Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 150/07.2JAPDL.L1-3 |  |
PROVA
OBJECTO DA PROVA
II - No crime de coacção sexual previsto no art. 163º, nº 1 do Código Penal para o preenchimento do elemento típico violência não bastará apenas a constatação da ausência de consentimento por parte da pessoa ofendida. Ao invés, «à violência tem de assistir uma qualquer corporalidade do meio de coacção».
III – O que não significa que, necessariamente, para que possa ocorrer violência, tenha de existir um qualquer contacto físico entre a vítima e o autor. Essencial é a aptidão do acto, ou dos actos, para constranger (coagir, forçar, obrigar, compelir) a outra pessoa a sofrer ou a praticar o acto sexual de relevo.
1. No Processo Comum (Tribunal Colectivo) n.º 150/07.2JAPDL, do Tribunal Judicial da comarca de Angra do Heroísmo (2.º Juízo), foi submetido a julgamento o arguido M… J…, ali devidamente identificado, pronunciado que vinha, após acusação do Ministério Público, pela prática, em autoria material e em concurso efectivo, de um crime de coacção sexual, p. p. pelo artigo 163.º, n.º 1, do Código Penal, e de um outro de ameaça, agravado, p. p. pelos artigos 153.º, n.º 1, e 155.º, n.º 1, al. a), ambos do mesmo diploma.
2. J… P… e mulher, D… M… , na qualidade de legais representantes da sua filha, então menor, M…, deduziram pedido de indemnização civil contra o arguido, assim demandado, solicitando que o mesmo fosse condenado no pagamento à menor, a título de danos morais, em quantia não inferior a € 5.000,00 (cinco mil euros), acrescida de juros de mora vencidos, à taxa anual de 4 %, a contar da data da notificação do pedido até efectivo e integral pagamento.
3. No decurso do julgamento, concretamente na sessão que teve lugar no dia 18-12-2009, e numa altura em que estava a ser inquirida a testemunha A… A…, foi pedida a palavra pelo ilustre mandatário do arguido, que sendo-lhe concedida disse (acta de fls. 399-407):
«O Ministério Público perguntou à testemunha se conhecia outros casos semelhantes àqueles que são imputados na acusação ao arguido, que tivessem ocorrido com outras pessoas.
Tal matéria não consta da acusação e não pode, por isso, constituir objecto de prova, designadamente da testemunhal, cuja realização agora ocorre.
Deseja-se com esse tipo de interrogatório expor, sem motivo, eventuais, hipotéticos, factos que são falados no inquérito, mas que, além de inexistentes, constituem apenas uma forma de injuriar o arguido.
O arguido não pretende deixar que tal aconteça, sendo que a sua situação actual se prende unicamente com os factos que, ainda que falsos, lhe são imputados na acusação, não lhe sendo viável defender-se de outros que não constam da acusação.
Tal interrogatório é proibido pelo disposto no n.º 1 e n.º 2 do art.º 124.º (certamente por lapso, vem referido o art.º 134.º) e n.º 1 do art.º 128.º do CPP.
Daí que o arguido requer a V. Exa. que não admita a pergunta que foi feita à testemunha e que não permita a ela responder.».
3.1. Depois de observado o contraditório, o Sr. Juiz Presidente ditou então para a acta um despacho do seguinte teor:
«Funda o arguido a sua oposição à questão colocada pelo Digno Magistrado do Ministério Público no disposto no n.º 1 do art.º 124.º (também aqui vem referido o art.º 134.º) e n.º 2 do art.º 128.º, ambos do CPP.
Estabelece o primeiro dos referidos preceitos legais (escreveu-se: “processos legais”) que constituem objecto da prova “todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime,...”. Por seu lado, o n.º 2 do art.º 128.º dispõe que “salvo quando a lei dispuser diferentemente, antes do momento do Tribunal proceder à determinação da pena ou da medida de segurança aplicada, a inquirição sobre factos relativos à personalidade e ao carácter do arguido, bem como as suas condições pessoais e a sua conduta anterior, só é permitida na medida extremamente indispensável para a prova dos elementos constitutivos do crime..."
Dos extractos destes preceitos legais resulta a possibilidade de produção de prova relativamente aos elementos constitutivos do crime, num primeiro momento, e, num segundo momento, factos atinentes à personalidade e ao carácter do arguido.
Em última análise, sempre que se apuram os factos constitutivos do crime está-se, de algum modo, também a apurar factos relativos à personalidade do arguido quanto mais não seja, estes elementos reflectem-se directamente nos actos que constituem a prática do facto ilícito.
Contudo, parece-nos que não é isso que agora está em causa, mas sim uma outra perspectiva da prova relativa aos elementos do crime.
Dispõe o art° 127º do mesmo diploma legal que a prova é apreciada segundo as regras de experiência e a livre convicção do julgador, com as limitações legalmente impostas, limitações essas que resultam, desde logo, das provas não permitidas pela Lei, bem como de outros meios de obtenção de prova, referidos ao longo do Código que, de alguma forma, limitam esta livre apreciação da prova - a título de exemplo, relatórios periciais.
Contudo, como se referiu, a convicção do julgador forma-se em consequência da prova que é produzida, muitas das vezes, não a prova directa, já que em muitas situações, nomeadamente como a presente temos apenas dois intervenientes - a ofendida e o acusado - que apresentam versões dos factos diferentes, ou até mesmo opostas, uma diz que os factos ocorreram e a outra diz que eles nunca tiveram lugar.
Ora para a apreciação destas duas versões literalmente opostas, tem o Tribunal, forçosamente, de se socorrer de indícios e de factos que não constam da acusação.
Exemplo disso, temos a inquirição da testemunha que agora está a ser inquirida, que relatou já factos ocorridos depois dos constantes da acusação, nomeadamente, a chegada do arguido à sua residência após a chegada da queixosa também à sua residência bem como relatou o sucedido em tais ocasiões sem que tivesse sido colocado qualquer obstáculo a tal inquirição, sendo certo que os factos a que a testemunha depôs e que foi questionada não constam da acusação.
Entende, contudo, o Tribunal que tais factos são ainda objecto da prova a produzir, na medida em que podem constituir elementos importantes e significativos para se aferir da veracidade, ou não, das duas versões que se apresentam ao Tribunal em oposição.
Também a questão objecto de reparo se insere no mesmo âmbito. Na realidade, não se pretende com tal questão, pelo menos na perspectiva do Tribunal, aferir da personalidade do arguido mas, tão só, aferir da existência, ou não de comportamentos idênticos que possa configurar, eventualmente, um padrão, com a finalidade de aferir da credibilidade que nos possa merecer quer a versão dos factos apresentados pela queixosa, quer a versão dos factos apresentada pelo arguido.
Em síntese, entende o Tribunal que são factos absolutamente instrumentais, mas importantes para o completo esclarecimento do ocorrido, tendo em vista confirmar ou infirmar os depoimentos que têm vindo a ser prestados, quer pelo arguido, quer pelas diversas testemunhas ao longo desta audiência de julgamento.
Por tal razão decide-se admitir a questão ora colocada.».
3.2. De novo pedida a palavra pelo ilustre mandatário do arguido, sendo-lhe a mesma concedida, disse:
«O arguido não concorda com a decisão que o Tribunal acaba de tomar, uma vez que não se pode defender desses outros factos que eventualmente serão propalados como acontecem com outros que se encontram na acusação e que as testemunhas têm respondido apenas como reprodução de vozes ou rumores, o que também não é admissível nos termos do n.º 1 do art° 130º do CPP.
Daí que pretenda interpor recurso desta decisão nos termos do disposto art° 400º e seguintes do CPP.
O arguido manifesta apenas essa intenção uma vez que lhe foi dada a oportunidade de se pronunciar, mas é evidente que a decisão que o Tribunal proferiu, e que aliás foi amplamente fundamentada, tem de lhe merecer uma atenção e estudo, que é incompatível com a tomada de decisão definitiva neste momento.».
3.3. Veio então o arguido, posteriormente, concretizando a intenção manifestada, interpor recurso do despacho transcrito supra, em 3.1., concluindo assim na respectiva motivação:
«1 – A testemunha é inquirida sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto da prova.
2 – Constituem objecto de prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência de crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis,
3 – Não constando da acusação, nem da pronúncia, nem do pedido cível que o arguido tinha intervido em ou praticado outros casos semelhantes àqueles que são imputados na acusação ao arguido que tivessem ocorrido entre o arguido e outras pessoas está vedado, quer ao Ministério Público, quer às partes, quer ao Tribunal a formulação dessa pergunta a qualquer testemunha,
4 – Formalizando o Ministério Público essa pergunta e tendo o Exmo. Senhor Presidente do Tribunal Colectivo autorizado o Ministério Público a formular essa pergunta através do despacho de 18 de Dezembro de 2009 proferido na 2.ª sessão da audiência de discussão e julgamento o qual admitiu a questão colocada pelo Ministério Público à testemunha se conhecia outros casos semelhantes àqueles que são imputados na acusação ao arguido que tivessem ocorrido entre o arguido e outras pessoas ficou violado o disposto no n.º 1 do artigo 124.º, nos nºs 1 e 2 do artigo 128º e no artigo 379º do Código de Processo Penal, no n.º 4 do artigo 20.º e no n.º 5 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa,
5 – Esse despacho proferido na 2.ª sessão da audiência de julgamento que admitiu a questão colocada pelo Ministério Público à testemunha por si oferecida se conhecia outros casos semelhantes àqueles que são imputados na acusação ao arguido que tivessem ocorrido entre o arguido e outras pessoas deve ser revogado e devem ser expurgadas do registo fonográfico da audiência de julgamento as respostas que essa testemunha deu a essa pergunta e as respostas que as demais testemunhas oferecidas pelo Ministério Público que se lhe seguiram deram a essa mesma pergunta a qual posteriormente o Ministério Público passou a formular livremente a todas elas,
ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA!».
3.4. Na resposta, o Digno Magistrado do Ministério Público junto da 1.ª instância entende que deve ser negado provimento ao recurso.
4. Concluído o julgamento, veio a ser proferido acórdão, em 17-02-2010[1], através do qual, e no que agora importa ter presente, foi decidido condenar o arguido/demandado:
- Nas penas de 3 (três) anos de prisão e de 6 (seis) meses de prisão pela prática, em autoria material e em concurso real, dos referidos crimes de coacção sexual e de ameaça, respectivamente, e, em cúmulo jurídico destas penas, na pena única de 3 (três) anos e 3 (três) de prisão; e;
- No pagamento da quantia de € 5.000,00 (cinco mil euros), a título de danos não patrimoniais, à M….
- Foi ainda decidido suspender a execução da dita pena única de prisão, por igual período de tempo, na condição de o arguido pagar, no prazo de 6 (seis) meses, a predita quantia.
5. Inconformado com o assim decidido, recorre o arguido para esta Relação, extraindo da motivação apresentada as seguintes conclusões:
«01 – Existindo duas versões sobre os factos ocorridos num determinado período de tempo o tribunal não é obrigado a escolher entre uma delas, devendo considerar provada uma delas em detrimento da outra apenas se existir prova que os factos ocorreram de acordo com uma dessas versões,
02 – Caso não existam provas, para lá de toda a suspeita, que credibilizem uma dessas versões não deve o tribunal dar nenhuma como provada, condenando e absolvendo em conformidade,
03 - Não valem como prova as declarações de testemunhas sobre factos que não constam da acusação, da pronúncia, do pedido cível ou das contestações, alheios ao processo e obtidas com violação do disposto nos artigos 124°, nº 1, 128°, nº 1 e nº 2, e 379° todos do Código de Processo Penal, e nos artigos 20°, nº 4, e 32°, nº 5 da Constituição da República Portuguesa,
04 – A demandante cível disse, por várias vezes, no dia seguinte a 17 de Novembro de 2007, na terça-feira seguinte a 17 de Novembro de 2007 e nos dias seguintes a 17 de Novembro de 2007 a muitas pessoas que "Ele não lhe tinha feito mal NENHUM", querendo com isso dizer que o arguido não a tinha ofendido de forma nenhuma, não lhe tinha causado qualquer mal e não tinha nela praticado qualquer crime,
05 – Sucedeu que alguém, depois dessas declarações da demandante cível, se apercebeu que, por dinheiro ou por vaidade, poderia causar ao arguido males de que ele "jamais se esquecesse" e ajustar outras contas,
06 – Os factos julgados provados no Acórdão de 17 de Fevereiro de 2010 em recurso não preenchem o tipo de crime de coacção sexual previsto e punido pelo artigo 165º do Código Penal – não existiu constrangimento, nem pelo menos um dos meios de execução concretos e predeterminados na lei, violência, ameaça grave, inconsciencialização da vítima ou colocação da vítima na impossibilidade de resistir – pelo que o arguido não poderia ter sido condenado como autor material do mesmo,
07 – Contudo, se se entender que o arguido praticou esse crime, tem de considerar-se que a intensidade da sua culpa é mínima, pois terá apalpado apenas uma vez a demandante cível no convencimento de que lhe agradaria e não mais o voltou a fazer depois de se aperceber que assim não era e nenhum facto nele julgado provado permite conclusão de que o arguido desejaria ou pretenderia manter cópula com a demandante cível.
08 - Devem ser diferenciados os actos de acariciar dos seios ou as pernas, preliminares com fim sexual, de outros actos sexualmente com maior relevância, devendo ser por isso fixada para aqueles uma resposta penal menos violenta, não se justificando para sancionar os factos dos autos - até por comparação com outras decisões judiciais – a aplicação de pena superior ao limite mínimo aplicável,
09 – O mesmo acontece com os factos julgados provados no Acórdão de 17 de Fevereiro de 2010 em recurso susceptíveis de integrar o crime de ameaça previsto e punido nos termos do artigo 153º do Código Penal,
10 - O trauma e o desgosto sofridos pela demandante cível não foram muito intensos pois não afectaram a sua vida normal posterior aos acontecimentos, mantendo ela todos os hábitos que anteriormente tinha, quer na escola, quer na família, quer no social, pelo que 5.000 € é uma quantia exagerada não se justificando mais de 500 €,
11 – Considerando que mensalmente o arguido ganha € 550 e gasta 473€ não é equilibrado nem proporcional impor-lhe com condição de suspensão da execução da pena que lhe foi aplicada o dever de pagar 5.000 € à demandante cível em 6 meses, pois ele jamais poderá cumpri-lo,
12 – Com isso violado fica o disposto no nº 2 do artigo 51º do Código Penal pois o dever que foi imposto ao arguido como condição para a suspensão da pena que lhe foi aplicada representa para ele uma obrigação cujo cumprimento não é razoavelmente de lhe exigir,
13 – O Acórdão de 17 de Fevereiro de 2010 em recurso violou o disposto nos artigos 20º, nº 4, e 32°, nº 5 da Constituição da República, nos artigos 163°, 153° e 155°, 51°. n° 2, 124°, nº 1 e nº 2, 128º, nº 1, do Código Penal, artigo 283°, nº 3, alínea b), e 379° do Código de Processo Penal, e 489° e seguintes do Código Civil, pelo que
14 – Deve ser revogado e substituído por outro que absolva o arguido ou, assim não ser entendido - o que apenas por dever de patrocínio se representa -, deve ser revogado e substituído por outro que reduza ao mínimo de 1 ano e ao mínimo de 1 mês as penas de prisão a aplicar ao arguido, suspensas por igual período na sua aplicação sem imposição de qualquer dever como condição de suspensão, e que reduza a não mais de 500€ a indemnização a arbitrar à demandante cível, para ressarcimento dos danos morais que sofreu e que, caso entenda dever impor ao arguido a obrigação de pagar essa indemnização como condição da suspensão da pena que lhe tiver sido aplicada então que fixe para tal prazo não inferior a seis meses após o trânsito em julgado ia decisão.
ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA!».
6. Na resposta, quer o Magistrado do Ministério Público junto da 1.ª instância quer os demandantes civis defendem a manutenção do decidido.
7. Subiram os autos a esta Relação e, aqui, a Sra. Procuradora-Geral Adjunta apôs o seu visto.
8. Colhidos os vistos legais, teve lugar a conferência.
Cumpre, pois, apreciar e decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
9. O recurso intercalar:
O recorrente, no termo da motivação do recurso da decisão final, pede a subida do recurso que interpôs do despacho proferido em audiência, na sessão de 18-12-2009, já acima transcrito. Evidente, pois, que, pelo menos implicitamente, externou o interesse que mantém na sua apreciação, assim se considerando cumprida a obrigação que decorre do n.º 5 do artigo 412.º do Código de Processo Penal[2].
Passamos, assim, e de imediato, a essa apreciação.
Como observação preliminar, devemos dizer que o recurso incide somente, como é bom de ver, sobre o despacho do Presidente do Colectivo a autorizar que o Ministério Público colocasse à testemunha A… A… – e só a esta – uma determinada questão.
De forma que não podemos deixar de estranhar que o recorrente venha agora pedir não só a expurgação do registo magnético da resposta que essa testemunha deu à questão que lhe foi posta, como, ainda, das “respostas que as demais testemunhas oferecidas pelo Ministério Público (...) deram a essa mesma pergunta a qual posteriormente (...)” ele passou a formular livremente a todas elas”. (cf. conclusão 5.ª – supra, 3.3.), quando nem sequer consta que na oportunidade também se tenha insurgido relativamente à alegada colocação da mesma pergunta, por parte do Digno Magistrado, às restantes testemunhas.
Feita esta observação, vejamos o que se nos oferece dizer sobre a problemática subjacente ao recurso.
O recorrente, alegando que não consta da acusação, para a qual remete a pronúncia, nem do pedido civil a imputação de outros factos semelhantes àqueles que estão em causa nos autos, conclui que está vedado ao Ministério Público, por a tanto se oporem nomeadamente os artigos 124.º e 128.º, a formulação da pergunta em questão.
Daqui que solicite, com a revogação do despacho recorrido, a expurgação do registo fonográfico da audiência de julgamento das respostas que a testemunha [A… A…] deu (conclusão 5.ª).
Ora, em primeiro lugar, impõe-se reconhecer que esta pretensão se reveste de uma total inocuidade. Com efeito, e independentemente do teor da resposta que a testemunha deu à pergunta que lhe foi colocada pelo Ministério Público (“conhece outros casos semelhantes que tivessem ocorrido com outras pessoas?”), importante e decisivo é saber, por um lado, se a pergunta é ou não legalmente admissível e, por outro, não o sendo, se o tribunal teve em conta a respectiva resposta na formação da sua convicção, tal como esta vem externada na fundamentação que acompanha o acórdão.
Posta a questão nestes termos, podemos desde já adiantar que, salvo melhor opinião, não assiste qualquer razão ao recorrente.
Procuremos demonstrar, tão abreviadamente quanto possível, esta afirmação.
Desde logo, convém ter presente que quando o artigo 124.º, n.º 1, dispõe que o objecto da prova é constituído “por todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime...” tal não significa que o tribunal esteja limitado em exclusivo, no poder-dever que sobre ele impende com vista à descoberta da verdade e à boa decisão da causa, aos factos articulados na acusação ou na pronúncia. Na verdade, tema da prova são também os factos com base nos quais se pode inferir a existência de factos que constituem o objecto do processo[3].
Nas próprias palavras do Professor Cavaleiro de Ferreira: «De acentuar é que o tema da prova não consiste exclusivamente nos factos que formam o objecto do processo. Tema ou objecto de prova são também factos com base nos quais se pode inferir a existência de factos que constituem objecto do processo, ou factos que revelem a idoneidade de meios de prova. A prova é já, em si, um facto ou coisa que serve para dar conhecimento doutro facto, o facto probando. Este facto probando, porém, pode ser, por si, um facto que faça parte do objecto do processo, ou que tão somente permita uma ilação em relação a ele. Será, então, por sua vez, prova ou indício doutro facto probando. A suspeita dum facto, por exemplo, pressupõe já a prova dum facto que em relação ao facto suspeito – tema da prova – toma a posição de indício.[4]».
No caso, sendo embora certo que a acusação ao indicar o rol de testemunhas não procedeu à discriminação a que se refere o artigo 283.º, n.º 3, al. d), nada impedia a formulação da pergunta, pelo que nenhuma censura se impõe fazer ao despacho recorrido.
Diga-se, já agora, que mal se compreende que o recorrente demonstre uma sensibilidade tão exacerbada, ao afirmar que a pergunta mais não constitui do que uma forma de o injuriar, quando ele próprio põe claramente a nu, em termos nada comedidos, a vida privada da assistente, no que se refere ao que diz serem as suas ligações amorosas (v. contestações civil e crime, nomeadamente o aí articulado sob 17º a 30º e 14º a 27º, respectivamente).
Mas mesmo que a pergunta fosse legalmente inadmissível (devendo o Sr. juiz presidente em tal caso impedir a sua formulação, ao abrigo dos poderes que lhe são reconhecidos pela al. f) do artigo 323.º), o que apenas se admite como mera hipótese de raciocínio, a questão suscitada pelo recurso sempre seria desprovida de qualquer interesse prático.
Na verdade, qualquer que tenha sido a resposta dada à pergunta pela testemunha o que é certo é que ela em nada contribuiu para a formação da convicção do tribunal colectivo, como aliás se colhe da fundamentação que acompanha o acórdão.
Com efeito, quando aí se faz referência ao depoimento prestado pelo já referido A… A…, não consta qualquer alusão, por mínima que seja, à resposta que por ele terá sido dada a tal questão, o que demonstra que a mesma em nada contribuiu para a aquisição daquela convicção.
Sem necessidade de outras considerações, são estes os fundamentos pelos quais o recurso não pode deixar de improceder, acrescentando-se até que só com alguma benevolência o mesmo não acabou por merecer rejeição, nos termos do artigo 420.º, n.º 1, al. a).
10. O recurso principal:
10.1. Vejamos antes de mais o teor do acórdão recorrido, no que concerne aos factos provados, aos não provados e à respectiva motivação:
«1 – O arguido, à data dos factos, fazia parte da Filarmónica S…, onde era contrabaixista.
2 - Nessa data, a M… também integrava a referida filarmónica como clarinetista.
3 – M… reside com os pais na Estrada R…, em A….
4 - O arguido e sua família residem na mesma rua da M…, em casa próxima daquela que esta habita.
5 - Por essa altura existia entre as duas famílias uma relação de grande confiança.
6 – A M… nasceu em 19 de Maio de 1991 .
7 - No dia 17 de Novembro de 2007, a supra referida filarmónica tinha uma actuação programada na localidade da R…, pelas 21.00 horas.
8 - Cerca das 20.00 horas, os elementos da filarmónica encontraram-se na sociedade local para se dirigirem para a R….
9 - O arguido deslocou-se para aquela localidade na sua viatura automóvel e levou consigo a M…, bem como T… e L…, também membros da filarmónica.
10 – O concerto terminou pelas 23.00 horas, tendo o arguido regressado a A… novamente acompanhado da M…, do T… e da L…, tendo estes dois últimos ficado na localidade de S… B…, local onde se iam encontrar com uma irmã.
11 - Depois do T… e da L… terem saído do carro, a M… sentou-se no banco ao lado do condutor e prosseguiram a viagem.
12 - Quando estavam já quase a chegar à localidade de A…, logo a seguir à Igreja do R…, o arguido disse à ofendida: "Tens pachorra de ir para casa já? Ainda é tão cedo".
13 - Tendo-lhe esta respondido que queria ir para casa pois a mãe estava à sua espera e que não ia a lado nenhum.
14 – Apesar da resposta da M…, o arguido conduziu o veículo em direcção à S…, pela estrada regional que circunda a ilha pelo Norte e liga, para além de outras, estas duas localidades.
15 - Face a esta atitude do arguido, a M… tentou contactar o seu progenitor pelo telemóvel, o que não logrou conseguir.
16 - Já na S…, o arguido virou para o caminho de acesso ao miradouro e a seguir para uma canada em terra batida que vai dar ao Farol, aí parando o carro.
17 - Tal zona não é iluminada e estava a chover.
18 – A M…, que já se encontrava assustada, disse ao arguido que queria ir para casa, pedindo-lhe que a levasse a casa, ao que o arguido respondeu: "A gente vai-se divertir um bocado, vamos ter uns momentos de prazer, eu sei que já fazes essas coisas, já és uma mulherzinha bem feitinha".
19 - De seguida o arguido apalpou as pernas e os seios da M…, ao que a menor reagiu, repelindo-o, enquanto o arguido continuava a insistir dizendo: "Oh M… anda lá, tu já fazes estas coisas".
20 - Como a menor começasse a gritar, o arguido saiu para o exterior do carro e acendeu um cigarro.
21 - A M… saiu também da viatura e pediu ao arguido que a levasse para casa, ao que este respondeu: "pega no carro e vai-te embora".
22 - Em seguida o arguido entrou para o carro e ordenou à menor que entrasse também.
23 - Foi então que a M… fugiu a pé e conseguiu contactar com o pai, a quem pediu para a ir buscar.
24 - O arguido seguiu a menor com o carro até a alcançar, parou a viatura, saiu do seu interior e agarrou M… com força, nomeadamente pelo peito/seios, obrigou-a a entrar no veículo e tirou-lhe o telemóvel das mãos.
25 - Como a menor continuasse a gritar, o arguido disse-lhe: " cala-te, isto não era para ter acontecido, isto era uma brincadeira, gosto tanto de ti e da tua família".
26 - Nesse momento a menor disse ao arguido que lhe desse o telemóvel e ligasse o carro, pois ela não diria nada a ninguém.
27 - O arguido entregou-lhe o telemóvel e logo a M… saiu do carro e fugiu em direcção à estrada.
28 - Quando já se encontrava na berma da estrada, junto a uma ribanceira, surgiu o arguido ao seu lado, ao volante da viatura e disse à M…, em voz alta e com foros de seriedade: "eu mato-te se tu dizes a alguém, mato-te" .
29 - Esta expressão fez a M… recear pela sua vida.
30 - Alguns minutos depois, a M… foi encontrada pelo seu progenitor.
31 - Ao actuar pela forma supra descrita, o arguido sabia que a M… tinha 16 anos de idade, que esta não queria manter qualquer contacto de natureza sexual consigo e que toda a actuação acima referida era contra a vontade da M…. Ainda assim, não se coibiu o arguido de agir pela forma referida, empregando a força física para lograr apalpar as pernas e os seios da M…, como conseguiu, com a finalidade de satisfazer os seus instintos libidinosos, ofendendo o pudor e a liberdade sexual da M….
32 - Ao dizer à M… que a matava, o arguido sabia que, naquelas concretas circunstâncias, tais expressões eram adequadas e idóneas a provocar-lhe medo, o que logrou alcançar.
33 - Em todas as supra referidas circunstâncias o arguido agiu de forma livre e deliberada, consciente da ilicitude de todas as suas condutas, que sabia serem proibidas e punidas pela lei penal.
Mais se provou que
34 - O arguido é o segundo de seis filhos nascidos no seio de uma família organizada e sem conflitos entre os seus elementos, pese embora com dificuldades económicas.
35 - A morte do progenitor, ocorrida quando o arguido tinha 14 anos de idade acentuou as dificuldades económicas do agregado.
36 - Concluiu a 4ª classe com 11 anos de idade e começou a trabalhar nos serviços florestais e, posteriormente, na lavoura, num alambique e como servente de pedreiro na construção civil.
37 - O arguido foi alternando as suas actividades profissionais entre a lavoura e a construção civil, trabalhando para vários empregadores e empresas, consoante as necessidades de trabalho e o vencimento, sem interregnos de maior.
38 - Casou há cerca de 29 anos e tem três filhos. A sua relação conjugal e parental tem decorrido de forma positiva e sem ocorrência de conflitos.
39 - Reside em casa própria com a mulher e dois dos filhos.
40 - Desde há cerca de sete meses que trabalha para um agricultor local com o que aufere cerca de € 550 mensais.
41 - A mulher trabalha três dias por semana como empregada doméstica e o filho trabalha numa empresa de materiais de construção civil.
42 - Contraiu empréstimos para a aquisição de casa e viatura, com o que despende, mensalmente, cerca de € 473.
43 - Ocupa os tempos livres com visitas à progenitora, a cuidar do quintal, onde cultiva para consumo próprio, e trabalhos de manutenção da habitação.
44 - Tem convívio social reduzido, privilegiando a permanência com a família ou amigos próximos.
45 - Na localidade onde habita é considerado uma pessoa associada à família e trabalhadora
46 - Após os factos ora em apreço abandonou a sociedade filarmónica local e reduziu os contactos sociais.
47 - Não tem antecedentes criminais, não confessou os factos e não evidencia arrependimento.
48 - À data dos factos a M… apresentava um desenvolvimento, nomeadamente social e sexual, de acordo com a idade que tinha.
49 - Posteriormente aos factos ora em apreço a M… namorou com o P… L….
50 - No dia 18 de Novembro de 2007, cerca das 15.00 horas, a M… disse a diversas pessoas, entre as quais o T… M… e o R… M…, filhos do arguido, e a J… M…, amigo da família, que "ele não me fez mal nenhum" , referindo-se ao arguido e querendo com isto dizer que o arguido não a tinha violado, e que "continuamos a ser amigos" , reportando-se aos filhos mais velhos do arguido e "continuo a ser a catequista do D…" , filho mais novo do arguido.
51 – No dia 20 de Novembro de 2007, a M… foi à loja de L…, na Rua de M…, 10, B… , para comprar tintas para pintar as paredes do seu quarto de dormir, cuja tonalidade queria que ficasse a condizer com a da colcha da sua cama.
52 – Logo no dia 20 de Novembro de 2007, terça-feira, à noite, a M… compareceu ao ensaio previamente marcado da Filarmónica S… onde tocava ela e o arguido e disse nessa altura a várias pessoas, designadamente algumas que então também ensaiavam, que "não tinha acontecido nada" referindo-se ao que se tinha passado entre ela e o arguido no dia 17 anterior.
53 – Com o namorado P… a M… frequentou discotecas e danças de Carnaval.
54 - O arguido nasceu, casou, constituiu e mantém família na freguesia de A… onde reside sem interrupção.
55 - O mesmo aconteceu com os seus pais e avós.
56 - O arguido tem a alcunha de "E…", com origem na rapidez com que um dos seus avós conseguia deglutir, como que engolindo.
57 - Foi músico na Filarmónica de S… durante mais de vinte anos.
58 - É cristão, católico e frequentador da respectiva igreja local, cujos preceitos e costumes ele e a sua família têm por hábito observar e acompanhar, com especial relevo para o culto do Divino Espírito Santo.
59 - É muito conhecido na freguesia de A… e mesmo fora dela.
60- Desde há anos que alguns dos elementos mais novos da Filarmónica de S…, raparigas e rapazes, cujas famílias são suas vizinhas ou amigas, lhe pedem e/ou a sua mulher, boleia no carro para as suas deslocações aos ensaios e/ou aos espectáculos ao que normalmente o arguido e a sua mulher acedem com alegria e gosto.
61 - Durante vários anos o arguido deu boleia à M…, à R…, à T…, à L…, à V…, à L…, à R…, à C… e ao B….
62 – Os pedidos eram-lhe feitos pelos próprios ou pelos respectivos pais e/ou outros familiares, que pedem ao arguido e à sua mulher, que por vezes o acompanha, atenção e vigilância para os filhos.
63 - Por algumas vezes, ao sair de casa, cerca das 7.00/7.20 horas, sozinha e a pé, subindo a Estrada do R…, onde reside, em direcção a casa de uma amiga com quem se queria encontrar, a M… encontrou o arguido que à porta de sua casa, um pouco acima da casa da M…, esperava pelo transporte para o seu emprego.
Do Pedido de Indemnização Civil:
64 – Em consequência dos supra referidos actos do arguido, a M… ficou traumatizada e perturbada.
65 – A M…, na noite de 17 de Novembro de 2007, cerca das 23.00 horas, quando foi encontrada pelo seu pai na zona da mata da S…, encontrava-se a chorar, assustada, aflita, e a tremer.
66 – Estava a fugir do arguido/demandado e receava que este surgisse a qualquer momento e pudesse apanhá-la de novo, com vista a concretizar os seus intentos.
67 – O local onde os factos ocorreram não tem qualquer tipo de iluminação pública.
68 - É praticamente fechado de árvores de um lado e outro da estrada.
69 - O que fez a menor recear pela sua própria vida, o que se agravou quando o demandado lhe disse "eu mato-te, se tu dizes a alguém, mato-te".
70 - A M… sempre que avista o demandado, fica perturbada e nervosa.
71 - Alguns meses após os factos supra descritos, quando a M… se encontrava num café denominado "C…", um dos locais de convívio mais frequentados da freguesia de A…, o arguido entrou no referido estabelecimento comercial e colocou-se ao balcão, ao lado da M….
72 - Esta sentiu-se incomodada e nervosa com a sua presença tão próxima, pelo que foi para o exterior do café e começou a chorar.
73 - Tanto na escola onde a M… tinha aulas como na freguesia onde mora se comentou o sucedido.
74 - A M… recordará este episódio da sua adolescência.
Não ficou provado que:
- o arguido, à chegada a A…, disse para a M… "vou dar a volta e vamos à S…; vou-te fazer uma surpresa";
- quando o arguido conduzia em direcção à S…, a menor questionou-o sobre a razão de ir para aquela localidade àquela hora da noite, ao que o arguido respondeu que tinha uma surpresa para ela ao pé do farol;
- o arguido, quando obrigou a M… a entrar para a viatura, apalpou-a várias vezes nos seios ;
- a estrada onde o arguido circulava, entre a S… e A…, é via de maior tráfego motorizado na zona norte da ilha;
- anteriormente à data dos factos a M… havia mais de quatro anos que mantinha relações de namoro com adolescentes e adultos e, na data dos factos, tinha já mantido relações de namoro com, pelo menos, o L… M…, das Q…, o A…, de A…, J… M…, também de A…, este então com 29 anos de idade, e J… M…, gerente de uma loja de informática na Zona Industrial da R…;
- posteriormente a Novembro de 2007 a M… manteve namoro com C…, de S… M…;
- com cada um eles a M… praticou, muitas vezes sem o conhecimento dos seus pais, a quem ocultava os factos, actos de namoro, e com cada um deles demonstrou, mesmo em público, uma vivência social e sexual desenvolvida e liberal para os padrões da ilha, dando-lhes abraços e beijos no corpo, designadamente na boca, e praticou-lhes no corpo carícias e outros actos demonstrativos do seu afecto, carinho e paixão;
- com o A.. a M… viajava pela ilha em motorizadas conduzidas por ele, com o J… M… a M… viajava também pela ilha , muitas vezes de noite, num Ford Fiesta e num Lancia conduzidos por ele;
- no Natal de 2006, por ocasião do "Corre Meninos", o J… M… foi buscar a M… a casa, de automóvel, cerca da 1 hora da manhã, dirigindo-se depois os dois para local desconhecido e regressando muito mais tarde, facto de que o pai e a mãe da M… não tiveram conhecimento por lhes ter sido ocultado por ela, saindo de casa de madrugada, sem fazer ruído, para ir ter com o namorado;
- os bombeiros de A… foram uma vez buscar a M… ao "Ciclo de B…" pois ela tinha desmaiado e/ou entrado em coma devido a ingestão sem o conhecimento dos pais de substância indesejável;
- em Setembro de 2007, ao regressar de férias familiares na América iniciadas em Junho anterior, a M… preferiu deslocar-se do aeroporto das Lajes até casa sozinha com o J… M…, no automóvel deste, em vez de fazer o trajecto na companhia dos seus pais;
- no dia 17 de Novembro de 2007, depois das 23:30 horas, já em casa, o pai da M… anunciou que queria submetê-la a um exame ginecológico para detecção de eventuais sinais de agressão sexual, o que esta não consentiu e disse ao pai que "não queria fazer o exame" que "não tinha acontecido nada" que "o M… nada lhe tinha feito" e que "há muitos anos que não era virgem";
- no dia 18 de Novembro de 2007, cerca das 15.00 horas, a M… mostrou os seus braços a diversas pessoas, entre as quais o T… M… e o R… M…, filhos do arguido, e o J… M… , amigo da família;
- em 2007 , o arguido transportou a C… , filha do Sr. A… , às "Festas S…";
Não se provaram quaisquer outros factos.
Motivação:
………………………………………………………………………………………………………
10.2. Do âmbito do recurso:
O recorrente, no corpo da motivação, fala várias vezes em “erro na apreciação da prova”, que na sua perspectiva existiu quanto a aspectos que no essencial enumera assim: (i) foi dada credibilidade à versão da ofendida; (ii) tiveram peso as declarações, que apelida de falsas, das testemunhas C… M… e C… G…; (iii) contrariamente ao decidido existe a versão da ofendida que no dia e na terça-feira seguintes aos factos dos autos afirmou, no ensaio da Filarmónica de que fazia parte, que “o M… (o arguido, entenda-se) não me fez mal nenhum”, querendo com isto dizer, na visão do recorrente, que ele não lhe causou qualquer mal, não tinha praticado qualquer crime.
Depois, já em sede de conclusões, considera que havendo duas versões sobre os factos o tribunal só deve escolher uma delas em detrimento da outra se existir prova no sentido de que os mesmos ocorreram de acordo com uma dessas versões, rematando que em caso de ausência de prova que credibilize uma dessas versões não deve o tribunal dar qualquer delas como provada (conclusões 01 e 02).
Ora, face a este arrazoado é de admitir que o recorrente discorda da matéria de facto que o colectivo deu como provada.
Mas então, observamos, se assim é, deveria impugnar tal segmento decisório em conformidade com a lei, designadamente cumprindo, minimamente que fosse, o chamado ónus de impugnação especificada (artigo 412.º, n.º 3, als. a) e b)), bem como indicar, se assim o entendesse, as provas que pretendia ver renovadas.
Se o tivesse feito, com observância, ainda, do n.º 4 daquele preceito, e se o recurso fosse nesse âmbito julgado procedente, poderia ver aqui modificada a decisão proferida sobre a matéria de facto (artigo 431.º, al. b)).
Mas como o não fez, nem sequer ensaiando a predita impugnação, limitando-se antes a censurar a credibilidade que o tribunal a quo conferiu às declarações da ofendida e a este ou àquele depoimento, o recurso surge confinado à matéria de direito.
É certo que ainda assim impende sobre esta Relação a obrigação de tentar surpreender na decisão recorrida a eventual existência de algum dos vícios a que se refere o n.º 2 do artigo 410.º, ainda que não venham invocados, como é o caso, pois que o seu conhecimento é oficioso[5], resultantes que os mesmos se mostrem do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
Acontece, porém, que, analisado esse texto, temos por seguro estar o mesmo imune a tais vícios, donde mais não resta do que ter, como se tem, por adquirida em definitivo a matéria de facto vertida no acórdão.
Sobre ela repousará, pois, a decisão de direito.
10.3. Das questões decidendas:
Adquirido há muito, «una voce sine discrepante», o entendimento jurisprudencial segundo o qual o objecto do recurso é definido pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação[6], temos que no caso são as seguintes as questões que importa decidir:
- Proibição de valoração dos testemunhos sobre factos que não constam da acusação, da pronúncia, do requerimento civil e (ou) das contestações;
- Verificação, no caso concreto, dos requisitos [violência e acto sexual de relevo] constitutivos do tipo do artigo 163.º do Código Penal;
- Medida da pena;
- Suspensão da execução da pena sob condição do pagamento de indemnização à ofendida; e;
- Pedido de indemnização civil.
10.4. Resolução destas questões:
10.4.1. Diz o recorrente (conclusão 03) que não valem como prova as declarações de testemunhas sobre factos que não constam da acusação, da pronúncia, do pedido civil e (ou) das contestações.
Não indica ele nas conclusões de recurso a que declarações ou testemunhos pretende referir-se. Mas, a avaliar pelo que diz no corpo da motivação, visará o depoimento das testemunhas C… M… e C… G….
E, servindo-nos duma alegação que ali faz, no sentido de que “não se pôde defender de tais acusações”, crê-se que ele se insurge contra a valoração aquele depoimento na parte em que as ditas testemunhas relataram em tribunal factos que se passaram entre cada uma delas e o próprio recorrente.
Com efeito, a testemunha C… relatou que num determinado dia, tinha ela dezasseis anos, pediu ao arguido para retirar o seu veículo, que se encontrava estacionado por forma a impedir que o do seu pai saísse. Foi então que aquele a tentou beijar na boca e, como a testemunha recusasse, observou-lhe: “não sabes o que é bom”.
Por sua vez, a testemunha C…, então também com dezasseis anos, aceitou uma boleia do arguido, tanto mais que a sua mãe costumava deslocar-se para o trabalho no veículo deste, suportando ambos as despesas, sendo que durante o trajecto, a dada altura, ele perguntou à testemunha se “queria dar uma foda”.
Ora, vale aqui o que dissemos mais acima, ao decidirmos o recurso intercalar. Pelos fundamentos que aí expusemos, e que nos dispensamos de reproduzir, para eles remetendo, a questão é de todo improcedente.
No mais, lembrar apenas que são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei (artigo 125.º), proibição que seguramente não se verifica no caso suscitado, sem qualquer razão, repete-se.
10.4.2. Com a epígrafe Coacção sexual dispõe, na parte que aqui interessa considerar, o n.º 1 do artigo 163.º do Código Penal:
«1 – Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto sexual de relevo é punido (...).».
Entende o recorrente que os factos tidos como provados não integram este tipo legal porquanto, por um lado, como afirma, “não existiu constrangimento, nem pelo menos um dos meios de execução concretos e predeterminados na lei, violência, ameaça grave, inconsciencialização da vítima ou colocação da vítima na impossibilidade de resistir” (sic – conclusão 06) e, por outro, como também diz, os mesmos não preenchem o conceito de acto sexual de relevo.
O acórdão, embora reconhecendo que na situação dos autos importa considerar a violência, não vai além de duas ou três afirmações genéricas sobre o que deva entender-se por tal conceito e, sobretudo, não o desenvolve por forma a encarar o essencial e decisivo, ou seja, por forma a saber se os factos consentem que se dê como verificado aquele elemento constitutivo do tipo.
Vejamos, pois.
O excerto «por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir...», que integra o normativo que se transcreveu, constava já, com diferenças de pormenor na redacção, do n.º 1 do artigo 205.º, da versão originária do Código [1982], que previa e punia o atentado ao pudor com violência.
Aliás, este vocábulo [violência] constituía um elemento caracterizador do tipo do artigo 391.º (atentado ao pudor) do velho Código de 1886, posto que a pessoa ofendida fosse menor de dezasseis anos.
Ora, ainda na vigência deste último diploma não era pacífico o entendimento sobre o conceito de violência. Com efeito, defendiam alguns, escorados ao que parece na lição do Professor Beleza dos Santos, que tal conceito deveria ser visto num sentido amplo, ou seja, num sentido segundo o qual ocorreria violência sempre que não existisse consentimento por parte da pessoa ofendida; entendiam outros que a verificação do conceito exigiria que houvesse o emprego de força física[7].
O entendimento de que existe violência sempre que o acto for praticado contra ou sem a vontade da ofendida foi seguido por alguma jurisprudência[8], a propósito do crime de violação.
O Professor Figueiredo Dias, ao tratar a violência como “meio típico de coacção”, afirma que deve «ser considerado, no contexto do artigo 163.º, apenas o uso da força física (como vis absoluta ou como vis compulsiva) destinada a vencer uma resistência oferecida ou esperada (...).».
E, de seguida, escreve o ilustre Professor: «Não é necessário que a força usada deva qualificar-se de pesada ou grave, mas será em todo o caso indispensável que ela se considere idónea, segundo as circunstâncias do caso nos termos conhecidos da doutrina da adequação, a vencer a resistência efectiva ou esperada da vítima (...).».
Depois, ainda segundo o mesmo autor, «Sob certas circunstâncias concretas, nomeadamente em função da debilidade, física ou psíquica, do carácter temeroso ou assustadiço da vítima pode bastar, v. g., uma bofetada, o fechá-la contra a sua vontade num quarto ou mesmo num automóvel, o transportá-la de um lugar para outro: é aqui decisiva em princípio a perspectiva da vítima (...).».[9]
Pois bem. Abreviando, diremos, também nós em dissonância com alguma da jurisprudência referida, que no preenchimento do elemento típico violência não bastará apenas a constatação da ausência de consentimento por parte da pessoa ofendida. Ao invés, e de novo com o ensinamento de Figueiredo Dias quando recorre à expressão utilizada por um outro autor, «à violência tem de assistir uma qualquer corporalidade do meio de coacção».[10]
E, se bem alcançamos o sentido desta forma de dizer, ela não significa que, necessariamente, para que possa ocorrer violência, tenha de existir um qualquer contacto físico entre a vítima e o autor.
Essencial é a aptidão do acto, ou dos actos, para constranger (coagir, forçar, obrigar, compelir) a outra pessoa a sofrer ou a praticar o acto sexual de relevo.
Assim vistas as coisas, atentemos de novo, na medida em que importem para a questão em apreço, nos factos dados como provados.
Em resumo, dizem-nos eles.
O recorrente, amigo e vizinho dos pais da M…, na localidade de A…, integrava, como esta, uma banda filarmónica, ali sedeada, a qual, na noite de 17-11-2007, foi dar um concerto à localidade da R….
Na deslocação de A… para esta localidade, com vista à realização do concerto, o recorrente transportou no seu veículo, além da M…, outros dois elementos da banda.
Terminada a actuação, pelas 23 horas daquele dia 17, regressaram todos com o recorrente, no seu veículo, sendo que aqueles dois elementos saíram do mesmo durante a viagem de regresso, pois que ficaram em casa de uma irmã, na localidade de S … B….
Com a saída da viatura daqueles dois elementos, a M… passou a ocupar o banco ao lado do condutor, o recorrente, tendo ambos prosseguido a viagem a sós.
Já quase a chegar ao destino, a dita localidade de A…, o recorrente inquiriu a M… no sentido de saber se ela tinha “pachorra de ir já para casa”, observando-lhe que ainda era “tão cedo”, ao que a menor respondeu que queria ir para casa, pois que a mãe estava à sua espera, e que não ia a lado nenhum.
Pese embora esta resposta, o recorrente, fazendo um desvio do trajecto que seguia, conduziu o veículo até à localidade da S…, por uma estrada regional, tendo a M…, face a esta atitude, tentado contactar via telemóvel o seu progenitor, o que não conseguiu.
Naquela localidade, o recorrente virou a viatura para um caminho que dá acesso a um miradouro e a seguir para uma canada em terra batida, aqui parando, sendo que o local é praticamente fechado de árvores de um lado e do outro da estrada, não é iluminado e na altura chovia.
A M…, que já se encontrava assustada, pediu então ao recorrente que a levasse a casa, ao que ele lhe observou que “A gente vai-se divertir um bocado, vamos ter uns momentos de prazer, eu sei que já fazes essas coisas, já és uma mulherzinha bem feitinha”, apalpando-lhe de seguida as pernas e os seios.
Como a menor reagisse a estes actos, repelindo o recorrente, este insistiu dizendo: “Oh M…, anda lá, tu já fazes estas coisas”.
Começando a ofendida a gritar, o recorrente saiu para fora da viatura, o que ela também fez, pedindo-lhe de novo que a levasse a casa, ao que ele respondeu: “pega no carro e vai-te embora.”
De seguida, o recorrente, entrando para a viatura, ordenou à M… que o fizesse também. Foi então que ela fugiu a pé e conseguiu contactar com o pai, a quem pediu para a ir buscar.
Seguindo a menor com o veículo, o recorrente conseguiu alcançá-la, após o que, agarrando-a com força, pela zona do peito/seios, obrigou-a a entrar no carro, tirando-lhe o telemóvel das mãos.
Como a M… gritasse de novo, o recorrente mandou-a calar, dizendo-lhe que “isto não era para ter acontecido, isto era uma brincadeira, gosto tanto de ti e da tua família”.
Resumindo: (i) seguindo o recorrente ao volante do seu veículo, de noite, acompanhado por uma adolescente, então com dezasseis anos (note-se que, como vem referido na matéria de facto, a M… nasceu em 19-05-1991); (ii) em vez de seguir o trajecto normal de viagem, no final da qual era suposto deixar aquela em casa dos pais, seus vizinhos e amigos, ele (o arguido, aqui recorrente, bem entendido), e apesar da menor lhe ter observado que queria ir para casa, pois que a mãe estava à sua espera, decide fazer um desvio a esse trajecto; (iii) desta forma acabando por virar o veículo para o caminho que dá acesso ao miradouro e a seguir para uma canada em terra batida, que vai dar ao farol, onde parou; (iiii) a zona em que o fez, que não é iluminada, é praticamente fechada de um lado e do outro da estrada, e na altura chovia; (iiiii) pedindo-lhe então a ofendida, já assustada, que a levasse a casa; (iiiiii) ao que ele lhe fez saber de viva voz que “ a gente vai-se divertir um bocado, vamos ter uns momentos de prazer, eu sei que já fazes essas coisas, já és uma mulherzinha bem feitinha”; (iiiiiii) de imediato, apalpando as pernas e os seios da M…, temos como certo que o arguido procedeu com violência, pois que ninguém ousará duvidar que ao actuar como o descrito criou as condições que, nas concretas circunstâncias, eram aptas e adequadas a proporcionar-lhe, não fora a recusa da ofendida, a materialização do desiderato que pretendia, ou seja, nas suas próprias palavras, a obtenção de “uns momentos de prazer”, de cariz sexual, entenda-se.
Numa palavra, o recorrente, utilizando violência, constrangeu a ofendida a sofrer os actos que de que acima demos nota, e que a seguir passamos a integrar juridicamente.
Já deixámos dito em nota de rodapé que abordaríamos a questão de saber se os factos integram ou não o conceito de acto sexual de relevo, pese embora o recorrente não ter incluído nas conclusões tal aspecto do recurso, se bem que o faça no corpo da motivação, onde chega mesmo a perguntar se o acariciar dos seios é um acto sexual e, na afirmativa, se é de relevo.
Apreciemos.
Para começar, diremos que tendo o acórdão recorrido apontado a razão que levou o legislador de 1995 (Dec.-Lei n.º 48/95, de 15-03) a deslocar, dentro da sistemática do Código Penal, os crimes sexuais da categoria dos crimes contra os fundamentos ético-sociais da vida social, por que optara inicialmente (versão de 1982), para o capítulo relativo aos crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual, dispensamo-nos de insistir aqui em tal aspecto.
Como nos dispensamos, ainda, de fazer quaisquer considerações mais desenvolvidas acerca das dificuldades que a jurisprudência, inicialmente, enfrentou perante o conceito indeterminado de acto sexual de relevo.
O que importará, aqui, é afirmar que todos aceitarão que o acto sexual só pode ser considerado todo e qualquer acto relacionado objectivamente com o sexo e em que há, por parte do seu autor, a intenção de satisfazer apetites sexuais.
Dito assim, sem preocupação de rigor com a linguagem, cremos que se fará luz sobre o conceito que agora importa clarificar.
Evidentemente que nem todo o acto sexual será de relevo. Mas sê-lo-á seguramente aquele que, atentas as concretas circunstâncias do caso, atinge de modo importante a liberdade de determinação sexual da pessoa que o sofreu.
Claro que na tarefa de conferir, ou não, relevo ao comportamento do autor do acto importará antes de tudo o mais ter presente a atinente acção gestual.
Mas não serão despiciendas, bem pelo contrário, por exemplo, as palavras com que o autor faz acompanhar o gesto, na justa medida em que, complementarmente, revelam, por um lado, a intenção de quem as profere e, por outro, atingem a liberdade de autodeterminação da pessoa a quem são dirigidas.
Volvendo ao caso em apreço, já vimos que o recorrente, no circunstancialismo descrito, dirigiu à menor as expressões “a gente vai-se divertir um bocado”; “vamos ter uns momentos de prazer”; “eu sei que já fazes essas coisas”; “já és uma mulherzinha bem feitinha”, apalpando-lhe de seguida as pernas e os seios.
Ora, que estes comportamentos, verbais e gestuais, têm uma relação objectiva com o sexo e que, através de uns e de outros, o recorrente visou a satisfação dos seus desejos carnais é algo que não oferecerá a mínima dúvida. Que tudo isto atingiu a liberdade de autodeterminação sexual da jovem também se nos afigura fora de questão, nada importando para o efeito o seu passado pleno de encontros amorosos, tanto quanto o recorrente o afirma nas suas contestações.
E não tem o mínimo sentido a ilação que o recorrente pretende tirar da circunstância da ofendida, no dia e na terça-feira seguintes aos factos, ter dito a diversas pessoas, como vem demonstrado (pontos 50. e 52. da matéria provada), que “ele (o arguido, entenda-se) não me fez mal nenhum” e que “não tinha acontecido nada”. Segundo tal ilação, ele não ofendeu a M… de forma nenhuma, não lhe causou qualquer mal, não praticou, em fim, qualquer crime.
Não pode ser. Sabe seguramente o recorrente que quando uma mulher, nomeadamente quando se trata, como no caso, de uma adolescente de dezasseis anos, que por isso tem todo o futuro à sua frente, passa por uma situação como a dos autos, sobretudo se ela acontece, como certamente sucede com a presente situação, num meio em que todos se conhecem é natural e humano que essa mulher procure fazer saber que o afinal “o mais grave”, “o pior”, não aconteceu, deste modo procurando afugentar do pensamento de terceiros extrapolações que sempre ocorrem nestes casos, numa tentativa, assim, de procurar “limpar” a sua imagem, sempre afectada negativamente, queiramos ou não, com o sucedido.
Claro é, porém, que isto nada tem que ver com uma hipotética manifestação de desculpabilização ou ilibação relativamente ao recorrente.
Aliás, se este tivesse o cuidado de ler na íntegra o ponto 50. da matéria de facto provada veria que aí vem esclarecido que a M…, ao dizer a diversas pessoas, entre as quais dois filhos do arguido, no dia 18 de Novembro de 2007, que “ele não me fez mal nenhum” quis com isto dizer que ele não a tinha violado.
Concluindo, verificando-se, como se verifica, a existência dos dois elementos do tipo, questionados pelo recurso, e constatando-se os demais, o que nem ser vem posto em causa, o recorrente perfectibilizou com a sua conduta o crime de coacção sexual.
10.4.3. Em tal tipo legal (artigo 163.º) pode caber uma multiplicidade de situações, de maior ou menor gravidade, assim se compreendendo a grande amplitude da respectiva moldura penal (prisão de 1 a 8 anos).
As penas visam a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo ultrapassar a medida da culpa (artigo 40.º do Código Penal).
Por isso, no n.º 1 do artigo 71.º do mesmo diploma preceitua-se que a fixação da medida da pena, dentro dos limites estabelecidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Na execução de tão importante quão difícil tarefa, deve o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.
Dispensando-nos de reproduzir mais uma vez os factos, diremos apenas que eles revelam à saciedade que o recorrente, na mira de satisfazer os seus instintos sexuais, não se coibiu de, alterando o trajecto normal da viagem, conduzir a ofendida, na altura com dezasseis anos, contra a vontade desta, a um local não iluminado, e de noite.
De registar, ainda, também como aspecto revelador de uma personalidade mal formada, que nem o facto de ter com a M… e com os pais desta uma relação de amizade e de vizinhança o impediu de levar a cabo os actos descritos.
É intensa a culpa, que tem a suportá-la um dolo directo, a sua forma mais grave.
Neste género de crimes fazem-se sentir com especial acuidade as necessidades de prevenção geral.
Pese embora o que vem de referir-se, cremos que a pena peca por algum exagero.
Dentro da já referida [grande] amplitude da moldura penal que ao caso cabe, há que ter alguma contenção no propósito de não punir igualmente casos ou situações de gravidade diversa, impondo-se, pois, uma relativização das coisas.
Diz-nos o acórdão, nos factos pessoais relativos ao arguido, que este é considerado, na localidade onde habita, como uma pessoa associada à família e trabalhadora.
Após os factos, abandonou a filarmónica, reduzindo os contactos sociais.
Não tem antecedentes criminais.
Ora, tendo em consideração tudo isto, face aos referidos critérios legais que regem na matéria, temos por ajustada uma pena de 20 (vinte) meses de prisão.
Com relação à pena relativa ao crime de ameaça, agravado, limita-se o recorrente a dizer (conclusão 09), como de resto fez também quanto ao crime de coacção sexual, que não se justifica a aplicação de pena superior ao limite mínimo legal.
Não lhe assiste razão. O crime é punível com prisão até dois anos ou com multa até duzentos e quarenta dias.
No caso, como foi decidido, é de afastar a opção pela pena pecuniária, já que não se vê como ela possa realizar de forma adequada e bastante as finalidades da punição.
Nada, pois, a censurar quanto à pena fixada (seis meses de prisão).
Também não vemos que deva ter lugar a substituição pela multa (artigo 43.º do Código Penal).
Reduzida, nos termos que ficaram expostos, a pena que vinha cominada pelo crime de coacção sexual, impõe-se refazer o cúmulo jurídico, tendo presente, em conjunto, na medida única da pena a aplicar, os factos e a personalidade do recorrente (artigo 77.º, n.º 1, daquele diploma).
A ilicitude global, que naturalmente se reconduz à violação duma pluralidade de bens jurídico-penais, permite reforçar a ideia que já atrás referimos quanto à personalidade mal formada do recorrente, na medida em que depois dos factos relatados ainda ameaçou de morte a ofendida, caso esta contasse a alguém o sucedido.
Tudo ponderado, temos por ajustada a pena unitária de dois anos de prisão.
10.4.4. Questiona ainda o recorrente o decidido no aspecto em que condicionou a suspensão da execução da pena ao pagamento de indemnização à ofendida.
A este propósito dispõe o artigo 51.º do Código Penal que o tribunal pode subordinar a suspensão da execução da pena, nomeadamente, ao pagamento, dentro de certo prazo, no todo ou em parte, da indemnização devida ao ofendido, tendo em vista a reparação do mal do crime.
Em caso algum, porém, como adverte o n.º 2 do preceito, essa subordinação poderá traduzir-se numa obrigação cujo cumprimento não seja razoavelmente de exigir ao condenado.
Sobre a imposição dos deveres previstos naquele artigo 51.º, como condicionantes da suspensão da execução da pena, além de terem como função reparar ou, pelo menos, atenuar o mal do crime, tem-se entendido que aos mesmos também cabe coadjuvar a função retributiva da pena, assim contribuindo para a realização das finalidades da punição[11].
Ora, no que especialmente importa ao dever aqui em causa – o pagamento, no todo ou em parte, da indemnização que venha a ser fixada – há-de convir-se que ambos os aspectos referidos (a reparação do mal do crime e a coadjuvação na função retributiva da pena) recomendam, face às circunstâncias do caso, a sua imposição.
Em que termos é o que mais adiante se verá.
10.4.5. Por fim, no âmbito do pedido civil, parece o recorrente questionar, em primeiro lugar, o direito à indemnização. Ora, se é isso que pretende, então remetemo-lo para os considerandos do acórdão sobre tal aspecto do decidido, onde, invocando os atinentes comandos legais e a melhor doutrina sobre a matéria, se justifica claramente, de uma forma que nenhuma censura nos merece, a verificação, no caso, dos pressupostos que conduzem à obrigação de indemnizar por parte do demandado.
Já no que respeita ao quantum indemnizatório entende o recorrente que o mesmo não deve ir além de € 500,00.
Vejamos.
Está em causa a reparação dos danos morais sofridos pela M…, nesta vertente do julgado representada pelos seus progenitores.
Importará também recordar o que nos diz a matéria de facto provada, relacionada com este aspecto do recurso.
Assim:
Em consequência dos actos praticados pelo demandado, a M… ficou traumatizada e perturbada.
Na noite dos acontecimentos, quando foi encontrada pelo pai, encontrava-se a chorar, assustada, aflita e a tremer.
Estava a fugir do demandado e receava que este surgisse a qualquer momento e pudesse apanhá-la de novo, com vista a concretizar os seus intentos.
O local onde os factos ocorreram é praticamente fechado de árvores de um lado e de outro da estrada.
O que fez a menor recear pela própria vida, o que se agravou quando o demandado lhe disse: “eu mato-te, se tu dizes a alguém, mato-te”.
A M… sempre que avista o demandado, fica perturbada e nervosa.
Alguns meses após os factos, quando se encontrava num estabelecimento de café, o demandado entrou, colocando-se ao balcão ao lado dela, o que fez com que a M… se sentisse incomodada e nervosa com a sua presença, e tão próximo de si, o que fez com que ela saísse para o exterior do estabelecimento, começando a chorar.
Tanto na escola que a M… frequentava como na freguesia onde mora se comentou o sucedido.
A jovem recordará este episódio da sua adolescência.
A outro nível, vem provado que o demandado reside com a mulher e dois filhos, em casa própria.
Trabalha para um agricultor local, auferindo mensalmente cerca de € 550,00.
A mulher trabalha três dias por semana como empregada doméstica e o filho trabalha numa empresa de materiais de construção civil.
Contraiu empréstimos para aquisição da casa e da viatura, com o que despende, mensalmente, cerca de € 473,00.
Deixados os factos relevantes para a solução da questão agora em apreço, passemos às considerações jurídicas, aliás breves, que temos por oportuno fazer.
Do que se trata é de ressarcir um prejuízo insusceptível de avaliação pecuniária. Como tal, ainda que merecedor da tutela do direito (artigo 496.º, n.º 1, do Código Civil), apenas pode ser compensado com a obrigação pecuniária imposta, revestindo esta mais uma satisfação do que uma indemnização[12].
O montante por danos não patrimoniais deve ser fixado equitativamente, tendo em atenção o grau de culpabilidade do agente, a sua situação económica e a do lesado, bem como as demais circunstâncias do caso (artigo 494.º, também daquele Código, e referido artigo 496.º, n.º 3).
Ora, se o grau da culpa consente aqui uma indemnização próxima da fixada pela 1.ª instância, a verdade é que a situação económica do demandado, que naturalmente decorre da matéria apurada a tal respeito, constitui um significativo obstáculo a que se vá tão longe quanto o foi o acórdão recorrido.
E isto sem que deixemos de estranhar a circunstância de o recorrente, auferindo a parca quantia mensal de € 550,00, conseguir, ainda assim, suportar um empréstimo no valor global de € 473,00!
Como quer que seja, e não serão os proventos da mulher do arguido que aliviarão as despesas com os encargos do agregado familiar, uma vez que vem provado que a mesma trabalha apenas três dias por semana como empregada doméstica, a indemnização arbitrada não pode deixar de ser substancialmente reduzida.
Fixa-se agora em € 3.000,00 (três mil euros).
A suspensão da execução da pena ficará subordinada ao pagamento, por conta da indemnização fixada, de metade (€ 1.500,00) daquele valor, a ter lugar no prazo de 6 (seis) meses.
III – DECISÃO
A – Na parcial procedência do recurso, revoga-se o acórdão recorrido na parte em que aplicou ao recorrente, pela prática do crime de coacção sexual, p. p. pelo artigo 163.º, n.º 1, do Código Penal, a pena de 3 (três) anos de prisão e na parte em que fixou a pena única em 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão, penas que agora se fixam em 20 (vinte) meses de prisão e em 2 (dois) anos de prisão, respectivamente, bem como na parte em que suspendeu a execução daquela pena única por igual período de tempo, na condição do pagamento da quantia de € 5.000,00 (cinco mil euros), declarando-se a suspensão da execução da pena única, agora aplicada, pelo mesmo período de tempo (2 anos), subordinada à condição de o recorrente pagar à ofendida, no prazo de 6 (seis) meses, metade (€ 1.500,00 – mil e quinhentos euros) da quantia a seguir arbitrada.
Revoga-se, ainda, o dito acórdão na parte em que fixou o quantitativo de indemnização, a título de danos não patrimoniais, em € 5.000,00 (cinco mil euros), estabelecendo-se agora esse quantitativo em € 3.000,00 (três mil euros), confirmando-se em tudo o mais o acórdão recorrido.
B – Custas, pelo decaimento parcial, a cargo do recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UCs – sem prejuízo da concedida protecção jurídica (fls. 187).
Lisboa, 20 de Outubro de 2010
Telo Lucas
Fernando Estrela
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[1] Depositado, porém, no dia seguinte (18-02-2010) (fls. 519).
[2] Serão deste diploma os demais preceitos que doravante se vierem a referir sem indicação de origem.
[3] Assim, Germano Marques da Silva, em Curso de Processo Penal, II, 1993, pp. 86.
[4] Curso de Processo Penal, II, reimpressão da Universidade Católica, Lisboa, 1981, pp. 288.
[5] “Assento” do STJ, de 19-10-95, em DR, I-A Série, de 28-12-95.
[6] Ainda que no caso nem todas as questões suscitadas no corpo da motivação tenham sido depois levadas às conclusões: por exemplo, ali o recorrente questiona claramente que os factos possam integrar o conceito de acto sexual de relevo; todavia, tal aspecto do recurso não vem aqui [nas conclusões] incluído. Apesar desta observação, não deixaremos de abordar a questão.
[7] Sobre os dois entendimentos referidos no texto, cf. as anotação de Maia Gonçalves ao mencionado artigo 391.º em Código Penal Português, 5.º ed., pp. 615 e ss.
[8] Assim, acs. da Relação do Porto, de 06-03-1991, e da Relação de Coimbra, de 17-02-1993, em Col. ..., Ano XVI-II-287 e ss. e Ano XVIII-I-70 e ss., respectivamente.
[9] Comentário Conimbricense do Código Penal, parte especial. Tomo I, pp. 453-454.
[10] Ob. cit. pp. 454.
[11] Nestes termos, cf. ac. do STJ, de 21-12-2006, processo 06P2040, em www.dgsi.pt.
[12] Assim, Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 2.ª ed., 1973, pp. 42, que seguimos com utilização de expressões aí empregues por este autor.