| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
I – relatório
1. No Juízo Central Criminal de …. (Juiz …), o arguido AA, com os demais sinais dos autos, foi submetido a julgamento em processo comum com a intervenção do tribunal coletivo, após acusação do Ministério Público que lhe imputou a prática de factos integrantes de 6291 (seis mil duzentos e noventa e um) crimes de pornografia de menores agravados, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 176º, nº 1, aléneas c) e d) do Código Penal, agravados em metade nos seus limites mínimo e máximo nos termos do disposto no artigo 177º, nº 7, do mesmo código.
2. Por Acórdão de 25 de maio de 2021, foi decidido:
“Atento o exposto e à luz das normas legais citadas, acordam os juízes que constituem o Tribunal Colectivo em declarar procedente por provada a acusação deduzida pelo Ministério Público, operando a alteração da qualificação jurídica dos factos nos moldes enunciados e, em consequência:
a) Absolver AA de 6291 (seis mil duzentos e noventa e um) crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 176.°, n.º 1, alíneas c) e d) do Código Penal, agravados em metade nos seus limites mínimo e máximo nos termos do disposto no artigo 177.º n.º 7 do mesmo diploma legal.
b) Condenar AA pela prática de um crime de pornografia de menores agravado, previsto e punido pelos artigos 176.º, n.º 1, alíneas c) e d) e 177.º, n.º 7, ambos do Código Penal, na redacção da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, na pena parcelar de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão (factos entre 03-03-2013 e 03-02-2015), e pela prática de um crime de pornografia de menores agravado, previsto e punido pelos artigos 176.º, n.º 1, alíneas c) e d) e 177.º, n.º 7, ambos do Código Penal, na redacção da Lei n.º 103/2015, de 24 de Agosto, na pena parcelar de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão (factos entre 06-06-2018 a 22-04-2019).
c) Em cúmulo jurídico das precedentes penas, condenar AA na pena única em 4 (quatro) anos de prisão efectiva.
d) Declarar perdidos a favor do Estado os objectos apreendidos nos autos.
e) Determinar que, após trânsito e mantendo-se a condenação do arguido em pena de prisão igual ou superior a três anos, se oficie ao Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária, para que diligencie pelas necessárias diligências com vista a recolha de amostra de ADN nos termos do disposto nos artigos 1.º, n.º 1 e n.º 2, e 8.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2008, de 12 de Fevereiro.
f) Condenar o arguido no pagamento das custas e encargos do processo, com taxa de justiça de 3 U.C., reduzida a metade, sem prejuízo de eventual concessão de protecção jurídica, na respectiva modalidade;
Oportunamente:
- Boletins à DSIC.
- Comunique à DGRSP.
Notifique e comunique.
Proceder-se-á ao depósito.”.
3. Inconformado com a decisão final, dela interpôs recurso o arguido, pedindo que, sendo mantida a pena única em 4 (quatro) anos de prisão, se decrete a “suspensão da mesma na sua execução, pelo período de tempo que se repute conveniente, acompanhada de regime de prova, com o cumprimento e sujeição do arguido a todas e quaisquer medidas que se julguem adequadas”.
Requereu a junção de um documento.
Extraiu o recorrente da sua motivação de recurso as seguintes conclusões:
“I - O presente recurso tem como objeto a matéria de direito relativa ao Acórdão o qual condenou o arguido na pena unitária de 4 (quatro) anos de prisão efetiva;
II - O Tribunal a quo deu como provados os factos enunciados de 1 a 89 e já elencados no início do texto deste recurso;
III - Ao arguido foi aplicada uma pena unitária de 4(quatro) anos de prisão efetiva em resultado das penas parcelares de dois anos e seis meses e três anos e seis meses de prisão por cada um dos crimes de pornografia de menores;
IV - A pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial;
V - A pena concreta não pode, no seu máximo, ser ultrapassada pela medida da culpa;
VI - Neste limite essa mesma pena é sempre determinada em função de uma prevenção geral de integração;
VII - E deve ser equacionada entre o ponto ótimo de tutela dos bens jurídicos em confronto com as exigências de defesa do ordenamento jurídico;
VIII - Tal resulta do artigo 18º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa que, posteriormente, o legislador penal veio a consagrar no art. 40º do Código Penal;
IX - O STJ vai, igualmente, neste sentido quando refere que na determinação concreta da pena terá o tribunal de atender a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime depuserem a favor ou contra o arguido;
X - A medida da pena não pode bastar-se com as categorias do tipo-de-ilícito e do tipo-de-culpa;
XI - No âmbito da medida da pena a conduta posterior ao facto não é um fator ambivalente e releva no sentido das exigências de prevenção;
XII - A forma do arguido se comportar posteriormente, nomeadamente a confissão, deverá ser valorada;
XIII - No entendimento do Prof. Figueiredo Dias deverá recusar-se uma valoração contra o arguido do seu comportamento em função da situação de pressão física e (ou) espiritual a que ele, em regra, está sujeito;
XIV - Nada há a apontar na decisão quanto à matéria de facto provada e não provada e, bem assim, o enquadramento jurídico da mesma;
XV - Também em relação à escolha das penas de prisão o Acórdão não merece qualquer censura;
XVI - As penas e medidas de segurança visam a proteção de bens jurídicos e a reintegração do arguido na sociedade conforme dispõe o art. 40º do C. Penal;
XVII - Na medida da determinação da pena o tribunal deverá enunciar os fatores que relevam com a sua valoração no que toca aos vetores de culpa e prevenção respeitando o disposto no art. 71º do C. Penal;
XVIII - Não foram devidamente ponderados pelo Tribunal a quo algumas circunstâncias no plano das exigências de prevenção especial apesar de haver consciência de que, perante o crime em causa, as exigências de prevenção geral são elevadas;
XIX - Nomeadamente, a inexistência de contactos com as vítimas dos crimes de pornografia de menores, não ter antecedentes criminais, estar inserido social e laboralmente, ter um percurso de vida sem manchas, o arrependimento manifestado, a procura voluntária de ajuda médica, o facto de ter síndromes clínicos de ansiedade, o seu comportamento disfuncional assumido e a falta de interesse por crianças e adolescentes;
XX - As exigências de prevenção especial apesar de elevadas não são prementes no sentido de exigirem uma pena de prisão efetiva;
XXI - É possível controlar a personalidade do arguido através de acompanhamento psicoterapêutico aproveitando, inclusivamente, o facto de ter sido este a procurar de livre e espontânea vontade ajuda médica;
XXII - Sem embargo do que a seu favor parcialmente milita no Relatório de Intervenção Psicológica elaborado pela Psicóloga Dra. BB, a pedido do próprio, aconselha-se, atendendo ao seu quadro de ansiedade, tratamento em contexto de psicoterapia, mormente Terapia Cognitivo-Comportamental, por um período mínimo previsível de doze meses, conforme vem sucedendo.
XXIII -No Relatório Social para Determinação da Sanção, datado de 05/01/2021, refere-se que o arguido apresenta na generalidade condições, em caso de condenação no presente processo, para cumprir uma medida não privativa de liberdade, sendo essencial que beneficie de um acompanhamento psicoterapêutico especializado na área da disfuncionalidade do seu comportamento que deu origem ao presente processo.
XXIV - No relatório de perícia sobre a personalidade, datado de 28/04/2021, considera-se que a manutenção do acompanhamento psicoterapêutico que vem ocorrendo se revela um fator positivo, tanto mais que, de acordo com o arguido, tem necessidade de racionalizar e perceber o porquê do seu comportamento, uma vez que demonstra ter alguma dificuldade em explicá-lo.
XXV - Este relatório, sem embargo do que contra si milita, conclui que o mesmo revela-se benéfico e deve ser mantido – o acompanhamento psicoterapêutico – na medida em que lhe pode permitir atenuar a presença dos fatores de risco que patenteia.
XXVI - O arguido continua a frequentar o tratamento terapêutico a que se vem sujeitando, em cumprimento do que lhe foi oportunamente recomendado.
XXVII - O Tribunal ad quem deve, quanto à determinação da medida da pena, analisar a viabilidade de reintegração do arguido na sociedade;
XXVIII - Para a determinação da medida da pena há que aferir não só a culpabilidade do sujeito como também os efeitos da pena que são esperáveis que sejam produzidos na sua vida futura em sociedade, os seus motivos e fins e, bem assim, a consciência que o facto revela da sua vida anterior tal como as suas relações sociais e económicas e o seu comportamento posterior ao delito (CC);
XXIX - A questão fulcral no caso sub judice resume-se a saber se a pena aplicada ao arguido terá mesmo de ser efetiva ou suspensa na sua execução em função de um juízo de prognose que o permita face ao disposto no art. 50º n.º 1 do C. Penal;
XXX - Tem sido entendido que a suspensão da pena se insere num conjunto de medidas não institucionais;
XXXI - A ponderação do preâmbulo do Código de 1982 vai no sentido de que a suspensão da execução da pena com ou sem regime de prova é substitutivo particularmente adequado no que diz respeito às penas privativas da liberdade com maleabilidade e libertação, na medida do possível, de limites formais;
XXXII-A medida de suspensão da execução da pena deverá ser efetivada quando seja entendida que é adequada a ajustar o delinquente da criminalidade sendo aferida, nomeadamente, em função da personalidade do agente e das condições da sua vida;
XXXIII - A suspensão da execução da pena deverá ter na sua base uma prognose favorável ao arguido na esperança que este sentirá a sua condenação como uma séria advertência para não voltar a delinquir;
XXXIV - A ponderação de todas as circunstâncias já supra elencadas permite emitir um juízo de prognose favorável à suspensão da pena;
XXXV - No modesto entendimento do arguido a simples censura e a ameaça de prisão realizarão de forma adequada e suficiente a punição que lhe foi imposta;
XXXVI - O arguido além de aceitar deseja igualmente que a suspensão da execução da pena, uma vez decretada, seja acompanhada de um regime de prova estando inteiramente disponível para ser submetido a consultas de psiquiatria e/ou psicologia;
XXXVII - Apesar da gravidade em abstrato, para o cidadão comum, dos atos praticados, há que ponderar essa mesma gravidade com a personalidade do arguido para que possa ser realçado um juízo de prognose positivo no sentido de que a possibilidade de censura expressa na condenação e a ameaça da execução de prisão aplicada serão suficientes para que o arguido se afaste de um futuro criminoso;
XXXVIII - Há, igualmente, que atender às considerações plasmadas no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido no âmbito do processo 3926/06-03 acima transcritas no texto do presente recurso;
XXXIX - Pelo exposto, foram, assim, violados pelo Tribunal a quo, os artigos 40º, 50º, 70º, e 71º do C. Penal.”.
4. O recurso foi admitido, por ser tempestivo e legal.
5. O Ministério Público apresentou resposta ao recurso interposto pelo arguido, pugnando pela sua improcedência. Extraiu as seguintes conclusões:
“1 – Carece de razão o recorrente, nos fundamentos de facto e de direito aduzidos na sua douta motivação;
2 – Com efeito, a decisão recorrida fez uma criteriosa apreciação e valoração da matéria de facto e uma judiciosa aplicação do direito, encontrando-se mais do que suficientemente fundamentada e sendo que não violou as normas jurídico-penais indicadas pelo recorrente;
3 – Designadamente, está em conformidade com os normativos dimanados dos artºs 40º, 50º, 70º e 71º, todos do Código Penal e sendo que menciona com clareza, não só as razões da não aplicação de pena de prisão suspensa na sua execução, como também no concernente à aplicação do quantum da pena única de prisão concretamente aplicada (4 anos de prisão efetiva), ponderada a elevada censurabilidade dos ilícitos cmetidos, a sua reiteração ao longo do tempo e as elevadíssimas exigências de prevenção geral e especial, tal como bem menciona a decisão em apreço;
4 – Ademais, verificamos pela análise do douto acórdão impugnado, que todas as operações lógicas de determinação da medida da pena foram, não só respeitadas como devidamente fundamentadas, com ponderação de todos os fatores suscetíveis de, in casu, determinar quais as concretas necessidades de prevenção que se fazem sentir e a culpa manifestada nos atos pelo agente, não merecendo, por isso, em nosso entender, qualquer censura;
5 - Por conseguinte, afigura-se-nos dever ser negado provimento ao recurso interposto e não evidenciando motivos de censura a decisão recorrida..”.
6. Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-Geral Adjunta apresentou parecer no sentido da improcedência do recurso, nos seguintes termos:
“O recurso vem interposto pelo arguido AA, que não se conformou com o acórdão proferido nos autos, que o condenou numa pena única de quatro anos de prisão efetiva.
Pugna pela suspensão da execução da pena de prisão em que foi condenado, acompanhada de regime de prova e mediante a sujeição do arguido às medidas que forem tidas por adequadas;
O Ministério Público respondeu ao recurso, demonstrando que os elementos probatórios suportam a indiciação criminal efetuada e subsequente condenação.
As questões suscitadas no recurso foram adequada e sustentadamente analisadas e rebatidas, e que aqui se dão por reproduzidas.
Sufragamos os argumentos constantes da resposta ao recurso apresentada pelo Ministério Público na primeira instância, que se encontram devidamente desenvolvidos e adequadamente sustentados, quer de facto quer de direito, e por merecerem o nosso acolhimento, nos dispensam, por desnecessário, do aditamento de mais desenvolvidos considerandos”.
7. Colhidos os vistos e realizada a Conferência, cumpre decidir.
*
II – questões a decidir.
Como é pacificamente entendido, o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que forem de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, vol. III, 2ª ed., pág. 335, Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, 6ª ed., 2007, pág. 103, e, entre muitos outros, o Ac. do S.T.J. de 05.12.2007, Procº 3178/07, 3ª Secção, disponível in Sumários do STJ, www.stj.pt, no qual se lê: «O objecto do recurso é definido e balizado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, ou seja, pelas questões que o recorrente entende sujeitar ao conhecimento do tribunal de recurso aquando da apresentação da impugnação - art. 412.°, n.° 1, do CPP -, sendo que o tribunal superior, tal qual a 1.ª instância, só pode conhecer das questões que lhe são submetidas a apreciação pelos sujeitos processuais, ressalvada a possibilidade de apreciação das questões de conhecimento oficioso, razão pela qual nas alegações só devem ser abordadas e, por isso, só assumem relevância, no sentido de que só podem ser atendidas e objecto de apreciação e de decisão, as questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso, (...), a significar que todas as questões incluídas nas alegações que extravasem o objecto do recurso terão de ser consideradas irrelevantes.»).
Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem as razões de divergência do recurso com a decisão impugnada – o Acórdão final proferido nos autos –, para além da questão prévia sobre a admissibilidade do documento apresentado com o requerimento de interposição de recurso, a questão a examinar e decidir prende-se, apenas, com a apreciação da possibilidade de suspensão da execução da pena única de prisão aplicada ao arguido.
*
III – Transcrição dos segmentos da decisão recorrida relevantes para apreciação do recurso interposto.
Da decisão recorrida, com interesse para as questões em apreciação em sede de recurso, consta o seguinte:
“(…)
a) Factos provados
Com relevância para a decisão da causa provou-se que:
Da acusação
1.º As autoridades inglesas realizaram uma operação, denominada Operação Industrial, contra a posse e distribuição de imagens contendo abusos sexuais de menores, tendo sido detido, em 23 de Maio de 2013, DD, que se apurou que enviava diariamente a indivíduos mensagens de correio electrónico com imagens e vídeos contendo tais conteúdos.
2.º Um dos seus contactos, sob a denominação de utilizador “EE......” recebia regularmente e-mails que continham abusos sexuais de menores, tendo ainda uma lista de contactos que continha cerca de 90 endereços de e-mail para os quais também distribuía imagens com tais conteúdos.
3.º Desde pelo menos 03/03/2013, o utilizador “EE......” enviou ao arguido, utilizador de tal rede de partilha e utilizador com o endereço electrónico AA@hotmail.com cerca de 60 mensagens, seja como destinatário ou co-destinatário, contendo filmes e imagens com abusos sexuais de crianças, sendo que alguns dos conteúdos representava, menores abaixo dos cinco anos de idade.
4.º O arguido AA criou e é o utilizador da conta de correio eletrónico AA@hotmail.com, sendo que a referida conta tem os seguintes registos de criação:
- PUID (n.º único de identificação): …..; First Name: AA……;
- Last Name: ……AA; Registered from IP: ……
- Date Registered (Pacific): 25.10.2011 (11:41:29 AM)
5.º A recuperação de senha e de acessos à conta AA@hotmail.com estavam definidos para o telemóvel …..17, com o IMEI …… e para a conta ....AA....@hotmail.com, ambas tituladas pelo arguido.
6.º No período compreendido, sensivelmente, entre 06.05.2013 e 30.04.2014, a conta de correio eletrónico AA@hotmail.com, utilizada pelo arguido esteve associada a um grupo de partilha de conteúdos multimédia de exploração e abuso sexual de menores, tendo rececionado um total de 60 (sessenta) mensagens, da caixa de e-mail de “EE <EE.....@hotmail.be>”, acima identificado (cf. fls. 60-61 e CD-Rom remetido pelo GNI).
7.º O utilizador “EE.....” partilhou com o arguido através do endereço electrónico AA@hotmail.com, e demais elementos do grupo de partilha, 37 mensagens, contendo ficheiros de imagem e vídeo de exposição e abuso sexual de crianças.
Assim,
8.º No e-mail datado de 06 de Maio de 2013, o arguido recebeu de “EE.....” as seguintes ficheiros de imagens:
E-mail de 06.05.2013 (18:36)
Assunto: trade - 04
- 05fj
- ! 06cumfc
- ABC-00831
- ABC-01446
- !12350
- !29799755qlO
- !0519905748- na qual se visualiza o rosto de uma criança coberto de esperma.
- 1287899578655
- ABC-00657
- FF
- p0000085,
9.º º Nos aludidos ficheiros de imagens são retratadas 12 fotografias de menores do sexo feminino, com idades compreendidas entre os 5 e os 12 anos de idade, na sua maioria, a praticar sexo oral a indivíduos adultos do sexo masculino.
10.º No email datado de 09 de Maio de 2013, às 06:06, o arguido recebeu de “EE.....” um ficheiro de vídeo com 57 segundos, com a denominação” webcams-86” no qual é visível uma menina de 6 ou 7 anos de idade a exibir a vagina e se acaricia.
11.º O arguido recebeu ainda de “EE.....” uma mensagem, datada de 09 de Maio de 2013 através da qual recebeu os seguintes ficheiros de imagem de uma menor de 14 anos de idade que se vai despindo até exibir os seus seios, com as seguintes denominações:
E-mail de 09.05.2013 (06:06)
Assunto: Re: trade
- 108-0809_IMG (Imagem)
- 108-0810_IMG (Imagem)
- 108-0811_IMG (Imagem)
- 108-0813_IMG (Imagem)
- 108-0814_IMG (Imagem)
- 108-0816_IMG (Imagem)
12.º O arguido recebeu ainda de “EE.....” uma mensagem, datada de 09 de Maio de 2013, às 17:27 através da qual recebeu um ficheiro de vídeo com a denominação “little sex_4”- no qual se visualizam com diversas cenas, e que se inicia com uma menor de 14 anos pratica sexo oral com um adulto do sexo masculino até ao momento em que este ejacula sobre a menor. Segue-se um menor de 14 anos do sexo masculino a praticar sexo oral com um menor do sexo feminino, aparentemente menor de 10 anos. Termina com uma menor de 10 anos a praticar sexo oral com um indivíduo adulto do sexo masculino.
13.º O arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem, datada de 09 de Maio de 2013, às 17:45 através da qual recebeu um ficheiro de vídeo com a denominação “6:16 Há_5 P”, no qual se visualiza o órgão sexual de homem adulto a penetrar a vagina de uma criança menor de 10 anos de idade.
14.º No dia 10 de Maio de 2013, à 01:57, arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo um ficheiro de vídeo com a denominação “blowjob-young”, no qual se visualiza uma menor de 14 anos de idade a praticar sexo oral com individuo adulto do sexo masculino.
15.º No dia 10 de Maio de 2013, às 07.21, o arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo 13 ficheiros de imagem onde menores do sexo feminino posam nuas para a câmara, com as seguintes denominações: [Segue-se na decisão recorrida uma listagem de ficheiros de imagem, em número de 13, que aqui nos dispensamos de transcrever]
(…)
16.º No dia 10 de Maio de 2013, à 15:34, arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo um ficheiro de vídeo com a denominação “!!!_New_!!!_(Pthc)_8Yo_Moni_3(1) “no qual se visualiza uma vagina de uma menor de 8 anos de idade, que é acariciada pela de um adulto.
17.º No dia 11 de Maio de 2013, o arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo 15 ficheiros de imagens, nas quais se visualizam uma série de imagens de nudez de uma menor de 14 anos, deitada numa cama, com as seguintes denominações.
E-mail de 11.05.2013 (08:40)
Assunto: trade
[Segue-se na decisão recorrida uma listagem de ficheiros de imagem, em número de 15, que aqui nos dispensamos de transcrever]
(…)
18.º No dia 12 de Maio de 2013, o arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo 4 ficheiros de vídeo e 2 ficheiros de imagens, relevando-se a fotografia do rosto um bebé a chorar e outra de um bebé com o órgão sexual masculino, de um adulto, na boca, com as seguintes denominações:
E-mail de 12.05.2013 (11:44)
Assunto: FW: Baby vidsx..
- 2012_4yo_Princess_Film_0006_exclusive_trade_only_ (vídeo)
- 1yo-1 (Vídeo)
- 2012_4yo_Princess_Film_0006_exclusive_trade_only_ (Vídeo)
- GG (Vídeo)
- 29282466Nmp (Imagem)
- Babys_New_pedo_dummy (imagem)
19.º No dia 12 de Maio de 2013, às 11h45m, o arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo imagens de uma menina de 5 anos de idade, inicialmente expondo a vagina e no final com penetração por órgão sexual de um homem adulto, com as seguintes denominações:
E-mail de 12.05.2013 (11:45)
Assunto: FW: xxxx
- 5yo_bed-01 (Imagem)
- 5yo_bed-04 (Imagem)
- 5yo_bed-06 (Imagem)
- 5yo_bed-09 (Imagem)
- 5yo_bed-10 (Imagem)
- 5yo_bed-12 (Imagem)
- 5yo_bed-19 (Imagem)
- 5yo_bed-20 (Imagem)
- 5yo_bed-22 (Imagem)
- 5yo_bed-23 (Imagem)
20.º No dia 16 de Maio de 2013, às 14h41m, o arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo imagens de nudez de uma menor de 14 anos de idade, sentada numa cadeira, com as seguintes denominações:
E-mail de 16.05.2013 (14:41)
Assunto: trade
[Segue-se na decisão recorrida uma listagem de ficheiros de imagem, em número de 15, que aqui nos dispensamos de transcrever]
(…)
21.º No dia 17 de Maio de 2013, à 09:54, arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo um ficheiro de vídeo com a denominação “Webcams-105, “no se visualiza uma menor de 14 anos que introduz objetos na vagina.
22.º No dia 17 de Maio de 2013, à 10h40m, arguido recebe de “EE.....” uma mensagem contendo os mesmos ficheiros de imagens constantes do e-mail datado de 11/05/2013, às 08:40, já acima identificados.
23.º No dia 17 de Maio de 2013, à 12h13m, arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo 36 ficheiros de imagem, nos quais se visualizam fotografias de diversas menores do sexo feminino, de idade inferior a 14 anos, que posam e se despedem para a câmara, com as seguintes denominações:
E-mail de 17.05.2013 (12:13)
Assunto: trade :)
[Segue-se na decisão recorrida uma listagem de ficheiros de imagem, em número de 36, que aqui nos dispensamos de transcrever]
(…)
24.º No dia 21 de Maio de 2013, à 08h42m, arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo um ficheiro vídeo, com a denominação “1splAAAA_SOF WC “, no qual se visualiza uma menor de 14 anos masturba-se em frente à câmara.
25.º No dia 21 de Maio de 2013, à 22h40m, arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo um ficheiro vídeo, com a denominação “05-22-2012-12-12-09_xvid”, no qual se visualiza uma menor a despir-se e a massajar a sua zona genital em frente à câmara.
26.º No dia 22 de Maio de 2013, à 08h58m, arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo um ficheiro vídeo, com a denominação (pthc frifam lolifuck) Horny FF - 12yo webcam – she changes into her pj's (HOT!!) - New 2012, no qual se visualiza uma menor de 14 anos a despir-se em frente à câmara.
27.º No dia 22 de Maio de 2013, à 08h58m, arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo um ficheiro vídeo, com a denominação “little_girl_fingers_pussy, no qual se visualiza uma menor de 10 anos de idade a masturbar-se em frente à câmara.
28.º No dia 24 de Maio de 2013, à 00h38m, arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo um ficheiro vídeo, com a denominação “FF sweet blonde “, no qual se visualiza uma menor de 14 anos de idade a despir-se em frente à câmara.
29.º No dia 24 de Maio de 2013, à 04h35m, arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo 38 ficheiros de imagem, em que se visualizam um conjunto de fotografias de menores de idade que posam para a câmara, sendo que apenas em quatro as menores se encontram desnudas, com as seguintes denominações:
E-mail de 24.05.2013 (04:25)
Assunto: Re: trade? :)
[Segue-se na decisão recorrida uma listagem de ficheiros de imagem, em número de 38, que aqui nos dispensamos de transcrever]
(…)
30.º No dia 26 de Maio de 2013, à 05h07m, o arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo um ficheiro de vídeo, com a denominação HH(Pthc) Shocking 6Yo Fuk With Sound no qual se visualiza uma menor de 6 anos de idade a exibir a zona vaginal.
31.º No dia 26 de Maio de 2013, à 09h14m, arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo 34 ficheiros de imagens de nudez de menores de idade, aparentemente de origem asiática, com seguintes denominações:
E-mail de 26.05.2013 (09:14)
Assunto: Re: trade
[Segue-se na decisão recorrida uma listagem de ficheiros de imagem, em número de 34, que aqui nos dispensamos de transcrever]
(…)
32.º No dia 27 de Maio de 2013, à 09h53m, arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo 40 ficheiros de imagens numeradas de 001 a 0038, mais 002b e 008b, nas quais se visualizam uma série de imagens de abuso de uma menor de 10 anos de idade, contendo imagens de cópula e coito oral com adultos do sexo masculino.
33.º No dia 28 de Maio de 2013, à 10h42m, arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo um ficheiro de vídeo, com a denominação “AA_JmNast_c_” , no qual se visualiza uma criança de 10 anos de idade, do sexo feminino a praticar sexo oral com indivíduo adulto do sexo masculino.
34.º No dia 29 de Maio de 2013, à 10h32m, arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo um ficheiro de vídeo, com a denominação “JmNstc_” , no qual se visualiza uma menor de 10 anos de idade, do sexo feminino, a praticar sexo oral com indivíduo adulto do sexo masculino.
35.º No dia 30 de Maio de 2013, à 07h07m, arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo um ficheiro de vídeo, com a denominação VID-20130507-WA0008, no qual se visualizam menores do sexo feminino, menores de 10 anos de idade, a praticar relações sexuais com indivíduos adultos do sexo masculino.
36.º No dia 30 de Maio de 2013, à 19h06m, arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo 22 ficheiros de imagens, nos quais se visualizam uma série de imagens com criança do sexo feminino, menor de 14 anos, em que a mesma se vai despindo. Da série constam fotografias de pormenor dos genitais da menor, com as seguintes denominações:
[Segue-se na decisão recorrida uma listagem de ficheiros de imagem, em número de 22, que aqui nos dispensamos de transcrever]
(…)
37.º No dia 31 de Maio de 2013, à 08h54m, arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo um ficheiro de vídeo, com a denominação II part1 o qual documenta, uma pretensa festa de aniversário, com diversas crianças do sexo feminino nuas e adultos, de ambos os sexos, igualmente despidos.
38.º No dia 31 de Maio de 2013, às 19h29m, arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo 50 ficheiros de imagens, designadas e numeradas de JJ_9yo_ (2) a JJ_9yo_ (51), nas quais se visualizam uma série de imagens de criança do sexo feminino, menor de 14 anos, com enfoque nos órgãos genitais. Na Imagem JJ_9yo_ (30), a criança tem um órgão sexual masculino adulto na boca.
39.º No dia 01 de Junho de 2013, às 08h59m, arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo 2 ficheiros de vídeo, com as denominações: “! Lesson 4 play on cam -Cute girl 11yo (Vídeo)” e “0 perfect 2.38 11 yo solo cam..yummy girl.”, nos quais se visualizam menores do sexo feminino, menores de 12 anos, que se exibem e introduzem os dedos na vagina e se masturbam para a câmara.
40.º No dia 01 de Junho de 2013, às 18h06m, arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo 4 ficheiros de imagem com as denominações: 5-007-1; 1237238813633; dsc_003 e DSCF5541, nos quais se visualizam imagens de menores do sexo feminino. Na imagem dsc_003, observa-se o órgão sexual masculino adulto sobre a zona genital da criança. Na imagem DSCF5541, duas menores praticam sexo oral entre si.
41.º No dia 03 de Junho de 2013, às 05h26m, arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo 19 ficheiros de imagem, nos quais se visualizam diversas imagens de nudez de menores de idade, do sexo feminino, com as seguintes denominações:
E-mail de 03.06.2013 (05:26)
Assunto: trade
[Segue-se na decisão recorrida uma listagem de ficheiros de imagem, em número de 19, que aqui nos dispensamos de transcrever]
(…)
42.º No dia 03 de Junho de 2013, às 06h54m, arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo 9 ficheiros de imagem, nos quais se visualizam diversas imagens de nudez de menores de idade, do sexo feminino, em posições eróticas, com as seguintes denominações:
E-mail de 03.06.2013 (06:54)
Assunto: Re: trade
[Segue-se na decisão recorrida uma listagem de ficheiros de imagem, em número de 9, que aqui nos dispensamos de transcrever]
(…)
43.º No dia 03 de Junho de 2013, às 10h20m, arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo 4 ficheiros de imagem e 2 ficheiros de vídeo, nos quais se visualizam diversas imagens de nudez de menores de idade, do sexo feminino, em posições eróticas, com as seguintes denominações:
E-mail de 03.06.2013 (10:20)
Assunto: Re: trade
- 06JPG_2415252_5033460 (Imagem)
- 8Yo 7 (Imagem)
- 24619455Sgb (Imagem)
- yng facial (Imagem)
- KK 11 yo fucked by brother, she is in pain_mpeg4 (Vídeo)
- LLQ10407 (Vídeo)
44.º No dia 30 de Abril de 2014, às 08h07m, arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo 25 ficheiros de imagem, numeradas de numeradas de 1 a 25, nas quais se visualizam fotografias de menores do sexo feminino em posições eróticas.
45.º No dia 30 de Abril de 2014, às 09h24m, arguido recebeu de “EE.....” uma mensagem contendo 2 ficheiros de vídeo, sob as denominações: - x Niece MM On Sofa Trying Penetration He Cums. (Vídeo) e 10yo_girl_lap_dances_on_the_camera_and_for_you-1.mp4 (Vídeo). No primeiro vídeo, visualiza-se o órgão sexual masculino de um indivíduo adulto penetra a vagina de uma menor de 10 anos de idade. No final ejacula sobre a vagina da menor.
46.º O arguido no período de tempo acima aludido recebeu do utilizador “EE.....”um total de 22 (vinte e dois) vídeos e 369 (trezentas e sessenta e nove) imagens, com o teor acima descrito.
47.º No dia 03 de Fevereiro de 2015, às 08h10, o arguido detinha no interior da sua residência, sita na Rua ….., em ……:
- Computador portátil da marca ….., modelo …., N/S "…..", contendo um disco rígido 2.5" da marca ….., modelo ….. e S/N ….., com capacidade 500 GB, o qual se encontrava no quarto do arguido, acondicionado, de forma oculta, entre o estrado e o colchão da cama de casal. O respetivo alimentador encontrava-se ligado á tomada elétrica da sala de estar.
- Caixa disco multimédia, da marca …., modelo ….., S/N …., contendo um disco rígido 3.5", da marca "…., modelo …., S/N ….., com capacidade 500 GB.
48.º No dia 03.02.2015, no decurso da dita busca domiciliária, o arguido encontrava-se com a conta AA@hotmail.com ativa e esta estava organizada com diversas pastas subordinadas ao tema da exploração sexual de crianças.
49.º Assim, na aludida data, o arguido detinha na pasta que apelidou “Mês Videos” as seguintes pastas em ficheiro zip, com denominações próprias de conteúdos de abusos sexuais de menores:
-(Asian Lolita) lollipop-Issue2-2 [NN & OO Cousins]
-Ass
-Bdsm
-Bikini
-Chaging cabine
- NN
-Girls black panties (2)
-Girls mirror
-Girls piss
-News teens naked
-Panties defile
-Readhead
-Sex hairy
-Two Arabic
-Young break
-Young breasts rar
-Young girls nakd and suc
-Young girls to day
-Young teen 5 year
-Young teen naked 10 to 16
50.º Da análise forense aos equipamentos apreendidos resultou que no equipamento EQ01 – Computador portátil da marca ….., o arguido tinha instalado o programa Skype, na pasta “C:\Program Files(x86)\Skype e configuradas as contas: ‘....AA.....1@hotmail.com; ....AA.....2@hotmail.com’; ....AA.....@hotmail.com’; e os seguintes utilizadores ‘....AA.....3’, ‘....AA.....4’ e ‘....AA.....5!!!’., através dos quais partilhava conteúdos de abusos sexuais de crianças.
51.º O arguido detinha ainda instalado em tal computador, programas de conversação online, como por exemplo, o ....., no qual se identificava como os nomes de utilizadores: ‘Nu_dismo’; ‘Nu-dista’; ‘Incesto35’ e ‘Voyeur’ e programas de partilha de filheiros de Internet, concretamente a aplicação “.....” (vulgo ..... – .....), instalada na pasta “C:Users\AA\AppData\Roming\.....”.
52.º O arguido tinha ainda instalado em tal computador o navegador da internet “.....”, aplicação que permite ao utilizador a navegação na Internet de forma anónima, possibilitando a navegação na “Deep Web”.
53.º Foram ainda detectados no seu computador acessos a conteúdos relacionados com abuso sexual de menores, nomeadamente:, com as seguintes denominações: “!!!!NEW Pthc – 11yo PP 2010!!!-2.wmv”, “pthc hussyfan!!!NEWS (RARE) – mandy_sucking_cumshot.avi”.
54.º O arguido tinha ainda instalada na pasta “C:\ProgramFiles(x86)\....., o programa denominado “.....”, que permite a visualização de imagens e/ou vídeos, com registos de acesso a pastas conteúdos de exploração e abuso sexual de crianças, denominadas, entre outras, por ’\2 preteens\’, ‘\Immoral Underages’, ‘\I-Lola\’, ‘I-Lola\QQ (13yo)’, ‘I-Lola\RR (12yo)’, ‘I-Lola\SS (10yo)’, ‘I-Lola\TT (7y0)’ – respetivamente, menores de 13, 12, 10 e 7 anos de idade;
55.º No motor de busca Google, foram detetadas, entre 22.09.2014 e 29.10.2014, pesquisas na Internet efectuadas pelo arguido, de termos relacionados com a pornografia de menores, designadamente, com as seguintes denominações que se enunciam a título exemplificativo: “thong for young girls”, “preteen panties”; Preteens beach; crazy holiday Lolita; crazy holiday young girl, preteen digest,
56.º No interior do computador acima identificado, o arguido detinha 4139 (quatro mil e cento e trinta e nove) ficheiros de imagem e 3 ficheiros vídeo, nos quais se visualizam crianças do sexo feminino, menores de 14 anos, em actos sexuais (sexo oral, cópula anal e copula vaginal) com adultos do sexo masculino, menores em poses eróticas ou em exibição dos seus órgãos genitais.
57.º Nos ficheiros identificados o arguido possuía igualmente três ficheiros de vídeo com as denominações: pee05.avi; pee06.avi; pee07.avi e 516 (quinhentos e dezasseis) ficheiros de imagem que se encontravam na pasta que pertencia à aplicação “Dropbox”.
58.º No ficheiro vídeo com a denominação pee05.avi é possível visualizar uma criança do sexo feminino nua no interior de uma casa de banho a urinar numa banheira, com as pernas abertas, sendo dado especial enfoque à sua zona genital enquanto urina;
59.º No ficheiro vídeo com a denominação pee06.avi é possível visualizar uma criança do sexo feminino nua no interior de uma casa de banho, com as pernas abertas a urinar num balde, sendo dado especial enfoque à sua zona genital enquanto urina;
60.º No ficheiro vídeo com a denominação pee07.avi é possível visualizar uma criança do sexo feminino nua no interior de uma casa de banho, que se coloca em cima de uma sanita e com as pernas abertas urina para tal local, sendo dado especial enfoque à sua zona genital enquanto urina.
61.º Assim, o arguido detinha no computador acima identificado os seguintes ficheiros com as seguintes denominações: [Segue-se na decisão recorrida uma listagem de caminhos e respetivos ficheiros, com a extensão de 31 páginas dessa decisão, que aqui nos dispensamos de transcrever]
(…)
62.º O arguido, através da aplicação Skype e do nome de utilizador ‘....AA.....5!!!’ e ‘....AA.....4’ partilhou 52 (cinquenta e dois) ficheiros de imagem, para destinatários identificados por ‘UU’, VV’, e ‘WW’, cuja identidade não se logrou apurar, com as seguintes denominações: [Segue-se na decisão recorrida uma listagem de denominações de ficheiros, em número de 52, que aqui nos dispensamos de transcrever]
(…)
63.º Nestes 52 ficheiros de imagem é possível visualizar, designadamente:
o crianças do sexo feminino, com idades inferior a 12 anos, nuas a fazer várias poses eróticas, exibindo os seus orgãos genitais;
- crianças do sexo feminino, com idades inferiores a 12 anos, vestidas com roupa interior, nas quais fazem poses erotizadas;
- crianças do sexo feminino, com idades inferiores a 12 anos, vestidas com lingerie, tipicamente utilizadas por mulheres adultas, a exibirem, com especial enfoque, a sua zona genital;
- crianças do sexo feminino, com idades inferiores a 12 anos a exibirem a sua zona genital, colocando os dedos a abrir os lábios vaginais;
- Crianças do sexo feminino de idades inferiores a 12 anos de idade a tomarem banho desnudadas, sendo dado especial enfoque às nádegas e aos seios;
- Crianças do sexo feminino de idades inferiores a 12 anos a exibirem as suas zonas genitais e a manter entre si actos sexuais;
- crianças do sexo feminino de idades inferiores a 12 anos, nuas e de pernas abertas a exibirem a sua vagina, área vaginal e anal;
- crianças do sexo feminino de idades inferiores a 12 anos; nuas deitadas em camas com as pernas abertas e acariciarem a sua área vaginal.
64.º No equipamento EQ02 - Caixa disco multimédia, da marca …., o detinha 1706 (mil setecentos e seis) ficheiros de imagem de abusos sexuais de crianças, com as seguintes denominações, a título meramente exemplificativo: [Segue-se na decisão recorrida uma listagem de denominações de ficheiros de imagem, com a extensão de 4 páginas dessa decisão, que aqui nos dispensamos de transcrever]
(…)
65.º O arguido recebeu e partilhou ficheiros multimédia e de imagens de e com outros indivíduos não concretamente apurados e que se indicam a título exemplicativo, designadamente:
- Ficheiro de imagem: lsm-002_073.jpg, encontrado no caminho Src10/Part2/Disco E/ftx/Lsm Magazine 8/Ls-Mag08-Set2, retrata duas crianças, do sexo feminino, menores de 13 anos de idade, a exibirem o seu corpo nu para a câmara, em pose erótica, com uma das crianças a tapar a zona genital da outra;
- Ficheiro de imagem: lsm-004_059.jpg, encontrado no caminho Src10/Part2/Disco E/ftx/Lsm Magazine 8/Ls-Mag08-Set4, retrata duas crianças, do sexo feminino, menores de 13 anos de idade, a exibirem o seu corpo nu para a câmara, com enfoque na zona genital;
- Ficheiro de vídeo: pee05.avi, encontrado no caminho Src10/Part3/Windows.old/Users/AA/Dropbox, retrata uma criança, do sexo feminino, menor que 13 anos de idade, a exibir a zona genital para a câmara ao mesmo tempo que urina.
66.º Em todos os ficheiros acima referenciados é possível visualizar, designadamente: crianças do sexo feminino, com idades inferior a 12 e 14 anos, nuas a fazer várias poses eróticas, exibindo os seus orgãos genitais;
- crianças do sexo feminino, com idades inferiores a 12 anos a exibirem a sua zona genital, colocando os dedos a abrir os lábios vaginais;
- Várias crianças desnudadas em cenários de bosque e de praia a exibirem os seus corpos em várias posições.
- crianças do sexo feminino de idades inferiores a 12 anos, nuas e de pernas abertas a exibirem a sua vagina, área vaginal e anal;
- crianças do sexo feminino de idades inferiores a 12 anos; em lingerie tipicamente utilizada por mulheres, em poses erotizadas;
- crianças do sexo feminino, de idade inferior a 12 anos:
- a despirem-se diante de ‘webcams’, exibindo e acariciando os seus órgãos genitais;
- a exibirem os corpos nus e os órgãos genitais, dilatados;
- a introduzirem os dedos, nos órgãos genitais;
- a introduzirem na boca e a massajarem pénis erectos de adultos, efectuando movimentos de vaivém;
- com os órgãos genitais, a serem penetradas por dedos e pénis de adultos;
- nuas, deitadas numa cama, a praticarem, entre todas e com adultos, diversos actos sexuais;
- com esperma espalhado pelo corpo e pelo rosto;
- a massajarem e introduzirem pénis erectos de adultos nas suas bocas, fazendo movimentos de vaivém até estes ejacularem;
- a serem penetradas, nas suas vaginas ou nos seus ânus, por pénis erectos e pelos dedos de adultos;
- a praticarem diversos actos sexuais com adultos e entre pares;
- adultos do sexo masculino:
- a abrirem e a exibirem com os dedos as vaginas de crianças do sexo feminino, com idades inferiores a 12 anos e a ejacularem no interior das mesmas de modo a ser visível o esperma na zona vaginal daquelas;
- a esfregarem, no exterior dos órgãos genitais de crianças, do sexo feminino, com idades compreendidas entre os sete anos e os treze anos, os seus pénis erectos, fazendo movimentos de vaivém e ejaculando sobre os corpos dos menores;
- a forçarem crianças do sexo feminino, com idades inferiores a doze anos, a introduzirem, nas bocas, os seus pénis erectos e ali ejaculando;
- a friccionarem e a realizarem movimentos de vaivém com os seus pénis, até ejacularem, nos órgãos genitais de crianças, de sexo feminino, com idade inferior a 12 anos.
67.º No dia 22 de Abril de 2019, às 7h30m, na sequência de nova busca domiciliária realizada à residência do arguido, já acima identificada, foi apreendido o Computador portátil da marca ….., modelo ….., S/N …….
68.º No interior de tal equipamento informático, o arguido instalou o sistema operativo em 06.06.2018, tendo ainda instalado novamente programas de anonimização (..... e .....); os programas de conversação online, ..... e .....; o programa na sala ‘.....’, no servidor ......, a partir do utilizador ‘got-her-preg’; programas de visualização e tratamento de imagens (..... e .....); programas de visualização de vídeos (.....); Programas de conversação online (..... e .....) e Programas de compactação e descompactação de ficheiros (.....).
69.º No período compreendido entre 22.07.2018 e 17.04.2019, o arguido AA visualizou 54 (cinquenta e quatro) ficheiros de pornografia de menores, com as seguintes denominações que se indicam a título exemplificativo:
- 12yo EEE6mp4
- 13yo FFF Glowing Vibrator.mp4
- 12yo sexiGGG Hott Full Show.mp4
- 13yo fucked.mkv
- HHH_7yo irreal succk and cum.avi.
- Anal gape 9yo girl.avi
70.º O arguido, através dos perfis e utilizadores supra identificados, recebeu, guardou e partilhou os ficheiros acima referidos.
71.º O arguido sabia que as imagens e os vídeos acima descritos e que detinha no aludido computador, telemóveis e disco externo continham abusos sexuais cometidos contra crianças menores de doze e catorze anos, não se inibindo de os deter e partilhar com terceiros e não obstante, quis guardá-los e partilhá-los, a fim de assim satisfazer a sua libido e os seus instintos sexuais.
72.º O arguido tinha ainda conhecimento de que, deste modo, ao efectuar o download e o upload/a partilha dos ficheiros que ali guardava, partilhava-os com diversas pessoas, assim conduzindo à sua difusão por um número não concretamente apurado de pessoas, o que, igualmente, quis e conseguiu.
73.º O arguido tinha perfeito conhecimento de que as referidas imagens e filmes de teor pornográfico com utilização de crianças, induzem a exploração efectiva dessas crianças, utilizadas para a realização dos filmes e fotografias em causa, não obstante, não se inibiu de as exibir, partilhar, ceder, através da Internet, e de as deter no suporte informático, que se encontrava na sua posse.
74.º O arguido actuou de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
Mais se provou que:
75.º O arguido padece de um quadro de ansiedade pelo que decidiu, em 03-12-2020, submeter-se a acompanhamento psicoterapêutico, com terapia cognitivo-comportamental, desde 21-01-2021;
76.º É filho único, tendo crescido até aos 20 anos de idade inserido no agregado familiar de origem, descrito como estruturado, com dinâmica funcional e normativa e de condição socioeconómica sustentável.
77.º Quando o arguido tinha 20 anos, os pais foram explorar um …. no ….., permanecendo o arguido a viver sozinho na habitação onde residiam no ….. com o apoio dos avós paternos.
78.º Em termos académico, frequentou dois cursos superiores, o primeiro de ….. e o segundo de ….., sem os concluir.
79.º Iniciou a actividade laboral com 22 anos, altura em que foi trabalhar no ….. dos pais no ….. até aos cerca de 25 anos.
80.º Posteriormente trabalhou como …. na empresa …. onde permaneceu cerca de um ano e meio, vindo a exercer funções de …. na área da …. cerca de três anos, vindo a retomar a sua função como …. na …. em 2009, onde ainda trabalha como efectivo.
81.º Veio a casar com 30 anos com o actual cônjuge, sendo o agregado familiar próprio constituído também pelos filhos do casal, actualmente com 10 anos e 3 anos.
82.º O conhecimento pelo cônjuge da situação processual e do comportamento do arguido não provocou instabilidade relacional entre os dois, tendo o cônjuge se constituído uma figura de apoio.
83.º O arguido admitiu os factos, assumiu uma postura crítica sobre o seu comportamento, mas não conseguindo explicar os motivos pessoais do mesmo, não se reconhecendo em qualquer desejo sexual por menores.
84.º Manifesta sentimentos de vergonha e de mal-estar psicológico pelo comportamento assumido.
85.º Nos tempos livres, permanece com a sua família e amigos.
86.º Apesar destes acontecimentos, existe uma percepção por parte do arguido de ter desenvolvido uma sexualidade normativa, sem disfuncionalidade quanto às suas orientações sexuais.
87.º É reputado por amigos e familiares como um bom pai, bom filho e amigo e pessoa trabalhadora.
88.º Do relatório de perícia sobre a personalidade relativo ao arguido consta que:
- AA mostra-se capaz de efetuar julgamentos morais, sabendo distinguir o certo do errado, embora estes juízos sejam efetuados com base na avaliação das consequências e com lacunas na interiorização do princípio moral (…) recorre a estratégias cognitivas, como seja negação do dano, dado que refere que não estabelece contacto físico com menores. Evidenciou assim dificuldades em conseguir identificar os efeitos dos comportamentos pelos quais se encontra acusado nas vítimas dos comportamentos pelos quais está acusado, revelando, desta forma, dificuldade de se colocar no lugar do outro. Esta minimização configura uma distorção cognitiva, ou seja, uma forma errónea ou tendenciosa de interpretar a realidade, que, em certa medida, lhe permite legitimar o seu comportamento e atenuar o sentimento de culpa.
- Sobressai um modo de funcionamento dependente que se carateriza pela procura no outro de segurança e proteção, porque tende a ter uma perceção de si como frágil e inadequado, exibindo uma carência de autoconfiança que limita a sua capacidade para lidar assertivamente com conflitos.
- Os resultados do seu perfil de personalidade sugerem um indivíduo controlado que, ao nível dos relacionamentos interpessoais com outros adultos, se posiciona de forma respeitosa e dependente, sendo, pouco provável, que atue de forma espontânea com os outros. Subjacente a estas caraterísticas predominantes parece existir algum desejo em contrariar as normas e em procurar estimulação e excitação. Com efeito, por baixo da aparência submissa que exibe está um desejo intenso de rebeldia e de imposição dos seus sentimentos e impulsos.
- Ao nível das síndromes clínicas surge a ansiedade que, atualmente, se manifesta em dificuldades em relaxar e num estado generalizado de tensão e níveis de inquietação, sentidos como destrutivos e causadores de um acentuado desgaste emocional, aspetos a que não são alheios, a vivência da presente situação jurídico-penal.
- Também se verificaram no seu perfil de personalidade síndromes clínicas histeriformes que se relacionam com uma tendência para exteriorizar dificuldades psicológicas através da apresentação de queixas de saúde, o que, no caso do arguido surgem expressas no mal-estar psicológico que sente.
- AA não apresenta um quadro clínico de psicopatia, nem são identificados critérios que, no seu conjunto, possam evidenciar traços e/ou estilo de vida que o coloquem na classe de indivíduos que exibem uma personalidade antissocial.
- Relativamente à temática da sexualidade, transmitiu que, desde o nascimento do seu primeiro filho, apresenta uma vivência sexual praticamente inexistente, negando a existência de práticas masturbatórias associadas ao visionamento de pornografia de menores, ainda que assuma que se excita. Dado o período e quantidade de visualizações é provável que tenha reforçado o desejo sexual por crianças.
- De salientar que, apesar do comportamento disfuncional assumido, rejeita deter qualquer interesse por crianças e adolescentes e fica na dúvida se detém qualquer problemática do foro sexual. Neste domínio sobressai uma identidade difusa no sentido em que se verifica um evitamento e negação das temáticas sexuais, manifestando dificuldade em lidar e expressar efectivamente o que sente. Da avaliação do questionário sobre crenças relativas a abusos sexuais, aferimos que o arguido tem consciência do que é esperado em termos de conduta sexual de um adulto perante um menor.
- Da análise das suas vivências sexuais, identificamos como factores associados a perfis de risco de violência sexual a inexistência de satisfação sexual com o cônjuge, o longo historial de recurso a visualização de pornografia infantil merecendo especial enfoque o facto de ter tido conhecimento de que estava a ser investigado e de, ainda assim, não ter conseguido conter os seus impulsos. Acrescem ainda como factores de risco o ficar na dúvida se detém qualquer problemática do foro sexual e a existência de distorções cognitivas expressas na minimização da responsabilidade dos seus atos por não ter tido contacto físico com menores.
89.º Do certificado de registo criminal relativo ao arguido, emitido em 24 de Maio de 2021, não consta qualquer condenação.
b) Factos não provados
Inexistem outros factos não provados ou a provar com relevo para a decisão, sendo que a demais matéria contida da contestação reveste natureza de impugnação ou jurídico-conclusiva.
c) Motivação
Na formação da sua convicção o Tribunal atendeu aos meios de prova disponíveis, atentando nos dados objectivos fornecidos pelos documentos dos autos e fazendo uma análise das declarações e depoimentos prestados.
Deste modo, toda a prova produzida foi apreciada segundo as regras da experiência comum e lógica do homem médio, suposto pelo ordenamento jurídico, fazendo o tribunal, no uso da sua liberdade de apreciação, uma análise crítica das provas (cf. artigo 127.º do Código de Processo Penal).
Liberdade de apreciação não se confunde com apreciação arbitrária da prova, nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova, exigindo-se antes, uma apreciação crítica e racional das provas, fundada nas regras da experiência, da lógica e da ciência.
Transpondo tais considerandos para o caso concreto, o tribunal atendeu, desde logo, às declarações prestada pelo arguido em audiência de julgamento o qual confessou livre, integralmente e sem reservas os factos que lhe foram imputados.
A respeito dos factos constantes da acusação, valorou-se ainda a prova documental junta aos autos, designadamente: participação efetuada pelo Gabinete Nacional da Interpol (Proc. 81/14- MIN), fls. 3 a 5 - 38 a 42 (retificação da 1.ª informação GNI); CD-Rom que acompanha a participação inicial; Informações prestadas pela Microsoft Corporation Inc.(Hotmail.com), de fls. 46 a 52 e 148 a 151; Pesquisa efectuada na página de Internet “…….”, de fls. 53 a 56; Análise da informação contida no CD-Rom remetido pelo GNI, a fls. 60-61; Informação prestada pela ….. Portugal, Comunicações Pessoais, SA, a fls. 84-85; Relato de Diligência Externa, de fls. 120 a 129; Auto de busca e apreensão, de fls. 130 a 133; Declaração de dispensa de sigilo de telecomunicações, a fls. 134; Termo de juntada, de fls. 136 a 140; Análise de dados (cota), de fls. 254 a 255 verso, com especial enfoque na informação respeitante a partilha de ficheiros efectuada através de Skype, a fls. 255; Auto de busca e apreensão, a fls. 293, 297 e 297 verso; Auto de diligência, a fls. 299, Auto de busca e apreensão de fls. 297; Relatórios constantes de fls. 309 a 354. E ainda pericial, concretamente: o Relatório de Perícia Forense – Perícia n.º 44/2018, realizada pelo GFPI- UTI-PJ e o Relatório de Exame Forense, realizado pela SCICCP-UNC3T-PJ, mormente quanto à identificação e extracção de todos os conteúdos, incluindo mensagens de correio electrónico encontrados no material apreendido ao arguido em ambas as buscas realizadas; listagem dos endereços dos quais e para onde o arguido enviava mensagens, identificação de todos os conteúdos relevantes encontrados e identificação das propriedades dos dispositivos que as produziram, do local onde os conteúdos se encontravam, da data e da forma como foram obtidos; de divulgação/partilha dos conteúdos, identificação de ficheiros ocultos ou encriptados, identificação no histórico dos navegadores internet das pesquisas efectuadas em motores de busca, identificação de perfis em redes sociais.
No atinente aos factos dados por provados a respeito da reputação do arguido no seu meio social e familiar, atendeu-se, desde logo, ao depoimento de XX, YY, ZZ e AAA, os primeiros amigos e este último colega de trabalho do arguido e que enunciaram as suas características, e bem assim de BBB, pai do arguido, e que, de modo emocionado, caracterizou o seu filho. A respeito das condições pessoais e socioeconómicas do arguido valorou-se ainda o relatório social elaborado pela DGRSP e junto a folhas 463-467 cujo teor foi corroborado pelo arguido. No atinente às condições anímicas e psicológicas do arguido, atendeu-se ao relatório de intervenção psicológica por este junto a folhas 458-459, e recibos relativos a consultas de psicologia por este realizadas e, ainda, quanto aos factos consignados em 90.º ao relatório de perícia sobre a personalidade, a folhas 515-519.
A ausência de antecedentes criminais do arguido encontra-se certificada nos autos.
*
III. Fundamentação jurídico-conclusiva
a) Dos pressupostos da responsabilidade criminal
a.1.) Do tipo de ilícito
Ao arguido é imputada a prática de factos integrantes de 6291 (seis mil duzentos e noventa e um) crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 176.°, n.º 1, alíneas c) e d) e 177.º, n.º 7, ambos do Código Penal.
Não sendo a actual redacção, resultante da Lei n.º 40/2020, de 18/08, concretamente mais favorável ao arguido em qualquer aspecto, serão consideradas as vigentes à data dos factos sendo, com relevo e conforme adiante se verá, as resultantes da Lei n.º 57/2007, de 4 de Setembro e a da Lei n.º 103/2015, de 24 de Agosto (artigo 2.º, n.º 1 e n.º 4, a contrario, do Código Penal).
Impõe-se, desde logo, definir o que se entende por pornografia e qual o sentido a atribuir à alusão a menores constante da norma.
Para efeitos de delimitação típica refira-se, desde já, que é “menor”, é o indivíduo de idade inferior a 18 anos, já que, por um lado, o texto legal não distingue e, por outro, prevê normas que agravam a punição da conduta quando os menores visados tenham idade inferior a 16 anos ou idade inferior a 14 anos – cf. artigo 177º, nºs 6 e 7 do Código Penal.
A previsão típica do crime de pornografia de menores, tipo legal aditado na secção dos “Crimes contra a autodeterminação sexual”, do Código Penal na sequência da revisão operada por via da Lei 59/2007, de 4 de Setembro, inclui, conforme resulta das suas sucessivas alíneas, várias possíveis condutas criminalmente típicas, que se reconduzem essencialmente às seguintes:
– A utilização de menor de 18 anos em espectáculo, fotografia, filme ou gravação pornográficos;
– A produção, a distribuição, a importação, a exportação, a divulgação, a exibição, a cedência de materiais pornográficos;
– A aquisição ou detenção de materiais pornográficos com o propósito de distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder esses materiais,
- Ou a mera aquisição, detenção ou facilitação de acesso a materiais pornográficos.
O legislador decidiu, na reforma de 2007, passar a prever a punição criminalmente autónoma do “mero” consumidor ou “divulgador” de material pedófilo como meio de antecipar a protecção do menor e dos bens jurídicos que aqui são tutelados.
O bem jurídico tutelado através da incriminação das condutas previstas nas alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 176º do Código Penal é ainda a liberdade e autodeterminação sexual. Ou seja, nesta primeira vertente está em causa de forma mais expressiva o bem jurídico protegido em todos os tipos criminais previstos nesta secção Código Penal, e que, se reconduz à “autoconformação da vida e da prática sexuais da pessoa”, ou seja, o direito que “Cada pessoa tem de se determinar como quiser em matéria sexual, seja quanto às práticas a que se dedica, seja quanto ao momento ou lugar em que a elas se entrega, ou ao(s) parceiro(s) com quem partilha (…). Se e quando esta liberdade for lesada de forma importante, a intervenção penal encontra-se legitimada e, mais do que isso, toma-se necessária” (in FIGUEIREDO DIAS, “Comentário Conimbricense do Cód. Penal, Parte especial – Tomo I”, in p. 445).
No caso particular dos crimes sexuais que têm por vítimas pessoas menores de idade, como sucede no caso em apreço, trata-se de “proteger a autodeterminação sexual, mas sob uma forma muito particular: não face a condutas que representem a extorsão de contactos sexuais por forma coactiva ou análoga, mas face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade” (op. cit., p. 541). Assim, “a lei presume – pode também afirmar-se com razoável correcção – que a prática de actos sexuais com menor, em menor, ou por menor de certa idade, prejudica o desenvolvimento global do próprio menor; e considera este interesse (no fundo, um interesse de protecção da juventude) tão importante que coloca as condutas que o lesem, ou ponham em perigo, sob ameaça de pena criminal”.
Já no que tange às condutas previstas nas alíneas c) e d) do nº 1 do citado artigo 176.º, especialmente relevantes para o caso, do que se trata, verdadeiramente, é da criminalização do comércio de material pornográfico, entendido este numa acepção ampla, havendo uma tutela algo longínqua e indeterminada do livre desenvolvimento sexual do menor “de carne e osso” para se poder afirmar que é este o bem jurídico individual protegido pela incriminação (in MARIA JOÃO ANTUNES E CLÁUDIA SANTOS, “Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra: Coimbra Editora, 2012, p. 880, e, no mesmo sentido, JOSÉ MOURAZ LOPES E TIAGO CAIADO MILHEIRO, em “Crimes Sexuais”, 2.ª edição, Coimbra: Almedina, 2019, p. 220 ; e o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17.05.2017, disponível em www.dgsi.pt - processo 194/14.8TEL.SB.S1).
O crime de pornografia de menores é, assim, um ilícito criminal de perigo abstracto quanto ao grau de lesão do bem jurídico protegido: de perigo, na medida em que o preenchimento do tipo objectivo de ilícito se basta com a mera colocação em perigo do bem jurídico; e de perigo abstracto, uma vez que o perigo não é elemento do tipo. É, todavia, um crime de mera actividade quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção.
Transpondo tais noções para o caso em apreço, importa considerar estar provado que, desde pelo menos 03/03/2013, o utilizador “EE......” enviou ao arguido, utilizador de tal rede de partilha e utilizador com o endereço electrónico AA@hotmail.com cerca de 60 mensagens, seja como destinatário ou co-destinatário, contendo filmes e imagens com abusos sexuais de crianças, sendo que alguns dos conteúdos representava, menores abaixo dos cinco anos de idade (facto provado 3.º).
No período compreendido, sensivelmente, entre 06.05.2013 e 30.04.2014, a conta de correio eletrónico AA@hotmail.com, utilizada pelo arguido esteve associada a um grupo de partilha de conteúdos multimédia de exploração e abuso sexual de menores, tendo recepcionado um total de 60 (sessenta) mensagens, da caixa de e-mail de “EE <EE.....@hotmail.be>”, acima identificado (cf. fls. 60-61 e CD-Rom remetido pelo GNI) (facto provado 6.º).
O arguido no período de tempo acima aludido recebeu do utilizador “EE.....”um total de 22 (vinte e dois) vídeos e 369 (trezentas e sessenta e nove) imagens, com o teor acima descrito em 6.º a 45.º dos factos provados e que se dá por integralmente reproduzido.
No dia 03.02.2015, no decurso da dita busca domiciliária, o arguido encontrava-se com a conta AA@hotmail.com activa e esta estava organizada com diversas pastas subordinadas ao tema da exploração sexual de crianças e detinha na pasta que apelidou “Mês Videos” pastas em ficheiro zip, com denominações próprias de conteúdos de abusos sexuais de menores melhor descritas no ponto 49.º dos factos provados.
Da análise forense aos equipamentos apreendidos na referida busca resultou que no equipamento EQ01 – Computador portátil da marca …., o arguido tinha instalado o programa Skype, na pasta “C:\Program Files(x86)\Skype e configuradas as contas: ‘....AA.....1@hotmail.com; ....AA.....2@hotmail.com’; ....AA.....@hotmail.com’; e os seguintes utilizadores ‘....AA.....3’, ‘....AA.....4’ e ‘....AA.....5!!!’., através dos quais partilhava conteúdos de abusos sexuais de crianças (facto provado 50º.). E detinha ainda instalado em tal computador, programas de conversação online, como por exemplo, o ....., no qual se identificava como os nomes de utilizadores: ‘Nu_dismo’; ‘Nu-dista’; ‘Incesto35’ e ‘Voyeur’ e programas de partilha de filheiros de Internet, concretamente a aplicação “.....” (vulgo ..... – .....), instalada na pasta “C:Users\AA\AppData\Roming\.....” (facto provado 51.º). Tinha ainda instalado em tal computador o navegador da internet “.....”, aplicação que permite ao utilizador a navegação na Internet de forma anónima, possibilitando a navegação na “Deep Web” (facto provado 52.º). Foram ainda detectados no seu computador acessos a conteúdos relacionados com abuso sexual de menores, nomeadamente:, com as seguintes denominações: “!!!! NEW Pthc – 11yo PP 2010!!!-2.wmv”, “pthc hussyfan!!!NEWS (RARE) – mandy_sucking_cumshot.avi” (facto provado 53.º). Tinha ainda instalada na pasta “C:\ProgramFiles(x86)\....., o programa denominado “.....”, que permite a visualização de imagens e/ou vídeos, com registos de acesso a pastas conteúdos de exploração e abuso sexual de crianças, denominadas, entre outras, por ’\2 preteens\’, ‘\Immoral Underages’, ‘\I-Lola\’, ‘I-Lola\QQ (13yo)’, ‘I- Lola\RR (12yo)’, ‘I-Lola\SS (10yo)’, ‘I-Lola\TT (7y0)’ – respetivamente, menores de 13, 12, 10 e 7 anos de idade (facto provado 54.º); No motor de busca Google, foram detetadas, entre 22.09.2014 e 29.10.2014, pesquisas na Internet efectuadas pelo arguido, de termos relacionados com a pornografia de menores, designadamente, com as seguintes denominações que se enunciam a título exemplificativo: “thong for young girls”, “preteen panties”; Preteens beach; crazy holiday Lolita; crazy holiday young girl, preteen digest, (facto provado 56.º); No interior do computador acima identificado, o arguido detinha 4139 (quatro mil e cento e trinta e nove) ficheiros de imagem e 3 ficheiros vídeo, nos quais se visualizam crianças do sexo feminino, menores de 14 anos, em actos sexuais (sexo oral, cópula anal e copula vaginal) com adultos do sexo masculino, menores em poses eróticas ou em exibição dos seus órgãos genitais (facto provado 56.º). Nos ficheiros identificados o arguido possuía igualmente três ficheiros de vídeo com as denominações: pee05.avi; pee06.avi; pee07.avi e 516 (quinhentos e dezasseis) ficheiros de imagem que se encontravam na pasta que pertencia à aplicação “Dropbox” (facto provado 57.º)
O arguido, através da aplicação Skype e do nome de utilizador ‘....AA.....5!!!’ e ‘....AA.....4’ partilhou 52 (cinquenta e dois) ficheiros de imagem, para destinatários identificados por ‘UU’, VV’, e ‘WW’, cuja identidade não se logrou apurar, com as denominações constantes de 62.º dos factos provados e que se dá por integralmente reproduzido.
No equipamento EQ02 - Caixa disco multimédia, da marca …., detinha 1706 (mil setecentos e seis) ficheiros de imagem de abusos sexuais de crianças e recebeu e partilhou ficheiros multimédia e de imagens de e com outros indivíduos não concretamente apurados (factos provados 64.º e 65.º).
Mais se provou que, no dia 22 de Abril de 2019, às 7h30m, na sequência de nova busca domiciliária realizada à residência do arguido, já acima identificada, foi apreendido o Computador portátil da marca …., modelo ….., S/N …... No interior de tal equipamento informático, o arguido instalou o sistema operativo em 06.06.2018, tendo ainda instalado novamente programas de anonimização (..... e .....); os programas de conversação online, ..... e .....; o programa na sala ‘.....’, no servidor ......, a partir do utilizador ‘got-her-preg’; programas de visualização e tratamento de imagens (..... e .....); programas de visualização de vídeos (.....); Programas de conversação online (..... e .....) e Programas de compactação e descompactação de ficheiros (.....).
Ademais, provou-se ainda que no período compreendido entre 22-07-2018 e 17-04-2019, o arguido AA visualizou 54 (cinquenta e quatro) ficheiros de pornografia de menores (factos provados 67.º a 69.º).
Cumpre salientar que a lei penal não fornece ao seu intérprete e aplicador um conceito definido de pornografia, impondo-se, desde logo, definir o que deve considerar–se, afinal, uma imagem ou filme pornográficos.
Entre a multiplicidade de ficheiros de imagem partilhados e detidos pelo arguido (6291), são variados os conteúdos concretos das mesmas, incluindo imagens (fotos, vídeos e representações pictóricas) em que as pessoas aparecem em actos sexuais absolutamente explícitos, sozinhas ou com outras pessoas, e outros em que aparecem isoladas, vestidas ou não, em diversas poses.
Quanto ao conceito de pornografia infantil há que chamar à colação o constante do artigo 2.º, alínea c), da Diretiva 2011/92/EU, segundo a qual a mesma é qualquer representação, real ou figurada, por qualquer meio, de comportamentos sexuais, de qualquer espécie, de um menor no desempenho de actividades sexuais explícitas, ou qualquer representação dos órgãos sexuais de um menor para fins predominantemente sexuais (ÂNGELA PINTO, in Crime de Abuso Sexual de Menores com Recurso à Internet, Enquadramento Jurídico, Prática e Gestão Processual, Trabalhos Temáticos de Direito e Processo Penal, CEJ).
Nesta perspectiva, e de acordo com a descrição do elenco de imagens partilhados e detidos pelo arguido nos presentes autos, que acima se enunciou, a maioria dessas imagens não oferece qualquer margem para dúvida quanto à representação explícita de actos sexuais da mais variada natureza, já relativamente a outro poder–se–ia colocar em causa se justificam a sua categorização típica enquanto imagens de índole pornográfica, ou se se deveria, nessa parte, ficar pela erotização das mesmas.
Crê-se que não atenta a especial qualidade das pessoas em causa nas mesmas e os interesses jurídico–penais aqui tutelados.
Na verdade, o tipo legal visa a protecção, ainda que remotamente, da autodeterminação sexual, sem embargo de o desenvolvimento sexual da criança poder ser severa e directamente prejudicado com a sua participação em manifestações pornográficas. Assim, o conceito de pornografa infantil, para efeitos típicos, deve ser entendido num sentido mais amplo do que aquele que uma mera visão descritiva e gráfica poderia deixar antever.
Não deverá ser considerada, portanto, qualquer distinção entre objecto pornográfico e erótico-sensual, sob pena de se frustrarem os superiores objectivos que norteiam as finalidades da punição destes comportamentos.
Deste modo, tendo em conta o conteúdo das imagens dos autos, mesmo daquelas onde os menores não surgem representados em actos sexuais explícitos, em todos se deve considerar estarmos perante uma utilização sexualizada das crianças e jovens ali representados, certo que, em todas elas, se dá clara predominância às zonas genitais e erógenas dos representados, em termos que não podem deixar de considerar aberrantes e chocantes.
Ademais, todas aquelas imagens foram produzidas e difundidas precisamente com intuito de “satisfazer” os instintos sexuais e libidinosos dos respectivos ‘consumidores’.
Estamos, pois, perante imagens de índole pornográfica nos termos e para os efeitos da previsão típica.
Indaguemos, concretamente, da integração das condutas tipificadas nas alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal, imputadas ao arguido.
Os conceitos de “divulgar”, “exibir” ou “ceder” significam colocar algo à disposição de outra pessoa, sendo que, etimologicamente, poderá referir-se que em especial o primeiro desses conceitos apela em especial à acção apta a tornar pública alguma coisa, isto é, a difundi-la, fazê-la conhecida de um indeterminado número de pessoas, mais ou menos vasto consoante as circunstâncias.
Resulta da matéria de facto apurada que o arguido realizou downloads do material de cariz pornográfico que viria a ser apreendido na sua posse, encontrando-se parte guardado no disco rígido do seu computador.
Importa apreciar se a realização de downloads, por si só, integra o conceito de “importação” previsto no artigo 176º, nº 1, alínea c), do Código Penal.
“O download implica sempre a recepção num terminal informático de uma dada informação, no caso, de ficheiros de conteúdo pornográfico com envolvimento de menores. Esta expressão, no seio da linguagem do meio informático pode assumir o sentido de “descarga” de um ficheiro para um determinado computador, como seja a realização de um download. Contudo, a descrição da actividade constante do preceito encontra-se associada a atos que se inserem no âmbito do comércio do conteúdo em causa, mais propriamente da sua circulação entre países diversos. De acordo com uma corrente jurisprudencial, a alínea em causa do art. 176º do Código Penal dirige-se à punição do negócio tendo por objeto conteúdos de índole pornográfica envolvendo menores.
A previsão típica dirige-se à circulação dos conteúdos em causa entre países diversos. O intuito lucrativo não está presente na previsão legal, pelo que a receção num terminal informático de um conteúdo de pornografia infantil oriundo de outro país parece preencher a previsão legal. O download constitui a forma pela qual o agente, num dado País, acede a um conteúdo. Se esse conteúdo provém de outro país, não se vislumbra como pode não integrar o conceito de importação previsto no preceito” (in Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-05-2017, Processo n.º 194/14.8TELSB.S1, disponível em www.dgsi.pt).
Assim, dúvidas inexistem, no caso, que a conduta apurada se subsume à citada alínea c), pois a conduta do arguido não se ficou pela detenção de material informático de conteúdo pornográfico com envolvimento de menores. Antes recebeu, no seu terminal informático, conteúdo de pornografia infantil oriundo de outro país.
A respeito da alínea d) do mesmo artigo, a mesma refere-se à aquisição ou detenção com o propósito de distribuir, importar, exportar, divulgar exibir ou ceder de fotografias, filmes, ou gravações pornográficas.
A expressão “o propósito” configura um «“elemento subjectivo do tipo de ilícito” (...), para este crime, de forma a ter de se demonstrar sempre que só a aquisição ou detenção de fotografias, filmes, ou gravações pornográficas que utilizem menores, com o propósito de virem a ser distribuídas, importadas, exportadas, divulgadas, cedidas ou exibidas é criminalmente punível.
“Não assim se se demonstrar a sua utilização para qualquer outra finalidade – por exemplo, para serem destruídas. Trata-se, por isso, de um crime intencional”.
“A intenção de divulgação e cedência resultará da instalação de programas de partilhas de ficheiros (...). Ou seja, o agente do crime ao disponibilizar ficheiros com material pornográfico neste tipo de sistemas, sabe que outro utilizador da rede, que use o mesmo software, pode visualizar, ou copiar ficheiros contendo material pornográfico, tal como ele o poderá fazer de outros computadores. (...)» (in JOSÉ MOURAZ LOPES/Tiago Caiado Milheiro, em “Crimes Sexuais”, 1.ª edição, Coimbra: Almedina, 2015, p. 194).
No caso em apreço, o arguido recebeu, guardou e enviou ficheiros vídeo e fotografias e tinha instalado no seu computador a aplicação “.....” (vulgo ..... – .....) (facto provado 51.º).
Daqui se extrai que tinha na sua posse tais ficheiros também com a finalidade os exportar, divulgar ou ceder.
Entende-se, deste modo, que se mostra preenchida a alínea d), do nº 1, do artigo 176º.
Aqui chegados, e uma vez que vem imputado ao arguido a prática de vários crimes, cumpre aferir se estamos perante uma unidade ou pluralidade de crimes.
Conforme se extrai do artigo 30.º, n.º 2, do Código Penal são pressupostos do crime continuado: a homogeneidade da forma de execução do crime; a lesão do mesmo bem jurídico; a persistência de uma situação exterior que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente.
Do n.º 3 do artigo 30.° do Código Penal decorre que estando em causa a lesão de bens jurídicos eminentemente pessoais, a continuação criminosa só poderá estabelecer-se respeitando à mesma vítima e contanto que se encontrem reunidos os demais requisitos do crime continuado, mormente que estejamos perante uma diminuição acentuada da culpa do agente.
A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem perfilhado, esmagadoramente, entendimento que afasta, quer a continuação criminosa, quer a figura do crime exaurido, de trato sucessivo, dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual.
“Ora, o entendimento dos crimes sexuais como crimes de trato sucessivo pretende abarcar uma multiplicidade de atos, a que corresponde uma multiplicidade de resoluções, num único ato globalmente unificado a partir de uma unidade resolutiva, todavia salientando que não estamos perante uma única resolução, mas perante uma “unidade resolutiva”, querendo com isto apenas evidenciar uma homogeneidade resolutiva. Mas, este entendimento que agrega múltiplos atos típicos e ilícitos numa globalidade de comportamento ilícito com uma unificação resolutiva aproxima-nos, contra a lei, da figura do crime continuado, pese embora a jurisprudência expressamente afirme não haver uma menor culpa do agente, ou uma situação de menor exigibilidade.» (HELENA MONIZ, Crime de Trato Sucessivo, in Revista Julgar On line, Abril de 2018,
Com efeito, a eventual admissão da unificação de uma pluralidade de condutas essencialmente homogéneas, através da figura do crime de trato sucessivo, no âmbito do tipo penal de abuso sexual de crianças, poderia redundar num resultado que o legislador claramente quis afastar – ainda que por referência à figura do crime continuado – com a alteração ao n.º 3 do art. 30.º do CP realizada pela Lei 40/2010, de 03.09, que exclui expressamente a admissibilidade da possibilidade de unificação de uma pluralidade de condutas na figura do crime continuado, quando estejam em causa bens eminentemente pessoais (Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 14-06-2018, Processo:95/16.5T9MMN.E1, disponível em www.dgsi.pt).
Assim, “independentemente dos contornos precisos das categorias de crime habitual, de crime prolongado, crime de atentado ou empreendimento, crime exaurido e crime de trato sucessivo (…) é essencial que a unificação da multiplicidade de atos que os integram assente na própria descrição do tipo legal, como sucede com os crimes de maus-tratos, de infração às regras de segurança, o crime de lenocínio e, parece-nos, o crime de Pornografia de menores que, nas hipóteses previstas nas alíneas c) e d) do nº1 do artigo 176º do C. Penal, se apresenta como um tipo de múltiplos atos a impor uma punição unitária (in Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 14-06-2018).
Impõe-se recorrer aqui ao critério de “conexão espácio-temporal das realizações típicas”, em que “uma certa unidade ou proximidade de espaço e/ou de tempo das realizações típicas pode constituir forte estímulo para concluir pela intersecção dos sentidos dos ilícitos singulares e, por essa via, por uma leitura unitária do sentido de ilícito do comportamento total, consequentemente, por um concurso aparente” (FIGUEIREDO DIAS, “Direito Penal, Parte Geral”, Tomo I, 3.ª edição, p. 1185). Em que “a unidade de contexto espácio-temporal sugere vivamente ou, na maioria dos casos, mesmo impõe a unidade de sentido do ilícito global, ainda mesmo porventura no caso de renovação da resolução criminosa (op. cit., pp. 1185 e 1186).
Esta renovação da resolução criminosa tem necessariamente de ocorrer naquela unidade de contexto espácio-temporal.
Conforme acima se deixou expresso a propósito dos bens jurídico-penais tutelados nas alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal, visa–se a criminalização do comércio de material pornográfico, entendido este numa acepção ampla, havendo uma tutela algo longínqua e indeterminada do livre desenvolvimento sexual do menor para se poder afirmar que é este o bem jurídico individual protegido pela incriminação.
Não estando aqui em causa a protecção imediata do bem jurídico individual da liberdade ou da autodeterminação sexual do menor, deverá entender–se que estamos perante tantas unidades criminosas quantas a acções tipicamente distinguíveis e autonomizáveis, independentemente de quanto seja possível em cada uma delas seccionar em termos de número de conteúdos de imagem no caso, relevando a dimensão de tal número na medida da pena (neste sentido, JOSÉ MOURAZ LOPES/TIAGO CAIADO MILHEIRO, em “Crimes Sexuais”, cit, p. 203).
Entendemos, portanto, que as alíneas c) e d), protegendo nuclearmente o interesse da comunidade em proibir a circulação, venda, comercialização, a simples transmissão de registos audiovisuais de carácter pornográfico envolvendo crianças com idade inferior a 18 anos, ou seja, criminalizando o comércio de material pornográfico com menores de idade inferior a 18 anos, não impõem a correspondência entre o número de menores utilizados nesse material e o número”.
Deste modo, importa considerar que, no caso, em 3 de Fevereiro de 2015, foi realizada uma busca domiciliária na qual foi apreendido o material informático do arguido com o conteúdo pornográfico que vimos analisando, e que o mesmo, em 6 de Junho de 2018, veio a instalar no seu computador o sistema operativo e instalado novamente programas de anonimização (..... e .....); os programas de conversação online, ..... e .....; o programa na sala ‘.....’, no servidor ......, a partir do utilizador ‘got-her-preg’; programas de visualização e tratamento de imagens (..... e .....); programas de visualização de vídeos (.....); Programas de conversação online (..... e .....) e Programas de compactação e descompactação de ficheiros (.....).
Perante tal interrupção do nexo temporal por força da busca realizada conclui-se que, depois da mesma, o arguido formulou nova resolução criminosa de empreender a actuação ilícita apurada.
Assim, no período entre 3 de Março de 2013 e 3 de Fevereiro de 2015 (factos 3.º a 47.º) estamos perante uma única resolução criminosa, e entre 6 de Junho de 2018 a 22 de Abril de 2019 (factos 67.º a 69.º) perante outra, que se realizam ambas através do exercício de condutas parcelares dolosas e ilícitas plúrimas e reiteradas, mas homogéneas, porque sempre praticadas da mesma forma e com os mesmos pressupostos e fins e dirigindo-se contra o mesmo bem jurídico.
Dentro de cada um dos grupos de factos, existe também uma conexão subjectiva, espacial e temporal das condutas. Ademais, não pode deixar de se considerar a acessibilidade ao objecto do acto típico e ilícito proporcionada pelos meios tecnológicos informáticos que estão ao dispor do agente dos factos (o arguido), os quais, sem esforço, domina.
Acresce que apesar de apurado o conteúdo dos ficheiros, não é possível apurar com absoluto rigor algumas circunstâncias nomeadamente o número de vezes através dos quais o arguido acedeu às fontes dos ficheiros que detinha nos seus suportes informáticos; quantas crianças e jovens é que exactamente estão em causa na imensa quantidade de ficheiros que o arguido partilhou e que detinha sendo certo, por um lado, que parte dos ficheiros têm designações/títulos que aludem a uma mesma situação e que, por outro, algumas imagens apenas exibem partes do corpo das vítimas que não as suas caras.
Ademais, quanto às idades das vítimas e tal como referido, todas as crianças representadas nos ficheiros de imagem detidos pelo arguido terão as idades, senão exactas, acentuadamente próximas daquelas que vão sendo mencionadas na descrição dos ficheiros em causa e que se deram por provados. Contudo, sendo certo que a maioria das imagens se reporta a jovens e crianças manifestamente com menos de 14 anos de idade, não é possível em alguns casos estabelecer com rigor a fronteira entre os 14 a 16 anos de idade de algumas das crianças exibidas.
Assim, e tendo em conta que os bens jurídicos protegidos, tal como referido, não se mostram directa e imediatamente ligados à tutela de bens jurídicos pessoais das crianças retratadas nas imagens, afigura-se-nos ser de concluir pela existência de um crime por cada uma das duas actuações do arguido, a qualificar de acordo com a conduta parcelar mais grave que seja detectada em cada uma dessas unidades criminosas.
O arguido agiu, em ambos os casos, com dolo directo certo que, conhecedor da ilicitude da sua conduta, não se absteve de empreendê-la (artigo 14.º, n.º 1, do Código Penal).
No atinente à circunstância agravante, da matéria de facto dada por provada resulta que algumas das crianças representadas nos ficheiros têm idades manifestamente inferiores a 14 anos e outras idades entre 14 a 16 anos.
Considerando-se estarmos perante duas condutas unificadas do arguido, apesar de “concorrerem mais do que uma das circunstâncias referidas nos números anteriores” (isto é, verificando–se a existência de jovens menores de 14 anos e de outros menores de 16 anos de idade), será apenas considerada para efeito de determinação da pena aplicável aquela que tem efeito agravante mais forte – ou seja, a circunstância de estarmos perante vítimas com idades inferiores a 14 anos -, sendo a outra valorada na medida concreta da pena (artigo 177.º, n.º 7 e n.º 8, do Código Penal).
Cometeu o arguido, portanto, dois crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelos artigos 176.º, n.º 1, alíneas c) e d) e 177.º, n.º 7, ambos do Código Penal, sendo o primeiro na redacção da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, e o segundo na redacção da Lei n.º 103/2015, de 24 de Agosto (artigo 2.º, n.º 1 e n.º 4, este a contrario, do Código Penal).
Impõe-se, em conformidade, a alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação para o que se deu cumprimento ao preceituado no artigo 358.º, n.º 1 e n.º 3, do Código Penal.
Não se verificam quaisquer causas de exclusão de ilicitude ou da culpa, nem falta qualquer condição de punibilidade.
b) Determinação e medida da pena
Importa agora determinar a pena concreta a aplicar ao arguido atendendo a que cada um dos crimes é punível com pena de prisão a fixar entre o mínimo de 1 ano e 6 meses e o máximo de 7 anos e 6 meses (artigos 176.º, n.º 1, alíneas c) e d) e 177.º, n.º 7, ambos do Código Penal).
Nos termos do artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, a medida da pena é determinada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo ainda considerar-se todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime deponham a favor ou contra o arguido.
As penas como instrumentos de prevenção geral são “instrumentos político-criminais destinados a actuar (psiquicamente) sobre a globalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prática de crimes através das ameaças penais estatuídas pela lei, da realidade da aplicação judicial das penas e da efectividade da sua execução”, surgindo então a prevenção geral positiva ou de integração “como forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força da vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal; como instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica, pese todas as suas violações que tenham tido lugar (v. FIGUEIREDO DIAS, in TEMAS BÁSICOS DA DOUTRINA PENAL, Coimbra Editora, 2001,p. 84).
“Só finalidades relativas de prevenção geral e especial, e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma ‘infringida’”
Por outro lado, a pena também tem uma função de prevenção geral negativa ou de intimidação, como forma estadualmente acolhida de intimidação das outras pessoas pelo mal que com ela se faz sofrer ao delinquente e que, ao fim, as conduzirá a não cometerem factos criminais. Porém, “não constitui todavia por si mesma uma finalidade autónoma de pena apenas podendo” surgir como um efeito lateral (porventura desejável) da necessidade de tutela dos bens jurídicos.” (FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal – Questões fundamentais – A doutrina geral do crime- Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996, p. 118).
A pena é, portanto, limitada no seu máximo inultrapassável pela medida da culpa, delimitada por uma moldura de prevenção geral, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
Dentro desta moldura de prevenção, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, positiva, visando a reforma interior do delinquente, ou negativa, enquanto intimidação individual, assim se concretizando o imperativo legal contido no artigo 71.º do Código Penal.
Assim, as circunstâncias e critérios do artigo 71.º do Código Penal devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
Transpondo tais noções para o caso em apreço, considerar-se-á, desde logo, que as exigências de prevenção geral são fortíssimas, considerando a prática, não raras vezes, de tais ilícitos, e o interesse público de protecção de personalidades em desenvolvimento, no aspecto da sua sexualidade, sendo desejável que esta se afirme de forma harmónica e consciente. O alarme e a repugnância social que causam, evidencia que, para tranquilidade no tecido social e dissuasão de potenciais delinquentes, se impõe uma intervenção punitiva que pondere as sentidas considerações de prevenção geral.
Há, ainda, que ponderar a intensidade do dolo, que além de directo, é intenso e persistente, conforme reflectido nos períodos de tempo pelo qual perdurou a actividade censurada sendo, no primeiro caso entre 3 de Março de 2013 e 3 de Fevereiro de 2015 (factos 3.º a 47.º) e, no segundo, entre 6 de Junho de 2018 a 22 de Abril de 2019 (factos 67.º a 69.º). A circunstância de o arguido ter sido confrontado com uma busca domiciliária em 3 de Fevereiro de 2015, tomando cabal conhecimento de que a sua actuação estava a ser investigada e, não obstante, ter decidido volta a empreendê-la em Junho de 2018, evidenciam o carácter acentuado da sua culpa.
Apurou-se que o arguido padece de transtorno de ansiedade pelo qual, de resto, se encontra a ser acompanhado terapeuticamente. Porém, atenta a natureza de tal perturbação e dos factos em apreço, não se demonstra minimamente que possa ter contribuído, de algum modo, para uma menor reflexão no empreendimento da acção. Aliás, o arguido tinha instalado no seu computador aplicações que permitem a navegação na internet de forma anónima o que denota bem a ponderação empregue na prática dos crimes (factos provados 52.º e 68.º).
Os visados nas imagens que o arguido detinha e cedia a terceiros são crianças. Com efeito, se parte dos ficheiros respeita a menores com idade inferior a 16 anos, a maioria respeita a menores de 14 anos e, pelo menos, dois bebés (facto provado 18.º), submetidos a actos sexuais da mais diversa natureza, incluindo cópula oral, vaginal e anal.
A confissão do arguido embora ponderada não constitui atenuante especialmente relevante, tendo em conta a prova pré-constituída nos autos e a sua persistência um conferir um enquadramento à sua conduta mitigador da sua culpa, atribuindo o seu comportamento ao quadro ansiogénico de que padece. Com efeito, o arguido admitiu os factos, assumiu uma postura crítica sobre o seu comportamento dentro daquilo que normativamente é expectável, mas não consegue explicar os motivos pessoais subjacentes ao mesmo, não se reconhecendo em qualquer desejo sexual por menores. Aliás, rejeita deter qualquer interesse por crianças e adolescentes e duvida se detém qualquer problemática do foro sexual.
Note-se que a conduta do arguido ora objecto de censura persistiu até ser interrompida, em duas ocasiões, pelas autoridades policiais, não tendo ocorrido qualquer acto de inflexão decorrente de qualquer juízo de autocensura realizado pelo arguido.
O arguido não possui antecedentes criminais e à data dos factos mantinha uma vida familiar estruturada, estando integrado sócio-profissionalmente, pese embora tal enquadramento não o tenha afastado da prática dos ilícitos ora apreciados.
Ponderando, nos termos do disposto no artigo 71.º do Código Penal, os elementos de ilicitude e culpabilidade acima enunciados, particularmente as circunstâncias que acompanharam o crime e o comportamento anterior e posterior do arguido, julga-se adequado cominá-lo com as penas parcelares de pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão pelo crime praticado entre 3 de Março de 2013 e 3 de Fevereiro de 2015 (factos 3.º a 47.º) e de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão pelo crime praticado entre 6 de Junho de 2018 a 22 de Abril de 2019 (factos 67.º a 69.º) certo que, neste último caso, pese embora o menor lapso temporal da actividade e número de ficheiros em causa, resulta acentuada a censurabilidade dado ser posterior o arguido ter sido confrontado com a investigação e, ainda assim, não se abster de agir do modo apurado.
Encontradas as penas parcelares cumpre proceder à determinação da pena única a qual terá por limite mínimo a pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão e limite máximo a pena de 6 (seis) anos de prisão, atendendo aos factos e à personalidade do agente (artigo 77.º, n.º 2).
Atendendo à necessidade de fixar uma pena única, nos termos previstos no artigo 77.º, n.º 1, encontrada em função das exigências gerais de culpa e prevenção, deve considerar-se, o dolo intenso com que o arguido agiu, a personalidade evidenciada pelo modo de execução dos factos, por um lado, e, por outro, a inexistência de antecedentes criminais e admissão dos factos.
Assim, considera-se adequado e proporcional fixar a pena única em 4 (quatro) anos de prisão.
Aqui chegados, atenta a medida da pena, importa ponderar da adequação da sua suspensão, nos termos do artigo 50.º do Código Penal.
O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal).
No caso, e como já referido, as exigências de prevenção geral positiva são especialmente intensas porque o crime em causa desencadeia fortes “sentimentos” de intranquilidade na comunidade, a qual conhece e percepciona as gravíssimas consequências do mesmo e, por isso, repudia-o.
Por isso, os propósitos preventivos de estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada, reclamam uma intervenção forte do direito penal sancionatório, por forma a que a aplicação da pena, no seu quantum, responda às necessidades de tutela dos bens jurídicos, assegurando a manutenção, apesar da violação da norma, da confiança comunitária na prevalência do direito.
No plano das exigências de prevenção especial, o arguido não tem antecedentes criminais e é reputado por amigos e familiares como um bom pai, bom filho e amigo e pessoa trabalhadora. Beneficia, como se referiu, de enquadramento sociofamiliar e profissional estável. Tal circunstancialismo, porém, e conforme já expresso, não foi contentor e não o afastou da prática dos ilícitos, particularmente do crime cometido após a realização da primeira busca domiciliária.
Revela-se emocionalmente afectado quando confrontado com as circunstâncias do presente processo e do comportamento disfuncional assumido. Todavia, apesar dos factos por si praticados, percepciona ter desenvolvido uma sexualidade normativa, sem disfuncionalidade quanto às suas orientações sexuais.
Acresce que mostra-se capaz de efectuar julgamentos morais, sabendo distinguir o certo do errado, embora estes juízos sejam efectuados com base na avaliação das consequências e com lacunas na interiorização do princípio moral, recorrendo a estratégias cognitivas, como seja negação do dano, alegando que não estabeleceu contacto físico com menores. O arguido não interiorizou que a pornografia infantil pressupõe o abuso sexual de crianças para produção dos conteúdos que consumiu e partilhou.
É assim de concluir que apesar de manifestar arrependimento, o arguido apresenta dificuldades em conseguir identificar os efeitos dos comportamentos apreciados nas vítimas, revelando, desta forma, dificuldade em se colocar no lugar do outro. Apesar do comportamento disfuncional assumido, rejeita deter qualquer interesse por crianças e adolescentes e fica na dúvida se detém qualquer problemática do foro sexual.
A circunstância de o arguido não reconhecer que tenha qualquer problemática do foro sexual, a existência de distorções cognitivas expressas na minimização da responsabilidade dos seus actos por não ter tido contacto físico com menores – a par das já mencionadas prementes razões de prevenção geral – levam o tribunal a concluir pela inviabilidade de determinar a sua sujeição a tratamento médico ou a cura em instituição adequada, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 52.º, n.º 3, do Código Penal. Com efeito, o não reconhecimento, pelo arguido de problemática do foro sexual, inviabiliza um juízo de prognose favorável quanto à sua adesão a tratamento.
Mas mais, a duração do lapso temporal pelo qual o arguido consumiu pornografia infantil, que teve de procurar activamente, incluindo com recurso à utilização de programas de anonimização de acesso à Internet e, em particular, a circunstância de, apesar de ciente de que estava a ser investigado pelos ilícitos em apreço, sendo a sua residência alvo de busca no âmbito da qual foram apreendidos, entre outros materiais, inclusivamente, o seu computador, correspondência electrónica e ficheiros de pornografia infantil e, ainda assim, ter voltado a praticar factos da mesma natureza, são de molde a concluir que o mesmo não é capaz de controlar os seus impulsos.
Todo este circunstancialismo, tanto o relativo às exigências de prevenção geral como o atinente às de prevenção especial, permite concluir pela necessidade de aplicação de uma pena efectiva de prisão.
Assim, a simples censura do facto e a ameaça da pena, no caso em apreço, não realizariam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, sendo de rejeitar a suspensão da sua execução da pena nos termos previstos nos artigos 50.º do Código Penal.
A pena será, deste modo, efectiva.
(…)”.
*
iv – fundamentação.
IV-1. Questão Prévia – Da (in)admissibilidade do documento apresentado pelo arguido com o requerimento de interposição de recurso.
O arguido, depois de o mencionar no artigo 36º da motivação de recurso (onde dá como reproduzido todo o respetivo conteúdo[1]) requereu a junção de um documento – declaração/relatório médico.
Impõe-se decidir sobre a admissibilidade da junção do aludido documento.
O objetivo da mesma, na perspetiva do recorrente, é a demonstração de que após ter conhecimento da sentença, o arguido, para além da angústia, tristeza, desesperança, vergonha, culpabilidade, remorsos e ideias de morte, padece de sintomas ansiosos e depressivos que recomendam um acompanhamento da especialidade de psiquiatria.
Decorre do nº 2 do artigo 355º do Código de Processo Penal que podem valer em julgamento as provas contidas em atos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, constituindo jurisprudência constante a que sustenta que “os documentos que se encontram juntos aos autos consideram-se examinados e produzidos em audiência, independentemente de nesta ter sido feita a respetiva leitura e menção em ata, pois estando os documentos juntos ao processo e neles se alicerçando a acusação, óbvio é que não podia o arguido razoavelmente alhear-se do que deles constava e dispensar-se de contrariar a prova que contra si deles pudesse resultar”[2].
Por outro lado, estabelece o artigo 165º do Código de Processo Penal o momento próprio para a junção de documentos, sendo que a lei permite ainda a sua apresentação até um termo final – o encerramento da audiência de julgamento em 1ª instância.
Assim e em princípio, documentos que qualquer interveniente processual entenda que têm relevo para a descoberta da verdade material, deverão ser juntos até àquele momento, sendo que, caso o julgador assim o decida, pode ser oficiosamente ordenada a sua junção, nos termos do artigo 340º, nº 1, do Código de Processo Penal, igualmente até àquele limite processual (encerramento da audiência de julgamento em 1ª instância).
Há uma razão para se estabelecer um termo limite para a apresentação de documentos com relevo para a decisão da causa – essa razão prende-se, essencialmente, com a circunstância de caber ao julgador de 1ª instância a apreciação de toda a prova atinente a uma determinada causa, sendo que essa apreciação tem de ser feita com pleno cumprimento quer do princípio do contraditório, quer do princípio da imediação.
Nas palavras de Germano Marques da Silva[3], “o processo estrutura-se na dialéctica entre a acusação e a defesa – audiatur et altera pars – e por isso o juiz, ainda que deva, autonomamente, buscar as bases necessárias à prolação da decisão – princípio da investigação ou da verdade material – deve também ouvir as razões, de facto e de direito, da acusação e da defesa, nisto se traduzindo o princípio do contraditório.
Este princípio consiste, em suma, no direito que assiste à acusação e à defesa de se pronunciarem sobre qualquer iniciativa processual tomada pela outra.”
Mas mais. Na sua essência, o recurso é um remédio jurídico, o que significa que a reapreciação de segmentos decisórios, por um tribunal superior, se terá de fundar na invocação da existência de algo de concretamente errado na decisão proferida em 1ª instância. Efetivamente, o objeto dos recursos é a decisão recorrida e não a questão por esta julgada, sendo certo que com a sua interposição se abre apenas a possibilidade de reapreciação dessa decisão, com base na matéria de direito e de facto de que se serviu ou podia servir a decisão impugnada, pré-existente, pois, ao recurso.
No caso dos autos, o recorrente apresenta um relatório médico assumidamente elaborado após a prolação da decisão recorrida – a sua junção até ao termo final estabelecido na lei processual não foi possível, uma vez que o mesmo foi produzido já após o encerramento da audiência em 1ª instância.
Decorre do que acima se referiu que, por princípio, em sede processual penal, a junção de documentos que não puderam ser submetidos à apreciação do julgador de 1ª instância (independentemente de poderem até ser de conhecimento posterior por parte quer do tribunal, quer de qualquer interveniente processual), não é admissível – tais documentos não podem ser admitidos em sede de recurso, por postergação quer dos princípios acima mencionados quer, essencialmente, por se traduzirem no aportar de uma nova dimensão de prova, que não se mostra contemplada em sede de recurso ordinário.
Na verdade, e nos casos em que novas realidades surjam já após tal momento terminal, a lei processual penal portuguesa previne a possibilidade da sua apreciação através de instituto próprio, expressamente consignado nos artigos 449º e seguintes do Código de Processo Penal, ou seja, em sede de recurso de natureza especial – o recurso de revisão[4].
Este tem sido o critério maioritariamente adoptado, como nos dá conta Maia Gonçalves, em "Código de Processo Penal Anotado", pág. 422, da 17.ª ed., da Almedina (alterando posição anterior). No mesmo sentido podem ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 30.11.1994, in Coletânea de Jurisprudência (Ac. do S.T.J.), Ano II, Tomo III, págs. 262, de 06.02.2008, de 22.10.2008, de 27.10.2010 e de 12.10.2011, estes todos acessíveis em www.dgsi.pt; o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 10.11.1999 ( in Coletânea de Jurisprudência, Ano XXIV, tomo 5, pág. 47) e acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 24.01.2007, acessível em www.dgsi.pt).
Não ignoramos a existência de decisões - como a do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.12.2009, acessível em www.dgsi.pt) que admitiram, em sede de recurso, a título excecional, a junção de documentos supervenientes, por os terem considerado imprescindíveis para a decisão da causa.
*
Por seu turno, o Tribunal Constitucional teve também já oportunidade de se pronunciar sobre tal questão, por diversas vezes.
Sobre a questão, deverá ver-se o Acórdão 90/2013[5], de 3 de Maio, publicado no D.R - 2.ª Série, nº 85, de 03.05.2013, Pág. 14.014) no qual o Tribunal Constitucional manteve a sua jurisprudência (constante) de decidir não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 165.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, interpretado no sentido em que não é admissível, após a prolação da sentença da 1.ª instância, a junção de documentos em sede de recurso que abrange a matéria de facto, mesmo quando esses documentos foram produzidos após aquele momento, só então sendo do conhecimento do arguido.
Permitimo-nos transcrever as razões para tal entendimento, para integral esclarecimento:
O Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre esta questão de constitucionalidade nos Acórdãos n.º 392/2003 e 397/2006, nos quais não julgou inconstitucional o artigo 165.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, tendo-se escrito o seguinte no primeiro destes arestos:
"... a intempestividade da junção de documentos supervenientes, na fase de recurso para a relação, está directamente conexionada com os termos em que a lei regula os recursos em processo penal, particularmente, no que concerne à reapreciação da matéria de facto.
A decisão em 2.ª instância, sobre matéria de facto, não significa um segundo julgamento no sentido de se deverem apreciar novos elementos de prova. O juízo do tribunal de recurso tem por objecto a decisão de 1.ª instância, com a possibilidade, em certos casos, de "renovação" da prova (não de apresentação de novos elementos da prova - novas testemunhas, novos documentos) com os mesmos elementos probatórios que serviram de base à decisão recorrida.
Escrevem, a propósito, Simas Santos e Leal Henriques ("Recursos em Processo Penal", 3.ª ed., pág. 58):
"Ao estatuir que "sem prejuízo do disposto no artigo seguinte, o recurso interposto de uma sentença (isto é, de uma decisão que conhece, a final, do objecto do processo) abrange toda a decisão", o artigo 402.º, consagra no seu n.º 1, o princípio do conhecimento amplo.
O objecto legal dos recursos é, assim, a decisão recorrida e não a questão por esta julgada; com o recurso abre-se somente uma reapreciação dessa decisão, com base na matéria de direito e de facto de que se serviu ou podia servir a decisão impugnada, pré-existente, pois, ao recurso".
Ora, a Constituição (maxime, artigo 32.º n.º 1), se assegura o direito ao recurso, deixa, no entanto, ao legislador ordinário uma margem de livre conformação na regulação do recurso, não impondo, de modo algum, que esta se traduza na permissão de um segundo julgamento da questão decidida em 1.ª instância.
Nesta lógica se compreende, sem vício de inconstitucionalidade, a proibição de junção de documentos supervenientes com vista a alterar a matéria de facto dada como provada em 1.ªinstância.»
É nítido que a interpretação sindicada está directamente conexionada com a perspectiva sobre os termos em que a lei ordinária define o âmbito dos recursos em processo penal, particularmente no que concerne à reapreciação da matéria de facto.
O Tribunal recorrido revela a sua visão sobre este tema quando disserta a propósito do disposto no n.º 1, do artigo 410.º, do Código de Processo Penal:
"Deste preceito legal resulta que os recursos dirigidos a um tribunal hierarquicamente superior não se destinam a apreciar questões novas, não visam avaliar em primeira linha questões que não tenham sido suscitadas na 1.ª instância. Pelo contrário, estes meios de impugnação das decisões judiciais visam a reanálise, a reapreciação, de questões que já tenham sido conhecidas pelo tribunal recorrido ou que podiam e deviam ter sido conhecidas, apesar de não terem sido apreciadas, com o intuito de correcção de vícios, de erros, de omissões ou de escolha da melhor solução jurídica para o caso.
A interposição de recurso deixaria de consubstanciar um meio de impugnação das decisões judiciais, de sindicância e de avaliação do seu mérito, com o intuito da sua modificação, para passar a ser um meio de vinculação do tribunal de recurso, do tribunal hierarquicamente superior, à decisão de questões novas, ainda não apreciadas pelo tribunal recorrido.
Deste modo, não ocorre qualquer vício da decisão judicial, susceptível de reparação pelo tribunal hierarquicamente superior através de recurso, quando o tribunal de 1.ª instância não teve a possibilidade de se pronunciar sobre a questão que motiva a interposição do recurso, muito em particular por essa questão nova não ser cognoscível à data da decisão impugnada, por ter sido suscitada após a sua prolação, sendo desconhecida para o tribunal a quo."
Em matéria penal, o direito de defesa pressupõe a existência de um duplo grau de jurisdição que, relativamente à sentença condenatória, se traduz na necessidade de assegurar ao arguido a faculdade de pedir a sua reapreciação, quer quanto à matéria de direito, como à matéria de facto, por um tribunal superior.
Mas, o direito ao recurso constitucionalmente garantido não exige que o controlo efectuado pelo tribunal superior se traduza num julgamento ex-novo da matéria de facto, com direito à produção de novos meios de prova, designadamente os supervenientes, podendo esse controlo limitar-se a aferir se a instância recorrida não cometeu um error in judicando, face às provas produzidas na 1.ª instância, conforme já se decidiu no Acórdão 59/2006 deste Tribunal (acessível em www.tribunalconstitucional.pt), onde se lê:
"Na verdade, seria manifestamente improcedente sustentar que o recurso para o Tribunal da Relação da parte da decisão relativa à matéria de facto devia implicar necessariamente a realização de um novo julgamento, que ignorasse o julgamento realizado em 1.ª instância. Essa solução traduzir-se-ia num sistema de "duplo julgamento". A Constituição em nenhum dos seus preceitos impõe tal solução...".
Daí que o direito do arguido recorrer da sentença condenatória, na parte em que decidiu a matéria de facto, possa não contemplar a possibilidade do tribunal de recurso apreciar novas provas que o arguido apresente em sede de recurso, mesmo que estas sejam supervenientes. É que tal fundamento de recurso já não se situa em sede de apreciação da correcção do julgamento da instância inferior que não teve a possibilidade de ponderar tais provas, visando antes a realização de um novo julgamento pelo tribunal de 2.ª instância, que também valore a prova apresentada já em sede de recurso.
Isto não quer dizer que a existência de novas provas não deva ser passível de utilização pelo arguido, de forma a que sejam assegurados, na plenitude, os seus direitos de defesa. Mas o mecanismo processual que possibilite essa utilização não passa necessariamente pela consagração do direito de solicitar a um tribunal de segunda instância, que está a decidir sobre a procedência de um recurso ordinário, que analise e pondere, em primeira mão, essas provas supervenientes ao julgamento em primeira instância.
O nosso sistema processual penal prevê desde logo um expediente, no artigo 449.º do Código de Processo Penal, que, no seu n.º 1, d), admite a revisão da sentença transitada em julgado quando "se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si, ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação".
Nesse recurso extraordinário, há lugar a uma fase preliminar que decorre no tribunal que proferiu a decisão a rever (artigo 451.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), procedendo-se à produção da nova prova (artigo 453.º, do Código de Processo Penal). Terminada a realização destas diligências o processo é remetido ao Supremo Tribunal de Justiça, acompanhado de informação sobre o mérito do pedido de revisão (artigo 454.º, do Código de Processo Penal). No Supremo Tribunal de Justiça, após vista ao Ministério Público, é então decidido o pedido de revisão, podendo ser ordenada a realização de qualquer diligência (artigo 455.º, do Código de Processo Penal). Pondera-se se as novas provas oferecidas são susceptíveis de infirmar o decidido. Caso seja autorizada a revisão, o processo é reenviado ao tribunal de categoria e composição idênticas às do tribunal que proferiu a decisão a rever e que se encontrar mais próximo (artigo 457.º, n.º 1, do Código de Processo Penal). E se o condenado se encontrar a cumprir pena de prisão ou medida de segurança de internamento, o Supremo Tribunal de Justiça decide em função da gravidade da dúvida sobre a condenação, se a execução deve ser suspensa (artigo 457.º, n.º 2, do Código de Processo Penal). Se ordenar a suspensão da execução ou se o condenado não tiver ainda iniciado o cumprimento da sanção, o Supremo Tribunal de Justiça decide se ao condenado deve ser aplicada medida de coacção legalmente admissível no caso (artigo 457.º, n.º 3, do Código de Processo Penal). Após a baixa do processo e realizadas as diligências que se entenderem necessárias, procede-se a novo julgamento da causa que já atenderá aos novos meios de prova, sem quaisquer limitações quer quanto à apreciação da matéria de facto, quer quanto à sua subsunção às disposições legais, observando-se em tudo os termos do respectivo processo como se não tivesse existido a decisão revista (artigo 460.º, do Código de Processo Penal). Se a decisão revista tiver sido condenatória e o tribunal da revisão absolver o arguido, aquela decisão é anulada, trancado o respectivo registo e o arguido restituído à situação jurídica anterior à sua condenação (artigo 461.º, n.º 1, do Código de Processo Penal). A sentença que absolver o arguido no tribunal de revisão é afixada por certidão à porta do tribunal da comarca da sua última residência e à porta do tribunal que tiver proferido a condenação é publicada em três números consecutivos do jornal da sede deste último tribunal ou da localidade mais próxima, se naquela não houver jornais (artigo 461.º, n.º 2, do Código de Processo Penal). A decisão absolutória deve também arbitrar ao arguido uma indemnização pelos danos sofridos e ordenar a restituição das quantias relativas a custas e multas que este tiver suportado (artigo 462.º, do Código de Processo Penal). Note-se ainda que, quando o condenado a favor de quem foi pedida a revisão se encontrar preso ou internado, os actos judiciais que deverem praticar-se preferem a qualquer outro serviço (artigo 466.º, do Código de Processo Penal).
Ora, o critério sindicado se não admite que sejam apresentados, em sede de recurso ordinário, documentos supervenientes como novos meios de prova a apreciar pelo tribunal de recurso no âmbito da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, não impede que esses documentos possam ser apresentados e valorados no âmbito de um recurso extraordinário de revisão que ponha em causa uma decisão condenatória já transitada em julgado.
Argumenta-se, porém, que a limitação a este meio de reacção "implica que o arguido tenha que aceitar passivamente o trânsito em julgado de uma sentença injusta, que lhe impõe o labéu de culpado contra a realidade de factos que suscitam "graves dúvidas" sobre a condenação recorrida. A obrigatória postergação para momento posterior ao trânsito em julgado de uma defesa que o arguido estava em condições de apresentar antes do trânsito constitui não só uma violação do princípio da presunção de inocência, como do princípio da celeridade processual. Dito de um modo simples, não é suficiente garantir o direito à revisão de um processo para quem já tem o labéu definitivo de culpado e entra logo a cumprir a pena aplicada (artigo 457.º, n.º 2), apesar de ele conhecer novos meios de prova que põem seriamente em causa a justiça da condenação. Impõe-se, portanto, nos casos de discussão dos referidos novos meios de prova uma audiência no tribunal de recurso logo na pendência do recurso ordinário (acórdãos do TEDH nos casos Helmers v. Suécia (plenário), Dondarini v. São Marino, Ekbatani v. Suécia (plenário), Pobornikoff v. Áustria, Kremzow v. Áustria, e Hermi v. Itália" (Paulo Pinto de Albuquerque, na ob. e loc. cit.).
Previamente à ponderação destes argumentos, não pode deixar, desde logo, de se mencionar que os arestos do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem acima identificados, que o Recorrente também invoca em defesa da sua tese, não têm por objecto a possibilidade de produção de novas provas nos tribunais de recurso, mas sim o direito dos arguidos estarem presentes e intervirem nas audiências que tenham lugar nesses tribunais, não sendo por isso convocáveis para a análise da presente questão de constitucionalidade.
Contudo, é verdade que a solução de fechar as portas dos recursos ordinários à avaliação de novas provas, mesmo que elas sejam supervenientes à prolação das decisões recorridas, e ao remeter a sua apreciação para um momento posterior ao trânsito em julgado da decisão final, introduz limitações temporais à produção dessas provas, permitindo que o processo termine com uma condenação e se inicie o cumprimento da respectiva pena, sem que elas tenham sido valoradas.
Todavia, há que ter presente que a possibilidade de novos meios de prova serem valorados pelo tribunal de recurso, o que, não se esqueça, poderia também acontecer por iniciativa da acusação, introduziria sérias perturbações e dilações à tramitação da instância recursória, pondo em causa a estabilidade e celeridade da sua tramitação, apresentando-se como uma solução dificilmente praticável.
Daí que, existindo interesses e valores dignos de tutela que justificam que se fixe um marco temporal na tramitação processual para a apresentação de provas, que exclua a fase de processamento do recurso ordinário, o legislador tenha liberdade para compatibilizar os diferentes valores em jogo, impedindo a produção de novas provas em sede de recurso ordinário, mesmo que supervenientes, mas assegurando, designadamente, que as mesmas poderão fundamentar a dedução imediata de um recurso de revisão, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, com uma tramitação caracterizada pela celeridade e pela possibilidade de ser ordenada a suspensão do cumprimento da pena entretanto iniciada, como sucede com as regras do recurso extraordinário de revisão acima descritas. É uma solução de distribuição dos custos do sacrifício de valores que respeita as exigências de proporcionalidade e que preserva o conteúdo essencial daqueles.
Além disso, não está excluída também a possibilidade de documentos supervenientes, com determinadas características, poderem excepcionalmente relevar em mecanismos como o reenvio para novo julgamento ou de renovação da prova, em caso de detecção dos vícios referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, possibilidade que a decisão recorrida não deixa de encarar ao considerar que os documentos em causa não eram susceptíveis de "incontestavelmente influírem na decisão da causa".
Em suma, existindo no regime processual penal, quanto à matéria em questão, outros mecanismos, cujo regime confere ao arguido uma suficiente exequibilidade do seu direito de defesa perante a superveniência de provas, e não tendo a interpretação sindicada afastado o exercício desses meios de reacção, denota-se que tal interpretação não coloca em causa a garantia do direito de defesa do arguido, designadamente do direito ao recurso de uma sentença condenatória, nem do direito a um processo equitativo
Assim sendo, e pelas razões expostas, impõe-se concluir que a interpretação normativa objecto de fiscalização não viola o disposto nos artigos 32.º, n.º 1, e 20.º, n.º 4, da Constituição, nem se vislumbra que ofenda qualquer outro parâmetro constitucional, pelo que o recurso apresentado pelo arguido… não merece provimento nesta parte.”.
Mais recentemente, o Tribunal Constitucional voltou a pronunciar-se sobre a questão no recente Acórdão nº 289/2020[6], tendo decidido “Não julgar inconstitucional o n.º 1 do artigo 165.º do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de que, em sede de recurso para a relação que abrange a matéria de facto, é extemporânea e como tal inadmissível a junção de documentos considerados pela defesa como essenciais e imprescindíveis para aferir da justeza da condenação que tenham sido produzidos e conhecidos pelo recorrente somente depois da decisão da primeira instância ou após a interposição do recurso, quando tais documentos, objetivamente considerados, comportam apenas uma outra valoração de situações já objeto de perícias ordenadas pelo tribunal de primeira instância”.
Este último aresto conta com uma declaração de voto do Conselheiro Manuel da Costa Andrade, que discorda do desvio do entendimento / critério normativo retirado do artigo 165.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, no sentido da intempestividade da junção de documentos supervenientes em sede de recurso para o Tribunal da Relação, tal como vinha a ser constantemente enunciado pelo Tribunal Constitucional, nos Acórdãos n.ºs 392/2003, 397/2006 e 90/2013. Nestes referidos e anteriores acórdãos do Tribunal Constitucional sempre se sancionou a opção legislativa que configura o recurso para a Relação como instrumento de reapreciação do julgamento da 1.ª instância e das provas aí produzidas, a ponto de elementos probatórios supervenientes não poderem contribuir para aquele escrutínio (sempre com o pressuposto de que o sistema dispõe da «válvula de segurança» do recurso extraordinário de revisão, previsto no artigo 449.º do Código de Processo Penal, a franquear a porta a nova prova, conquanto dela se possam extrair “graves dúvidas sobre a justiça da condenação”).
Considerou o Conselheiro Manuel da Costa Andrade que o entendimento vertido no Acórdão 289/2020 constitui um desvio em face do anterior entendimento, adotando uma modulação do critério normativo, que passa pela análise da concreta tipologia de documentação apresentada e da sua fecundidade heurístico-probatória. Curando de apurar se “tais documentos, objetivamente considerados, comportam apenas uma outra valoração de situações já objeto de perícias ordenadas pelo tribunal de primeira instância”, o Tribunal Constitucional parecer abrir a porta à possibilidade de se entender que a eventual relevância probatória da documentação apresentada poderia justificar um diferente juízo de (des)conformidade da mencionada interpretação do artigo 165º do CPP com a Constituição.
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Tendo em consideração todas as considerações supra enunciadas, e mesmo a perfilhar-se a senda de tal desvio ao entendimento constante do Tribunal Constitucional, somos conduzidos a concluir pela inadmissibilidade da junção do “relatório médico” elaborado na sequência da condenação e apresentado com o requerimento de interposição de recurso. Não se mostra possível concluir que a junção de tal elemento de prova ao processo se justifique em termos de relevância para a decisão da causa.
Com o desiderato de demonstrar que o arguido, para além da angústia, tristeza, desesperança, vergonha, culpabilidade, remorsos e ideias de morte, padece de sintomas ansiosos e depressivos que recomendam um acompanhamento da especialidade de psiquiatria, não se vislumbra a utilidade de tal documento, desde logo em face do que resultou demonstrado através da perícia efetuada nos autos (deverá notar-se que se deu como provado que o arguido “Manifesta sentimentos de vergonha e de mal-estar psicológico pelo comportamento assumido”, sendo que “Do relatório de perícia sobre a personalidade relativo ao arguido consta que: (…) Ao nível das síndromes clínicas surge a ansiedade que, atualmente, se manifesta em dificuldades em relaxar e num estado generalizado de tensão e níveis de inquietação, sentidos como destrutivos e causadores de um acentuado desgaste emocional, aspetos a que não são alheios, a vivência da presente situação jurídico-penal.”.
Não se vislumbra, pois, mesmo nessa perspectiva mais permissiva, que o conteúdo do documento apresentado tenha qualquer interesse para a descoberta da verdade ou para a decisão de qualquer questão suscitada neste recurso.
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Face a tudo o que se deixa exposto, resta-nos concluir pela inadmissibilidade do documento apresentado pelo recorrente com o recurso que interpôs da decisão final, por uma dupla ordem de razões:
- Quer pela sua extemporaneidade (atento o disposto no artº 165º do Código de Processo Penal);
- Quer pela sua irrelevância para a boa decisão do recurso interposto (em sentido semelhante ao que subjaz ao preceituado na al. b) do nº 4 do artigo 340º do Código de Processo Penal.
Consequentemente, o documento não será considerado.
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IV-2. Apreciação do mérito do recurso.
O Recorrente entende que a ponderação de todas as circunstâncias do caso permite emitir um juízo de prognose favorável à suspensão da pena, já que a simples censura e a ameaça de prisão realizarão de forma adequada e suficiente a punição que lhe foi imposta, uma vez que o arguido, além de aceitar, deseja igualmente que a suspensão da execução da pena, uma vez decretada, seja acompanhada de um regime de prova estando inteiramente disponível para ser submetido a consultas de psiquiatria e/ou psicologia. Considera o recorrente que apesar da gravidade, em abstrato, para o cidadão comum, dos atos praticados, há que ponderar essa mesma gravidade com a personalidade do arguido, para se concluir por um juízo de prognose positivo no sentido de que a possibilidade de censura expressa na condenação e a ameaça da execução de prisão aplicada serão suficientes para que o arguido se afaste de um futuro criminoso.
A questão a apreciar, como supra referimos, prende-se com a apreciação da possibilidade de suspensão da execução da pena única de prisão aplicada ao arguido.
Vejamos.
Estabelece o n.º 1 do artigo 50.º do Código Penal que o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. E, de acordo com o disposto no n.º 2 do mesmo artigo 50.º, o tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.
A suspensão da execução da pena não depende, assim, de um qualquer modelo de discricionariedade, mas, antes, do exercício de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos legais.
Por outro lado, importa relembrar que a suspensão da execução da pena de prisão não pode deixar de ser entendida como uma medida pedagógica e reeducativa, com vista à realização, de forma adequada, das finalidades da punição, isto é, da protecção dos bens jurídicos e da reintegração do agente na sociedade (art.º 40.º, n.º 1, do C. Penal), devendo ser decretada se se mostrar adequada para afastar o delinquente da prática da criminalidade.
Não são considerações de culpa que interferem na decisão sobre a execução da pena, mas apenas razões ligadas às finalidades preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização, estas acentuadamente tidas em conta no instituto da suspensão, desde que satisfeitas as exigências de prevenção geral, ligadas à necessidade de correspondência às expectativas da comunidade na manutenção da validade das normas violadas. Subjacente à suspensão está assim a possibilidade de formulação de um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido no sentido de se entender que a condenação em causa constitui para si uma séria advertência e um forte alerta para que não volte a delinquir, acreditando-se que, nas concretas condições em que se encontra, é razoavelmente de acreditar que a sua ressocialização se poderá fazer ainda em liberdade.
Importa, por fim, notar que, tratando-se de um juízo de prognose, não se impõe que tal juízo assente necessariamente numa “certeza”, bastando uma “expectativa” fundada de que a simples ameaça da pena seja suficiente para realizar as finalidades da punição e, consequentemente, a ressocialização em liberdade do arguido (trata-se de entendimento constante na nossa Jurisprudência, podendo ver-se, entre muitas outras decisões neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25.06.2003, in Coletânea de Jurisprudência/STJ, ano XXI, tomo II, 2003, p. 221).
Como referem LEAL-HENRIQUES E SIMAS SANTOS, in Código Penal Anotado, I, pág. 444, «o Tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza». Na verdade, não podendo nunca assegurar-se que um arguido, a quem foi suspensa a execução de uma pena de prisão, não venha a cometer novo crime, haverá sempre que correr algum risco, embora um risco calculado, impondo-se no entanto que existam bases de facto capazes de suportarem tal juízo com alguma firmeza. Para tanto, deverá o Tribunal considerar os elementos referidos no citado artigo 50.º, n.º 1, do C. Penal, ou seja, a personalidade do agente, as suas condições de vida, a conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste, sendo que, se da ponderação de todas essas circunstâncias, concluir favoravelmente sobre o comportamento futuro do arguido no sentido de admitir como muito provável que a simples censura do facto e a ameaça da prisão serão suficientes para o afastar da prática da criminalidade e para satisfazer as demais finalidades da punição (protecção dos bens jurídicos), deverá, em tal caso, suspender a execução da pena aplicada. O juízo de prognose a realizar pelo Tribunal partirá assim da análise conjugada das circunstâncias do caso concreto, das condições de vida do arguido, da conduta anterior e posterior ao crime adoptada pelo mesmo e da sua revelada personalidade, análise que permitirá concluir, ou não, pela viabilidade da sua socialização se fazer em liberdade.
O Tribunal a quo pronunciou-se sobre a questão em apreço e concluiu pela inviabilidade da opção pela suspensão da pena única de prisão aplicada.
Desde logo, o Tribunal a quo considerou que “No caso, (…) as exigências de prevenção geral positiva são especialmente intensas porque o crime em causa desencadeia fortes “sentimentos” de intranquilidade na comunidade, a qual conhece e percepciona as gravíssimas consequências do mesmo e, por isso, repudia-o.
Por isso, os propósitos preventivos de estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada, reclamam uma intervenção forte do direito penal sancionatório, por forma a que a aplicação da pena, no seu quantum, responda às necessidades de tutela dos bens jurídicos, assegurando a manutenção, apesar da violação da norma, da confiança comunitária na prevalência do direito.”.
Importa ponderar que Portugal, como subscritor dos principais instrumentos internacionais no domínio da proteção das crianças – designadamente da Convenção de Lanzarote[7] -, está obrigado a garantir uma proteção efetiva dos bens jurídicos em causa.
O legislador nacional deu expressão às obrigações decorrentes do direito da União Europeia e da Convenção de Lanzarote através das alterações ao Código Penal operadas pela Lei n.° 103/2015. A Diretiva 2011/92/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011, relativa à luta contra o abuso sexual e a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil, e que substitui a Decisão-Quadro 2004/68/JAI do Conselho, considera que:
“(1) O abuso sexual e a exploração sexual de crianças, incluindo a pornografia infantil, constituem violações graves dos direitos fundamentais, em especial do direito das crianças à proteção e aos cuidados necessários ao seu bem-estar, tal como estabelecido na Convenção das Nações Unidas de 1989 sobre os Direitos da Criança e na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.”;
e que:
“(12) As formas graves de abuso sexual e de exploração sexual de crianças deverão ser penalizadas de forma eficaz, proporcionada e dissuasiva.”.
É acertado o juízo feito pelo Tribunal a quo quanto à especial intensidade das necessidades de prevenção geral sentidas no caso.
Sucede que na situação em apreço são igualmente muito intensas as necessidades de prevenção especial. É certo que, como se considerou na decisão recorrida, “o arguido não tem antecedentes criminais e é reputado por amigos e familiares como um bom pai, bom filho e amigo e pessoa trabalhadora”. Porém, a circunstância de beneficiar de enquadramento sociofamiliar e profissional estável, “não foi contentor e não o afastou da prática dos ilícitos”.
No caso concreto, revela-se de modo exuberante uma intensa propensão para a repetição dos factos delituosos, propensão essa a que o Tribunal a quo não foi (nem podia ser) indiferente. Os factos delituosos prolongaram-se por lapso temporal muito extenso, ao longo do qual o arguido se manifestou empenhado na procura ativa de conteúdos de pornografia de menores, bem como familiarizado com as ferramentas informáticas destinadas a ocultar a identidade dos cibernautas envolvidos. Mas a persistência no comportamento delituoso assumiu, no caso concreto, contornos exuberantes – depois de ter sido visado em busca domiciliária em 3 de fevereiro de 2015, data a partir da qual não mais lhe foi possível ignorar que estava a ser alvo de perseguição pelas autoridades e que pendia processo criminal em que estava sob investigação, o arguido não abandonou a senda do crime de pornografia de menores – tanto assim que, em 22 de abril de 2019, ao ser novamente visado numa segunda busca domiciliária, o arguido revelou estar novamente mergulhado na prática do crime de pornografia de menores, novamente com recurso a equipamentos e programas informáticos, uma vez mais com uso de programas de anonimização. Este quadro de propensão para a “reincidência” não foi ignorado pelo Tribunal a quo que, a propósito, referiu: “Mas mais, a duração do lapso temporal pelo qual o arguido consumiu pornografia infantil, que teve de procurar activamente, incluindo com recurso à utilização de programas de anonimização de acesso à Internet e, em particular, a circunstância de, apesar de ciente de que estava a ser investigado pelos ilícitos em apreço, sendo a sua residência alvo de busca no âmbito da qual foram apreendidos, entre outros materiais, inclusivamente, o seu computador, correspondência electrónica e ficheiros de pornografia infantil e, ainda assim, ter voltado a praticar factos da mesma natureza, são de molde a concluir que o mesmo não é capaz de controlar os seus impulsos.”.
O Recorrente encontra base para se fundar um juízo de prognose positivo na circunstância de aceitar (e até desejar) que a suspensão da execução da pena, uma vez decretada, seja acompanhada de um regime de prova que compreenda a sua sujeição a consultas de psiquiatria e/ou psicologia.
Sucede que os traços de personalidade revelados pelo arguido, como bem assinalou o Tribunal a quo, não permitem que se estabeleça um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido. Sendo certo que não se pretende assentar tal juízo numa “certeza”, os contornos do caso inviabilizam a possibilidade de acreditar que o arguido seja sensível à advertência de uma condenação que não envolva o cumprimento efectivo de pena de prisão. Para a generalidade dos cidadãos, a experiência de ser visado numa busca domiciliária, aliada à circunstância de estar ciente da pendência de investigação criminal em sede de processo contra si movido, constitui advertência suficiente para sustar o prosseguimento de actividade delituosa. Comprovadamente assim não sucedeu com o arguido, não ocorrendo circunstâncias que permitam concluir que a mera condenação e ameaça do cumprimento de pena de prisão possam constituir para si uma séria advertência, um alerta suficientemente forte para que não volte a delinquir.
Não há base para uma “expectativa fundada de que a simples ameaça da pena seja suficiente para realizar as finalidades da punição e, consequentemente, a ressocialização em liberdade do arguido”. Por isso, o risco de enveredar por uma pena de prisão suspensa na sua execução não é, no caso, um risco “prudente”.
A propósito, fazendo uma avaliação correta, discorreu o Tribunal a quo:
“Revela-se emocionalmente afectado quando confrontado com as circunstâncias do presente processo e do comportamento disfuncional assumido. Todavia, apesar dos factos por si praticados, percepciona ter desenvolvido uma sexualidade normativa, sem disfuncionalidade quanto às suas orientações sexuais.
Acresce que mostra-se capaz de efectuar julgamentos morais, sabendo distinguir o certo do errado, embora estes juízos sejam efectuados com base na avaliação das consequências e com lacunas na interiorização do princípio moral, recorrendo a estratégias cognitivas, como seja negação do dano, alegando que não estabeleceu contacto físico com menores. O arguido não interiorizou que a pornografia infantil pressupõe o abuso sexual de crianças para produção dos conteúdos que consumiu e partilhou.
É assim de concluir que apesar de manifestar arrependimento, o arguido apresenta dificuldades em conseguir identificar os efeitos dos comportamentos apreciados nas vítimas, revelando, desta forma, dificuldade em se colocar no lugar do outro. Apesar do comportamento disfuncional assumido, rejeita deter qualquer interesse por crianças e adolescentes e fica na dúvida se detém qualquer problemática do foro sexual.
A circunstância de o arguido não reconhecer que tenha qualquer problemática do foro sexual, a existência de distorções cognitivas expressas na minimização da responsabilidade dos seus actos por não ter tido contacto físico com menores – a par das já mencionadas prementes razões de prevenção geral – levam o tribunal a concluir pela inviabilidade de determinar a sua sujeição a tratamento médico ou a cura em instituição adequada, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 52.º, n.º 3, do Código Penal. Com efeito, o não reconhecimento, pelo arguido de problemática do foro sexual, inviabiliza um juízo de prognose favorável quanto à sua adesão a tratamento.
Todo este circunstancialismo, tanto o relativo às exigências de prevenção geral como o atinente às de prevenção especial, permite concluir pela necessidade de aplicação de uma pena efectiva de prisão.”
Das circunstâncias apuradas, decorre que o arguido revela propensão para repetir factos semelhantes aos praticados e em causa nestes autos, o que evidencia, sem dúvida, incapacidade para pautar o seu comportamento de acordo com o direito. Analisando ainda a sua postura perante o objecto do presente e os traços de personalidade que revelou, resulta também evidente que o arguido não interiorizou profundamente o desvalor das suas condutas (não interiorizou que a pornografia infantil pressupõe o abuso sexual de crianças para produção dos conteúdos que consumiu e partilhou), nem adquiriu capacidade de auto censura (apresenta dificuldades em conseguir identificar os efeitos dos comportamentos apreciados nas vítimas, revelando, desta forma, dificuldade em se colocar no lugar do outro).
Em tal quadro, é evidente que não se mostra possível fazer um juízo de prognose favorável quanto ao seu comportamento futuro, não se afigurando que a simples censura do facto e a ameaça da prisão sejam suficientes para o afastar da prática do crime.
Do que foi apurado quanto às condições pessoais do arguido não resulta base de facto que permita concluir que o mesmo sentirá agora a presente condenação como uma solene advertência, ficando a sua eventual reincidência prevenida com a simples ameaça da prisão. Assim, não se afigura possível formular um juízo de prognose favorável relativamente ao seu comportamento futuro, resultando claro que a simples censura do facto e a ameaça do cumprimento da pena de prisão não são suficientes para o afastar da prática da criminalidade, de tudo resultando que apenas a prisão efectiva dará resposta adequada às necessidades de prevenção.
Improcede, pois, o recurso.
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V. DECISÃO
Pelo exposto acordam os Juízes desta Relação em jugar improcedente o recurso interposto pelo arguido AA e, em consequência, em confirmar a douta decisão recorrida nos seus precisos termos.
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Tributação.
Condena-se o arguido no pagamento das custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UC.
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D.N.
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O presente acórdão foi elaborado pelo Relator e por si integralmente revisto (art. 94º, n.º 2 do C.P.P.).
Lisboa, 16 de novembro de 2021
Jorge Antunes
Sandra Oliveira Pinto
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[1]O documento, denominado Relatório Médico Confidencial, está datado de Lisboa, 9 de Junho 2021 e subscrito pelo médico psiquiatra Dr. CCC, tem o seguinte teor:
“Assunto: AA, D.N: 17/06/1979
Escrevo por solicitação do Sr AA, que observei em consulta em 26 de Maio 2021, sobre o seu estado clínico. Trata-se de um homem de 41 anos de idade, ….. (desde 2009), casado, com dois filhos de 3 e 10 anos. Recorreu à consulta acompanhado da mãe e esposa, que observei prestarem-lhe apoio emocional. O Sr AA apresentou queixas de angústia marcada e uma crise aguda de ansiedade, "fiquei com os dedos enrolados" (sic), no dia anterior. Reportou também ideias de morte, "era melhor para mim ir-me embora" (sic). O fator desencadeante foi o recebimento da notícia, em Tribunal no dia anterior, da condenação a uma pena de prisão efetiva de 4 anos, no contexto do crime de visualização/partilha online de conteúdos de pornografia infantil, em 20132015. O Sr AA terá apresentado recurso desta decisão. Relativamente aos acontecimentos no âmbito do processo em Tribunal, o Sr AA reconheceu os seus atos, expressou remorsos, sentimentos de vergonha e culpabilidade. O Sr AA negou ainda pedofilia, incluindo interesse sexual por crianças, explicou a motivação do seu comportamento "por curiosidade" (sic). Negou também outros antecedentes criminais. Relativamente aos seus antecedentes psiquiátricos, em 2015 terá sido acompanhado em consulta de psiquiatria, após o início do processo-crime. Fez tratamento farmacológico não especificado e desmame, após melhoria clínica. Não tem acesso a relatórios clínicos daquela altura. Em 2019 terá sido medicado com escitalopram 10mg id pela médica de família, que fez durante cerca de —1 mês. Negou outros antecedentes psiquiátricos. Sem antecedentes de tentativas de suicídio. O Sr AA faz atualmente psicoterapia, com a Dr' DDD, desde cerca de Janeiro 2021, com frequência semanal, reporta sentir benefício. O Sr AA negou história médico-cirúrgica de relevo, ou antecedentes de abuso de álcool, ou drogas, ou tabagismo. Negou história psiquiátrica familiar, é filho único, os pais residem no …., mas visitam-no sempre que necessário. Reportou bom relacionamento de casal, com a mulher, que é aparentemente saudável. Descreveu-se a nível de personalidade pré-mórbida corno "uma pessoa feliz", tem suporte de amigos próximos.
Durante a nossa entrevista, ao exame do estado mental, apresentou-se muito angustiado, triste, com desesperança, ideias de morte sem plano estruturado, sentimentos de vergonha, culpabilidade e remorsos marcados, em torno dos atos pelos quais foi condenado, sem características psicóticas, com crítica.
A minha impressão clínica foi de uma reação aguda de stress, com sintomas ansiosos e depressivos. Aconselhei o paciente e a família sobre vigilância do risco de suicídio, sinais de alarme e eventual necessidade de internamento. Iniciei tratamento com escitalopram 10mg id, mirtazapina 15mg id, risperidona 1+1mg. Na minha opinião clínica, uma pena de prisão efetiva, a ser confirmada pelo Tribunal, terá repercussão significativa na saúde mental do Sr AA.”
[2] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.11.1997, no proc. 97P290, disponível no site dgsi.pt. No mesmo sentido, entre muitos outros, o acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 3.3.2015, no proc. 420/02.6PATVR.E1, no mesmo site. A conformidade constitucional dessa interpretação também já foi confirmada pelo Tribunal Constitucional (acórdão do Tribunal Constitucional, nº 87/99, DR, II Série de 1.7.1999)
[3] Cfr. Curso de Processo Penal, I, 4ª Edição, pág. 77 e seguintes
[4] Cfr. o artigo 449º do CPP que, sob a epígrafe “Fundamentos e admissibilidade da revisão”, estabelece:
“1 - A revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando:
a) Uma outra sentença transitada em julgado tiver considerado falsos meios de prova que tenham sido determinantes para a decisão;
b) Uma outra sentença transitada em julgado tiver dado como provado crime cometido por juiz ou jurado e relacionado com o exercício da sua função no processo;
c) Os factos que servirem de fundamento à condenação forem inconciliáveis com os dados como provados noutra sentença e da oposição resultarem graves dúvidas sobre a justiça da condenação;
d) Se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.
e) Se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.os 1 a 3 do artigo 126.º;
f) Seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação;
g) Uma sentença vinculativa do Estado Português, proferida por uma instância internacional, for inconciliável com a condenação ou suscitar graves dúvidas sobre a sua justiça.
2 - Para o efeito do disposto no número anterior, à sentença é equiparado despacho que tiver posto fim ao processo.
3 - Com fundamento na alínea d) do n.º 1, não é admissível revisão com o único fim de corrigir a medida concreta da sanção aplicada.
4 - A revisão é admissível ainda que o procedimento se encontre extinto ou a pena prescrita ou cumprida.”.
[5] Cfr. Ac. TC nº 90/2013 – Relator Conselheiro João Cura Mariano, acessível em: http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20130090.html.
[6] Cfr. Ac. TC 289/2020 - Relator: Conselheiro Pedro Machete – acessível em: http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20200289.html
[7] Assinada em Lanzarote em 25 de outubro de 2007, a Convenção do Conselho da Europa para a Proteção das Crianças contra a Exploração Sexual e os Abusos Sexuais foi aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 75/2012, de 28 de maio.
O Artigo 20.º da Convenção de Lanzarote, preceito sobre pornografia de menores, inspirou-se na Convenção sobre o Cibercrime do Conselho da Europa (Artigo 9.º - “Infrações relativas à pornografia infantil”) que visa reforçar as medidas de proteção das crianças, atualizando as disposições de direito penal, de modo a impedir que os sistemas informáticos sejam utilizados com a finalidade de favorecer o abuso e exploração sexual de crianças. Na Convenção de Lanzarote, a infração não se limita à pornografia de menores cometida com utilização de um sistema informático. No entanto, com a sempre crescente utilização da internet, este é o principal instrumento para intercâmbio deste tipo de conteúdos. Acredita-se amplamente que este tipo de material e a sua utilização online contribuem para apoiar, incentivar ou facilitar os crimes sexuais cometidos contra as crianças.
Nos termos da Convenção de Lanzarote, os Estados devem implementar meios eficazes de travar a produção de pornografia de menores, sendo que um desses meios consiste em atribuir consequências penais à conduta de cada um dos participantes nesta cadeia, desde a produção até à posse.
No seu artigo 27.º (Consequências jurídicas), preceito estreitamente ligado aos artigos 18.º a 23.º (os quais definem as várias infrações passíveis de sanções penais), a Convenção de Lanzarote impõe que as Partes sejam consequentes com a gravidade das infrações, prevendo sanções penais “efetivas, proporcionadas e dissuasivas”. No caso de infração praticada por pessoa singular, as Partes devem prever penas privativas de liberdade que possam conduzir à extradição. Note-se que o Artigo 2.º da Convenção Europeia de Extradição (ETS n.º 24) prevê que serão determinantes para a extradição os factos punidos pelas leis da Parte requerente e da Parte requerida que prevejam uma pena privativa de liberdade, ou medida de segurança privativa de liberdade, com duração mínima de, pelo menos, um ano ou com uma pena mais severa. |
