Acordam, em conferência (art.º 419.º, n.º 3, al. c), do C.P.P.), os Juízes da 9.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
1 – Na 8.ª Vara Criminal do Círculo Judicial de Lisboa, 1.ª Secção, Processo Comum Colectivo n.º 377/05.1JELSB, onde é arguido, e aqui recorrente, (A), foi este julgado e condenado, como autor de um crime de “tráfico de estupefacientes”, p. p. nos termos do art.º 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão.
Esta decisão transitou em julgado, encontrando-se o arguido a cumprir a respectiva pena desde 24/11/2005.
Porém, a Lei n.º 59/2007, de 04 de Setembro, que veio alterar o Código Penal, designadamente o seu art.º 50.º, n.º 1, passou, entretanto, a permitir a suspensão da execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos, possibilidade esta que não existia na anterior redacção, nomeadamente aquando da prolação da decisão condenatória aqui em causa, cujo limite era de três anos.
Por outro lado, o art.º 371.º - A do Cód. P. Penal, na redacção introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, em conjugação com o art.º 2.º, n.º 4, do cit. Código Penal, veio, também, permitir a “reabertura da audiência” sempre que, transitada em julgado uma decisão condenatória, mas não tendo ainda cessado a execução da respectiva pena, entre em vigor lei penal mais favorável, e esta seja susceptível de aplicação ao arguido.
Assim, havendo o recorrente sido condenado numa pena de quatro anos e três meses de prisão, com as alterações atrás referidas ficou o mesmo em condições de, eventualmente, poder beneficiar da suspensão da execução da citada pena, direito este que, como se referiu, não lhe assistia aquando da prolação do respectivo acórdão condenatório.
Daí que tenha vindo requerer a “reabertura da audiência”, visando, com a mesma, obter a suspensão da execução da referida pena.
Porém, este requerimento mereceu do Mm.º Juiz o seguinte despacho, constante de fls. 292:
“Para a reabertura determinada designo o dia 15 de Maio de 2008, pelas 14,00 horas.
A mencionada reabertura implicará apenas a produção de alegações quanto à aplicação do Direito novo, não havendo produção de prova (…)”.
Por outro lado, resulta da Acta de fls. 302 e 303, que, no designado dia 15 de Maio, o Mm.º Juiz Presidente, depois de ter declarado reaberta a audiência, “concedeu a palavra, sucessivamente, ao Digno Magistrado do M.º Público e ao ilustre mandatário presente, para alegações orais, os quais dela usaram”.
Seguidamente, e após deliberação, foi, de imediato, proferido o seguinte acórdão:
“(…)
II. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
O Tribunal é competente internacionalmente, em razão da matéria, da hierarquia e do território.
O Ministério Público é dotado de legitimidade para o exercício da acção penal.
Inexistem nulidades, questões prévias ou incidentais que obstem ao conhecimento do mérito da acção.
IV. DO DIREITO
Enquadramento jurídico-penal
Para decidir se o actual enquadramento jurídico é mais favorável do que o vigente na altura da condenação consideram-se os factos dados como provados no acórdão condenatório.
Estamos perante um caso em que um arguido foi condenado por tráfico de estupefacientes.
Tendo presentes os factos constantes da condenação, porque não ocorreu qualquer alteração ao nível da incriminação ou medida abstracta da pena pela qual o arguido foi condenado (apesar de nada parecer impor o respeito pela decisão anterior), avancemos na ponderação jurídica da possibilidade de suspensão da execução da pena, único aspecto em que ocorreu uma alteração jurídica potencialmente relevante neste caso concreto.
E, adiantamos já, ela não se verifica.
De facto nada mudou desde a data em que foi proferido o acórdão.
É certo que mudou a lei e que agora o art. 50.º do Código Penal permite (mal ou bem) suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos (se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição), enquanto antes tal suspensão só podia ser aplicada a penas de prisão não superiores a 3 anos.
Mas a simples mudança da lei (independentemente do que temos muitas dúvidas se o legislador quando se reportou ao regime mais favorável teve em mente a alteração do art. 50º do Código Penal, ou seja, a ponderação de penas substitutivas) não gera a sua aplicação de forma automática e cega, muito menos a crimes de tráfico de estupefacientes, como é o caso.
Tal aplicação (de forma automática e cega) redundaria seguramente em que essa perniciosa actividade proliferasse quase sem controlo.
Cremos que não pode ser assim.
O flagelo da droga, do “negócio da morte”, não o permite.
Não é apenas o consumidor que é o atingido, porquanto todos os actos associados a essa dependência se vão reflectir em terceiros, com prejuízos por vezes irreversíveis.
Esse flagelo, é notório, aumentou drasticamente na última década conforme se pode verificar pela análise do número de processos criminais relativos a situações idênticas à dos presentes autos.
Seria interessante conhecer e compreender também as suas causas.
Mas, certamente, a elas não serão alheias as penas concretas que aqui são impostas.
Penas essas que durante os últimos 8 anos baixaram (nestas Varas Criminais), cerca de ano e meio, pois enquanto em 99 rondavam, em média, os 6 anos, hoje quedam-se, em média, pelos 4 anos e 6 meses.
Esta será uma das razões porque o fenómeno está em franca expansão.
Se assim é, a resposta para ele, o mesmo é dizer a resposta adequada para as exigências de reprovação e prevenção de tal criminalidade, não pode ser a de um abaixamento geral das penas e muito menos a da suspensão da sua execução.
Não se pode enveredar por uma justiça de relativização de valores e esquecer que a pena concreta e efectiva de algum significado, de algum peso, é também prevenção.
Não se podem caucionar condutas como a vertida nos factos provados do acórdão condenatório e justificar a suspensão, visto que não existe espaço para este acto de contrição.
É neste panorama geral que deve ser vista a posição do arguido.
Nada o distingue do quadro sinóptico acabado de traçar.
Neste quadro, este Colectivo já procedeu a julgamentos e a reaberturas de audiência em casos de "correios de droga" e outros condenados por tráfico, depois da entrada em vigor da Lei n.º 59/2007 de 4 de Setembro e, sem excepções, tem condenado e mantido a esses arguidos as penas de prisão efectiva, sendo essa, ao que julgamos saber, a posição quase unânime dos Colectivos que julgam neste Tribunal da Boa Hora.
Porque haveria de ser diferente a decisão para este arguido?
Não lhe são conhecidos traços da personalidade que o diferenciem pela positiva dos demais arguidos, as suas condições de vida são semelhantes às de muitos outros, a sua conduta anterior e posterior ao crime é igual à dos restantes, as circunstâncias do crime são iguais às de tantos outros arguidos, pelo que não se pode concluir, como não se concluiu nos restantes casos similares submetidos à nossa apreciação e decisão, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Impedem-no claramente fortes razões de reprovação e prevenção deste tipo de crime, destacando-se que este arguido já se encontrava em pleno período de suspensão de execução de outra pena de prisão.
Nesta linha parece orientar-se o Supremo Tribunal Justiça que, na sequência de recurso interposto pelo MP de acórdão da 3ª Vara deste Tribunal (proc. nº 60/06.0ADLSB), em acórdão datado de 03 de Outubro de 2007 (Proc nº 2701/07), condenou em cinco anos de prisão um “correio de droga”, que transportava cerca de 1 Kg de cocaína proveniente de Caracas, Venezuela e declarou tal pena insusceptível de suspensão na sua execução, nos termos do artº 50º nº 1 do Código Penal, na redacção da Lei nº 48/2007 de 29 de Agosto, por a tal se oporem exigências de prevenção e reprovação do crime (cf. http://www.dgsi.pt/).
Na mesma linha continua o acórdão do nosso mais Alto Tribunal, (proc. n.º 3761/07), datado de 15.11.07, proferido no âmbito do proc. n.º 99/02.5JELSB desta 8ª Vara, 2ª Sec., em que a propósito do tema da suspensão da pena neste tipo de crime se escreveu:
“ […] O mesmo se diga em relação às razões de prevenção geral de integração, neste tipo de crime: tráfico de estupefacientes. A Resolução do Conselho de Ministros n.º 46/99, de 26 de Maio, que aprovou a estratégia nacional de luta contra a droga, fixou como um dos objectivos primordiais o reforço do combate ao tráfico, aliás, como opção estratégica fundamental para Portugal. E acrescentou que «as dramáticas consequências do tenebroso negócio do tráfico ilícito de drogas, empreendido tantas vezes por verdadeiras organizações criminosas, e que atinge não apenas a vida dos jovens mas também a vida das famílias e a saúde e segurança da comunidade, são de tal modo chocantes que se torna um imperativo mobilizar todos os esforços para combater o tráfico com redobrada determinação...No caso de Portugal, esse combate é particularmente difícil em razão da nossa extensa costa marítima, a que se junta a eliminação de controlos fronteiriços internos no quadro do processo de integração europeia».
Assim, a suspensão da execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes, em que não se verifiquem razões muito ponderosas, que no caso se não postulam, seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral. […]”.
(cf. http://www.dgsi.pt/).
(…)
V. DISPOSITIVO
Pelo exposto, tudo visto e ponderado decidem os Juízes que constituem o Tribunal Colectivo: --
A) - não alterar a situação do arguido (A), mantendo-se a sua condenação como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22-01 e por referência à tabela I-B, anexa a esse diploma, na pena efectiva de quatro anos e três meses de prisão; (…)”.
**
Com esta decisão, porém, não se conformou o arguido, pelo que da mesma interpôs o presente recurso, de cuja motivação extraiu as seguintes conclusões:
“(…)
1.º Reaberta a audiência para efeitos da eventual aplicação do regime mais favorável ao recorrente, previsto no n.º 1 do arte 50.º do Código Penal, na sua actual redacção,
2.º Na sequência de decisão proferida em recurso por esse Venerando Tribunal da Relação,
3.º Ordenou o Meritíssimo Juiz Presidente, no exercício das suas competências de direcção, em conformidade com o despacho anteriormente proferido a fls. 292 dos autos, que se passasse de imediato às alegações da acusação e da defesa,
4.º Proferindo seguidamente e de imediato a decisão, antecedida de breve troca de impressões ou simples olhares com os restantes elementos do Colectivo de Juízes.
5.º Assim, sem lugar a produção de prova, conforme havia sido previamente ordenado
6.º A decisão foi, necessariamente, proferida com base na convicção do Colectivo formada em momento anterior ao início da audiência.
7.º Apoiada apenas em elementos e material probatório pré-existentes, conservados nos autos.
8.º O que lhe está vedado.
9.º Por, constitucionalmente, se sujeitar em absoluto e apenas à lei (art.º 203.º da Constituição da República Portuguesa)
10.º E apenas poder proferir qualquer decisão em obediência aos princípios e às regras que regulam a actividade processual que lhe confere validade e eficácia. (art.º 2.º do Código de Processo Civil)
11.º Por força e na sequência de um despacho infeliz (fls. 292 dos autos), proferido emocionalmente por quem não suportou um entendimento diferente do seu sobre questões de política criminal,
12.º Teve lugar um simulacro de audiência,
13.º O que implica a inexistência jurídica da deliberação assim obtida pelo Colectivo de Juízes e com ela, a da própria decisão da qual se recorre.
14.º Inexistência que é fruto de elaboração doutrinária e jurisprudencial e foge a toda a previsão normativa, como ensina Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, Tomo II, 1999, pág. 88).
15.º Sem prescindir, mas caso assim se não entenda,
16.º É nula a decisão proferida, por total ausência de fundamentação, quer de facto, quer de direito e omissão de pronúncia, como se demonstrará. (alíneas a) e c) do n.º 1 do art.º 379.º do Código de Processo Penal)
17.º De facto, dedicou-se o Colectivo no Acórdão em crise a desenvolver uma dura crítica às suas próprias decisões e às proferidas pelos Colectivos das outras Varas Criminais de Lisboa, atribuindo-lhes uma quota-parte de responsabilidade pela expansão da actividade de tráfico de estupefacientes.
18.º O que é manifesto disparate.
19.º E a concluir por uma uniforme caracterização da personalidade dos arguidos julgados por tráfico de estupefacientes na 8.ª Vara Criminal de Lisboa.
20.º O que é outro grosseiro disparate.
21.º Bem como relativamente às suas condutas, anteriores e posteriores aos crimes por que foram julgados e condenados,
22.º E às circunstâncias de todos eles,
23.º O que é novo disparate,
24.º Ficando por se saber, porém, se existe ou não uniformização na medida das penas e destas mesmas, em concreto aplicadas em todos eles.
25.º O que não deixaria de ser interessante averiguar.
26.º Quanto à concreta personalidade do ora recorrente, nada se dispôs o Colectivo a averiguar e, por consequência, a concluir e decidir.
27.º O mesmo sucedendo relativamente à sua conduta anterior e posterior ao crime pelo qual foi condenado, para além de uma irresponsável, porque incompleta, referência à sua anterior situação processual.
28.º Conforme se demonstrou acima e aqui se reproduz na íntegra.
29.º E às circunstâncias do crime em concreto cometido pelo arguido e ora recorrente, para além das generalizações que entendeu por bem enunciar em prol de uma condenação em massa, credora de dividendos políticos, mais ou menos posicionados ou datados, mas contrária ao Direito.
30.º Entendeu o Tribunal dispensar os meios de prova a que poderia e deveria ter acedido, no uso das prerrogativas previstas nos artºs. 369.º a 371.º do Código de Processo Penal.
31.º Tal opção, impediu a concretização dos objectivos pretendidos pela lei na reabertura da audiência prevista no art.º 371.º-A do Código de Processo Penal,
Termos em que deverá ser declarada a inexistência jurídica da deliberação e consequente decisão proferida pelo Colectivo da 8.ª Vara Criminal de Lisboa, ou caso assim se não entenda, a nulidade da decisão recorrida por total ausência de fundamentação, quer de facto, quer de direito, e manifesta omissão de pronúncia, reenviando-se, em qualquer dos casos, o processo para nova reabertura de audiência, nos termos do art.º 426.º do Código de Processo Penal. (…)”.
*
O recurso foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos, e efeito não suspensivo. *
Notificado da interposição do mesmo, e respectiva motivação, apresentou o Ministério Público a sua resposta, onde concluiu pela confirmação da decisão recorrida.*
Neste Tribunal, o Exm.º Procurador-Geral Adjunto apôs o seu “visto”. **
Mantêm-se verificados e válidos todos os pressupostos processuais conducentes ao conhecimento do recurso, o qual, por isso, deve ser admitido, havendo-lhe, também, sido fixado o regime de subida adequado, corrigindo-se, contudo, o efeito, que ora se fixa em suspensivo. *
2 - Cumpre apreciar e decidir:
É o objecto do presente recurso a decisão proferida pelo tribunal “a quo”, que não suspendeu a execução da pena em que o recorrente havia sido condenado, decisão essa que não foi antecedida da produção de qualquer prova, por o mesmo tribunal não o ter permitido, como resulta do despacho de fls. 292.
Vejamos:
Sem que se, por qualquer forma, se dê aqui guarida à injustificada agressividade verbal do recorrente, sendo sempre a mesma de todo desnecessária à defesa dos seus interesses, a verdade é que àquele, no essencial, assiste inquestionável razão na argumentação por si aduzida em sustentação do presente recurso.
É que, para além de ser manifestamente infundada a decisão de fls. 292, a qual, aliás, para além de não poder ter qualquer sustentação jurídica, viola, desde logo, e designadamente, o disposto nos artºs. 97.º, n.º 5, do C.P.P., e 35.º, nºs. 1, 5 e 7 da C.R.P., é, também, passível da maior censura o facto de o acórdão recorrido ter sido proferido imediatamente após as alegações orais, como bem resulta da acta de fls. 302 e 303.
Ao proceder desta forma, o tribunal “a quo” não deixa de permitir alguma tolerância à alegação do recorrente, na parte em que refere que “a sentença ia debaixo do braço”!
Depois, sempre cabe perguntar para que foram convocadas as “partes”, e o que se visou com as alegações orais permitidas, se o acórdão, afinal, já estava previamente elaborado, como haverá de concluir-se da respectiva acta!?
Também aqui, tão importante como sê-lo é o parecê-lo!
Mas vejamos o objecto do recurso.
É pretensão do arguido/recorrente beneficiar da suspensão da execução da pena de quatro anos e três meses de prisão em que foi condenado.
Para isso, requereu a reabertura da audiência, à luz do preceituado no art.º 371.º-A do C.P.P.
Ora, segundo o art.º 50.º do Cód. Penal, na redacção actual, “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Assim, como do referido preceito bem resulta, e também o referiu o Prof. Figueiredo Dias, nas suas Lições de Dt.º Penal, pág. 342, compreendem-se no dispositivo em causa dois pressupostos, de cuja verificação conjugada depende a suspensão da execução da pena, sendo um de ordem formal (pena não superior a cinco anos de prisão), e outro de ordem material, isto é, a verificação, atendendo à personalidade do agente, às circunstâncias do caso, às condições da sua vida, e ao seu comportamento anterior e posterior ao crime, de um prognóstico favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido.
Deste modo, verificado que passou a estar, no caso dos autos, o pressuposto de ordem formal, isto é, pena de prisão não superior a cinco anos, o qual não existia aquando da prolação do acórdão condenatório, para a suspensão pretendida torna-se também necessária a comprovação dos demais pressupostos, isto é, os de ordem de ordem material.
É que, importa salientá-lo, o referido art.º 50.º consagra um poder/dever, isto é, como há muito se assentou na nossa jurisprudência, um poder vinculado do julgador, que terá de suspender a execução da pena de prisão, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização das respectivas finalidades, sempre que se verifiquem os acima enunciados pressupostos, e, como também o refere o Prof. Figueiredo Dias, para isso, o mesmo julgador deverá fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao futuro comportamento do arguido, assente numa expectativa razoável de que a simples ameaça da pena de prisão será suficiente para realizar as finalidades da punição, e, consequentemente, a ressocialização daquele, em liberdade.
Sendo assim, e como já se defendeu no acórdão desta Relação proferido no processo n.º 6407/08-9, é óbvio que o julgador, nesta oportunidade que agora é dada ao arguido, deverá ponderar as circunstâncias ou pressupostos de ordem material tendentes à sustentação da decisão que se lhe impõe proferir, tendo em conta o pretendido fim, devendo mesmo, se disso for o caso, ordenar e permitir a produção dos meios de prova necessários à prolação da referida decisão, como bem resulta do art.º 340.º do C.P.P.
É que, importa salientá-lo, esta diligência não havia ainda o julgador sido chamado a fazer, pela óbvia razão de que, aquando da prolação da decisão condenatória, não estava verificado o respectivo pressuposto de ordem formal.
Assim sendo, prevendo o art.º 371.º-A do C.P.P. a “reabertura da audiência”, parece inquestionável ter o legislador admitido a possibilidade de apresentação e discussão, em julgamento, de todos os meios de prova que, tendo em conta o fim em vista, isto é, a suspensão, ou não, da execução da pena, ou não haviam ainda sido ponderados, pela atrás referida desnecessidade, ou sobrevieram, entretanto. Se assim não fosse, não tinha qualquer sentido a referência feita a “audiência” no citado art.º 371.º-A, com todos os actos processuais na mesma compreendidos. Tudo, então, sob pena de se estar a incorrer na prática de actos inúteis, haveria de ser decidido através de uma simples “deliberação”, um pouco à semelhança, aliás, do que aqui fez o tribunal recorrido!
Porém, assim não é!
E porque assim não é, independentemente daquelas que pudessem ter sido requeridas pelo arguido, caso essa possibilidade lhe tivesse sido concedida, como se impunha, e de ao julgador também se impor a realização de todas as diligências tendentes à melhor sustentação da decisão a proferir relativamente à suspensão, ou não, da execução da pena, como resulta, desde logo, do disposto no art.º 340.º do C.P.P., há uma diligência que o tribunal “a quo” nunca poderia ter deixado de ordenar, e que tem a ver com o apuramento do comportamento do arguido, posteriormente à decisão que o “conduziu” à prisão.
É que, para além da realização dessa diligência estar prevista no próprio art.º 50.º do Cód. Penal, no caso dos autos a mesma justifica-se particularmente, pois que o arguido/recorrente está detido desde 24/11/2005, e o respectivo acórdão condenatório foi proferido em 04/5/2006.
Assim, neste período de tempo entretanto decorrido algo poderá ter mudado na vida do recorrente, quer em termos pessoais e materiais, quer em termos de predisposição sustentada relativamente ao acatamento futuro dos valores juridicamente tutelados.
E esta informação pode facilmente chegar aos autos através do respectivo relatório social.
Porém, o tribunal “a quo” também não o solicitou!
Temos assim que, para além de não ter este permitido ao recorrente oferecer, e produzir as provas que tivesse por ajustadas ao fim em vista, e por si requerido, também o mesmo tribunal não ordenou a realização de quaisquer diligências, dentro dos poderes que lhe estão conferidos por lei. Tudo condicionou à simples produção de alegações, as quais, importa referi-lo, não tinham qualquer sentido, já que vazias de qualquer conteúdo fáctico novo e válido. Alegou-se sobre factos há muito discutidos e julgados, violando-se assim, manifestamente, o disposto nos artºs. 371.º e 371.ºA, do C.P.P.
Isto é, a audiência tendente à discussão da factualidade que poderia, ou não, conduzir à pretendida suspensão da execução da pena, e que o referido art.º 371.º-A prevê, não existiu.
Ora, como diz Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal - II” 1993, pág. 75, “a inexistência do acto, de facto, impede de modo irremediável a produção dos efeitos próprios do acto perfeito, como acontece nas nulidades e irregularidades. (…) Os vícios que geram a inexistência hão-de ser mais graves que aqueles que determinam a nulidade. (…) A inexistência é insanável”.
Também Manuel de Andrade, in “Teoria Geral da Relação Jurídica”, vol. II, pág. 414, diz que “dá-se a inexistência quando nem sequer aparentemente se verifica o corpus de certo negócio jurídico; quando nem sequer na aparência existe uma qualquer materialidade que corresponda à própria noção de tal negócio; quando, embora exista essa aparência, a realidade não corresponde, todavia, àquele conceito”.
Sendo assim, e conforme foi já referido, no caso dos autos não houve qualquer audiência, nos termos em que a mesma se encontra prevista nos citados artºs. 371.º e 371.º-A.
Daí que deva declarar-se inexistente aquela a que se reporta a Acta de fls. 302 e 303.
3 - Nestes termos, e com os expostos fundamentos, acordam os mesmos Juízes, em conferência, em declarar inexistente a audiência a que se reporta a Acta de fls. 302 e 303, não reconhecendo, consequentemente, quaisquer efeitos válidos ao acórdão recorrido.
Sem custas.
Lisboa, 11/09/08
Almeida Cabral
Rui Rangel
