do CIRE.
3. A 1ª instância deu como provados os seguintes factos:
1) Por petição de 04.11.2021, a sociedade EG, Unipessoal, Lda. apresentou-se à insolvência.
2) Por sentença datada de 17.11.2021, já transitada em julgado, foi decretada a insolvência da sociedade EG, Unipessoal, Lda..
3) A insolvente é uma sociedade por quotas, que tem por objecto social o “comércio, importação, exportação, representação e distribuição de produtos e equipamentos informáticos, eléctricos, electrónicos, de telecomunicações, drones, vestuário, calçado, acessórios de moda, artigos de correaria, têxteis, artigos de decoração e para o lar, flores e plantas, artigos e equipamentos para desporto, jogos didácticos, brinquedos, artigos de puericultura, artigos de higiene e limpeza, produtos e equipamentos audiovisuais, equipamentos industriais, equipamentos e acessórios para veículos motorizados e não motorizados, veículos motorizados e não motorizados, produtos alimentares, bebidas alcoólicas e não alcoólicas, mobiliário, material de escritório, artigos de papelaria e tabacaria, acessórios, equipamentos e rações para animais domésticos e de criação, animais domésticos e para criação, livros, revistas e outras publicações, artigos de perfumaria e cosméticos, materiais, equipamentos e ferramentas para bricolage e construção, matérias‐primas, brindes, artigos de relojoaria, ourivesaria e joalharia, produtos naturais, homeopáticos, osteopáticos, fitoterápicos, suplementos desportivos e de nutrição; organização e produção de eventos; elaboração de estudos de mercado; consultadoria e serviços nas áreas da informática, da gestão empresarial, nomeadamente gestão de condomínios, do marketing e da publicidade; prestação de serviços de contabilidade; formação; exploração de gabinete de comunicação e assessoria de imprensa; prestação de serviços de design gráfico; prestação de serviços de apoio social; serviços de banho e tosquias a animais domésticos e para criação; exploração de unidades de alojamento para manutenção de animais de companhia, incluindo hotéis; exploração de actividades hoteleiras, designadamente, restauração, cafetaria, pastelaria, gelataria, snack‐bar e bar. Prestação de serviços de limpeza industrial, doméstica, prédios, fachadas e piscinas, jardinagem e serviços de manutenção eléctrica. Babysitting, apoio e acompanhamento no domicílio de pessoas idosas. Remodelações e pinturas de interiores e exteriores. Atividades imobiliárias, nomeadamente compra, venda e revenda de bens imóveis e dos adquiridos para esse fim, arrendamento de bens imóveis; Atividades de agências de viagem e dos operadores turísticos; organização de atividades de animação turística; transportes de passageiros em veículos ligeiros e transferes (até nove lugares); transporte escolar e passeios, para crianças, em veículos ligeiros até nove lugares; transporte de mercadorias em veículos até 2,500kg; Aluguer de veículos ligeiros, motociclos, bicicletas e pesados, com ou sem condutor, até nove lugares e até 2,500kg; atividades de lotaria e outros jogos de aposta; atividades de artes gráficas; postos de combustível; lavagem, manutenção e reparação de automóveis ligeiros e pesados; escola de ensino de condução auto (ligeiros, pesados e motociclos)”.
4) Apesar do extenso objecto social, a sociedade dedicou-se inicialmente à área das limpezas e, a partir de 2019, à área do transporte de passageiros, através da UBER.
5) A sociedade foi constituída em 29/03/2012, com sede na Rua …, Seixal, e tinha como única sócia e gerente EG..
6) A constituição da sociedade partiu da iniciativa de EP., que tinha participação directa na tomada de decisões em relação ao trabalho desenvolvido, ao estabelecimento de contactos, à celebração de contratos, à realização de pagamentos, bem como à elaboração da contabilidade.
7) EG., quer no momento da constituição da sociedade, quer durante o período em que a mesma esteve em actividade, esteve presente em reuniões, entregou documentação, acompanhou e deu instruções a trabalhadoras.
8) Encontra-se registado em nome da sociedade insolvente o veículo da marca e modelo Fiat Doblo, do ano de 2016, com a matrícula 01-RJ-77, com reserva de propriedade a favor do Banco Santander Consumer Portugal, S.A., cujo paradeiro é desconhecido.
9) O veículo foi vendido e entregue a terceiro, em Julho/Agosto de 2019, através de EP.; porém não foi registada a transmissão de propriedade, e mantém-se a reserva de propriedade registada sobre a mesma.
10) EP. apropriou-se do montante relativo à venda de tal veículo, não tendo o mesmo dado entrada nas contas da sociedade, ou sido utilizado para pagamento ao credor.
11) Nos anos de 2019 e 2020 não foram efectuadas quaisquer amortizações dos activos da Insolvente.
12) E os respectivos mapas de depreciações e amortizações não foram remetidos ao Administrador de Insolvência.
13) O contrato de locação celebrado com a BMW Renting (Portugal), Lda., que vigorou até Setembro de 2020, não foi comunicado à contabilidade e não consta dos elementos contabilísticos.
14) A insolvente tem dívidas vencidas à Autoridade Tributária e Aduaneira, Instituto de Segurança Social e fornecedores pelo menos desde 2017.
15) No exercício económico de 2016, a sociedade apresentava capitais próprios negativos.
16) As contas referentes ao exercício de 2018, apesar de terem sido elaboradas, não foram depositadas.
17) O processo de insolvência foi encerrado, por insuficiência de bens, por despacho proferido a 24/01/2022.
18) Na lista definitiva de créditos prevista no artigo 129º do CIRE, junta pelo Administrador de Insolvência com o relatório previsto no artigo 155º do CIRE, foram reconhecidos créditos no montante global de 61.164,73€.
19) A sede da sociedade ficou estabelecida na morada da casa onde residia EP..
20) Apesar da sociedade insolvente já se encontrar em dificuldades, em 2019, por iniciativa de E, passou a realizar trabalhos de transporte de passageiros através da Uber.
21) Para esse efeito, em 11/07/2019, a insolvente celebrou com a BMW Renting um contrato de aluguer operacional de veículo, relativamente ao qual permanece em dívida o montante de €10.530,31.
22) A requerida EG. celebrou acordos de pagamentos, nomeadamente com o Banco Santander Consumer, e realizou pagamentos de dívidas da sociedade, bem como suportou despesas referentes à actividade da sociedade com o transporte de passageiros, com os montantes próprios que auferia dos trabalhos de limpeza que fazia.
23) A partir de 2020, com a situação de pandemia, a insolvente deixou de conseguir prosseguir a sua actividade.
24) Situação que se agravou com a separação do casal em Janeiro de 2021.
25) A requerida, EG., procurou inteirar-se da situação económico-financeira da sociedade quer junto da contabilista, quer junto do EP..
26) Apenas após reunir com a contabilista, no início de 2020, tomou conhecimento dos montantes concretos em dívida à Autoridade Tributária e Segurança Social.
27) Desde pelo menos o ano de 2020 e durante o ano de 2021, EG. procurou junto de EP. e da contabilista encerrar a actividade da empresa, mas deparou-se com dificuldades no contacto com a contabilista.
28) EG. não é contabilista, nem tem conhecimentos de contabilidade, e desconhecia que as contas da sociedade tinham irregularidades e não se encontravam depositadas.
29) A requerida não tinha conhecimento das senhas de acesso às contas da sociedade na Segurança Social e na Autoridade Tributária.
30) EP. que inclusivamente detinha uma procuração da Oponente
31) A requerida desconhece a razão pela qual não foram efectuadas quaisquer amortizações dos ativos da insolvente.
32) A requerida desconhece a razão pela qual não foram entregues ao contabilista todos os documentos e registos necessários à correta contabilização anual, designadamente o contrato de locação celebrado entre a insolvente e a BMW Renting (Portugal).
33) A requerida EG. prestou a colaboração e informações solicitadas pelo administrador de insolvência.
4. Foram considerados como não provados os seguintes factos:
1) EG. constituiu a sociedade a pedido do seu companheiro, EP., após a sua recém-chegada a Portugal, quando ainda nem sequer falava a língua portuguesa, nem sabia ler nem escrever em português e mal estava ambientada ao país.
2) Quem contactava e contratava com os empreiteiros, seguros, com a contabilidade era sempre o EP..
3) A requerida EG. limitava-se a assinar o que EP. lhe apresentava, pois nem sequer sabia ler português.
4) A partir de 2014, a requerida viu que a actividade da sociedade não estava a evoluir bem e falou com EP. sobre o seu encerramento.
5) A requerida assumiu sempre que EP. pagava os compromissos económicos e financeiros da sociedade, uma vez que era ele que geria os proveitos e rendimentos da actividade da sociedade.
6) EP. vendeu o veículo sem o consentimento de EG..
7) A requerida apenas teve conhecimento da globalidade das dívidas da sociedade após ter solicitado novas senhas de acesso, porque esse acesso não lhe era facultado nem informado nem por EP. e nem pela contabilista.
8) Com vista ao encerramento da actividade da empresa, a insolvente cessou o contrato com o seu trabalhador EP., mediante acordo.
9) A requerida desconhecia os processos executivos contra-ordenacionais /judiciais que estavam em curso, uma vez que não tinha acesso à correspondência dirigida para a sede sociedade, que correspondia à morada de EP..
10) A requerida julgava que todas as comunicações e prestações de contas estavam a ser feitas pela contabilista da empresa pois através da consulta ao portal MJ, verificou o registo por depósito da prestação de contas em relação à Insolvente EG, Unipessoal, Lda. em 2018, 2020 e 2021.
11) A requerida nunca pretendeu prosseguir com a actividade da empresa, quem pretendia prosseguir com a actividade da mesma era EP..
12) EP. nunca entregou qualquer valor referente à actividade de motorista de Uber nas contas da sociedade.
5. Tendo em conta a matéria de facto dada por assente pela 1ª instância, cumpre dar resposta às questões colocadas pelo Recorrente, a qual passa por saber se a factualidade supra descrita se mostra suficiente para o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 186º do CIRE com vista à qualificação da insolvência como culposa, afectando-o com essa qualificação.
5.1. O artigo 185º do CIRE prevê dois tipos de insolvência: fortuita e culposa. Será culposa “quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.” (artigo 186º, nº 1 do CIRE). Assim, para qualificar a insolvência como culposa torna-se necessário; a) que ocorra uma actuação do devedor ou dos seus administradores, relevando aqui quer a actuação dos administradores de direito, quer a actuação dos administradores de facto; b) que essa actuação seja dolosa ou com culpa grave, excluindo-se, assim, a culpa leve; c) exigindo-se ainda um nexo causal entre essa conduta e a situação de insolvência, ou seja, aquela actuação deve ter criado a situação de insolvência ou, pelo menos, deve tê-la agravado; e, por fim, d) que aquela actuação tenha ocorrido nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.[1]
Contudo, de forma a garantir uma maior “eficiência da ordem jurídica na responsabilização dos administradores por condutas censuráveis que originaram ou agravaram insolvências”[2] e também para facilitar o intérprete, nos nºs 2 e 3 do artigo 186º veio o legislador estabelecer dois conjuntos de presunções: no nº 2 um grupo de presunções iure et de iure de insolvência culposa de administradores de direito e de facto do insolvente e do próprio insolvente pessoa singular; e, no nº 3 um elenco de presunções iuris tantum de culpa grave dos administradores de direito e de facto e do próprio insolvente pessoa singular.[3] As primeiras, são presunções inilidíveis (artigo 350º, nº 2, in fine do Código Civil), como se deduz da letra da lei (“considera-se sempre culposa”), cujo efeito se estende quer à existência de culpa, quer à existência de um nexo causal entre a actuação do devedor insolvente e a criação ou agravamento da insolvência.[4] Já as segundas (do nº 3) apenas consagram presunções “de culpa grave, em resultado da actuação dos seus administradores, de direito ou de facto, mas não uma presunção de causalidade da sua conduta em relação à situação de insolvência, exigindo-se a demonstração, nos termos do art.º 186º, nº 1, que a insolvência foi causada ou agravada em consequência dessa mesma conduta”.[5] [6]
No caso de se tratar de presunções do nº 2 do artigo 186º do CIRE, portanto inilidíveis, quando se preencha algum dos factos elencados nas suas várias alíneas, “a única forma de escapar à qualificação da insolvência como culposa será a prova, pela pessoa afetada, de que não praticou o ato”.[7]
5.2. No caso dos autos, a sentença recorrida qualificou a insolvência como culposa, por julgar verificadas as circunstâncias a que aludem as alíneas a), d) e h) do nº 2 e da alínea a) do nº 3 do artigo 186º do CIRE, especificando, no que respeita ao ora Recorrente, que:
- transmitiu o veículo Fiat Doblo, com a matrícula 01-RJ-77, porém a transmissão não foi registada e o valor da venda não entrou nas contas da insolvente, nem foi utilizado para liquidar o crédito contraído junto do Banco Santander Consumer para aquisição do veículo;
- para além de não existir inventário, não foi encontrado qualquer outro bem propriedade da insolvente;
- nos anos de 2019 e 2020 não foram efectuadas quaisquer amortizações dos activos da insolvente;
- o contrato de locação celebrado com a BMW Renting, que vigorou até Setembro de 2020, não foi comunicado à contabilidade e não consta dos elementos contabilísticos;
- a insolvente tem dívidas vencidas à Autoridade Tributária e Aduaneira, e ao Instituto da Segurança Social, bem como a fornecedores, pelos menos, desde 2017, sendo que já no exercício económico de 2016 apresentava capitais próprios negativos;
- a existências de tais dívidas era do conhecimento de EP., dado ser ele quem tinha contacto directo e mais profundo com a actividade da sociedade insolvente e respectiva contabilidade.
Aquelas duas primeiras alíneas referem-se a situações em que os administradores, de direito ou de facto, tenham “destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor” (alínea a)) ou tenham “disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros” (alínea d)).
Trata-se de actos que, prejudicando a situação patrimonial do insolvente, ao mesmo tempo trazem benefícios para o administrador que os pratica ou para terceiros. Conforme decidiu o TRG, no Ac. de 02/05/2019 (proc. 665/14.6TBEPS-E.G2), “a ocultação prevista no artigo 186º, nº 2, alínea a) do CIRE basta-se com uma actuação que, alterando a situação jurídica do bem – por ex., vendendo um imóvel a terceiro, com uma relação próxima directa ou indirecta com o alienante – impeça ou dificulte a sua identificação, acesso ou accionamento pelo credor”. Por sua vez, o proveito a que se refere a alínea d) do nº 2, do artigo 186º do CIRE “pressupõe a existência de um negócio válido, mas prejudicial ao devedor, como sucederá se os bens forem transmitidos a título gratuito ou mediante uma contrapartida pecuniária inferior ao seu valor real” (Ac. do TRG de 01/06/2017, proc. 280/14.4TBPVL-E.G1).[8]
Ora, cremos que a factualidade dada por provada preenche a previsão normativa que consta daquelas duas alíneas. Com efeito, resultou provado, que o único bem da sociedade insolvente – um veículo automóvel registado em seu nome, mas com reserva de propriedade a favor do Banco Santander Consumer Portugal, S.A. – foi vendido e entregue a terceiro, em Julho/Agosto de 2019, através do ora Recorrente, sendo certo que tal transmissão de propriedade não foi registada, mas mantendo-se o registo da reserva de propriedade. Está ainda provado que EP. se apropriou do montante relativo à venda de tal veículo, do qual não deu entrada nas contas da sociedade (cfr. nºs 8., 9. e 10. dos factos provados)
Assim, o que daqui se pode concluir é que o gerente de facto da insolvente (o ora Recorrente) decidiu dispor dos bens da sociedade insolvente em proveito pessoal, com claro prejuízo para a insolvente, que ficou sem o seu único bem, sem ter recebido em troca o respectivo valor.
Mostram-se, assim preenchidas, sem dúvidas, as circunstâncias previstas nas alíneas a) e d) do nº 2 do artigo 186º do CIRE. O facto de se dar por provado que o Recorrente “se apropriou do montante relativo à venda de tal veículo” (cfr. facto do nº 10) é suficiente para se concluir pelo “proveito pessoal” por parte do Recorrente, a que se refere a alínea d) do nº 2 do artigo 186º do CIRE.
5.3. Como se deduz das conclusões com que termina as respectivas alegações, o Recorrente insurge-se ainda contra a sentença por nesta se qualificar a insolvência como culposa pelo facto de nos anos 2019 e 2020 terem sido praticadas irregularidades[9] com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira da sociedade, sustentando que “o Recorrente e a Gerente da sociedade desconheciam que o ano de 2018 não tinha sido entregue e devidamente registado, desconhecendo-se matérias de contabilidade, tendo-se sempre socorrido dos préstimos de contabilistas certificados que contrataram para esse efeito” (conclusão 39ª).
Com efeito, entre as situações que determinam sempre a insolvência figura aquela em que o administrador tenha “incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor” (artigo 186º, nº 2, alínea h) do CIRE).
A primeira das condutas descritas na norma consiste em incumprir “em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada”, isto é, “organizá-la de maneira a que ela mostre fielmente a situação patrimonial e financeira da empresa e os resultados da mesma”.[10] Tal obrigação de “manter contabilidade organizada” deriva da “obrigação que impende sobre todo o comerciante de ter escrituração mercantil efectuada de acordo com a lei (artigo 29º do Código Comercial) e a obrigação fiscal de dispor de contabilidade organizada nos termos do sistema de normalização contabilística aprovado pelo DL nº 158/2009, de 13 de Julho[11], a que se referem o nº 2 do artigo 123º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas [CIRC] e o nº 3 do artigo 17 do mesmo diploma.”[12] Já a conduta prevista de ter “praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor” refere-se a uma violação do quadro regulamentar contabilístico (designadamente, as Normas Contabilísticas e de Relato Financeiro)[13], de tal ordem que gere um prejuízo relevante que afecte a compreensão da situação financeira e patrimonial do devedor. Pode consistir numa conduta ou num conjunto de condutas, desde que individual ou globalmente produza o resultado típico, isto é, resulte num prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor. Acresce que, face ao teor da alínea h), deve entender-se que “a presunção não é afastada pelo facto de a contabilidade estar entregue a terceiro no que diz respeito aos aspectos materiais”.[14]
Revertendo ao caso dos autos, verifica-se que a insolvente, nos anos de 2019 e 2020, não efectuou quaisquer amortizações dos seus activos nem comunicou à contabilidade o contrato de locação celebrado com a BMW Renting, que vigorou até Setembro de 2020, incumprindo, assim, pelo menos, a NCRF 9, referente a Locações.
Por isso, concordamos com a sentença recorrida, quando conclui que se encontra preenchida a alínea h) do nº 2 do artigo 186º do CIRE, uma vez que a falta de registo daqueles factos nos elementos contabilísticos da devedora influenciou de forma relevante a compreensão da sua situação financeira e patrimonial. O facto de a insolvente omitir o registo de tais factos na contabilidade é suficiente para se concluir pela verificação da terceira das situações prevista na alínea h) do nº 2 do artigo 186º, porque impediu a compreensão da sua real situação patrimonial e financeira antes da sua declaração de insolvência. Ora, essa verificação “implica necessariamente a qualificação da insolvência como culposa, sem necessidade de demonstração de culpa ou da existência de nexo causal com criação ou agravamento da situação de insolvência e independentemente das razões, motivações ou intenções que estiveram subjacentes ao comportamento que deu origem a essa situação”.[15]
De todo o modo, estando em causa uma das presunções do nº 2 do artigo 186º do CIRE., basta provar-se um dos vários factos constantes das suas várias alíneas, para se presumir, de forma inilidível, que a insolvência é culposa e que existe nexo de causalidade entre a actuação do administrador de direito ou de facto e a criação ou agravamento do estado de insolvência. E, de forma a evitar a qualificação da insolvência como culposa e que essa qualificação o afectasse, apenas restaria ao Recorrente provar que não havia praticado o acto, objectivo que claramente não alcançou.
5.4. Por fim, concluiu-se na sentença que os factos provados preenchem ainda a alínea a) do nº 3 do artigo 186º do CIRE, por aí se considerar que a omissão de apresentação à insolvência no prazo previsto no artigo 18º do CIRE, determinou um efectivo agravamento da situação de insolvência, com os consequentes prejuízos para os credores.
Porém, o Recorrente entende que não se encontram preenchidos os requisitos exigidos pelo preceito em causa, para além de não ter sido provado o nexo causal entre o seu comportamento e a criação e/ou agravamento do estado de insolvência.
Nestes casos, seguindo a exposição de MARCO CARVALHO GONÇALVES, “para que a insolvência possa ser qualificada como culposa, para além da prova dos factos integradores das alíneas do artigo 186º, nº 3 do CIRE (a partir dos quais se presume a culpa grave), é ainda necessária a prova do nexo de causalidade entre tal actuação culposa e a criação ou agravamento da situação de insolvência, já que a presunção decorrente do artigo 186º, nº 3, limita-se a um juízo de culpa e não a um nexo de causalidade entre a conduta culposa e a criação ou agravamento da situação de insolvência”. Daí que conclua que “o devedor pode não só ilidir a presunção da insolvência culposa – isto é, que se apresentou oportunamente à insolvência ou que cumpriu a obrigação de elaborar as contas anuais, de submetê-las à fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial –, como também demonstrar que, não obstante o incumprimento de algum desses deveres, tal incumprimento não contribuiu para a criação ou agravamento da sua situação de insolvência”.[16]
No caso dos autos, tendo em conta o disposto no artigo 18º, nº 1 do CIRE, não subsistem dúvidas de que da factualidade dada como provada resulta a violação do dever de requerer a declaração de insolvência. Com efeito, resultou provado que: a insolvente tinha dívidas vencidas à Autoridade Tributária e Aduaneira, Instituto de Segurança Social e Fornecedores pelo menos desde 2017; no exercício económico de 2016 apresentava capitais próprios negativos; o processo foi encerrado por insuficiência de bens; a partir de 2020, com a situação de pandemia, a insolvente deixou de conseguir prosseguir a sua actividade, situação que se agravou com a separação do casal em Janeiro de 2021; desde pelo menos o ano de 2020 e durante o ano de 2021, EG. procurou junto de EP. e da contabilista encerrar a actividade da empresa.
Ora, resulta desta factualidade (conhecida pelo Recorrente) a situação de insolvência da devedora, dado que já em 2017 estava impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas (artigo 3º, nº 1 do CIRE). Na verdade, essa ilação retira-se do facto provado de que o Recorrente “tinha participação directa na tomada de decisões em relação ao trabalho desenvolvido, ao estabelecimento de contactos, à celebração de contratos, à realização de pagamentos, bem como à elaboração da contabilidade.” (cfr. nº 6 dos factos provados).
Acresce que o facto de não se ter apresentado à insolvência logo em 2017, levou ao agravamento da situação de insolvência em 2021, resultante, por um lado, do incremento do passivo e, por outro, da celebração em 2019 do contrato de locação com a BMW Renting.
O Recorrente, para além de não ilidir a presunção de insolvência culposa resultante do preenchimento dos requisitos exigidos pelo nº 3 do artigo 186º, também não logrou provar que o facto de não se ter apresentado à insolvência logo em 2017 não contribuiu para a criação ou agravamento da situação de insolvência da sociedade devedora.
Em suma, a insolvência é qualificada como culposa em resultado da verificação dos pressupostos constantes do artigo 186º, nºs 1, 2, alíneas a), d) e h) e nº 3, alínea a) do CIRE.
5.5. Cumpre, por fim, apreciar a últimas das questões colocadas pelo Recorrente, respeitantes às consequências decorrentes da qualificação da insolvência como culposa, e designadamente as previstas na alínea e) do nº 2 do artigo 189º do CIRE.
Na verdade, se a sentença qualificar a insolvência como culposa, nos termos do artigo 189º, nº 2, alínea e) do CIRE, o juiz deve “condenar as pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente até ao montante máximo dos créditos não satisfeitos, considerando as forças dos respectivos patrimónios, sendo tal responsabilidade solidária entre todos os afetados.”[17]
Ora, para além de a decisão qualificar a insolvência como culposa e de declarar a inibição do gerente, ora Recorrente, pelo período de quatro anos e meio, ainda o condenou, solidariamente com a outra gerente, “a indemnizar os credores da insolvente no montante total dos créditos não satisfeitos e até às forças do respectivo património, e, na proporção (…) de 70%”.
O Recorrente insurge-se contra este segmento da sentença, sustentando, por um lado, que padece de nulidade por não identificar os critérios a utilizar para a quantificação dos valor indemnizatório, e, por outro, por a indemnização não poder ser fixada em montante igual aos dos créditos reconhecidos no processo de insolvência, devendo-se antes fazer apelo a um juízo equitativo, ou, caso tal não fosse possível, a efectuar a quantificação dos prejuízos sofridos em liquidação de sentença.
Quanto à invocada nulidade, diga-se, desde já, que não se verifica, designadamente a decorrente da “omissão de apreciação de questão que deveria ter sido apreciada”. Cremos que, ao arguir a nulidade por omissão de pronúncia, o Recorrente acaba por confundir “questões” a decidir com “argumentos”, sendo certo que o dever de decisão é circunscrito à apreciação daquelas, tanto mais que, com muita frequência, as partes são prolíficas num argumentário cuja medida é inversamente proporcional à pertinência das questões. De todo o modo, a sentença não deixa de enunciar os fundamentos que levaram o Tribunal a fazer a correspondência entre o valor dos créditos reconhecidos pelo administrador da insolvência e a indemnização fixada. Cumpre ainda lembrar que a nulidade invocada pelo Recorrente apenas se verifica nos casos em que há omissão absoluta de conhecimento, quando foi suscitada uma questão que devia ter sido conhecida na sentença, nela não tendo qualquer tratamento, apreciação ou decisão. Não é, certamente, o caso dos autos.
Quanto ao valor da indemnização, o juiz pode/deve fixar as indemnizações em que condenará as pessoas afetadas atendendo às circunstâncias do caso (o que está provado no processo e o que levou à qualificação), que revelam o grau de culpa e a gravidade da ilicitude das pessoas afectadas (da contribuição do comportamento da pessoa afetada para a criação ou agravamento da insolvência), sendo o fator/proporção em que o comportamento da pessoa afetada contribuiu para a insolvência que deve prevalecer na fixação da indemnização.
Ora, no caso, provou-se que o estado da contabilidade da sociedade EG, Unipessoal, Lda impediu a compreensão pelos credores da real situação patrimonial e financeira da sociedade antes da sua declaração de insolvência e que esta se encontrava em situação de insolvência desde 2017, tendo, por isso, o comportamento dos afectados, ao não apresentarem a sociedade à insolvência nesse ano, agravado a dimensão dos danos sofridos pelos credores, a saber:
i. passivo constituído desde Janeiro de 2018 até à apresentação à insolvência, (4/11/2021), nomeadamente decorrente da celebração do contrato de locação com a BMW Renting;
ii. montante dos juros das dívidas constituídas antes de 2018 vencidos desde Janeiro desse ano atá à apresentação à insolvência;
iii. valor de mercado do veículo da marca Fiat Doblo vendido por EP. a terceiro, em Julho/Agosto de 2019, de montante não apurado.
Neste contexto, entende-se que o dano causado não teve a dimensão que transparece da decisão recorrida, na qual se condenaram os afectados EG. e EP. pela qualificação da insolvência como culposa “a indemnizar os credores da insolvente no montante total dos créditos não satisfeitos e até às forças do respetivo património”.
E assim sendo, justifica-se reduzir o valor indemnizatório fixado pela 1ª instância para o montante de 70% dos créditos não satisfeitos.
E tendo o grau de culpa da afectada sido fixado em 1ª instância em 30%, sem impugnação de qualquer das partes, os afectados são responsáveis solidários pelo pagamento dessa indemnização, sendo o afectado ainda responsável pelo pagamento do restante valor indemnizatório (+40%).
Procede, assim, em parte, a apelação.
As custas do recurso são da responsabilidade do ora apelante na proporção de 70% (art.º 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).
6. Pelo exposto, acordam os Juízes da 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar a apelação parcialmente procedente, alterando a alínea e) do dispositivo, que passa a ter a seguinte redacção:
“e) condenar o afectado EP. a indemnizar os credores da insolvente em 70% (setenta por cento) do montante total dos créditos não satisfeitos, condenando-se a afectada EG., solidariamente com aquele, a indemnizar os credores da insolvente em 30% desse montante, até às forças dos respectivos patrimónios”;
No mais, mantém-se a sentença recorrida.
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Custas da apelação pelo Recorrente, na proporção de 70%.
Lisboa, 06/02/2024
Nuno Teixeira
Isabel Maria Brás Fonseca
Manuel Ribeiro Marques
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[1] Cfr. SOVERAL MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, volume I, 3ª Edição, Almedina, Coimbra, 2021, pág. 508 e ss..
[2] Cfr. CARNEIRO DA FRADA, “A Responsabilidade dos Administradores na Insolvência”, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 66, II, Lisboa, Setembro de 2006, pág. 701.
[3] Cfr. MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, Manual de Direito da Insolvência, 7ª Edição, Almedina, Coimbra, 2020, pág. 151.
[4] Este é, cremos, o entendimento maioritário da jurisprudência e designadamente desta Relação. Cfr. STJ, Ac. de 15/02/2018 (proc. 7353/15.4T8VNG-A.P1.S1) e TRL, Acs. de 05/02/2019 (proc. 664/10.7TYLSB-C-L1-1) e de 23/03/2021 (proc. 1396/11.4TYLSB-B.L1-1). Também neste sentido, ver MENEZES LEITÃO, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, pág. 237; e SOVERAL MARTINS, Ob. Cit., pág. 512.
[5] Cfr. MENEZES LEITÃO, Ob. Cit., pág. 237.
[6] Este entendimento saiu reforçado com a reforma do CIRE levada a cabo pela Lei nº 9/2022, de 11 de Janeiro, que alterou o nº 3 do artigo 186º, acrescentando-lhe o advérbio “unicamente”.
[7] Cfr. MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, Ob. Cit., pág. 155.
[8] Ambos os Acs. estão disponíveis em www.dgsi.pt/jtrg.
[9] Resultantes de não terem sido efectuadas quaisquer amortizações dos activos da insolvente e ainda por não ter sido comunicada à contabilidade o contrato de locação celebrado com a BMW Renting, que vigorou até Setembro de 2020.
[10] Cfr. TRC, Ac. de 01/06/2020 (proc. 5831/18.2T8VIS-A.C1), disponível em www.dgsi.pt/jtrc.
[11] Alterado e republicado pelo DL nº 98/2015, de 2 de Junho. Segundo os artigos 3º e 10º do DL nº 158/2009, o SNC é aplicável a boa parte dos comerciantes (e também a não comerciantes), os quais devem elaborar e apresentar demonstrações financeiras respeitadoras de vários princípios e regras.
[12] Cfr. TRC, no Ac. citado na nota anterior. Sobre a organização da escrituração, ver ainda COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, volume I, 13ª Edição, Almedina, Coimbra, 2022, pp. 182-185.
[13] As Normas Contabilísticas e de Relato Financeiro (NCRF), são o núcleo central do Sistema Nacional de Contabilidade (SNC), de aplicação obrigatória, estabelecendo cada uma delas um instrumento de normalização extenso e amplo onde se determinam os vários tratamentos técnicos a adoptar em matéria de reconhecimento, de mensuração, de apresentação e de divulgação das realidades económicas e financeiras das entidades. Foram publicadas pelo Aviso nº 8256/2015, de 29 de Julho, com as alterações introduzidas pela Declaração de Rectificação nº 918/2015, de 19 de Outubro (cfr. ANTÓNIO RIBEIRO GAMEIRO, NUNO MOITA DA COSTA e LILIANA MARQUES PIMENTEL, Manual de Contabilidade para Juristas, Almedina, Coimbra, 2019, pp. 62-64).
[14] Cfr. neste sentido, SOVERAL MARTINS, Ob. Cit., pp. 511-512, nota 46.
[15] Cfr. TRC, Ac. de 14/03/2023 (proc. 1937/21.9T8CBR-A.C1), disponível em www.dgsi.pt/jtrc.
[16] Cfr. Processo de Insolvência e Processos Pré-Insolvenciais, Almedina, 2023, pp. 588-589.
[17] Na redacção dada pela Lei nº 9/2022, de 11 de Janeiro, que entrou em vigor em 11 de Abril de 2022, portanto em data anterior à da prolação da sentença recorrida que foi em 05/06/2022. |
