| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência na (5.ª) Secção Criminal da Relação de Lisboa:
I – Relatório.
I – 1.) Inconformado com o despacho melhor constante de fls. 100 a 106 em que a Mm.ª Juiz da Secção Criminal da Instância Local do Barreiro, rejeitou a acusação deduzida nos autos, por os factos constantes da mesma não integrarem qualquer crime, recorreu o Ministério Público para esta Relação, apresentando as seguintes conclusões:
1.ª - Dispõe o artigo 311º, nº 2, do CPP que «se o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução, o presidente despacha no sentido:
a) de rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada;
b) de não aceitar a acusação do assistente ou do Ministério Público na parte em que ela representa uma alteração substancial dos factos, nos termos do n.º 1 do artigo 284º e do n.º 4 do artigo 285º, respectivamente».
2.ª - A acusação considera-se manifestamente infundada, segundo a norma do nº 3 do referido artigo:
a) quando não contenha a identificação do arguido;
b) quando não contenha a narração dos factos;
c) se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam;
d) se os factos não constituírem crime».
3.ª - O modelo processual penal vigente em Portugal desde 1987 estrutura-se no princípio do acusatório, mitigado pelo principio da acusação, (artigo 2º, n.º 2, ponto 4 da Lei 43/86 de 26 de Setembro, Lei de autorização legislativa em matéria de processo penal) reflectido na clara separação entre acusação e julgamento, entre a função de acusar e a de julgar, com incidência constitucional, com nítida indicação da entidade que tem a seu cargo a fase investigatória eventualmente a culminar numa acusação e da entidade que julga, em audiência pública e contraditória, os factos objecto de tal acusação.
4.ª - Porém e como se alerta no Acórdão da Relação de Coimbra de 14-04-2010, na vigência da redacção originária do art. 311º do CPP suscitaram-se dúvidas sobre os poderes do juiz de julgamento, no despacho inicial, quando recebe o processo sem que tenha sido requerida a instrução – caso em que o J.I.C. goza de amplos poderes da apreciação dos indícios do crime acusado, mas não pode, por outro lado, intervir na fase de julgamento, quer porque a lei não apresentava qualquer esboço de definição do conceito de manifesta improcedência.
5.ª - Com efeito o nosso sistema penal consagra uma estrutura acusatória do processo, ou seja, o juiz tem de ser imparcial relativamente às posições assumidas pela acusação e pela defesa e, por isso, não pode nunca assumir a veste de acusador, ainda que indirectamente, provocando a acusação pelo Mº Pº ou definindo-lhe os termos – cfr. Germano M. Silva, Curso de Processo Penal, I, 58.
6.ª - Assim, perante as dúvidas e questões de constitucionalidade do preceito, que se vinham suscitando (cfr., em síntese, Maia Gonçalves, CPP Anotado, 16ª ed. em anotação ao citado art. 311º) na revisão operada pela Lei 59/98 de 25.08, o legislador tenha sentido a necessidade de aditar ao preceito o actual n.º 3, com a redacção supra reproduzida, que contém, precisamente, a definição do que o legislador considera manifesta improcedência, para efeitos de rejeição da acusação. De que resultou a inequivocidade do modelo pretendido para o processo penal e a caducidade do Assento do STJ n.º 4/93.
7.ª - Logo, sem pôr em causa o modelo acusatório estabelecido, o legislador elencou os casos de rejeição por manifesta improcedência, e definiu-os taxativamente no n.º 3 do art. 311º.
“Impediu-se assim, entre outras situações, que o juiz quando profere o despacho ao abrigo do artigo 311º, tenha um papel equivalente ao sujeito processual “Ministério Público” fazendo um juízo sobre a suficiência ou insuficiência de indícios que sustentam a acusação proferida.” – Ac. Rel. Coimbra de 25 de Março de 2010.
Por outro lado, importa considerar que as referidas previsões do n.º 3 do art. 311 têm correspondência nas alíneas do nº 3 do artigo 283º, que definem as nulidades da acusação.
8.ª - O art. 283º, nº3 prevê, de forma genérica, as nulidades da acusação - as quais, na falta de preceito que as regule especificamente, deverão ser tratadas de acordo com o regime geral das nulidades processuais, por referência ao regime da taxatividade e, por isso dependentes de arguição e sanáveis.
O art. 311º, nº 3 prevê apenas os casos extremos pois a rejeição liminar só se justifica em casos limite insusceptíveis de correcção sem prejudicar o direito de defesa fundamental, que a falta dos elementos referidos naquelas alíneas acarretaria. Trata-se de um tipo de nulidade sui generis, extrema, insuperável ou insanável, ainda que susceptível de correcção pelo Ministério Público, a ponto de permitir ao juiz de julgamento a intromissão na acusação, de forma a evitar um julgamento sem objecto fáctico e probatório [al. b) e segunda parte da al. c) - provas], sem acusado [al. a)], sem incriminação [al c)], ou sem objecto legal [al. d)].
9.ª - Daí que o regime de qualquer outro vício da acusação - previsto no art. 283º ou eventualmente em outras disposições legais - terá que ser procurado, fora da previsão do n.º 2, al. a) do art. 311º, por não coberto nem pela letra nem pelo espírito do referido preceito na perspectiva de inserção no direito de defesa e na estrutura acusatória do processo. - Ac cit de 14-04-2010.
10.ª - Assim, o nº 3 do artigo 311º do Código de Processo Penal, ainda que o legislador não o diga de forma expressa, veio a consagrar um específico regime de nulidades da acusação que, face à gravidade e à intensidade da violação dos princípios processuais penais contidos na Constituição da República Portuguesa, são insuperáveis/insanáveis enquanto a acusação mantiver o mesmo conteúdo material.
11.ª - Daí que a rejeição liminar apenas possa ter lugar naquelas situações típicas extremas e não relativamente a outros vícios de menor densidade.
12.ª - Decorre da taxatividade legalmente estabelecida, um obstáculo inultrapassável à substituição por outra interpretação que não aquela que o legislador pretendeu.
13.ª - Quanto às alíneas a) a c) não se suscitam grandes dúvidas sobre o seu conteúdo e quanto à alínea d) o limite da interpretação do seu conteúdo coincide com o que a estrutura dos princípios processuais admite, a significar que o Tribunal só pode declarar a acusação manifestamente infundada e rejeitá-la quando a factualidade respectiva não consagra de forma inequívoca qualquer conduta tipificadora do crime imputado ou quando, entre outras situações, se verifica uma qualquer causa de extinção do procedimento.
14.ª - “Sublinhe-se que este juízo tem que assentar numa constatação objectivamente inequívoca e incontroversa da inexistência de factos que sustentam a imputação efectuada. Não se trata, nem se pode tratar de um juízo sustentado numa opinião divergente, por muito válida que seja. Só assim, numa interpretação tão restritiva se assegura o princípio do acusatório, na vertente referenciada.” – Ac Rel Coimbra de 25 de Março de 2010.
15.ª - Em conclusão dir-se-á que a acusação só poderá considerar-se manifestamente infundada se se verificarem os “vícios estruturais graves” enunciados no nº 3 do citado art. 311º (assim Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 3ª edição actualizada, 2009, p. 789), se não for apta para servir de base a uma sentença condenatória, o que desde logo afasta a possibilidade de rejeição liminar da acusação por manifestamente infundada quando os vícios de que eventualmente padeça não sejam estruturais e graves. (vide, neste sentido, entre outros o Acórdão da Relação de Lisboa de 04/10/2011, proc. 1062/10.8TACSC, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 11/07/2012, proc. 1087/11.6PCMTS e o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 02/12/2009, proc. 734/07. TAPDL, disponíveis em www.dgsi.pt
16.ª - Ora, in casu, e com o devido respeito por opinião contrária, não é legítimo considerar, de forma inequívoca e incontroversa, que os factos constantes da acusação deduzida pelo Ministério Público não constituem o crime de Exploração Ilícita de Jogo imputado à arguida.
17.ª - Dispõe o art. 108º, nº1 do DL 422/89, de 2/12, na redacção dada pelo DL 10/95: quem, por qualquer forma, fizer exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com prisão até dois anos e multa até 200 dias».
18.ª - Para se poder saber se a matéria de facto assente integra ou não este tipo incriminador, torna-se imprescindível, pelo menos num primeiro momento, procurar determinar o conceito de jogo de fortuna e azar que constitui o objecto da actividade proibida.
19.ª - Para tanto, como se salienta no Acórdão da Relação de Lisboa de 26.10.2005, proferido no Rec. n.º 7610/05 – 3.ª Secção, de que é relator o ilustre Desembargador Carlos Almeida, publicado na CJ, ano XXX, tomo IV, pág. 147 e ss, também acessível in www.dgsi.pt, que seguiremos de perto, convém analisar a evolução da legislação em matéria de jogo desde, pelo menos 1969, data da publicação do Decreto-Lei n.º 48 912, de18.3.69, diploma que regulava os jogos de fortuna e azar e as modalidades afins.
20.ª - No artigo 1° desse diploma definia-se o jogo de fortuna e azar como aquele «cujos resultados são contingentes, por dependerem exclusivamente da sorte». Por contraposição, as modalidades afins eram definidas como «as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside essencialmente na sorte» (artigo 43°).
21.ª - Existia, portanto, uma linha clara de distinção entre estes dois conceitos: os resultados dos jogos de fortuna ou azar dependiam exclusivamente da sorte ao passo que os das operações consideradas como modalidades afins dependiam essencialmente da sorte.
22.ª - Os que explorassem jogos de fortuna ou azar, incluindo máquinas automáticas de fichas ou moedas, exercessem actividade na respectiva exploração ou fabricassem, importassem, transportassem, expusessem ou vendessem materiais ou utensílios exclusivamente destinados a jogos de fortuna e azar eram punidos com prisão de 6 meses a 2 anos (e demissão, isto se fossem funcionários públicos – artigo 56°).
23.ª - Por sua vez, os que, sem a necessária autorização ou em desconformidade com o condicionamento estabelecido promovessem qualquer das actividades afins e os que as facilitassem ou nelas colaborassem, eram punidos com multa de 1.000$00 a 50.000$00 (artigo 59°).
24.ª - A clareza desta distinção e regime foi, porém, abalada logo com a publicação da versão originária do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro.
25.ª - Na verdade, este diploma (que, através do seu artigo 160°, revogou o Decreto-Lei n.º 48 912, mas manteve em vigor as normas que regulavam - Capítulo VI - e sancionavam a exploração ilícita das modalidades afins - artigo 59°) definiu os jogos de fortuna ou azar como «aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte». Quer isto dizer que o conceito foi alargado em termos de abranger parte das modalidades afins, pelo menos aquelas que podiam ser consideradas como jogos.
26.ª - A situação complicou-se ainda mais com a redacção dada a este diploma pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro.
Tendo-se optado pela regulação das modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar no âmbito do Decreto-Lei n.º 422/88, de 2 de Dezembro, revogou-se integralmente o Decreto-Lei n.º 48.912, de 18 de Março de 1969. Porém, definiu-se, no n.º1 do artigo 159°, esse conceito dizendo que modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar eram «as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémio coisas com valor económico».
E no n.º 2 do mesmo preceito estabeleceu-se que “são abrangidos pelo disposto no número anterior, nomeadamente, rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos.”
27.ª - Há que sublinhar que as rifas, as tômbolas e os sorteios só devem ser exploradas por entidades com fins não lucrativos. Angariar receitas através deste meio, nomeadamente por associações desportivas, instituições de beneficência, comissões de festas, associações culturais, é a sua vocação. O concurso é a única figura das modalidades afins que é permitida a entidades com fins lucrativos, e mesmo assim dentro dos condicionalismos da lei (cf. art. 161º do DL 422/89).
28.ª - Foi, por conseguinte, alterado o cerne da distinção entre os dois conceitos, que deixou de assentar na relevância da sorte ou do azar para o resultado. Tanto num caso como noutro a contingência do resultado podia derivar apenas da sorte.
29.ª - A jurisprudência hesita sobre o critério de distinção entre os jogos de fortuna e azar e as modalidades afins desses jogos. Há vários acórdãos da Relação do Porto a dizer que o único elemento diferenciador dos jogos de fortuna e azar propriamente ditos e as modalidades afins resulta das palavras “operações oferecidas ao público” que a lei inclui na definição das “modalidades afins” . Com efeito, nestas as respectivas promotoras oferecem os jogos ao público, isto é, promovem o produto junto do público, há uma interpelação directa ao público, e nos jogos de fortuna e azar propriamente ditos limitam-se a colocá-los em estabelecimentos pré-determinados, aos quais o público se dirige para os praticar, não havendo uma oferta ao público da operação do jogo, à parte a ocasional publicidade na comunicação social que, todavia, não pode ser considerada como oferta ao público de operações de jogo.
30.ª - Mas há também quem, como meio para distinguir o campo de aplicação das incriminações previstas nos artigos 108° a 111° e 115° do universo das condutas que integram os ilícitos de mera ordenação social (artigos 160° a 163°), situe a linha de fronteira na natureza dos prémios atribuídos. Quando estes consistissem em dinheiro estar-se-ia perante um crime, ao passo que a atribuição de prémios de outra natureza caracterizaria o ilícito como de mera ordenação social.
31.ª - A este critério, como se salienta no Acórdão da Relação de Lisboa, acima referido, há, porém, que opor três argumentos. Em primeiro lugar, a lei, em caso algum, se refere a ele para distinguir os jogos de fortuna e azar das modalidades afins. A natureza económica do ganho ou perda no jogo não é elemento constitutivo do tipo legal. Em segundo lugar, de entre as modalidades de jogos de fortuna ou azar especificamente previstas no artigo 4.º há algumas em que os prémios podem consistir, pelo menos imediatamente, em fichas e o resultado ser apresentado como pontuações. Por último, constitui contra-ordenação, nos termos do n.º 3 do artigo 161° e do n.º1 do artigo 163°, a substituição por dinheiro ou fichas dos prémios atribuídos pelas modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar. O que se torna essencial e constitui denominador comum a qualquer tipo de jogo de fortuna ou de azar é que o resultado do jogo seja contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte.
32.ª - A necessidade de, na definição de crimes, se usar uma linguagem precisa e delimitadora, com repúdio de preceitos abertos ou vagos, tem vindo a ser jurisprudencialmente reconhecido, nomeadamente, na matriz jurídico-constitucional.
33.ª - Daí que, na ausência de qualquer distinção material entre os dois conceitos, a distinção tenha que ser formal, sendo para o efeito considerados jogos de fortuna ou azar apenas aqueles cuja exploração, nos termos dos n.°s 1 e 3 do artigo 4.º da actual redacção do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, é autorizada nos casinos e para os quais existem regras de execução, actualmente reunidas na Portaria n.º 817/2005 de 13 de Setembro, que abrange os jogos bancados, não bancados e máquinas automáticas – regras que se encontravam dispersas pelas Portarias n.ºs 1441/95, 461/2001, 1364/2001 e 894/2002, de, respectivamente, 29 de Novembro, 8 de Maio, 6 de Dezembro e 29 de Julho.
34.ª - No que respeita às máquinas automáticas, a sua regulamentação vem definida no título III, capítulo único da referida Portaria, nos seguintes termos:
“1. O jogo de máquinas automáticas pode ser praticado em aparelhos de funcionamento mecânico, eléctrico, electromecânico ou electrónico com alguma das seguintes características:
a) Atribuam prémios pagos directa ou indirectamente em fichas, moedas ou outros meios de pagamento;
b) Não atribuindo os prémios referidos na alínea anterior, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.”
35.ª - O legislador, no art. 161º, n.º 3 do DL 422/89, faz uma enumeração não exaustiva dos temas que as modalidades afins dos jogos de fortuna e azar não podem desenvolver, como sejam, póquer, frutos, campainhas, roleta, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, totobola e totoloto, nem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos.
36.ª - Por isso, o campo de aplicação dos mencionados ilícitos criminais tem de se restringir à exploração e outras actividades ilícitas que tenham como objecto esses jogos de fortuna ou azar cuja exploração é autorizada nos casinos (cf. neste sentido, o acórdão desta Relação de Évora de 23 de Maio de 2006, in Rec.1612/05-1, de que foi relator o Exmo. Desembargador Martins Simão e que o relator destes autos subscreveu como 2.º adjunto).
37.ª - Impõe-se, para o efeito, e em vista do disposto no art. 4.º n.º1, al.s f) e g) do DL 422/89, precisar o conceito de máquina, uma vez que é patente que não estamos perante os jogos bancados ou não bancados, cuja exploração vem prevista no mesmo preceito.
38.ª - Uma máquina é todo o dispositivo mecânico ou orgânico que executa ou ajuda no desempenho das tarefas precisando para isso de uma fonte de energia.
39.ª - A diferença preliminar entre ferramentas simples e mecanismos ou máquinas simples é uma fonte de energia e uma operação um tanto independente.
40.ª - O termo máquina aplica-se geralmente a um conjunto de peças que operam em conjunto para executar o trabalho. Geralmente estes dispositivos diminuem a intensidade de uma força aplicada, alterando o sentido da força ou transformando um tipo de movimento ou de energia em outro.
41.ª - As máquinas podem ser divididas em automáticas e não-automáticas ou manuais: As máquinas não automáticas ou manuais são todas as máquinas que precisam da energia do operador para executar o trabalho.
42.ª - As máquinas automáticas são aquelas onde a energia provém de uma fonte externa, como energia eléctrica, térmica, etc. Com isso pode-se dizer também que as máquinas automáticas não precisam da energia permanente do operador mas podem precisar do controle permanente do operador. As máquinas automáticas podem ainda ser divididas entre máquinas automáticas programáveis e máquinas automáticas não programáveis: A máquina automática não programável executa sempre o mesmo trabalho ao receber energia. A máquina automática programável tem como característica o facto de que o seu trabalho depende de instruções dadas pelo operador.
43.ª - Como resulta da Portaria n.º 817/2005, máquinas de fortuna ou azar exploradas nos casinos são máquinas automáticas.
44.ª - Olhando agora a factualidade constante da acusação deduzida pelo Ministério Público, afigura-se-nos, salvo melhor opinião, que a mesma contém todos os elementos objectivos e subjectivos que integram o tipo do crime de Exploração ilícita de Jogo, sendo que o equipamento apreendido e ali descrito configura claramente uma máquina “automática”, encontrando-se igualmente descrito, de forma detalhada, o modo de funcionamento do jogo de fortuna ou azar desenvolvido.
45.ª - É certo que no relatório do Serviço de Inspeção de Jogos, constante de fls. 50 e segs dos autos, se alude que aquando do exame a máquina encontrava-se avariada.
46.ª - Todavia, também se refere no relatório em questão que da análise do disco rígido da máquina extraiu-se que o seu conteúdo é idêntico ao de outras máquinas examinadas que, através de determinados procedimentos foi possível colocar a desenvolver o jogo que se descreve, de forma pormenorizada, no relatório (e subsequentemente na acusação).
47.ª - Por outro lado, da prova da acusação dos autos, consta, além do mais, o auto de notícia de fls. 3 a 6, emanado da ASAE, os talões de fls. 7 a 17 e o comprovativo de depósito autónomo de fls. 18 e 19.
48.ª - Da leitura de tais elementos resulta, a nosso ver, de forma clara, que aquando da fiscalização efectuada ao estabelecimento comercial da arguida, a máquina de jogo em questão encontrava-se ligada à corrente e em pleno funcionamento, tendo o próprio inspector da ASAE realizado um jogo na máquina em questão, conforme atesta o talão de teste de fls. 7, jogo que se desenvolveu nos moldes descritos no Relatório da Inspeção de Jogos e na Acusação do Ministério Público.
49.ª - Acresce que pela ASAE, aquando da fiscalização, foram apreendidas, no interior da máquina, várias moedas, no valor global de 37,50€, bem como vários talões premiados, o que atesta igualmente que a máquina em questão foi utilizada por número não apurado de jogadores, que jogaram em tal equipamento e obtiveram prémios monetários, nos moldes devidamente descritos na acusação.
50.ª - Não se vislumbra que a factualidade da acusação não consagre, de forma inequívoca, qualquer conduta tipificadora do crime imputado, pelo que, salvo melhor opinião e pelas razões que se deixaram expostas, a MMª Juiz a quo não deveria ter rejeitado a acusação.
51.ªº - Ao fazê-lo, o despacho recorrido violou as disposições legais constantes do art. 311º, nº 2, al. a), e nº 3, al. d), do C. Processo Penal e do art. 108º, nº1, do DL 422/89, de 2/12, na redacção dada pelo DL 10/95, de 19/1.
Termos em que, deverá ser julgado procedente o presente recurso, revogando-se a decisão recorrida e substituindo-se a mesma por outra que receba a acusação e designe data para a realização da audiência de julgamento.
I – 2.) Não foi apresentada resposta ao recurso interposto.
A Mm.ª Juíza sustentou a sua decisão.
II - Subidos os autos a esta Relação, a Exm.ª Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer concordante com o entendimento preconizado pelo Ministério Público em 1.ª Instância.
No cumprimento do preceituado no art. 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, nada mais foi acrescentado.
Após o exame preliminar seguiram-se os vistos legais.
Teve lugar a conferência.
III – 1.) Conforme decorre das conclusões apresentadas, consabidamente definidoras do respectivo objecto, com o recurso interposto tem em vista o Ministério Publico evidenciar a eventual desconformidade legal do despacho agora deixado em crise, no ponto em que rejeitou a acusação, por ter considerado que os respectivos factos não integram qualquer crime.
III – 2.) Confiramos primeiro o respectivo teor:
Registe e autue como autos de processo comum, com intervenção do tribunal singular, sem prejuízo de considerarmos que a acusação deduzida encerra de irregularidade, que reveste a natureza de nulidade, porquanto afecta os direitos dos arguidos (Artigo 123° do CPP) e pode ser do conhecimento oficioso, na medida em que no despacho de fls. 94, não se alude a qual a forma de processo utilizada pelo M.P., sendo que o Artigo 398°, n.° 2 do CPP, não impõe actualmente a forma de processo comum.
Acresce que o cumprimento dos Artigos 283°, n° 3 e 277°, n° 3 do CPP aplicam-se a outras formas processuais, mormente o processo abreviado.
Contudo, tal nulidade fica prejudicada com o teor abaixo referenciado.
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O M.P. imputa ao arguido a prática de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, p. e p. pelo Artigo 108° da Lei do Jogo, embora se alude igualmente ao Artigo 115o do mesmo diploma legal que consubstancia ilícito diverso, traduzindo tal menção lapso informático, dado que a acusação não contém quaisquer factos reportados a tal ilícito.
No Artigo 1o do mencionado diploma consideram-se como jogos de fortuna ou azar "aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente da sorte", sendo tais jogos só permitidos em casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário, criadas por decreto-lei ou, fora daqueles, nos casos excepcionados nos Artigos 6o a 8o" (Artigo 3o, n° 1 do mesmo diploma), nos quais não se integra o estabelecimento comercial explorado pelo arguido (café).
No Artigo 4o, n° 1, al. a) a g) elencam-se, de forma não taxativa os jogos cuja exploração é autorizada nos casinos.
Nos termos do Artigo 108° do mesmo diploma estatui-se que "quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente permitidos será punido com pena de prisão até 2 anos e multa até 200 dias".
Por seu turno, no Artigo 159° do mesmo diploma estatuem-se as modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar.
A primeira grande questão que aqui há que resolver é a de saber se a máquina apreendida desenvolvia ou não um jogo de fortuna e/ou azar, sendo que a linha de delimitação entre tais jogos e modalidades afins é tudo menos líquida.
Jogos de fortuna ou azar são todos aqueles em que a esperança de ganho reside única e exclusivamente na sorte; em que se desenvolvem por isso temas próprios dos jogos de fortuna o azar, pagando directamente prémios em fichas ou dinheiro (entre outros, da enumeração exemplificativa do Artigo 4o).
Para além do mais, tratam-se de jogos em que a sua utilização não é, nem imediata nem instantânea, propiciando que o jogador se sinta "preso", sendo possível a duplicação de apostas.
O Tribunal da Relação do Porto entre outros, tem entendido que: "o que distingue o jogo de fortuna ou azar das modalidades afins é o facto de, no primeiro, o jogador poder auferir uma vantagem de valor indeterminado, em função da aposta, que pode multiplicar de uma só vez, por forma a que entra num certo risco, auferindo uma vantagem em proporção não controlável por si, enquanto no jogo afim o jogador nada arrisca. A sua entrada não se reveste da característica da aposta, mas apenas do preço da jogada, que é simples, sem possibilidade de ela mesmo multiplicar-se, e o prémio que pode obter é fixo e pré-determinado (Ac. de 14/07/1999, in proc. 9910385).
Por seu turno, outros arestos, põe a tónica noutros pontos:
"(...) fundamentalmente, o que caracteriza as operações oferecidas ao público são duas coisas incompatíveis com o jogo de fortuna ou azar: os prémios fixados previamente, como assim, a participação, à partida de um úumero de pessoas indeterminadas. Realmente, nos jogos de fortuna ou azar, os prémios não são fixados previamente, além de que só pode jogar um número determinado de pessoas, de cada vez (Ac. do TRP de 14/03/2000).
Por seu turno, o Tribunal da Relação de Évora, já se pronunciou: "(...) O elemento balizador corporiza-se no facto de nas modalidades afins, existirem um ou vários prémios, previamente definidos, determinados ou "oferecidos", enquanto nos jogos de fortuna ou azar, em antinomia, não tem de haver, e em regra, não há, um prémio fixado (Ac. de 6/11/90, in CJ, XV, tomo V, pág. 277).
Resulta claro de tal jurisprudência e normas legais, que constitui facto essencial da acusação, cuja omissão integra para além de nulidade, causa de rejeição da mesma, a descrição da máquina de jogo e da forma de funcionamento do aludido jogo, por forma a que se possa de tal máquina e funcionamento descortinar se estamos ou não perante uma modalidade afim ou perante um jogo de fortuna ou azar.
Só tais descrições nos permitirão aferir qual a natureza dos ganhos, qual a sua forma de pagamento, se o tema de jogo é um típico de jogo de fortuna ou azar, se a forma de jogo permite a viciação do jogador, se a máquina permite um número infinito de jogadas ou de jogadores ou se o máquina tudo deixa à sorte ou o jogador pode influenciar ou determinar o resultado, tudo critérios a atender para a fixação dos aludidos conceitos.
Ora, a acusação, com reporte à máquina apreendida nos autos só alega que:
" (...) máquina denominada "6 elementos", com as seguintes características e modo de funcionamento:
- Características exteriores:
Máquina sem qualquer referência exterior quanto à origem e fabricante, número de funcionamento ou de série.
O painel frontal apresenta um mecanismo para introdução de moedas, bem como uma ranhura para saída de talões.
Na parte traseira encontra-se uma tomada de alimentação, um botão on/off, bem como o cofre".
Quanto ao funcionamento da máquina, diz-se:
"No exame do disco constatou-se que a máquina possui uma partição com o sistema operativo WindowsXP, para além de software habitualmente presente em máquinas idênticas que desenvolvem um jogo de fortuna ou azar que consiste no seguinte (...)".
Ora, de tal afirmação e subsequente descrição do funcionamento do jogo, constata-se que não se está a descrever o jogo que esta máquina em concreto permite jogar, mas antes jogos que softwares idênticos ao desta máquina permitem jogar.
Daqui, resulta ausência absoluta de factos que integram a narração do modo de funcionamento da máquina em questão e do jogo que a mesma, em concreto, permite jogar.
E tal é consentâneo com o próprio relatório que afirma que a máquina em causa estava avariada e não foi possível o exame do seu modo de funcionamento (fls. 51).
Ora, a acusação deve conter a narração de factos que fundam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança.
Os factos constantes da acusação não permitem que nenhum crime se impute ao arguido, mormente, aqueles de que vem acusado (artigo 108°ou 115° da Lei do Jogo).
Acresce referir que tal narração tem que conter factos concretos, não afirmações genéricas, vagas, tabelares.
A propósito desta questão, o Exm° Desembargador Fernando Monterroso, em Ac. do T.R.G. de 13/03/2014, escreveu, embora a propósito de ilícito diverso:
" (...) não contendo a acusação factos suficientes para a condenação dos arguidos, não pode o tribunal, sob pena de violação da estrutura acusatória do processo penal, alargar a investigação a outros factos que permitam a condenação.
Finalmente, os arguidos defendem-se duma acusação e não do "processo ". Não deve ser confundida a exigência de alegação de todos os factos essenciais à condenação com a prova dos mesmos. A circunstância de determinado facto resultar da prova arrolada na acusação, não dispensa a sua alegação.
Foi esse, também, o entendimento do Tribunal Constitucional no acórdão já acima citado, o qual, embora tratando de questão não totalmente coincidente com a destes autos, decidiu "julgar inconstitucionais as normas contidas nos artigos 358° e 359° do CPP, quando interpretados no sentido de se não entender como alteração dos factos - substancial ou não substancial - a consideração, na sentença condenatória, de factos atinentes ao modo de execução do crime, que, embora constantes ou decorrentes dos meios de prova juntos aos autos, para os quais a acusação e a pronúncia expressamente remetiam, no entanto aí se não encontravam especificadamente enunciados, descritos ou discriminados, por violação das garantias de defesa do arguido e dos princípios do acusatório e do contraditório, assegurados no artigo 32°, n°s 1 e 5 da Constituição da República - ac. 674/99 do TC de 15-12-99, disponível no sítio da internet daquele tribunal".
Por isso, é irrelevante (para a condenação) que na parte da motivação da decisão sobre a matéria de facto sentença se refira "a faturação, extrato de conta corrente e recibos de quitação de fls. 53 a 104 emitidos pela arguida sociedade aos seus clientes, donde se verifica ter havido prestação de serviços, ter sido cobrado IVA pelos mesmos e terem tais serviços e IVA sido pagos (e pela totalidade)" (sublinhado do relator).
Trata-se duma fundamentação que, ainda assim, não esclarece se os pagamentos ocorreram antes ou depois do prazo legal para a entrega. Porém, repete-se, não é esse o ponto decisivo, mas a circunstância de, sendo elemento constitutivo do crime o efetivo recebimento pelos arguidos, até ao termo do prazo legal, das quantias de IVA, ter de constar da acusação factos que permitam o juízo inequívoco de que tal aconteceu.
Só mais uma nota:
A apontada insuficiência da acusação na narração de factos, não pode ser colmatada ou substituída pela imputação genérica dos factos relativos aos elementos subjetivos do crime. A prova de que os arguidos tinham "perfeito conhecimento de que o seu comportamento era proibido e punido por lei", pressupõe, naturalmente, a prova prévia dos factos que preenchem os elementos objetivos do crime.
Ora, perante o exposto, não bastam as afirmações genéricas constantes dos artigos 3o a 7o, quanto à caracterização do jogo como de fortuna ou azar, resultado contingente e outras, porquanto não assentes nas características e modo de funcionamento concreto da máquina em causa.
Nestes termos, portanto, a acusação deduzida carece da alegação de factos (essenciais) que integrem o ilícito imputado ou qualquer outro, aliás, factos que, tal como se encontra deduzida a acusação, não integram a prática pelo arguido de qualquer crime.
Nesta medida, impõe-se a rejeição da acusação, nos termos e para os efeitos do disposto no Artigo 311°, n° 2, al. a) e n° 3, al. d) todos do C.P.P., a qual não é susceptível de qualquer aperfeiçoamento por parte do M.P., nem sequer de extracção de certidão para efeitos de nova instauração de processo criminal, na medida em que não há que tratar de forma diversa o M.P. e um qualquer assistente e, por outro lado, o princípio do acusatório tal o impede, não sendo admissível que o arguido fique, "ad eternum" sujeito a serem contra si deduzidas acusações pelo M.P. até que se extingam os prazos prescricionais competentes.
DECISÃO:
Termos em que, face ao exposto e em vista dos Artigos 311o, n° 2, al. a) e n° 3, al. d) do C.P.P., rejeito a acusação deduzida pelo M.P. contra o aqui arguido, Josélia Maria Cláudio, por os factos constantes da acusação não integrarem qualquer crime e, muito menos, aquele(s) que é(são) imputado(s) ao arguido.
Notifique e DN.
III – 3.1.) Cumprindo agora apreciar a questão acima deixada sumariada, não será despiciendo, em termos metodológicos, tornar presente o teor da acusação que origina a diferença de entendimentos registada nestes autos:
Havia sido formulada, inicialmente, em termos de processo sumaríssimo, e sustenta o seguinte:
“1 - No dia 24 de Junho de 2013, a arguida explorava o estabelecimento comercial denominado “Café G”, sito na Rua..., Loja, na Moita, área desta comarca.
2 - Nessa mesma data, cerca das 17 horas e 45 minutos, no interior do referido estabelecimento, a arguida tinha exposto, em cima do balcão, em funcionamento e acessível ao público que frequentasse tal estabelecimento, uma máquina denominada “6 elementos”, com as seguintes características e modo de funcionamento:
1. Características exteriores:
Máquina sem qualquer referência exterior quanto à origem ou fabricante, número de fabrico ou de série.
O painel frontal apresenta um mecanismo de introdução de moedas, bem como uma ranhura para a saída de talões.
Na parte traseira encontra-se uma tomada de alimentação, um botão on/off, bem como o cofre.
2. Funcionamento da máquina:
No exame do disco constatou-se que a máquina possui uma partição com o sistema operativo Windows XP, para além de software habitualmente presente em máquinas idênticas que desenvolvem um jogo de fortuna ou azar que consiste no seguinte:
- Após ligação à corrente, é expelido através da ranhura na parte frontal, um talão de diagnóstico.
- Depois da introdução de moedas no mecanismo existente para o efeito, a máquina expele outro talão com a indicação da data, hora, número de série e a inscrição de uma frase de “aconselhamento” numa das seguintes áreas – “saúde”, “negócio”, “finanças”, “amor e “amizade, “virilidade, para além de símbolos.
Se algum dos talões contiver determinada conjugação de símbolos, então na mensagem de “aconselhamento” surge um número que corresponde ao prémio monetário ganho, em regra, pago à razão de €1,00/ponto.
3 - Considerando as características e o modo de funcionamento supra descritos, a máquina em causa desenvolve jogo de fortuna ou azar, pois o jogador aposta dinheiro na esperança de ter direito a prémio, sendo o resultado contingente, porque depende única e exclusivamente da sorte e não determinado pela maior ou menor perícia do jogador.
4 - A referida máquina foi colocada no estabelecimento indicado em 1, por pessoa cuja identificação não foi possível apurar.
5 - A máquina detectada no estabelecimento indicado em 1 tinha no interior do respectivo cofre/moedeiro, a quantia de 37,50€ (trinta e sete euros e cinquenta cêntimos).
6 - Ao colocar a máquina em questão em exibição e permitir a sua utilização pelos clientes do estabelecimento que explorava, agiu a arguida com o propósito concretizado de auferir proveitos económicos, pois que lhe caberia uma percentagem que não se apurou dos respectivos lucros, sendo a mesma conhecedora do esquema de funcionamento e características do jogo supra descrito.
7 - Mais sabia a arguida que a máquina em questão se tratava de máquina que desenvolvia jogos de fortuna ou azar e que pagava prémios monetários ao apostador que ganhava, tendo obrigação de saber que a exploração de tal tipo de jogo é proibida fora dos locais devidamente autorizados e licenciados pelas competentes entidades legais, para esse efeito.
8 - Actuou a arguida de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, não se inibindo ainda assim de a realizar.
Com a conduta descrita, incorreu assim a arguida na prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de Exploração Ilícita de Jogo, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 108º e 115º do Decreto Lei nº 422/89, de 2/12, na redacção conferida pelo Decreto Lei nº 10/95, de 19/1.”
III - 3.2.) A temática envolvida nas conclusões 1.ª a 15.ª, traduz, quanto a nós, matéria que consideramos relativamente consensual no que concerne à possibilidade de rejeição da acusação contida na al. a) do n.º 2 do art. 311.º do Cód. Proc. Penal, e bem assim do sentido a conferir à expressão “se os factos não constituírem crime” contida na al. d) do respectivo n.º 3.
Não temos pois nada a objectar à definição do modelo processual penal que aí se refere como sendo o vigente no nosso Ordenamento, ao historial que é feito sobre as dúvidas com a que a Jurisprudência se foi confrontando em relação às possibilidades de actuação do juiz em relação a acusações com que não concordasse, a alteração operada neste domínio pela Lei n.º 59/98, de 25/08, a eventual especificidade das nulidades que subjazem às situações previstas no mencionado n.º 3…
Podemos assentar pois, na enunciação retirada do Prof. Paulo Albuquerque, no seu Comentário do Código de Processo Penal (Universidade Católica Editora, 3.º edição actualizada, 2009, pág. 789), aliás transcrita na conclusão 15.ª, em como uma acusação só poderá considerar-se manifestamente infundada se verificarem “vícios estruturais graves”.
Por outro lado, como se diz no acórdão da Relação de Coimbra, de 25 de Março de 2010, no processo n.º 127/09.3SAGRD.C1 (disponível no correspondente endereço electrónico da DGSI), tal juízo “tem que assentar numa constatação objectivamente inequívoca e incontroversa da inexistência de factos que sustentam a imputação efectuada. Não se trata, nem se pode tratar de um juízo sustentado numa opinião divergente, por muito válida que seja. Só assim, numa interpretação tão restritiva se assegura o princípio do acusatório, na vertente referenciada”.
Ou seja, “só e apenas quando de forma inequívoca os factos que constam na acusação não constituem crime, é que o Tribunal pode declarar a acusação manifestamente infundada e rejeitá-la. E os factos não constituem crime quando, entre outras situações, se verifica uma qualquer causa de extinção do procedimento ou se a factualidade em causa não consagra de forma inequívoca qualquer conduta tipificadora do crime imputado.
Sublinhe-se que este juízo tem que assentar numa constatação objectivamente inequívoca e incontroversa (cfr. acórdão da Rel. de Coimbra de 12/07/2011, no proc. n.º 66/11.8GAACB.C1).
III - 3.3.) Posto que a Lei devesse ser clara nas suas enunciações, sobretudo quando estão em causa previsões e estatuições penais (que no caso, aliás, já foram inclusivamente questionadas em termos da sua compatibilidade constitucional com o princípio da tipicidade), certo é que a temática do jogo ilícito permanece um dos domínios de maior dificuldade em termos de dogmática e exegese normativa.
Com efeito, o que sejam jogos de fortuna e azar ou modalidades afins, traduz campo de discussão ainda não encerrada, mesmo depois do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2010, publicado no Diário da República, I.ª série, n.º 46, de 8 de Março de 2010.
O factor que aqui introduz alguma “destabilização”, concorda-se, é a existência de “jogos” cujos resultados também dependem exclusivamente da sorte, mas a que socialmente não se lhes associa os receios ou o estigma conexo com tal actividade.
O Ministério Público apresenta doutamente a sua. Modestamente, também temos a nossa, ainda que não reivindiquemos a sua superioridade sobre as demais.
Não interessando qual seja, sempre poderemos adiantar, por exemplo, em contraposição da que parece estar subjacente ao despacho recorrido, que “critérios como a não criação de vício ou de impulso de jogar e a fraca relevância dos valores despendidos, à similitude do entendido pelo acórdão da Rel. do Porto de 13/05/2015, no processo n.º 7/11.2GCFLG.P1 (disponível em www.dgsi.pt/jtrp), não traduzirão critérios válidos para a distinção acima mencionada.
E no limite, pode até acontecer, que a matéria de facto constante da acusação proferida não sustente todos aqueles que entendemos deverem estar reunidos.
Mas não é esse o ponto aqui relevante: Permanecerá apenas a nossa posição, a que julgamos ser mais defensável, e não a comunis opinio indiscutível sobre o tema.
III – 3.4.) Já por mais inequívoca temos a afirmação de que o juiz no despacho a que se refere o art. 311.º do Cód. Proc. Penal, deve-se abster-se de fazer juízos sobre a prova indiciária.
É certo que no momento da realização do exame pericial a máquina não funcionou.
Mas o auto de notícia é claro na sustentação de que “estava e ligada à corrente e em pleno funcionamento”, havia talões como os expelidos no interior do balcão do estabelecimento, e o “cofre moedeiro” tinha dinheiro.
Aliás, na altura foi até testada por um dos elementos da ASAE.
Donde, saber se as características de funcionamento da máquina são as exactamente descritas, ou não, acaba por traduzir matéria a apreciar em termos de prova, cujo resultado não pode também ser antecipado.
Nesta conformidade, consideramos não se legitimar, legalmente, a rejeição que foi determinada.
Assim:
IV – Decisão:
Nos termos e com os fundamentos indicados, na procedência do recurso interposto pelo Ministério Público, acorda-se em revogar o despacho aqui deixado impugnado, que deverá ser substituído por outro que receba a acusação e designe data para a realização da audiência de julgamento, se outros motivos inexistirem que impeçam tal prosseguimento dos autos.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1.º signatário
Luís Gominho
João Carrola |
