| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa
( 7ª Secção ).
I – RELATÓRIO.
Intentou E, S.A. a presente providencia cautelar não especificada contra H, B. e C..
Alegou, essencialmente, que
A requerida H interpelou os requeridos C e B para accionamento da garantia autónoma da qual era beneficiária em relação a ambas, concedida pela requerente, no âmbito do contrato celebrado entre a requerida e requerente para de empreitada geral de movimento de terras, contenção, estruturas, acabamentos e instalações dos lotes destinadas a garantir a boa execução da obra e o integral cumprimento de tais obrigações, nestas se incluindo nomeadamente quaisquer multas, penalidades, prémios de seguro, danos que decorram do incumprimento daquele contrato.
Na carta de interpelação a requerida invoca como fundamento para o exercício o seu direito ao incumprimento pela requerente da obrigação de pagamento de multas contratuais aplicadas, no valor de € 2.384.946,67.
Acontece que foi abusiva a aplicação das penalidades pela requerida, por inexistir qualquer atraso imputável à requerente na execução da empreitada.
Aliás o reconhecimento do direito às penalidades e condenação da requerente a pagá-las está a ser discutida no tribunal Arbitral constituído para julgamento de qualquer questão relativa à execução do contrato de empreitada celebrado a 21 de Julho de 2004, nos termos peticionados pela aqui requerente e nos termos da reconvenção da requerida.
Entretanto a A., verificando que o empreendimento não era sucesso de vendas estando por vender 19 das 34 fracções do mesmo e sendo este empreendimento o único activo da requerida e apercebendo-se que a requerida não tinha meios para pagar o que deve relativamente ao preço da obra, solicitou o decretamento provisório de um arresto sob o património da requerida que foi concedido.
No entanto após a oposição da requerida o mesmo foi levantado, decisão da qual a requerente recorreu.
A decisão de levantamento do arresto foi notificada às partes em Novembro de 2009 e o recurso interposto pela aqui requerente data de 3 de Dezembro de 2009.
A requerida solicita o accionamento da garantia às requeridas, por carta datada de 10 de Dezembro de 2009.
Ora, o accionamento das garantias é uma reacção ao recurso interposto da decisão que levantou o arresto e é uma fórmula de resolver os seus problemas de tesouraria.
Fá-lo quando na acção arbitral pede o reconhecimento do direito que aqui exerce e pede a condenação da requerente no pagamento das penalidades de que aqui se faz pagar parcialmente.
Aliás fá-lo 39 meses após aplicar as penalidades, 34 meses após a conclusão da obra e 20 meses após o fecho das contas da empreitada e quando estão em divida cerca de € 153.000,00.
Tal comportamento excede manifestamente os limite da boa fé o que o torna ilegítimo, por abusivo.
Mais abusivo é o comportamento quando não é certo em absoluto que lhe assista qualquer direito à aplicação das citadas penalidades.
A empreitada deveria ter terminado a 10 de Dezembro de 20005 uma vez que tinha uma duração de 16 meses ( iniciada a 16 de Agosto de 2004 ).
Sucede, porém que desde o início que a requerida comunicou o seu propósito de alterar tipologias de materiais e de acabamentos em ambos os lotes.
Mas só em Dezembro entrega os projecto de arquitectura dos apartamentos alterados e em Março e Abril de 2005 entregou os elementos referentes ao projecto de electricidade, água e esgotos, redes de gás e AVAC.
Em Setembro de 2005 definiu critérios a adoptar para elaboração dos layouts de instalações especiais e anulou os critérios fornecidos em 09 e 10 de Março de 2005 apenas em 21 de Setembro de 2005.
Após Julho de 2005 a requerida H continuou a requerer alterações aos projectos e a tardar a definição dos modelos e referências de equipamento e componentes a incorporar em obra, condicionando fortemente o ritmo da empreitada e a colocação de encomendas.
Em 25 de Maio de 2006 adjudica à requerente a execução dos trabalhos de avac sem comunicar as referências das maquinas e as zonas de aplicação das mesmas.
Assim a requerente só dispôs dos novos elementos de projectos indispensáveis à execução da empreitada meses após a assinatura do contrato e alguns deles meses após a data contratualmente estabelecida para execução da obra.
Estes levaram a requerente a pedir vários pedidos de prorrogação de prazo parciais e globais de execução da empreitada que foram todos indeferidos pela requerida, tendo a mesma vindo a notificar da sua decisão de aplicar as penalidades em 26 de Setembro de 2006 pelo atraso revelado na execução da obra.
O que só fez face ao pedido de reposição financeira da empreitada apresentado pela requerente e 5 de Dezembro de 2005, que só foi feito nessa data por a requerente, até então, não ter os elementos de projecto e à tardia definição dos trabalhos a executar por causas imputáveis à requerida H.
A empreitada só foi concluída em Fevereiro de 2007 e até a essa data a requerida pagou a totalidade das facturas emitidas por conta do preço devido.
Em Abril de 2008 procedeu-se ao fecho das contas tendo-se apurado um saldo devedor da requerida no valor de €153.000,00, que esta não pagou até hoje.
A requerida ao pretender ser paga do montantes das penalidades três anos após ter notificado a requerente da sua intenção de as aplicar e na pendência da acção que corre termos no tribunal arbitral, age de modo ilegítimo e extravasa os limites imposto da boa fé.
Ademais a requerida encontra-se numa situação financeira difícil, com um passivo maior que o activo, com resultados de exercícios negativos e uma quebra do total do activo, do fundo maneio, dos capitais próprios total das vendas líquidas e total dos resultados líquidos.
As fracções que estão por vender são o único património da requerida que tem um valor venal de € 4.688.000,00 inferior ao valor das hipotecas que oneram as mesmas a favor do C de € 6.396.670,00, pelo que o seu património é insuficiente para garantir o valor do credito peticionado pela requerente na acção principal a instaurar bem como do valor peticionado no tribunal arbitral.
Assim,
o eventual pagamento pelas instituições financeiras dos montantes titulados pelas garantias bancárias causam uma lesão patrimonial na esfera patrimonial da requerente de difícil reparação, o mesmo não sucedendo com a requerida à qual não causa a concessão desta providência prejuízos.
Conclui pedindo que seja ordenado que os requeridos C e B se abstenham de satisfazer a interpelação para pagamento dos valores titulados pelas garantias bancárias n.ºs , respectivamente, ambas, no valor de € 250.000,00 que lhes foi formulada pela requerida H e de que esta se abstenha de exigir o mencionado pagamento até que venha a ser decidido na acção principal a instaurar o exercício do referido direito não viola os limites impostos pela boa fé ou seja que não é ilegitimo, por abusivo, face ao disposto no art. 334º do Cod. Proc. Civil.
Citadas as requeridas, o B não contestou, o C veio informar os autos que já honrou o pagamento da garantia bancária e a H veio deduzir oposição.
Na oposição alega que já interpelou as requeridas B e C, pelo quanto a esse pedido a instância deve ser declarada extinta quanto a si.
Sem prescindir, vem impugnar a matéria invocada pela requerente, no que à situação financeira diz respeito, que embora aceite que não é favorável, não está em insolvência como alega a requerente ; impugna os factos relativos ao valor das fracções que tem valor real superior ao valor venal e patrimonial.
Quanto à execução do contrato de empreitada refere que não se irá pronunciar sobre o mesmo, porque corre termos no tribunal arbitral acção onde se discute do direito às penalidades por si peticionadas à requerente pelo atraso na obra, apenas referindo que estamos perante garantias bancárias autónomas à primeira solicitação que é independente estrutural e funcionalmente da relação contratual base e só em casos excepcionais com prova segura e inequívoca da conduta fraudulenta ou abusiva do credor é que o banco garante pode-se recusar a pagar.
Por despacho, de fls. 1264 a 1268, foi a instância extinta, por inutilidade superveniente da lide quanto ao C
Por despacho exarado em acta datado de 4 de Março de 2010, foi a instância extinta por inutilidade superveniente da lide quanto à requerida H, ficando nos autos apenas o B.
Foram inquiridas as testemunhas arroladas pelas partes, conforme consta da acta de audiência de julgamento.
Foi proferida decisão final, julgando improcedente, por não provado o presente procedimento cautelar comum especificado e absolvendo a Requerida do pedido formulado.
Apresentou a requerente recurso desta decisão, o qual foi admitido como de apelação ( cfr. fls. 1518 ).
Juntas as competentes alegações, a fls. 1492 a 1504, formulou a apelante as seguintes conclusões :
1. A douta sentença julgou improcedente o presente procedimento cautelar comum por a Meritíssima Juiz a quo ter concluído que os factos indiciários que resultaram provados nos autos já todos se verificaram, não se encontrando, assim, preenchido o requisito do fundado receio de lesão grave e de difícil reparação a um seu direito, por não se verificar indiciada a possibilidade de nova interpelação do B para satisfazer o pagamento da garantia bancária.
2. A sentença sob recurso considerou indiciariamente provado que:
• A Requerida H invocou como fundamento do exercício do seu direito o incumprimento pela Apelante da obrigação de pagamento de multas contratuais aplicadas;
• O reconhecimento do direito da ora Apelante à prorrogação do prazo da empreitada e ao ressarcimento dos consequentes sobrecustos suportados em razão do prolongamento da mesma, por um lado, e os opostos direitos da Requerida H à aplicação das penalidades contratualmente estabelecidas pelo atraso da obra e consequente cobrança do valor em causa encontram-se a ser dirimidos em Tribunal Arbitral na sequência da acção instaurada em Março de 2007;
• Na referida acção a Apelante solicitou a condenação da Requerida H a reconhecer-lhe o direito à prorrogação legal do prazo da empreitada, bem como a pagar-lhe uma indemnização a título de ressarcimento dos sobrecustos e prejuízos suportados em consequência da verificação de situações imputáveis à Requerida H, que comprometeram o equilíbrio económico-financeiro do contrato de empreitada;
• A Requerida H, no momento em que dirigiu a interpelação para pagamento do montante titulado pelas garantias bancárias às Requeridas instituições financeiras, não viu, ainda, aquele seu direito judicialmente reconhecido;
• Ocorreram diversas vicissitudes imputáveis à Requerida H geradoras de atraso na empreitada ilisivas da responsabilidade da Apelante pelos mesmos (Artigos 15.º a 22.º);
• O accionamento das garantias bancárias alegadamente para satisfação da obrigação de pagamento das penalidades aplicadas ocorreu 39 meses após esta aplicação ter ocorrido, 20 meses após o fecho de contas da empreitada;
• A Requerida H apresenta capital próprio negativo de cerca de 564.087,00 euros;
• As fracções autónomas que integram os Lotes … no Lumiar, construídos pela Requerente constituem o único património da Requerida H;
• A Requerida H possui alegadamente um património no valor venal aproximado de € 4.688.000,00;
• O património da Requerida H encontra-se onerado por duas hipotecas voluntárias a favor da Requerida C, no valor total de € 6.396.670,00;
• A dívida da Requerida H à Requerida C aumenta diariamente cerca de € 714,30 por dia;
• A interpelação para pagamento da garantia bancária foi feita pela H e a Apelada B não pagou;
• Face à carta de 11 de Dezembro de 2009 da Requerida H, a Apelada B deveria ter pago à beneficiária a quantia garantida até ao dia 18 de Dezembro de 2009.
3. Ora, os factos indiciariamente provados permitiriam decidir quer pelo exercício abusivo pela Requerida H do direito de accionamento das garantias bancárias quer pela fragilidade da situação económico-financeira da Requerida H e, consequentemente, pelo fundado receio de que a satisfação pela Apelada B da interpelação para pagamento da garantia bancária emitida em benefício daquela, conduziria à impossibilidade de estorno do referido valor caso viesse a ser decidido, na acção principal a instaurar pela Apelante contra a Requerida H, que a operada interpelação para pagamento consubstanciou abuso de direito, verificando-se assim um dos requisitos de que depende a concessão da providência requerida.
4. A Mm.ª Juiz a quo sequer apreciou os factos indiciariamente provados com este alcance por entender que o pedido formulado no sentido de a Requerida B se abster de satisfazer a interpelação “(...) teria que se consubstanciar em factos e ou condutas futuras da H – Empreendimentos Imobiliários as que demonstrassem que a mesma vai de novo interpelar a Requerida B para satisfazer a garantia bancária autónoma;”.
5. Ora, a Requerida B apenas não satisfez a interpelação para pagamento por ter tomado conhecimento e ter sido citada da interposição da presente providência.
6. Uma vez indeferida esta, a Requerida B está obrigada a satisfazer aquela interpelação que lhe foi feita pela Requerida H em 15 de Dezembro de 2009 por inexistir causa legítima de inexecução.
7. E, assim actuando, como será sua obrigação, verificar-se-á a potencialmente irreversível lesão da Apelante que muito dificilmente recuperará o valor titulado pela citada garantia caso venha a ser declarado na acção principal que a execução da mesma foi abusiva e caso, na acção arbitral que paralelamente está a decorrer, vier a ser declarado que não assiste à Requerida H o direito à aplicação das penalidades cujo pagamento foi o fundamento invocado para o accionamento da garantia bancária.
8. Estando a Requerida B obrigada a satisfazer a interpelação feita a 15 de Dezembro caso a providência requerida venha a ser definitivamente indeferida, importa apreciar os factos indiciariamente provados e julgar se os requisitos de concessão daquela providência enunciados pela Mm.ª Juiz a quo na decisão sob recurso estão ou não presentes, o que não foi feito.
9. À data da instauração do procedimento cautelar existia – e existe ainda hoje – uma situação de lesão iminente consubstanciada em três vertentes que concorrem cumulativamente:
• A interpelação para pagamento efectuada pela Requerida H à Requerida B em 15 de Dezembro de 2009;
• A obrigação da Requerida B em satisfazer tal interpelação, atenta a natureza on first demand da garantia prestada, logo que transite em julgado decisão que indefira o pedido formulado no sentido da abstenção de satisfação da aludida interpelação para pagamento;
• A precariedade da situação económico-financeira da Requerida que terá de ser reconhecida em face dos factos dados como indiciariamente provados pela própria decisão sob recurso.
10. O risco de lesão iminente é actual, pois não se verificou, ainda, e unicamente devido à citação da Apelada B para se opor à providência requerida, o pagamento da quantia titulada pela garantia bancária formulado pela Requerida H.
11. O fundado receio de lesão iminente não resulta do pagamento pela Requerida B daquela quantia, mas do facto de, se este for feito, não mais a aqui Apelante vir a ser reembolsada de tal quantia com que a Requerida H indevidamente e abusivamente se locupletará caso venha a ser considerada ilegal pelo Tribunal Arbitral, na acção em curso, a aplicação de multas perpetrada pela Requerida H e a ser considerada abusiva pelo Tribunal Cível, na acção principal a instaurar, a interpelação para pagamento da garantia bancária.
12. Os factos indiciariamente provados deveriam, pois, ter sido apreciados pela Mm.ª Juiz a quo, o que esta não fez, sendo que, caso o tivesse feito, certamente concluiria pelo preenchimento cabal dos requisitos do decretamento da providência requerida, condenando a Requerida B a abster-se de satisfazer a interpelação para pagamento efectuada pela Requerida H em 15 de Dezembro de 2009.
13. A decisão recorrida enferma, pois, de erro de julgamento na medida em que a Mm.ª Juiz a quo considera ser necessária uma nova interpelação para pagamento da garantia bancária pela Requerida H para que a Apelada B pague àquela o valor titulado pela mesma, o que não se conforma com as normas que consagram a obrigação de a Requerida B satisfazer aquela interpelação, atenta a natureza on first demand da garantia prestada, e de nulidade por a Mm.ª Juiz a quo não se ter pronunciado sobre os factos que indiciariamente deu como provados, subsumindo-os aos requisitos de decretamento da providência requerida.
A requerida não apresentou contra-alegações.
II - FACTOS PROVADOS.
Encontra-se provado que :
Artigo 1- Provado que por carta de 15 de Dezembro de 2009, recebida em 18 de Dezembro de 2009, foi a Requerente informada pelo C de que este havia sido interpelado pela Requerida H no sentido de proceder ao pagamento da quantia de € 250.000,00 correspondente ao montante da garantia bancária n.º prestada por este à H, a pedido da Requerente (corresponde ao artigo 1º do requerimento inicial)
Artigo 2- Provado que por carta de 15 de Dezembro de 2009, foi a Requerente informada pelo B de que este havia sido, também, interpelado pela Requerida H no sentido de proceder ao pagamento da quantia de € 250.000,00 correspondente ao montante da garantia bancária n.º.. prestada por este à H, a pedido da Requerente. (corresponde ao artigo 2º do requerimento inicial)
Artigo 3.º - Provado que as Garantias Bancárias referidas em 1º e 2º reportam-se às obrigações assumidas pela Requerente ao celebrar com a Requerida H o contrato de “Empreitada Geral de Movimento de Terras, Contenção, Estruturas, Acabamentos e Instalações ”. (corresponde ao artigo 4º do requerimento inicial)
Artigo 4.º - Provado que as garantias referidas em 1º e 2º “(…) destinando-se a garantir a boa execução da obra e o integral cumprimento de tais obrigações,
“(…) nestas se incluindo, nomeadamente, quaisquer multas, penalidades, prémios de seguros, danos (…) que decorram do incumprimento daquele contrato.” (corresponde ao artigo 5º do requerimento inicial).
Artigo 5.º - Provado que nas cartas que dirigiu aos Bancos, em 15 de Dezembro, a Requerida H invoca como fundamento do exercício do seu direito o incumprimento pela Requerente da obrigação de pagamento de multas contratuais aplicadas. (corresponde ao artigo 7º do requerimento inicial).
Artigos 6º - Provado que na acção que corre termos no tribunal arbitral entre a aqui requerente e requerida, na petição inicial que deu entrada a 17 de Março de 2007, a Requerente solicitou a condenação da Requerida H a:
a) Reconhecer à Requerente o direito à prorrogação legal do prazo da empreitada até dia 23 de Fevereiro de 2007;
b) Pagar à Requerente a uma indemnização, a título de ressarcimento dos sobrecustos e prejuízos suportados por esta em consequência da verificação de situações que comprometeram o equilíbrio económico-financeiro do contrato de empreitada, no valor de € 2.147.895 (dois milhões cento e quarenta e sete mil oitocentos e noventa e cinco euros);
c) Pagar à Requerente a quantia de € 180.625,52 (cento e oitenta mil seiscentos e vinte e cinco euros e cinquenta e dois cêntimos), a título de revisão de preços;
d) Pagar à Requerente os juros de mora vencidos e vincendos, sobre os valores que a R. venha a ser condenada a pagar à A., calculados à taxa supletiva legal para operações civis, desde a data da citação da R. para contestar até integral pagamento, bem como custas. (corresponde ao artigo 10º, 11º e 13 do requerimento inicial).
Artigo 7.º - Na Reconvenção da acção referida em 10º e 11º, a Requerida H requer a condenação da Requerente no pagamento das multas aplicadas, no montante global de € 2.384.946,67 acrescido de juros à taxa legal. (corresponde ao artigo 12º do requerimento inicial).
Artigo 8.º - Provado que no empreendimento imobiliário construído pela requerente, decorridos três anos sobre a conclusão da obra, estão por vender, ainda, 19 das 34 fracções autónomas edificadas –, sendo que aquele empreendimento integra os únicos activos da H. (corresponde ao artigo 15º do requerimento inicial).
Artigo 9º - A Requerente intentou procedimento cautelar de arresto contra a requerida que correu termos, que foi decretado sobre as fracções descritas em 15º. (corresponde ao artigo 16º do requerimento inicial)
Artigo 10.º - Provado que a requerida, notificada da decisão cautelar de arresto, deduziu Oposição. (corresponde ao artigo 18º do requerimento inicial)
Artigos 11º - Provado que na sequência da prova produzida no âmbito da Oposição, o arresto foi levantado, decisão notificada às partes em Novembro de 2009. (corresponde ao artigo 19º e 21º do requerimento inicial)
Artigo 12º - Provado que a Requerente recorreu da decisão que ordenou o levantamento do arresto, por recurso interposto em 3 de Dezembro de 2009 e notificado, na mesma data, ao mandatário da H. (corresponde ao artigo 20º e 22º do requerimento inicial)
Artigo 13.º - Provado que a Requerida H solicita o accionamento da garantia bancária às Requeridas instituições financeiras em cartas que lhes dirigiu em 10 de Dezembro de 2009. (corresponde ao artigo 23º do requerimento inicial).
Artigo 14.º - Provado que o accionamento das garantias bancárias pela requerida foi suscitado 39 meses após aplicar as penalidades à requerente, 34 meses após a conclusão da obra, 20 meses após o fecho de contas da Empreitada, sendo que as últimas facturas relativas ao preço de empreitada que ascendem a € 153.000,00 estão em dívida, há mais de 17 meses. (corresponde ao artigo 27º do requerimento inicial)
Artigo 15.º - Provado que o início da Empreitada aconteceu dia 16 de Agosto de 2004 e o prazo global de execução convencionado da mesma foi de 16 meses, devendo estar terminada até 10 de Dezembro de 2005. (corresponde ao artigo 34º do requerimento inicial)
Artigo 16.º - Provado que, no início da Empreitada, a Requerida H comunicou à Requerente o seu propósito de introduzir alterações de tipologias, de materiais e de acabamentos em ambos os lotes. (corresponde ao artigo 35º do requerimento inicial)
Artigo 17.º - Provado que, em Dezembro de 2004, a requerida entregou à Requerente os elementos referentes ao projecto de arquitectura dos apartamentos alterados. (corresponde ao artigo 36º do requerimento inicial)
Artigo 18.º - Provado que em Março e Abril de 2005 entregou à Requerente os elementos referentes aos novos projectos de electricidade, águas e esgotos, redes de gás e AVAC. (corresponde ao artigo 37º do requerimento inicial)
Artigo 19º- Provado que em Setembro de 2005 definiu novos critérios a adoptar para a elaboração dos layouts de instalações especiais e anulou os critérios fornecidos em 09 e 10 de Março, de 2005, apenas em 21 de Setembro de 2005. (corresponde ao artigo 38º do requerimento inicial)
Artigo 20.º - Provado que, após Julho de 2005, a requerida H continuou a introduzir inúmeras alterações aos projectos e a tardar as definições de marcas, modelos e referências de equipamentos e componentes a incorporar em obra. (corresponde ao artigo 39º do requerimento inicial)
Artigo 21.º - Provado que em 25 de Maio de 2006, a Requerida H adjudica à Requerente a execução dos trabalhos de AVAC, sem lhe comunicar, todavia, as referências das máquinas e as zonas de aplicação das mesmas. (corresponde ao artigo 40º do requerimento inicial)
Artigo 22.º - Provado que os factos 35º a 40º levaram a Requerente a apresentar os sucessivos pedidos de prorrogação dos prazos, parciais e global, de execução da Empreitada, a seguir enumerados:
a) Em 27 de Abril de 2005, a carta ref.ª, estruturado com base na entrega tardia dos projectos, projectando a data de conclusão da mesma para o dia 24 de Março de 2006 e a data de conclusão do andar-modelo para dia 9 de Setembro de 2005;
b) Em 8 de Agosto de 2005, a carta ref.ª, estruturado com base nos factos ocorridos entre a data de consignação '64a empreitada e 31 de Julho de 2005, projectando a conclusão da obra para 1 de Agosto de 2006, equivalendo a 235 dias de prorrogação legal do prazo e a conclusão do andar-modelo para Janeiro de 2006;
c) Em 28 de Novembro de 2005, o fax ref.ª MJ/996 contendo um Relatório Mensal de Progresso que incluía a descrição de todas as vicissitudes sofridas na execução do contrato de empreitada, até 31 de Outubro de 2005, em resultado de acções ou omissões da Requerida, e o impacto das mesmas em matéria de planeamento e de prazo, projectando a conclusão da Empreitada para 24 de Outubro de 2006;
d) Em 3 de Janeiro de 2006, o segundo Relatório Mensal de Progresso, contendo o impacto, no planeamento da empreitada e no prazo de execução, das condutas da Requerida H, ocorridas até 30 de Novembro de 2005;
e) Em 15 de Fevereiro de 2006, o terceiro Relatório Mensal de Progresso, desta vez reportado às condutas da Requerida H, com repercussões no planeamento e no prazo da empreitada, ocorridos até 31 de Dezembro de 2005;
f) Em 21 de Abril de 2006, o quarto Relatório Mensal de Progresso, desta vez reportado às condutas da Requerida H, com repercussões no planeamento e no prazo da empreitada, ocorridos até 28 de Fevereiro de 2006, projectando a conclusão da obra para Novembro de 2006;
g) Em 9 de Junho de 2006, o quinto Relatório Mensal de Progresso, desta vez reportado aos factos, imputáveis à Requerida, com repercussões no planeamento e no prazo da empreitada, ocorridos até 30 de Abril de 2006, projectando a conclusão da obra para 15 de Janeiro de 2007;
h) Em 3 de Agosto de 2006, o sexto Relatório Mensal de Progresso, desta vez reportado às condutas da Requerida, com repercussões no planeamento e no prazo da empreitada, ocorridos até 30 de Junho de 2006, projectando a conclusão da obra para 23de Fevereiro de 2007.
Artigo 23.º - Provado que os pedidos de prorrogação referidos em 42º foram indeferidos pela Requerida H. (corresponde ao artigo 43º do requerimento inicial)
Artigo 24.º - Provado que a requerida notificou a Requerente, em 26 de Setembro de 2006, da sua decisão de aplicar as penalidades pelo atraso revelado pela execução da obra face ao prazo contratualmente estabelecido (corresponde ao artigo 44º do requerimento inicial).
Artigo 25.º - Provado que a requerente pediu a reposição do equilíbrio financeiro da empreitada apresentado em 5 de Dezembro de 2005 à requerida, por na data em que deveria ter concluído a Empreitada se encontrar impedida de o fazer devido à tardia entrega dos elementos de projecto e à tardia definição dos trabalhos a executar. (corresponde ao artigo 45º do requerimento inicial).
Artigo 26º - Provado que a empreitada foi concluída pela Requerente em Fevereiro de 2007. (corresponde ao artigo 26º do requerimento inicial)
Artigo 27º - Provado que, até Fevereiro de 2007, a Requerida H pagou integralmente toda a facturação emitida por conta do preço devido. (corresponde ao artigo 47º do requerimento inicial)
Artigo 28º - Provado que em Abril de 2008, procedeu-se ao fecho da conta final da Empreitada, tendo sido apurado um saldo credor a favor da Requerente, de, aproximadamente, 153 mil euros que a requerida não pagou até hoje. (corresponde ao artigo 48º do requerimento inicial)
Artigo 29.º - Provado que para além do prazo Global previsto para a Empreitada de 16 meses, foram fixados prazos parcelares vinculativos. (corresponde ao artigo 50º do requerimento inicial)
Artigo 30.º - Provado que o nível de risco de negócio com a Requerida H é para a D de 1 a 4, de 4. (corresponde ao artigo 64º do requerimento inicial)
Artigo 31.º - Provado que para a C o nivel de risco de negócio é 4 (de 1 a 10). (corresponde ao artigo 65º do requerimento inicial)
Artigo 32.º - Provado que a Requerida H apresenta capital próprio negativo, em 2008, de cerca de 564.087,00 euros. (corresponde ao artigo 66º do requerimento inicial)
Artigo 33.º - Provado que o activo da empresa é constituída por existências, nomeadamente, edifícios para venda. (corresponde ao artigo 67º do requerimento inicial).
Artigo 34.º - Provado que os empréstimos bancários a curto prazo aumentaram de € 540.000,00 em 2007 para € 2.620.011,00 em 2008. (corresponde ao artigo 68º do requerimento inicial)
Artigo 35º - Provado que as vendas de 2008 foram de € 1.780.000,00 quando, em 2007, tinham sido de 5.226.087. (corresponde ao artigo 69º do requerimento inicial).
Artigo 36.º - Provado que o resultado líquido de 2008 foi negativo em € 94.542, 47. (corresponde ao artigo 70º do requerimento inicial)
Artigo 37º - Provado que de acordo com o relatório da D a condição financeira da Requerida H é negativa aconselhando, na concessão de crédito a esta, a obtenção de garantias. (corresponde ao artigo 71º do requerimento inicial)
Artigo 38.º - Provado que, em 31 de Dezembro de 2008, o total do activo da Requerida H é de € 11.097.624,00. (corresponde ao artigo 72º do requerimento inicial)
Artigo 39.º - Provado que o total do passivo é de € 11.661,711. (corresponde ao artigo 73º do requerimento inicial)
Artigo 40.º - Provado que no ano de 2008, por comparação com 2007, registou-se uma quebra dos seguintes indicadores: total do activo, total do fundo de maneio, total dos capitais próprios, total das vendas líquidas e total dos resultados líquidos. (corresponde ao artigo 75º do requerimento inicial)
Artigo 41.º - Provado que o volume de negócios nos exercícios económicos de 2006 para 2007 diminui em cerca de 53,6 %. (corresponde ao artigo 76º do requerimento inicial).
Artigo 42.º - Provado que as fracções autónomas que integram os Lotes , construídos pela Requerente constituem o único património da Requerida H. (corresponde ao artigo 78º do requerimento inicial)
Artigos 43º- Provado que o património referido em 78º, no activo corresponde, em cerca de 90% a existências. (corresponde ao artigo 79º e 80º do requerimento inicial)
Artigo 44.º - Provado que a Requerida H ainda não relevou na contabilidade as fracções autónomas em venda estarem construídas e concluídas desde 2007, não tendo, ainda, incorporado os custos associados à realização das vendas. (corresponde ao artigo 81º do requerimento inicial)
Artigo 45.º - Provado que o valor contabilístico atribuído às fracções autónomas referidas em 78º corresponde ao valor de venda estimado resultante da avaliação feita pela entidade financiadora que lhe concedeu o financiamento à construção. (corresponde ao artigo 82º do requerimento inicial)
Artigo 46.º - Provado que as fracções que integram o património da Requerida H e o respectivo valor venal, à data integradas, no prédio urbano (lote 48) são as seguintes:
. “B”, correspondente ao 2.º F, com o valor venal de € 216.000,00;
. “D”, correspondente ao 2.º Esq., com o valor venal de € 332.000,00;
. “F”, correspondente ao 1.º Esq., com o valor venal de € 188.000,00;
. “G”, correspondente ao 1.º F, com o valor venal de € 128.000,00;
. “I”, correspondente ao 1.º Esq., com o valor venal de € 248.000,00;
. “J”, correspondente ao 1.º Dto., com o valor venal de € 324.000,00;
. “N”, correspondente ao R/C F, com o valor venal de € 136.000,00;
. “P”, correspondente ao R/C Esq., com o valor venal de € 212.000,00.
(corresponde ao artigo 83º do requerimento inicial)
Artigo 47º - Provado que o valor venal das fracções autónomas por vender neste lote ascende, pois, a € 1.784.000,00. (corresponde ao artigo 84º do requerimento inicial)
Artigo 48º - Provado que as fracções que integram o património da Requerida H e o respectivo valor venal, à data, integradas no prédio urbano são as seguintes:
. “A”, correspondente ao 2.º Esq., com entrada pela porta A, com o valor venal de € 248.000,00;
. “B”, correspondente ao 2.º Frente, com o valor venal de € 220.000,00;
. “D”, correspondente ao 2.º Esq., com entrada pela porta C, com o valor venal de € 340.000,00;
. “E”, correspondente ao 2.º Dto., com o valor venal de € 356.000,00;
. “F”, correspondente ao 1.º Esq., com o valor venal de € 184.000,00;
. “G”, correspondente ao 1.º Frente, com o valor venal de € 132.000,00;
. “H”, correspondente ao 1.º Dto., com o valor venal de € 244.000,00;
. “J”, correspondente ao 1.º Frente, com o valor venal de € 132.000,00;
. M”, correspondente ao R/C (Duplex), com o valor venal de € 368.000,00;
. “N”, correspondente ao R/C Esq., com o valor venal de € 192.000,00;
. “O”, correspondente ao R/C Frente, com entrada pela Porta A, com o valor venal de € 136.000,00;
. “P”, correspondente ao R/C Dto., com o valor venal de € 216.000,00;
. “R”, correspondente ao R/C Frente, com entrada pela Porta C, com o valor venal de € 136.000,00. (corresponde ao artigo 85º do requerimento inicial)
Artigo 49.º - Provado que o valor venal das fracções autónomas por vender neste lote ascende, pois, a € 2.904.000,00. (corresponde ao artigo 86º do requerimento inicial)
Artigo 50.º - Provado que sobre as fracções descritas em 83º e 85º incidem duas hipotecas voluntárias a favor do C, no valor total de, pelo menos, €6.396.670,00. (corresponde ao artigo 88º do requerimento inicial)
Artigo 51.º - Provado que a dívida ao C, credor Hipotecário da Requerida aumenta diariamente à razão de € 714,30. (corresponde ao artigo 95 º do requerimento inicial)
Artigo 52º - Por carta datada de 10 de Dezembro de 2009, recebida pelo destinatário no dia seguinte -11 de Dezembro de 2009 - a aqui Requerida interpelou o B, S.A., solicitando-lhe/exigindo-lhe o pontual cumprimento da obrigação que, para ele, decorria da garantia bancária nº que, em 17 de Setembro de 2004, havia emitido em seu benefício a pedido e por ordem da Requerente E. (corresponde ao artigo 1º da oposição).
Artigo 53º - Por carta datada de 15 de Dezembro de 2009, B, S.A. informou a Ordenante/E da interpelação para pagamento que havia recebido da aqui Requerida e (…) e solicitou-lhe que provisionasse a conta DO com os fundos necessários para a realização do pagamento exigido dentro do prazo estabelecido na garantia. (corresponde ao artigo 2º da oposição).
Artigo 54º- Provado que face à carta de 11 de Dezembro de 2009 da requerida H, o Banco B deveria ter pago à beneficiária a quantia garantida até ao dia 18 de Dezembro de 2009. (corresponde ao artigo 3º da oposição).
Artigo 55º - A requerida B não efectuou o pagamento da garantia bancária. (corresponde ao artigo 4º da oposição).
Artigos 56º - Por carta datada de 10 de Dezembro de 2009 recebida pelo destinatário em 15 de Dezembro de 2009 a requerida interpelou o C solicitando-lhe o pontual cumprimento da orbigação que , para ele, decorria da garantia bancária n.º que, em 21 de Julho de 2004, havia emitido e seu benefício a pedido por ordem da requerente E. (corresponde ao artigo 6º da oposição)
Artigo 57º - Por carta datada do próprio dia em que recebeu a carta interpelatória (15-12-2009), o C acusou a recepção e deu nota de que estava a providenciar no sentido de responder com brevidade possível ao pedido apresentando. (corresponde ao artigo 7º da oposição).
Artigo 58º - Provado que no dia 7 de Janeiro de 2010 e por transferencia para a conta DO que para o efeito lhe foi indicada, o C pagou à beneficiária, a quantia de €250.000,00 que esta lhe exigira.
Artigos 59º- Provado que por esta garantia o banco ficou obrigado a pagar à beneficiária Dona de Obra à primeira solicitação mediante simples interpelação escrita desta, sem qualquer interferência da Ordenante/Empreitera e no prazo de cinco dias úteis a contar da interpelação toda e qualquer quantia relativa a qualquer obrigação do empreiteiro decorrente daquele contrato (corresponde ao artigo 20º da oposição)
Artigo 57º- Provado que por carta datada de 6 de Setembro de 2006 enviada pela requerida à ora requerente, a mesma ao abrigo do disposto na cláusula 9ª do contrato base (contrato de empreitada), imputando-lhe a responsabilidade pela não conclusão dos trabalhos da empreitada dentro dos prazos contratuais fixados, aplicou à aqui Requerente multas, no valor total de € 2.155.120,00, acrescido de € 89.667,00 relativos a custos de fiscalização.
Artigo 58º - Provado que no Tribunal Arbitral não há sessões de julgamento, desde 29 de Junho de 2009 e que o tribunal suspendeu a audiência sine die.
Artigo 59º - Provado que, desde 2008, se verifica uma diminuição da procura do sector imobiliário. (corresponde ao artigo 99º da oposição)
Artigo 60º - Provado que a requerida tem como objecto social a actividade de construção de imóveis por empreitada e a venda, a terceiros, dos imóveis construídos. (corresponde ao artigo 117º e 118º da oposição)
Artigo 61º - Provado que na sentença que levantou o arresto se apurou que o activo alienável da requerida tinha um valor real estimado de €8.605.000,00 contra um passivo de €6396.670,00. (corresponde ao artigo 137º da oposição)
Artigo 62º - Provado que de 2006 para 2007 o volume de negócios da requerida aumentou de €3119,00 para €5226.087,00. (corresponde ao artigo 146º da oposição)
Artigo 63º - Provado que as fracções autónomas designadas pelas letras “D” e “J” do Lote 48 estão prometidas vender e comprar por contratos promessa de compra e venda, respectivamente, celebrados em 13 de Março de 2009 e 17 de Setembro de 2008 e, respectivamente, pelos preços de € 625.000,00 e 655.000,00 €. (corresponde ao artigo 151º da oposição)
Artigo 64º - Provado que a título de sinal e princípio de pagamento dos respectivos preços, os promitentes compradores da Fracção “D” entregaram à aqui Requerida a quantia de 525.000,00 € e os promitentes compradores da Fracção “J” entregaram já a quantia de € 330.000,00. (corresponde ao artigo 152º da oposição)
Artigo 65º - Provado que a fracção autónoma designada pela letra “A” do foi objecto de contrato promessa de permuta celebrado em 27/2/2006 no âmbito do qual foi prometida entregar à outra promitente permutante pelo valor de € 390.000,00 que lhe foi atribuído. (corresponde ao artigo 163º da oposição)
Artigo 66º - Provado que a título de sinal, o outro promitente permutante entregou à Requerida a quantia de € 75.000,00. (corresponde ao artigo 154º da oposição)
Artigo 67º - Provado que a fracção autónoma designada pela letra “D” do está prometida vender e comprar por contrato promessa de compra e venda celebrado em 25 de Maio de 2009, pelo preço de € 690.000,00. (corresponde ao artigo 155º da oposição)
Artigo 68º - Provado que, a título de sinal, o promitente comprador da fracção D entregou à aqui Requerida, a quantia de € 50.000,00. (corresponde ao artigo156º da oposição)
Artigo 69º - Provado que para efeitos dos contratos promessa celebrados, deu-se para os respectivos promitentes adquirentes/compradores a tradição das fracções que constituem os objectos mediatos dos contratos que, respectivamente, celebraram e subscreveram. (corresponde ao artigo 157º da oposição)
Artigo 70º - Provado que na escritura de compra e venda realizada a 20 de Abril de 2009, quanto à fracção E, o preço de venda foi de €810.000,00 e no contrato promessa de compra e venda celebrado a 25 de Março de 2009, o preço de venda da fracção D, correspondente ao segundo andar esquerdo, foi de €690.000,00. (corresponde ao artigo 162º da oposição).
III – QUESTÕES JURÍDICAS ESSENCIAIS.
São as seguintes as questões jurídicas que importa dilucidar :
1 - Fundamento da improcedência do procedimento cautelar constante da decisão recorrida.
2 - Do direito que se pretende acautelar. Da natureza da garantia bancária autónoma e excepções ao seu pagamento por parte do banco garante.
3 - Falta de justificação legal para a providência em apreço.
Passemos à sua análise :
1 - Fundamento da improcedência do procedimento cautelar constante da decisão recorrida.
A improcedência do procedimento cautelar determinado pelo juiz a quo assentou, essencialmente, na seguinte argumentação :
“…como se depreende do pedido da A., a interpelação para pagamento da garantia bancária autónoma n.º dada pela requerida B, no valor de €250.000,00, já foi feita pela H – Empreendimentos Imobiliários SA.
Assim, o pedido que a requerida B se abstenha de satisfazer essa interpelação teria que se consubstanciar em factos e ou condutas futuras da H –SA que demonstrassem que a mesma vai de novo interpelar a Requerida B para satisfazer a garantia bancária autónoma; aliás, bastava alegar e provar a existência de fortes suspeitas que a mesma iria, de novo, interpelar a requerida B para efectuar o pagamento da garantia autónoma.
Mas o que resulta dos autos?
Nada resulta alegado, nem por parte da requerente, nem da oposição da H –SA, nem foi provado (nem mesmo quanto ao C que já não é parte nos autos, por a instância ter sido extinta, por inutilidade superveniente da lide, na sequência do mesmo ter honrado a garantia autónoma com o seu pagamento).
Da matéria assente, resulta apenas que a interpelação foi feita pela H e que a requerida B não pagou.
Dito por outras palavras a requerente não alegou e provou factos que indiciem a ocorrência de novas lesões (nova interpelação do B) ao mesmo direito que se arroga que consubstancia “o fundado receio de que o seu [eventual] direito sofra lesão grave e de dificil reparação” (periculum in mora).
Só tal prova de que o dano que se mostra prestes a desencadear-se ou se encontra em curso mas ainda não consumado na totalidade, justifica que sejam determinadas judicialmente medidas com efeito na esfera jurídica do requerido.
O fundado receio que outrem cause lesão grave ou dificilmente reparável ao seu direito, a que o artigo 381º faz menção, como requisito para decretamento dum procedimento cautelar, exige, em regra, que na altura da instauração do procedimento cautelar ocorra uma situação de lesão iminente, isto é, que ainda não tenha ocorrido, ou que esteja em curso, ou seja, ainda não integralmente consumada, ou, no caso contrário, que indicie a ocorrência de novas lesões ao mesmo direito (sublinhado nosso).
Não exige a lei que se verifique, ao tempo da apresentação do requerimento do procedimento em juízo, um prejuízo concreto e actual, sendo suficiente o fundado receio que outrem cause ao requerente, antes da instauração da acção principal ou durante a sua pendência, lesão grave ou de difícil reparação.
Posto isto, as condutas alegadas pela requerente que se consubstanciam nos factos assentes e que, segundo a sua óptica, conduziam ao fundado receio já todas se verificaram, não estando alegado qualquer conduta futura (ou suspeitas da mesma) por parte da H - SA- de nova interpelação do B para satisfazer o pagamento da garantia -, pelo que estando a interpelação já feita, tal facto, por si só, não é suficiente para preencher o requisito do fundado receio.
Ademais, o procedimento cautelar visa evitar a lesão e não a reparação, visa antecipar-se à lesão por se entender que o justo receio pressupõe que a lesão não se encontra ainda consumada. No caso vertente, nada há para evitar, a lesão já se consumou e nada consta dos autos (nem alegado nem provado) que se vai voltar a repetir.”.
Afigura-se-nos que os fundamentos utilizados pelo Tribunal de 1ª instância não justificam, de modo algum, a improcedência do procedimento cautelar, assistindo inteira razão à apelante neste ponto.
Com efeito,
A presente providência destina-se, no essencial, a evitar o pagamento da quantia objecto da garantia bancária autónoma prestada pelo B, com base - segundo o alegado - no exercício manifestamente abusivo do direito de a accionar por parte da requerida H que, deste modo, pretenderia obter um benefício a que sabia não ter direito, propondo-se receber o que não lhe era devido.
Neste contexto,
Em parte alguma dos autos se encontra referido que a requerida B se tenha recusado a cumprir a sua obrigação de garante e a efectuar o correspondente pagamento do montante garantido.
Da mesma forma,
Nada assegura, em termos objectivos, que a requerida B não queira, em circunstância alguma, proceder ao pagamento do montante coberto pela mesma em favor da respectiva beneficiária.
O que se encontra provado é que :
Por carta datada de 10 de Dezembro de 2009, recebida pelo destinatário no dia seguinte - 11 de Dezembro de 2009 - a aqui Requerida interpelou o B, S.A., solicitando-lhe/exigindo-lhe o pontual cumprimento da obrigação que, para ele, decorria da garantia bancária nº que, em 17 de Setembro de 2004, havia emitido em seu benefício a pedido e por ordem da Requerente E.
Por carta datada de 15 de Dezembro de 2009, o Banco B, S.A. informou a Ordenante/E da interpelação para pagamento que havia recebido da aqui Requerida e (…) e solicitou-lhe que provisionasse a conta DO com os fundos necessários para a realização do pagamento exigido dentro do prazo estabelecido na garantia.
Face à carta de 11 de Dezembro de 2009 da requerida H, o Banco B deveria ter pago à beneficiária a quantia garantida até ao dia 18 de Dezembro de 2009.
A requerida B não efectuou o pagamento da garantia bancária.
Ou seja,
O pressuposto fáctico primordial em que assenta, em termo lógicos, a pretensão processual da requerente - e que reclamará, segundo ela, protecção cautelar - mantém-se, nesta perspectiva, incólume.
Pretende-se obviar a um resultado - o pagamento pelo B à requerida H, em cumprimento da garantia bancária autónoma - que é ainda perfeitamente possível e mesmo eminente.
Neste sentido,
Nem sequer o B, notificado para deduzir, querendo, oposição à providência, se pronunciou quanto às razões pelas quais ainda não pagou ou sobre o que tenciona concretamente fazer sobre esta matéria num futuro próximo.
Ao invés e sintomaticamente,
nada disse sobre o assunto, o que pode precisamente inculcar a ideia de que aguarda prudentemente pelo desfecho deste processo, só agindo ou se manifestando em função dele.
Tal atitude omissiva e expectante não poderá assim constituir, por si só, motivo para não reconhecer fundamento legal à providência.
Pelo que a sua improcedência nunca poderia radicar nos fundamentos expostos pelo juiz a quo.
2 - Do direito que se pretende acautelar. Da natureza da garantia bancária autónoma e excepções ao seu pagamento por parte do banco garante.
A requerente intentou a presente providência visando obstar ao pagamento da garantia bancária prestada em favor da requerida, através da qual se pretendeu salvaguardar o pagamento de penalizações contratualmente previstas, em favor da dona da obra, para a demora na execução de determinada empreitada.
Tratando-se aqui duma garantia bancária autónoma, o não cumprimento da garantia pelo banco respectivo só será defensável se, perante a factualidade alegada, se devesse concluir que não era legítimo à requerida H, à luz dos ditames da lisura negocial e da boa fé, exigir o crédito garantido[1].
Só nesse hipotético contexto, a exigência efectuada pela beneficiária da garantia encontrar-se-ia eivada de ilicitude por má fé ou abuso de direito, nos termos gerais do artº 334º, do Código Civil[2][3].
Corresponderia, então, ao exercício dum direito para além dos limites da boa fé e do fim social e económico[4] deste, uma vez que a beneficiária estaria, então, a tentar prevalecer-se a natureza “ on first demand “ para embolsar directamente, à custa da garante, uma avultada quantia pecuniária que, segundo sabia, não lhe era devida[5].
Relativamente à análise dos casos em que a execução da ordem de pagamento por parte de terceiro garante pode ser paralisada por iniciativa do dador da garantia, vide, com particular interesse e acuidade, o desenvolvido e esclarecedor acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 23 de Fevereiro de 2010 ( relator António Abrantes Geraldes ), publicitado in www.jusnet.pt, onde se conclui que :
“ …em regra, os efeitos da garantia bancária autónoma não poderão ser perturbados pela intervenção de medidas cautelares que se traduzam na inibição do garante de entregar a quantia cujo pagamento garantiu ( ou na inibição do beneficiário de executar a garantia ) se e enquanto não houver uma decisão definitiva num processo contencioso pendente entre o beneficiário e o dador da garantia.
Contudo, algumas excepções deverão ser colocadas, ainda que a segurança do comércio jurídico e a necessidade de compatibilizar os diversos valores obriguem a que, num juízo de proporcionalidade e de razoabilidade, as excepções devam ser reduzidas ao mínimo.
Por um lado, devem situar-se numa estreita faixa delimitada pelas regras da boa fé ou do abuso de direito ou pela necessidade de evitar benefícios decorrentes de factos ilícitos, designadamente envolvendo fraudes ou falsificação de documentos. Por outro, os factos pertinentes devem resultar de uma prova sólida e irrefutável, não bastando a formulação de meros juízos de verosimilhança sobre a ocorrência dos respectivos requisitos substanciais. “.
Sobre esta mesma matéria manifestou-se, ainda, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Abril de 2004 ( relator Araújo de Barros ), publicado in www.dgsi.pt, onde se salienta que :
“ …apesar da natureza automática da garantia on firt demand, a sua automaticidade não é absoluta, assistindo-se, actualmente, a um movimento da sua relatividade, através da “ admissibilidade do dever ( sob pena de perder o direito de regresso contra o mandante ) de oposição do garante ao beneficiário da excepção de fraude manifesta ou abuso evidente deste na execução da garantia, desde que o garante tenha em seu poder prova líquida e inequívoca dessa fraude ou abuso, ou sejam estes facto notório “, assim como da “ admissibilidade da instauração pelo mandante de providências cautelares, urgentes e provisórias, em sede judicial, destinadas a impedir o garante de entregar a quantia pecuniária ao beneficiário ou de este a receber, desde que o mandante apresente prova líquida e inequívoca de fraude manifesta ou abuso evidente do beneficiário. “.
Finalmente,
No acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 19 de Janeiro de 2010 ( relator Roque Nogueira ), publicado in www.dgsi.pt, alude-se a que no âmbito da garantia bancária autónoma, sempre que a providência seja requerida como forma de obstar a um aproveitamento abusivo da posição do beneficiário, deve ser exigida prova pronta e líquida, sendo, pois, insuficiente a consideração do simples fumus bonis iuris, típico das providências cautelares, sob pena de violação da essência da garantia bancária autónoma à primeira solicitação.
3 - Falta de justificação legal para a providência em apreço.
Tendo em conta os elementos de facto apurados nos autos e o enquadramento legal supra exposto, cumpre concluir que na situação sub judice não se verifica a excepcionalidade justificativa da possibilidade de paralisação do funcionamento da garantia à primeira solicitação por parte do respectivo dador.
Com efeito,
A presente garantia bancária autónoma cobre o pagamento de penalizações contratualmente previstas, em favor do dono da obra, para os atrasos na realização dos trabalhos a cargo da requerente empreiteira.
Da matéria dada como provada, resulta que tais atrasos existiram, efectiva e objectivamente.
Provou-se a este propósito que :
O início da Empreitada aconteceu dia 16 de Agosto de 2004 e o prazo global de execução convencionado da mesma foi de 16 meses, devendo estar terminada até 10 de Dezembro de 2005.
No início da Empreitada, a Requerida H comunicou à Requerente o seu propósito de introduzir alterações de tipologias, de materiais e de acabamentos em ambos os lotes.
Em Dezembro de 2004, a requerida entregou à Requerente os elementos referentes ao projecto de arquitectura dos apartamentos alterados.
Em Março e Abril de 2005 entregou à Requerente os elementos referentes aos novos projectos de electricidade, águas e esgotos, redes de gás e AVAC.
Em Setembro de 2005 definiu novos critérios a adoptar para a elaboração dos layouts de instalações especiais e anulou os critérios fornecidos em 09 e 10 de Março, de 2005, apenas em 21 de Setembro de 2005.
Após Julho de 2005, a requerida H continuou a introduzir inúmeras alterações aos projectos e a tardar as definições de marcas, modelos e referências de equipamentos e componentes a incorporar em obra.
Em 25 de Maio de 2006, a Requerida H adjudica à Requerente a execução dos trabalhos de AVAC, sem lhe comunicar, todavia, as referências das máquinas e as zonas de aplicação das mesmas.
O referido levou a Requerente a apresentar os sucessivos pedidos de prorrogação dos prazos, parciais e global, de execução da Empreitada, a seguir enumerados:
a) Em 27 de Abril de 2005, a carta ref.ª, estruturado com base na entrega tardia dos projectos, projectando a data de conclusão da mesma para o dia 24 de Março de 2006 e a data de conclusão do andar-modelo para dia 9 de Setembro de 2005;
b) Em 8 de Agosto de 2005, a carta ref.ª , estruturado com base nos factos ocorridos entre a data de consignação '64a empreitada e 31 de Julho de 2005, projectando a conclusão da obra para 1 de Agosto de 2006, equivalendo a 235 dias de prorrogação legal do prazo e a conclusão do andar-modelo para Janeiro de 2006;
c) Em 28 de Novembro de 2005, o fax ref.ª contendo um Relatório Mensal de Progresso que incluía a descrição de todas as vicissitudes sofridas na execução do contrato de empreitada, até 31 de Outubro de 2005, em resultado de acções ou omissões da Requerida, e o impacto das mesmas em matéria de planeamento e de prazo, projectando a conclusão da Empreitada para 24 de Outubro de 2006;
d) Em 3 de Janeiro de 2006, o segundo Relatório Mensal de Progresso, contendo o impacto, no planeamento da empreitada e no prazo de execução, das condutas da Requerida H, ocorridas até 30 de Novembro de 2005;
e) Em 15 de Fevereiro de 2006, o terceiro Relatório Mensal de Progresso, desta vez reportado às condutas da Requerida H, com repercussões no planeamento e no prazo da empreitada, ocorridos até 31 de Dezembro de 2005;
f) Em 21 de Abril de 2006, o quarto Relatório Mensal de Progresso, desta vez reportado às condutas da Requerida H, com repercussões no planeamento e no prazo da empreitada, ocorridos até 28 de Fevereiro de 2006, projectando a conclusão da obra para Novembro de 2006;
g) Em 9 de Junho de 2006, o quinto Relatório Mensal de Progresso, desta vez reportado aos factos, imputáveis à Requerida, com repercussões no planeamento e no prazo da empreitada, ocorridos até 30 de Abril de 2006, projectando a conclusão da obra para 15 de Janeiro de 2007;
h) Em 3 de Agosto de 2006, o sexto Relatório Mensal de Progresso, desta vez reportado às condutas da Requerida, com repercussões no planeamento e no prazo da empreitada, ocorridos até 30 de Junho de 2006, projectando a conclusão da obra para 23 de Fevereiro de 2007.
Tais pedidos de prorrogação foram indeferidos pela Requerida H.
A requerida notificou a Requerente, em 26 de Setembro de 2006, da sua decisão de aplicar as penalidades pelo atraso revelado pela execução da obra face ao prazo contratualmente estabelecido.
A requerente pediu a reposição do equilíbrio financeiro da empreitada apresentado em 5 de Dezembro de 2005 à requerida, por na data em que deveria ter concluído a Empreitada se encontrar impedida de o fazer devido à tardia entrega dos elementos de projecto e à tardia definição dos trabalhos a executar.
A empreitada foi concluída pela Requerente em Fevereiro de 2007.
Até Fevereiro de 2007, a Requerida H pagou integralmente toda a facturação emitida por conta do preço devido.
Em Abril de 2008, procedeu-se ao fecho da conta final da Empreitada, tendo sido apurado um saldo credor a favor da Requerente, de, aproximadamente, 153 mil euros que a requerida não pagou até hoje.
Para além do prazo Global previsto para a Empreitada de 16 meses, foram fixados prazos parcelares vinculativos.
Vejamos :
A discussão do deve e haver entre as partes no contrato de empreitada, a determinar enquanto acerto de contas finais, no que concerne ao cumprimento das respectivas e sinalagmáticas prestações, foi relegada para a sede arbitral onde a dona da obra continua, por seu turno, a pugnar pelo direito ao recebimento dos montantes relativos às citadas penalizações, por atraso nos trabalhos e não observância dos prazos firmados.
Desconhece-se, em absoluto, qual será o sentido da decisão que virá a ser proferida pelos árbitros, não podendo excluir-se, à partida, a possibilidade de vir a ser reconhecida razão à ora requerida quanto ao direito aos montantes relativos à aplicação de penalizações por atrasos na obra.
Neste sentido,
Os elementos obtidos nos autos - num contexto de sumario cognitio [6]- não são suficientes, atenta a complexidade das vicissitudes inerentes ao relacionamento contratual desenvolvido, para concluir, com a certeza e segurança exigíveis, que a beneficiária da garantia bancária pretenda obter, com aproveitamento do carácter automático desta, uma finalidade proibida pela lei.
Tal prova não é líquida, pronta, irrefutável.
Muito menos se pode afirmar, em termos peremptórios e inequívocos, que a beneficiária da garantia esteja a actuar com a consciência de exercer um direito em moldes abusivos, contrários aos mais elementares ditames da boa fé contratual, numa situação fraudulenta, censurável ou enganosa.
Assim sendo,
deverá prevalecer in casu o regime regra vigente nesta matéria : o funcionamento da garantia bancária com total autonomia relativamente às excepções que se prendem com a discussão do negócio jurídico que lhe esteve na base.
De resto,
Esta solução jurídica corresponde ao regime particular que a própria requerente bem conhecia desde o primeiro momento, quando aceitou solicitar tal tipo de garantia, tendo assim perfeita consciência da possibilidade do pagamento imediato e cego do montante garantido pela entidade bancária à respectiva beneficiária e do incontornável risco que essa mesma circunstância para si necessariamente comportava.
Não pode, agora, com estes fundamentos de verificação dúbia e não líquida, queixar-se dum efeito legal que antecipadamente conhecia e com o qual, para a hipótese de futuros desentendimentos com a contraparte no negócio, teria que forçosamente contar.
Refira-se, por último,
que o verdadeiro e típico instrumento legal destinado a salvaguardar o crédito invocado pela requerente, foi atempadamente por esta impulsionado, da forma técnico-jurídica adequada : o arresto sobre os bens da requerida, na sequência do invocado incumprimento deste mesmo contrato, tendo resultado - segundo a última notícia conhecida nestes autos - infrutífero pelo levantamento da diligência judicial, na sequência da oposição entretanto oferecida pela arrestada.
Pelo que improcede a apelação.
IV - DECISÃO :
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pela apelante.
Lisboa, 15 de Junho de 2010.
Luís Espírito Santo
Cristina Coelho
Roque Nogueira
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[1] Descreve Jorge Duarte Pinheiro, in “ Garantia Bancária Autónoma “, publicado na Revista da Ordem dos Advogados, Ano 52, Julho de 1992, pags. 446 a 447, diversas situações de legitimidade da recusa do banco garante em satisfazer a solicitação do beneficiário, concluindo que tal acontece sempre que “ em geral, a prova da fraude ou do abuso seja plenamente possível na altura da solicitação, sem necessidade de mais diligências. “.
[2] Indo ao encontro – a provar-se aquilo que a este respeito alegou – da legitimidade recusa de pagamento pelo facto do garante ter em seu poder prova líquida dum comportamento abusivo do beneficiário – vide, sobre este ponto, José Simões Patrício, in “ Preliminares sobre a Garantia On First Demand “, publicado na Revista da Ordem dos Advogados, Ano 43, Dezembro de 1983, pags 709 a 711.
[3] Sobre a legitimidade da recusa do pagamento da garantia bancária autónoma por parte da garante, com o inequívoco reconhecimento dos limites que o sistema jurídico impõe à exigência do beneficiário que se revele desconforme às regras basilares da boa fé, consignadas, enquanto verdadeira válvula de segurança, no artº 762º, nº 2, do Código Civil, vide acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Outubro de 2004 ( relator Araújo Barros ), publicado in Colectânea de Jurisprudência/STJ, Ano XII, tomo III, pags. 55 a 58.
[4] Adverte o Prof. João Calvão da Silva, in “ Direito Bancário “ fls. 387 a 388 : “ A independência estrutural e funcional da garantia autónoma on first demand da relação base presta-se a abusos por parte do beneficiário que, aproveitando-se da insensibilidade da obrigação de garantia, pode excutir indevidamente o garante. “, para salientar que “ em ordem a evitar esse resultado ( desencorajamento e desvalorização deste tipo de garantias ) e a crítica de que se trata de “ instituições sem alma “, sente-se a necessidade de abrir válvulas de ventilação de justiça, adivinhando-se, porém, a dificuldade de encontrar o ponto óptimo da dialéctica com a segurança que justifica a notável difusão da cláusula “, concluindo que “ admite-se a permeabilidade da segurança às exigências da justiça nos casos excepcionais de excussão manifestamente abusiva ou fraudulenta da garantia, hipóteses em que se imputa ao garante conhecedor da situação o dever de bloquear ou paralisar a garantia e recusar o pagamento para evitar uma iniquidade.”.
[5] Conforme sagazmente observa Manuel Januário Gomes, in “ Assunção Fidejussória de Dívida. Sobre o sentido e o âmbito da vinculação como fiador “, pag. 72 : “ Tem sido entendido, a nosso ver bem, que, tal como a fiança, a garantia bancária autónoma é um negócio causal porque visa uma função de garantia, que está objectivada no respectivo contrato ; a garantia em causa é sucedânea de um depósito em dinheiro ou valor nas mãos do credor, o que não equivale a uma legitimação de uma qualquer arbitrária utilização da garantia pelo credor. “.
[6] E sem que à própria requerida fosse dada real e efectiva possibilidade de contrariar a versão contrária relativamente ao cumprimento ou incumprimento do contrato de empreitada, uma vez que, ao ser oficiosamente determinada a sua ilegitimidade processual, foi a mesma excluída da instância antes do início da produção de prova. |
