| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juizes, no Tribunal da Relação de Lisboa.
I.–Relatório:
1.–Pretensão sob recurso: revogação da decisão recorrida, e sua substituição por decisão que: a) não extinga a instância quanto ao R. BX, por impossibilidade da lide; b) não extinga a instância quanto ao R. B..., por inutilidade superveniente da lide; c) condene os RR., solidariamente, a reembolsar os AA do investimento realizado, no montante de € 150.000,00, acrescido dos juros remuneratórios, à taxa convencionada de 4,50%, até à maturidade em 10/12/2014 e dos juros moratórios, à taxa legal, até ao efectivo pagamento, para além dos danos morais, que se avaliam simbolicamente em 5.000,00.€.
1.1.–Pedido:condenação dos RR. no pagamento de uma indemnização por danos patrimoniais a liquidar em execução de sentença, e por danos morais, no valor de € 5.000,00.
Foi proferida decisão do seguinte teor: “Por todo o exposto, julgo extinta a instância por impossibilidade superveniente da lide, em conformidade com o disposto no artigo 277.º, al. e), do CPC, no que respeita ao Réu, “BX, S.A.”.
Custas em partes iguais – 536º, nº 1, Cód. Proc. Civil. […]
Aplicando a jurisprudência uniformizada, com as devidas adaptações, atendendo a que no caso dos autos a declaração de insolvência não está contida numa sentença, mas existe uma decisão de uma entidade administrativa, à qual a lei atribui os efeitos de tal declaração, não impugnada, cumpre declarar a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, quanto ao R. “B..., S.A.”, em liquidação. Pelos fundamentos expostos, julgo extinta a instância por inutilidade superveniente da lide, em conformidade com o disposto no artigo 277.º, al. e), do CPC, no que respeita ao R. “B..., S.A.”, em liquidação.
Custas em partes iguais – 536º, nº 1, Cód. Proc. Civil.”.
1.2.–Inconformados com aquela decisão, os AA. apelaram, tendo formulado as seguintes conclusões:
I–Da impossibilidade superveniente da lide quanto ao R. BX
1.-O B... não foi apenas intermediário na comercialização do papel comercial da ESI e RX, mas assumiu uma garantia efectiva do seu pagamento.
2.-A garantia de pagamento prestada pelo B... resulta directamente das responsabilidades assumidas pelo BX na venda do papel comercial aos seus balcões e não de qualquer garantia prestada à EX ou RX, não estando, por conseguinte, abrangida pelos “passivos excluídos” em qualquer das deliberações do BdP.
3.-Embora os poderes do BdP possam ser discricionários, não são arbitrários, pois, estão sujeitos aos princípios da adequação e proporcionalidade (art.º 139.º, n.º 2 do RGIF), bem como às regras enunciadas no art.º 145.º-H do RGIF e, naturalmente, aos princípios e direitos fundamentais garantidos pela Constituição.
4.-A deliberação do BdP de 3 de Agosto de 2014, com a clarificação/correcção da deliberação de 29 de Dezembro de 2015, excluindo as responsabilidades para com os AA., violou direitos fundamentais constitucionalmente garantidos, como o direito de propriedade.
5.-O B..., não obstante conhecer o perfil e vontade dos AA., em vez de aplicar as poupanças em depósitos a prazo, convenceu os AA. a subscrever papel comercial, dizendo que se tratava de um produto equivalente, com as mesmas garantias e segurança dos depósitos a prazo.
6.-Quando os AA. adquiriram o papel comercial, fizeram-no porque o B... deu-lhes garantia de capital e juros, nos mesmos termos que qualquer depósito a prazo, pese embora tenham investido em papel comercial de empresas não financeiras do GX, garantias essas que acabaram reforçadas pelo próprio BdP, com a constituição da provisão e da escrow account.
7.-Não se tratou, portanto, de uma mera operação de intermediação na venda de papel comercial de terceiros, mas de uma garantia efectiva de pagamento por parte do B…, o que levou o Banco de Portugal a obrigar o B... a constituir uma provisão especial para essa garantia e, mesmo, a constituir uma escrow account dedicada exclusivamente a esta finalidade, o que pressupõe a responsabilidade do B... pelo pagamento do papel comercial da Ex e RX vendido aos seu balcões.
8.-O B... não informou os AA. sobre os riscos inerentes ao papel comercial, violando assim o disposto no art.17º n.º 2 do Dec. Lei nº 69/2004, nem alertou os AA. para o conflito de interesses, considerando que a entidade emitente pertencia ao Grupo GX.
9.-O B... sabia perfeitamente que o investimento dos AA. no papel comercial da ESI era de risco muito elevado e, apesar disso, o B... não só vendeu papel comercial desta entidade nos seus balcões, como não alertou os AA. para o risco do investimento.
10.-O B... violou o direito de informação, prestando falsas informações, para além de saber que estava a violar as instruções dos AA. que pretendiam depósitos a prazo ou equivalente, sempre com garantia de capital e juros, com a agravante de aquelas aplicações terem beneficiado empresas do GX, em conflito de interesses.
11.-O B... é responsável, seja por responsabilidade pelos conselhos, por violação do dever de informação a cargo das instituições de crédito e dos intermediários financeiros, seja pela garantia, seja por assunção da dívida, seja por fiança.
12.-Tendo em atenção o contexto das declarações negociais, o B... assumiu perante os AA. o compromisso firme e efectivo de garantia de reembolso da importância aplicada, com juros, no período convencionado.
13.-O BdP, ao exigir a constituição da provisão e da escrow account para o efeito, implicitamente reconheceu que existia essa garantia efectiva de pagamento por parte do B..., que intermediou a venda do papel comercial.
14.-Aliás o BdP declarou no Relatório da CPI (pág. 174) (doc. 1 da réplica).
“Foi remetido à CPI um conjunto de respostas dadas pelo Banco de Portugal, quando contactado por clientes detentores de papel comercial da ESI e RX, de que se transcrevem alguns excertos representativos: «A provisão que acautela o risco relacionado com o reembolso aos clientes de retalho do B... de papel comercial do GX foi transferida para o BX. Compete ao BX decidir sobre o reembolso do papel comercial do GX.»
«(…) a provisão que acautela o risco relacionado com o reembolso aos clientes do B... do papel comercial do GX foi transferida para o BX.»”.
15.-Por conseguinte, o B... é responsável, como garante, como resulta do atrás exposto e a responsabilidade transmitiu-se para o BX, por efeito da operação de resolução, como à frente se demonstrará.
16.-Quer o B..., quer o BX, na Presidência de VX, efectuaram pagamentos a titulares de papel comercial da EX e da RX, o que implica o reconhecimento por parte do BX da sua responsabilidade para com os Clientes que adquiriram o papel comercial aos balcões dos B....
17.-Nos termos em que foi realizada, a operação de resolução subsume-se a uma cisão-simples, nos termos do art.º 118.º, n.º 1 al. a)/CSC e por força do art.º 122.º, n.º 2/CSC:
“As sociedades beneficiárias das entradas resultantes da cisão respondem solidariamente, até ao valor dessas entradas, pelas dívidas da sociedade cindida anteriores à inscrição da cisão no registo comercial.”
18.-A transferência dos activos sem os passivos e responsabilidades constitui uma manifesta violação de direitos patrimoniais de terceiros, que sempre estaria ferida de inconstitucionalidade, por violação do art.º 62.º, n.º 1 da Constituição, conforme a seguir se demonstrará.
19.-Com a força jurídica que lhe é conferida pelo art.º 18.º da Constituição:
“1 -Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.
20.-Conforme resulta imperativamente do art.º 18.º, n.º3 in fine da Constituição, requisito fundamental de quaisquer restrições a direitos e garantias fundamentais, é de não poderem ter por efeito “diminuir a extensão e o alcance dos preceitos constitucionais”.
21.-A deliberação do BdP de 3 de Agosto de 2014, com a clarificação da Deliberação de 29 de Dezembro de 2015, no entendimento que transfere os activos do B... para o BX e deixa no B...-mau as responsabilidades, nomeadamente para com os ora AA., constitui um verdadeiro confisco.
22.-É certo que a deliberação do Banco de Portugal foi tomada ao abrigo dos art.ºs 145.º-G, n.º 1 e 145.º-H do RGIF, mas, estas disposições, com a interpretação dada pela citada deliberação de 3 de Agosto do Conselho de Administração do Banco de Portugal, com a clarificação/rectificação da deliberação de 29 de Dezembro de 2015, ao excluírem a responsabilidade do BX para com os AA, constituem uma manifesta violação do art.º 62.º da Constituição, por se tratar de um claro confisco ou expropriação sem justa contrapartida.
23.-E, constituem, ainda, uma clara violação da garantia do direito de propriedade consignada no art.º 17.º da Carta dos Direitos Fundamentais.
24.-Pelas mesmas razões, é inconstitucional o art.º 145.º-Q, n.º 4º al. c) do RGIF, na actual redacção, com a interpretação (ameaça) dada pela deliberação de 29 de Dezembro de 2015, que permite a retransmissão de passivos para o Banco objecto da medida de resolução.
25.-Nem se diga que os interesses dos credores se encontram assegurados, atendendo ao disposto no art.º 145-D, nº 1 al. c)14 do RGIF, segundo o qual “Nenhum acionista ou credor da instituição de crédito objeto de resolução pode suportar um prejuízo superior ao que suportaria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação”.
26.-O B... não se encontrava em situação de insolvência na altura da resolução. Apenas não apresentava os ratios impostos pelo BdP, após as correcções de imparidades resultantes de alguns relatórios de auditorias.
27.-A avaliação do património do B..., segundo um critério de liquidação, afecta substancialmente os direitos dos credores, nomeadamente dos ora AA.
28.-Por outro lado, atribuir ao Fundo de Resolução a responsabilidade pela indemnização dos credores (artigo 145.º-H n.º16 do RGIF), afecta gravemente as garantias dos credores, porquanto, como é sabido o único activo de Fundo de Resolução são as acções do BX e o Fundo tem uma dívida para com o Estado de cerca de 4.000 M€.
29.-A interpretação dada às citadas disposições do RGIF pela deliberação do BdP de 29 de Dezembro de 2015 viola claramente o art.º 101.º da Constituição, por atentar manifestamente contra a segurança das poupanças, in casu, dos AA., e as garantias dadas por aquele preceito da Constituição.
30.-Conforme prescreve o artº 204.º da Constituição:
“Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados.”
31.-Incumbindo aos tribunais, na administração da justiça, assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados. (art.º 202, n.º 2 da Constituição).
32.-Não se verifica, portanto, qualquer impossibilidade de apreciação por este tribunal dos pedidos do AA., pelo que não deverá haver lugar à extinção da instância em conformidade com o disposto no art.º 277º al. e) do CPC, tendo o tribunal feito uma errada interpretação deste artigo.
II–DA INUTILIDADE SUPERVENIENTE DA LIDE QUANTO AO R. B..., EM LIQUIDAÇÃO.
33.-Se no processo de insolvência se vai liquidar o património do devedor insolvente e repartir o produto obtido pelos credores, é necessário que estes sejam contemplados e graduados nesse processo, sob pena de nada poderem vir a receber depois de executado o património.
34.-Mas, isto apenas significa que os credores têm de ser contemplados e graduados num processo de insolvência, mesmo que já tenham o seu crédito reconhecido por sentença transitada (art.º 128.º, n.º 3).
35.-Isto não significa que os créditos não possam - ou não tenham - que ser reconhecidos em processo autónomo, nomeadamente quando não se trata de créditos comuns, em particular com origem na responsabilidade civil.
36.-A natureza célere e urgente do processo de insolvência é incompatível com a tramitação e a necessária ponderação de direitos litigiosos complexos ou especializados.
37.-A extinção da acção declarativa, com a deslocação do processo para o tribunal de comércio, importaria a perda de toda a tramitação processual já decorrida, com prejuízo para as partes e para a celeridade do processo.
38.-Consciente desta situação, o legislador do CIRE, no Capítulo II do Título IV (Efeitos Processuais), não determina a suspensão das acções declarativas.
39.-Nas acções declarativas a regra não é a extinção, nem apensação ao processo de insolvência e esta não é automática, dependendo de requerimento do administrador da insolvência, com fundamento na conveniência para os fins do processo. (art.º 85.º, n.º 1 in fine) ou de requisição do juiz e só nos processos “nos quais se tenha efectuado qualquer acto de apreensão ou detenção de bens compreendidos na massa insolvente”. (art.º 85.º, n.º 2).
40.-Mas não se pode depreender que este regime excepcional seja extensivo a todas as acções declarativas. Se essa fosse a intenção do legislador, tê-lo-ia expressado, sem limitações, como, aliás, fez em relação às acções executivas (art.º 88.º).
42.-O que o legislador pretendeu com o regime da reclamação de créditos foi evitar entropias no processo de insolvência, mas, uma vez feita a reclamação de créditos no processo de insolvência, este não interfere com as acções declarativas a correr, em que o credor seja parte, ou, mesmo, noutras, que este veja interesse em intentar, para reconhecimento do seu crédito.
43.-É certo que o credor que tenha o crédito reconhecido por sentença transitada em julgado não está dispensado de reclamar o sue crédito (art.º 128/3 CIRE), porque só no processo de insolvência esse crédito pode ser executado, por se tratar de um processo universal.
44.-Mas, como é evidente, tendo a decisão transitado em julgado, esse crédito não pode ser objecto de impugnação no processo de insolvência e tem de ser obrigatoriamente reconhecido, sob pena de inconstitucionalidade por violação do disposto no artº 205º/2 e 3 da Constituição.
44.-Se o credor, com uma acção declarativa de condenação a correr, não reclamar o seu crédito no processo de insolvência, pode ver extinta a instância por inutilidade superveniente da lide (art.º 277.º al. e) do CPC), uma vez que deixa de poder ver os seus direitos de crédito satisfeitos relativamente ao devedor insolvente.
45.-Naturalmente que, se na acção declarativa, houver outros Réus, a extinção da instância opera apenas quanto ao Réu devedor insolvente, prosseguindo os seus termos contra os demais Réus, como, aliás, está consignado expressamente para as acções executivas (art.º 85.º, n.º 1 in fine e n.º 2).
46.-O art.º 181º n. 1 do CIRE dispõe que:
“Os créditos sob condição suspensiva são atendidos pelo seu valor nominal nos rateios parciais, devendo continuar, porém, depositadas as quantias que por estes lhes sejam atribuídas, na pendência da condição”.
47.-Só com a Lei nº 16/2012 de 20 de Abril, é que o n.º 1 do citado art.º 50.º passou a ter a actual redacção, a partir de 20 de Maio de 2012:
“Para efeitos deste Código consideram-se créditos sob condição suspensiva e resolutiva, respetivamente, aqueles cuja constituição ou subsistência se encontrem sujeitos à verificação ou à não verificação de um acontecimento futuro e incerto, por força da lei, de decisão judicial ou de negócio jurídico.”.
48.-Com a nova redacção do n.º 1 do art.º 50.º, o legislador tomou posição clara sobre o assunto, considerando expressamente as decisões judiciais como condição suspensiva, até ao trânsito em julgado da decisão, pelo que o citado Acórdão Uniformizador, no domínio do actual quadro legislativo, salvo o devido respeito, perdeu actualidade e validade.
49.-O art.º 50.º ao acrescentar o novo tertium genus da decisão judicial, certamente não queria referir-se às outras condições suspensivas, que já resultavam da redacção anterior.
50.-Se o facto de que depende a condição suspensiva fosse o objecto do litígio, já estava abrangido na anterior redacção do preceito e não faria qualquer sentido acrescentar a decisão judicial.
51.-Com a nova redacção do n.º 1 do art.º 50.º ficou claro que as acções declarativas contra o devedor insolvente são fundamento da graduação do respectivo crédito sob condição suspensiva, até ao trânsito em julgado da sentença, só ficando impossibilitadas de alcançar o seu efeito útil normal se o crédito subjacente não for reclamado no processo de insolvência, nos termos do CIRE.
52.-Assim, no actual quadro legislativo, só na falta dessa reclamação, se poderá entender que o credor perdeu o seu interesse na acção declarativa e consequentemente decretar a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, nos termos do art.º 287.º al. e) do CPC.
53.-Os Autores reclamaram o seu crédito, subjacente à presente acção declarativa, no processo de insolvência do R. B..., B..., S.A. - em Liquidação, conforme documento junto aos autos.
54.-Pelo que a presente acção declarativa não perdeu o seu interesse e fundamento para reconhecimento definitivo do crédito dos Autores.
55.-O qual deverá ser acautelado, no processo de insolvência do B..., como crédito sob condição suspensiva, até ao trânsito em julgado da presente acção, prosseguindo a presente acção a sua tramitação normal, não se desperdiçando toda a actividade processual já decorrida.
56.-De qualquer forma, à cautela, sem admitir, sempre se diga que, caso o tribunal decretasse a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, essa extinção só operaria relativamente ao B..., B..., S.A. - em Liquidação, mantendo-se a instância contra o outro R., BX, S.A., à semelhança, aliás, do que ocorre nas acções executivas, nos termos do art.º 88.º, n.º 1 in fine e 2.
57.-Acresce que a deslocação para o processo de insolvência do apuramento da responsabilidade do B... – devedor solidário – poderia levar a decisões contraditórias relativamente aos mesmos factos.
58.-A acção declarativa não viola o princípio da igualdade dos credores, mas, apenas, trata diferentemente o que é diferente, conforme decorre do próprio CIRE.
59.-O douto despacho saneador violou os art.º 50º nº 1 do CIRE e 277º al. e) do CPC.
III–DA RESPONSABILIDADE DOS RR.
60.-Dos autos constam todos os elementos documentais probatórios para uma decisão de mérito condenatória.
61.-Os AA. subscreveram e são titulares do papel comercial a seguir identificado, o qual se encontra depositado na conta do Novo Bano, ora 2º R com o nº 010107500105:- Papel comercial Es International SA 10/12/2014 ISIN PTE 47AjM0594, no valor nominal de 150.000,00 €.
62.-O referido papel comercial foi vendido aos balcões do B..., ora 1º R., em 31/12/2013.
63.-O B... assumiu a garantia de reembolso do capital e juros, como resulta necessariamente da provisão constituída por ordem do BdP e da escrow account dedicada a esse reembolso, como se deixou demonstrado na p.i..
64.-O B... efectuou reembolsos desse papel comercial vendido nos seus balcões e o BX prometeu efectuar e efectuou reembolsos a vários clientes.
65.-Tratando-se de uma garantia efectiva de reembolso, garantida pelo B..., a responsabilidade do B... para com os AA. transferiu-se para o BX, por força da operação de resolução.
66.-Essa transferência de responsabilidade não está abrangida pelos “Passivos excluídos” em qualquer das deliberações do BdP.
67.-Essa responsabilidade é solidária por força do art. 122º do CSC e 100.º do Cód. Comercial.
68.-Qualquer interpretação dos art.ºs 145.º-G e 145.º-H, do RGIF, com a redacção vigente na data da resolução, que permita ao Banco de Portugal excluir a responsabilidade do BX para com os AA., é inconstitucional, por violação do direito de propriedade dos AA., garantido pelo art.º 62.º da Constituição, conforme ficou atrás demonstrado.
Os RR. contra-alegaram, tendo formulando as seguintes conclusões:
–Do R. “B...- EM LIQUIDAÇÃO”:
1) –O processo de liquidação do B... resultou da decisão do BCE que revogou a autorização para o exercício da atividade desta instituição de crédito que, nos termos do disposto no artigo 8.º n.º 2 do Decreto-Lei n.º 199/ 2006 de 14 de agosto, produz os efeitos da declaração de insolvência, sendo que, a requerimento do Banco de Portugal, foi proferido, no processo de liquidação judicial do B..., o despacho de prosseguimento previsto no artigo 9.°, n.° 1 do referido Decreto-Lei; cuja cópia foi, a seu tempo, junta aos autos.
2) –Nos termos dos artigos 8.°, n.° 1 e seguintes do supra mencionado D.L. 199/20)6, são aplicáveis, com as necessárias adaptações, as normas do CIRE, decorrendo do artigo 90.° deste diploma legal que, durante a pendência do processo de insolvência, os credores da insolvência apenas poderão exercer os seus direitos de conformidade com os preceitos deste diploma legal, vigorando assim um princípio de concentração nesse processo de todas as questões relevantes.
3) –O n.° 1 do artigo 128.° do GIRE, por seu turno, dispõe que "dentro do prazo para o ' efeito fixado na sentença declaratória de insolvência, devem os credores da insolvência (, . . reclamar a verificação dos seus créditos por meio de requerimento acompanhado de todos, os documentos probatórios de que disponham (...)", sendo que, nos termos do n.° 3 do mesmo preceito legal, "a verificação tem por objeto todos os créditos sobre a insolvente, qualquer que seja a sua natureza e fundamento, e mesmo que o credor tenha o seu crédito reconhecido por decisão definitiva não está dispensado de o reclamar no processe de insolvência, se nele quiser obter pagamento".
4) –A declaração de liquidação do B..., consubstanciada na deliberação do BCE que revogou a respetiva autorização para o exercício de atividade, acarreta assim a falta de interesse em agir dos Autores, ora Recorrentes, contra o B..., o que, por conseguinte, implica, em síntese, a inutilidade superveniente da presente lide no que ao B... respeita.
5) –O Supremo Tribunal de Justiça veio a aderir a esta posição, por Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.° 1/2014, publicado no DR 1a série, n.° 39, de 25 de Fevereiro de 2014, estabelecendo que: "Transitada em julgado a sentença que declara a insolvência, fica impossibilitada de alcançar o seu efeito útil normal a ação declarativa proposta pelo credor contra o devedor, destinada a obter o reconhecimento do crédito peticionado, pelo que cumpre decretar a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide (...)", sendo que da decisão de revogação da autorização para o exercício da atividade emanada do BCE caberia recurso para o Tribunal de Justiça da União Europeia, a interpor nos termos do disposto no artigo 263.° do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, no prazo de dois meses, a que acresce uma dilação de 10 dias, em função da distância, nos termos do regulamento de processo do Tribunal Geral.
6) –Por ofício emitido pela Secretaria do Tribunal Geral a 28 de setembro de 2016, já junto aos autos, confirmou-se que até essa data não foi interposto nenhum recurso perante o Tribunal Geral contra a decisão do BCE, que determinou a revogação da autorização do B... e no caso concreto, o prazo, assim contado, terminou antes de 28 de setembro.
7) –Aquele Acórdão não perdeu a sua validade ou atualidade com a entrada em vigor da nova redação do artigo 50.°, n.° 1 do CIRE, introduzida pela Lei 16/2012, de 20 de abril, na medida em que esta alteração apenas visou aperfeiçoar o referido preceito, tendo deixado incólume os pressupostos jurídicos em que assentou o Acórdão Uniformizador.
8) –Os Recorrentes reconhecem nas suas alegações a necessidade de reclamar créditos os no processo de insolvência para que os mesmos sejam contemplados neste processo, admitindo ainda que não se exige uma sentença transitada em julgado para que os mesmos sejam reconhecidos.
9) –Contudo, em clara contradição, consideram que, pese embora o CIRE disponibilize um processo para reconhecimento e impugnação de créditos reconhecidos, isto não significa que os créditos não possam ou não tenham que ser reconhecidos em processo autónomo, nomeadamente quando não se tratam de créditos comuns, em particular com origem na responsabilidade civil.
10) –Como se disse acima, não é de admitir o prosseguimento da presente ação por o reconhecimento do crédito peticionado pelos Recorrentes e, não se admitindo e ta possibilidade, cai, consequentemente, o argumento dos Recorrentes de que poderia verificar-se a exigência de reconhecimento do seu crédito em processo autónomo, mesmo nos casos em que os créditos não sejam comuns e de origem na responsabilidade civil pois esta não constitui um direito potestativo de exercício necessariamente judicial e a sentença condenatória do B... que viesse a ser proferida na presente ação seria meramente declarativa de direitos, e não constitutiva dos mesmos.
11) –Os Recorrentes consideram ainda que a natureza célere e urgente do processo de insolvência é incompatível com a tramitação e a ponderação necessária de "direitos litigiosos complexos ou especializados", pelo que, ou o processo de insolvência se transforma num emaranhar de processos, que colidiriam necessariamente com a natureza urgente do processo de insolvência (artigos S° e 9.° do CIRE) e prejudicaria a satisfação dos credores, que é a finalidade do processo, ou, seriam atropelados e prejudicados os direitos dos credores - ou a própria defesa do devedor insolvente - com prejuízo para a justiça e violação do princípio constitucional de um processo justo e equitativo, previsto no artigo 20.° da CRP, sendo por esta razão que o CIRE não determina a extinção das ações declarativas no Capítulo II do Título IV.
12) –A estas considerações dos Recorrentes sobrepõem-se, desde logo, os princípios da concentração e par conditio creditorium que caracterizam este processo, bem como a sua finalidade enquanto execução de vocação universal, uma vez que, os "direitos litigiosos complexos ou especializados" aos quais os Recorrentes fazem referência teriam sempre que ser ponderados no processo de liquidação do B....
13) –Assim, o eventual prejuízo para a celeridade do processo de liquidação decorre da própria aplicação dos princípios que o caracterizam, designadamente o da concentração, resultando da opção do legislador de atrair todas as “questões jurídica e patrimonialmente relevantes para o processo de liquidação, pelo que a questão colocada pelos Recorrentes é de política legislativa e não cabe colocar nos presentes autos.
14) –Por outro lado, nem se diga que os direitos dos credores, bem como o direito constitucional a um processo justo e equitativo são postos em causa nesta solução pois prevê-se no artigo 130° do CIRE a possibilidade de impugnação judicial da lista de credores reconhecidos e não reconhecidos com oportunidade de discutir o reconhecimento ou não reconhecimento do crédito reclamado, garantindo-se assim o direito dos Recorrentes a um processo justo e equitativo, nos termos do artigo 20.° da CRP.
15) –Os Recorrentes alegam também que o legislador não determinou no CIRE a extinção das ações declarativas devido às consequências nefastas para a celeridade do processo de insolvência, para os direitos dos credores e para a própria justiça que daquela decorreriam.
16) –É certo que o CIRE não possui qualquer disposição que determine expressamente a extinção das ações declarativas pendentes à data da declaração de insolvência por inutilidade superveniente da lide mas, para além da pobreza do argumento "a contrario", valem todas as razões aduzidas para a solução adotada.
17) –Por outro lado, pese embora os Recorrentes reconheçam a necessidade reclamação de créditos no processo de insolvência, alegam que o crédito reconhecido por sentença transitada em julgado não poderá ser objeto de impugnação no processo de liquidação (insolvência), devendo obrigatoriamente reconhecido, sob pena de inconstitucionalidade, por violação do disposto no artigo 205.°, n.°s 2 e 3 da CRP.
18) –Ora, contrariamente ao alegado pelos Recorrentes, tal sentença apenas produz efeitos inter partes, nos termos do artigo 619.° do CPC, "mais não constituindo do que um documento para instruir o requerimento de reclamação/verificação de créditos a:tgo 128.°), não dispensando a recorrente de reclamar o seu crédito no processo de insolvência nem a isentando da probabilidade de o ver impugnado e de ter aí de fazer a prova relativa à sua existência e conteúdo" [Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do STJ n.° 1/2014], sob pena de violação da igualdade entre credores.
19) –Os Recorrentes consideram ainda, com base na nova redação do artigo 50.º, n. 1 do CIRE, que não deverá ter lugar a extinção da instância desde que os credores reclamem o respetivo crédito no processo de insolvência, uma vez que este deverá ser tratado neste processo como crédito sujeito a condição suspensiva.
20) –Na verdade, não decorre do espírito nem sequer da letra do artigo 50.° do CIRE, que o crédito dos Recorrentes se trate de um crédito sob condição suspensiva.
21) –Com a alteração legislativa operada pela Lei n.° 16/2001, de 20 de abril apenas se clarificou que a decisão judicial é também uma possível fonte de imposição de uma condição suspensiva ou resolutiva, ao lado da lei e do negócio jurídico e não que esta constitui o acontecimento futuro e incerto, do qual depende a constituição do crédito dos Recorrentes.
22) –Com efeito, a constituição do eventual crédito dos Recorrentes assentaria em factos passados, anteriores à declaração de insolvência do B..., nomeadamente no facto ilícito, culposo e danoso por este alegadamente cometido e a sentença que na presente ação declarativa reconhecesse o crédito peticionado, limitar-se-ia assim a verificar se o crédito se constituiu ou não efetivamente e, em caso afirmativo, a declarar o direito indemnizatório dos Recorrentes, produzindo efeitos meramente declarativos.
23) –Os Recorrentes referem ainda, em defesa do prosseguimento da presente ação, que o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.° 1/2014 perdeu atualidade e validade, na medida em que respeita a uma situação decidida ao abrigo de um quadro legislativo diferente, considerando, a este propósito, que resulta da alteração da redação ao artigo 50.°, n.° 1 do CIRE que o legislador passou a considerar expressamente as decisões judiciais como condição suspensiva, até ao trânsito em julgado da decisão.
24) –Ora, o referido artigo limita-se a delimitar o conceito de crédito sob condição, para efeitos do CIRE e a alteração ao preceito pela revisão da Lei 16/ 2012 apenas visou aperfeiçoá-lo.
25) –Por fim, os Recorrentes dizem também que o prosseguimento da presente ação declarativa não viola o princípio da igualdade dos credores relativamente aos que apenas reclamaram créditos no processo de liquidação judicial do B..., defendendo que, no presente caso, só é possível obter o reconhecimento da existência do seu crédito através desta ação declarativa.
26) – Há aqui, desde logo, um equívoco de base na medida em que os Recorrentes baseiam a não violação do princípio da igualdade dos credores no facto reconhecimento do seu crédito apenas poder ser obtido na presente ação qua do, na verdade, por força do princípio da concentração, o seu crédito terá necessariamente que ser reclamado e reconhecido no processo de liquidação do B..., se nele quiserem obter pagamento.
27) –Não se tratando, como supra exposto, de um crédito sob condição suspensiva na medida em que a sua constituição não depende de qualquer acontecimento fu e incerto, por força da lei, negócio jurídico ou decisão judicial, baseando-se em eventuais factos ilícitos passados.
28) –Acresce que, contrariamente ao alegado pelos Recorrentes, a pendência de armões declarativas poderia, isso sim, colocar em crise o princípio da igualdade com os credores (par conditio creditorum).
29) –Como se demonstrou, a sentença sub judice, pelo seu rigor no enquadramento jurídico, e criteriosa aplicação da Lei, da melhor doutrina e jurisprudência, não merece reparo ou censura devendo ser confirmada in totum.
–Do R. “BX, S.A.”:
1–A lei atribui ao Banco de Portugal uma competência discricionária para, no respeito dos pressupostos de aplicação de cada uma delas, aplicar medidas de resolução, de acordo com princípios gerais da adequação e da proporcionalidade.
2 –Face à deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 e considerando as aclarações supra referidas, é indubitável que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e no uso das suas competências legais, não transferiu para o BX as responsabilidades perante os subscritores de Papel Comercial de entidades do Grupo Espírito Santo.
3 –A resolução bancária tem cobertura constitucional, porquanto, através, designadamente, da constituição de uma instituição de transição, permite, em especial, preservar a estabilidade do sistema financeiro no seu todo, salvaguardar as funções bancárias desempenhadas pela instituição de crédito em crise e proteger os depositantes, como, outrossim, com a resolução da instituição de crédito, tutela os contribuintes e ressalva o erário público.
4 –De acordo com o juízo do Banco de Portugal, sem a resolução, o B... teria entrado em liquidação.
5 –A resolução não agravou a posição jurídica que os AA teriam se o B... tivesse entrado em liquidação. Uma vez que a lei estabelece como princípio orientador da aplicação das medidas de resolução que nenhum credor da instituição de crédito objecto de resolução pode suportar um prejuízo superior ao que suportaria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação.
6 –O regime jurídico da resolução bancária concilia, em termos de concordância prática, os interesses e os valores constitucionais prima facie conflituantes, porquanto:
-Promove a preservação das funções bancárias da instituição de crédito objecto de resolução, assegurando a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais para a economia.
-Previne a ocorrência de consequências graves para a estabilidade financeira, nomeadamente prevenindo o contágio entre entidades do sistema financeiro e mantendo a disciplina no mercado
-Salvaguarda os interesses dos contribuintes e do erário público, minimizando o recurso a apoio público extraordinário. -Protege os depositantes;
-Não agrava a posição jurídica dos accionistas e credores da instituição de crédito objecto de resolução ― a quem cabe suportar prioritariamente os prejuízos da instituição em causa.
7–A resolução é uma figura específica do Direito Bancário, regulada por lei especial (RGICSF), que é aplicada por acto administrativo da competência do Banco de Portugal, e, que por conseguinte, não se confunde com a cisão simples da lei societária.
8 –A medida de resolução integra a causa de pedir da presente acção.
9 –A lei imputa expressamente aos tribunais administrativos a competência para conhecer dos litígios emergentes das decisões do Banco de Portugal que apliquem medidas de resolução, estabelecendo regras especiais para o processo e atribui ao Banco de Portugal inclusive a prerrogativa de invocar causa legítima de inexecução no caso de sentenças anulatórias
10 –Está vedado aos tribunais judiciais apreciarem a validade de actos administrativos praticados pelo Banco de Portugal, competindo essa competência, por determinação de lei expressa, aos tribunais administrativos.
11 –A Autora, impugnou nos tribunais administrativos a medida de resolução, em acção que se encontra pendente.
12 –O Tribunal da Relação de Lisboa em Acórdão proferido no âmbito do processo nº 1387/15.6T8PRT-AL18 datado de 6 de Outubro de 2016 e publicado em www.dgsi.pt, já reconheceu que o Banco de Portugal, desde a deliberação do Conselho de Administração de 03/08/2014, teve a preocupação de delimitar estreitamente o património transferido do B...para o BX, enumerando diversas categorias contratuais e obrigacionais não objecto de transmissão.
13 –O Tribunal da Relação no mesmo processo confirmou que "o debate relativo à legalidade das deliberações do Banco de Portugal, só poderá ser efectuado no âmbito da jurisdição administrativa e não pelos tribunais judiciais".
14 –As deliberações do Banco de Portugal excluem a possibilidade de apreciação, nesta sede, do pedido dos AA formulado contra o BX, estando em causa uma impossibilidade superveniente da lide que conduz à absolvição da instância.
15 –Mesmo se assim não se entendesse o BX seria parte ilegítima, porque a responsabilidade perante os AA, a existir, permaneceu na esfera jurídica do B...,
16 –Na acção, tal como é configurada pelos AA. o B... seria responsável originário e o BX teria uma responsabilidade sucessiva. Existe desta forma uma dependência na responsabilidade sucessiva do BX em relação à eventual responsabilidade originária do B....
17 –Saindo o B... da acção por absolvição da instância, deixa de se poder manter uma instância tendo por objecto a discussão se o B... praticou ou não os actos e omissões que os AA imputam ao B... e que, a serem provados, seriam actos constitutivos de uma responsabilidade originária do B....
1.3. –Como é sabido, o âmbito objectivo do recurso é definido pelas conclusões dos recorrentes, importando, assim, decidir as questões nelas colocadas e, bem assim, as que forem de conhecimento oficioso, exceptuando-se aquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras, nos termos do art.º 608.º do CPC.
Assim, e em ordem a uma maior clareza da decisão, ordenam-se as questões essenciais a decidir do seguinte modo:
No tocante à impossibilidade superveniente da lide quanto ao R. BX, os AA. suscitam as seguintes questões:
1.-A deliberação do BdP de 3 de Agosto de 2014, com a clarificação/correcção da deliberação de 29 de Dezembro de 2015, ao excluir as responsabilidades para com os AA., violou direitos fundamentais constitucionalmente garantidos, como o direito de propriedade.
2.-A transferência dos activos sem os passivos e responsabilidades constitui uma manifesta violação de direitos patrimoniais de terceiros, que sempre estaria ferida de inconstitucionalidade, por violação do art.º 62.º, n.º 1 da Constituição, traduzindo-se num verdadeiro confisco.
3.-Pelas mesmas razões, é inconstitucional o art.º 145.º-Q, n.º 4º al. c) do RGIF, na actual redacção, com a interpretação da deliberação de 29 de Dezembro de 2015, que permite a retransmissão de passivos para o Banco objecto da medida de resolução por violar o art.º 101.º da Constituição, por atentar manifestamente contra a segurança das poupanças, in casu, dos AA., e as garantias dadas por aquele preceito da Constituição.
4.-E, constituem, ainda, uma clara violação da garantia do direito de propriedade consignada no art.º 17.º da Carta dos Direitos Fundamentais.
5.-Nos termos em que foi realizada, a operação de resolução subsume-se a uma cisão-simples, nos termos do art.º 118.º, n.º 1 al. a)/CSC e por força do art.º 122.º, n.º 2/CSC e, como tal, “As sociedades beneficiárias das entradas resultantes da cisão respondem solidariamente, até ao valor dessas entradas, pelas dívidas da sociedade cindida anteriores à inscrição da cisão no registo comercial.”
No tocante à crítica acerca da inutilidade superveniente da lide quanto ao R. B..., em liquidação
A propósito desta questão os recorrentes suscitam fundamentalmente as seguintes sub-questões:
1.-Estando a decorrer um processo de insolvência não obsta ao reconhecimento em processo autónomo, de créditos com origem na responsabilidade civil;
2.-Nas acções declarativas a regra não é a extinção, nem apensação ao processo de insolvência e esta não é automática, dependendo de requerimento do administrador da insolvência, com fundamento na conveniência para os fins do processo (art.º 85.º, n.º 1 in fine) ou de requisição do juiz e só nos processos “nos quais se tenha efectuado qualquer acto de apreensão ou detenção de bens compreendidos na massa insolvente”. (art.º 85.º, n.º 2).
3.-Com a nova redacção do n.º 1 do art.º 50.º ficou claro que as acções declarativas contra o devedor insolvente são fundamento da graduação do respectivo crédito sob condição suspensiva, até ao trânsito em julgado da sentença, só ficando impossibilitadas de alcançar o seu efeito útil normal se o crédito subjacente não for reclamado no processo de insolvência, nos termos do CIRE.
II.–Fundamentação.
II.1.–Dos Factos
Além do que consta do precedente relatório, este tribunal considera ainda relevante a ponderação de que:
Nos Considerandos que justificaram a adoção da medida de resolução (Deliberação datada de 03.08.2014 (20horas), explicitou o Banco de Portugal, nomeadamente, o seguinte:
1.-1.«No dia 30 de julho de 2014, o B…, SA. divulgou, mediante comunicação a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM), os resultados do Grupo B… relativos ao primeiro semestre de 20 14, que registam um prejuízo de 3577,3 milhões de euros.
Os resultados divulgados em 30 de julho refletiram a prática de atos de GXtão gravemente prejudiciais aos interesses do B...o, SA. e a violação de determinações do Banco de Portugal que proibiam o aumento da exposição a outras entidades do Grupo Espirito Santo. Estes factos tiveram lugar no decurso do mandato da anterior administração do B...o, SA., decorrendo essencialmente de atos praticados num momento em que a substituição da anterior administração estava já anunciada e traduziram-se num prejuízo adicional na ordem de 1500 milhões de euros face ao expectável na sequência da comunicação do B...o, SA. ao mercado datada de 10 de julho.
Estes prejuízos referidos foram justificados pelo B...o, SA com diversos fatores de natureza excecional ocorridos ao longo do semestre, com particular incidência no último trimestre (3488,1 milhões de euros). Uma parte substancial destes fatores e das correspondentes perdas, não reportados anteriormente ao Banco de Portugal, determinaram que os prejuízos atingissem um valor largamente superior a almofada ("buffer") de capital de que o banco dispunha por determinação do Banco de Portugal.
2.-As perdas registadas vieram alterar substancialmente os rácios de capital do B..., a nível individual e consolidado, colocando-os globalmente em níveis muito inferiores aos mínimos exigidos pelo Banco de Portugal, que se situam atualmente nos 7% para os rácios Common Equity ier 1 (CET1) e Tier 1 (T1) e nos 8%
para o rácio total, conforme documenta o quadro abaixo:
(…)
3.-Verifica-se assim um grave incumprimento dos requisites mínimos de fundos pr6prios do B...o, SA, em base consolidada, não respeitando, deste modo, os rácios mínimos de capital exigidos pelo Banco de Portugal, nos termos do artigo 94º do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei nº 298/92, de 31 de dezembro (RGICSF), do artigo 92º do Regulamento (UE) nº 575/2013, de 26 de junho e do Aviso do Banco de Portugal 6/2013.
4.-Em 31 de julho, o B...o, SA. comunicou ao Banco de Portugal a impossibilidade de promover uma solução de recapitalização do banco, nos termos e nos prazos solicitados pelo Banco de Portugal.
5.-Salienta-se que o B...o, SA se encontra em situação de grave insuficiência de liquidez, sendo que, desde o fim de junho ate 31 de julho, a posição de liquidez do B...o, SA diminuiu em cerca de 3.350 milhões de euros. Na impossibilidade de esta acentuada pressão sobre a liquidez do B... poder ser acomodada pela instituição com o recurso a fundos obtidos em operações de politica monetária, por esgotamento dos ativos de garantia aceites para o efeito e também pela limitação imposta pelo BCE em relação ao aumento do recurso do B... as operações de politica monetária, o B...o, SA, viu-se forçado a recorrer a cedência de liquidez em situação de emergência (ELA -Emergency Liquidity Assistance) por um valor que atingiu, na data de 1 de agosto, cerca de 3.500 milhões de euros.
6.-No dia 1 de agosto, o Conselho do Banco Central Europeu (BCE) decidiu suspender o estatuto de contraparte do B...o, SA., com efeitos a partir de 4 de agosto de 2014, a par da obrigação de este reembolsar integralmente o seu crédito junto do Eurosistema, de cerca de 10 mil milhões de euros, no fecho das operações no dia 4 de agosto.
Assim, a decisão do BCE de suspensão do B...o, SA, como contraparte de operações de política monetária tomou insustentável a situação de liquidez deste, que já o tinha obrigado a recorrer excecionalmente, com especial incidência nos últimos dias, a cedência de liquidez em situação de emergência por parte do Banco de Portugal.
7.-Os factos descritos nos números anteriores colocaram o B...o, SA, numa situação de risco sério e grave de incumprimento a curto prazo das suas obrigações e, em consequência, dos requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua atividade, nos termos do n°s 1 e 3, alínea c) do artigo 145º-C do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras (RGICSF), pelo que, não sendo tomada, com urgência, a medida de resolução ora adotada, a instituição caminharia inevitavelmente para a suspensão de pagamentos e para a revogação da autorização nos termos do artigo 23.0 do RGICSF, com a consequente entrada em processo de liquidação, o que representaria um enorme risco sistémico e uma seria ameaça para a estabilidade financeira.
8.-Tal situação tomou imperativa e inadiável uma medida de defesa dos depositantes, de forma a evitar uma ameaça a segurança dos fundos depositados. Alem deste objetivo primordial, e imprescindível ter em conta que a dimensão do B...o, SA, a sua qualificação como instituição de credito significativa para efeitos de supervisão europeia e a sua importância no sistema financeiro nacional e no financiamento a economia, são fatores que tê associado um inequívoco risco sistémico.
9.-Com efeito, o B...o, SA detém, em Portugal, uma quota de mercado substancial no segmento da captação de depósitos e no segmento da concessão de crédito. No que respeita a captação de depósitos, o B... detém uma quota de mercado correspondente a cerca de 11,5% no total dos depósitos captados junto de pessoas ou entidades residentes ou com sede em Portugal. No que respeita ao total de depósitos constituídos por pessoas ou entidades residentes ou com sede fora de Portugal, o B...o, SA detém uma quota de mercado que corresponde a cerca de 20% do total.
Por seu turno, no que respeita a quota de mercado detida pelo B...o, SA na concessão de empréstimos, considera-se de sublinhar o facto de o B...o, SA deter cerca de 14% do total de credito concedido em Portugal, sendo especialmente relevante o facto de a quota do seu financiamento a atividades financeiras e seguradoras ascender a 31%, revelando a forte interatividade como resto do sistema financeiro o risco sistémico dai derivado. Note-se, ademais, que o B...o, SA detém um total de 19% do crédito concedido a sociedades não financeiras.»).
2. –Pela Deliberação datada de 03.08.2014 (20horas) o Banco de Portugal determinou nomeadamente:
Ponto Um - Constituição do BX, SA
É constituído o BX, SA, ao abrigo do nº 5 do artigo 145º -G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação
Ponto Dois -Transferência para o BX, SA, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob Gestão do B...o, SA
São transferidos para o BX, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do artigo 145º - H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, conjugado com o artigo 17º - A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob Gestão do B...o, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A à presente deliberação.
Ponto Três -Designação de uma entidade independente para avaliação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob Gestão transferidos para o BX, SA
Considerando o disposto no n.º 4 do artigo 145.º -H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, o Conselho de Administração designa a sociedade PPC... & Associados - Sociedade de Revisores de Contas, Lda. (PC SROC), para, no prazo de 120 dias, proceder à avaliação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob Gestão transferidos para o BX, SA.”
3. –Por deliberação de 11 de Agosto de 2014, o Banco de Portugal rectificou o anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto, considerando excluídos os seguintes:
“(v)Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais;
(vi)Quaisquer responsabilidades ou contingências do B... relativas a ações, instrumentos ou contratos de que resultem créditos subordinados perante o B...;
(vii)Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do B..., em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.
4. –No dia 29 de dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, (…) foi adotada a seguinte deliberação relativa ao ponto da agenda “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redação que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas) ”:
Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do (…) RGICSF, a presente deliberação é considerada urgente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados.
No domínio do Enquadramento da deliberação, foi tido em conta que:
1.-A deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20:00 horas), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de agosto de 2014 (17:00 horas) - doravante a “Deliberação de 3 de agosto”, para efeitos dos considerandos seguintes - que determinou a constituição do BX, S.A. (“BX”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob Gestão do B..., S.A. (“B...” ou “B...”) para o BX, descritos no Anexo 2 da mesma Deliberação de 3 de agosto.
2.-O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os acionistas e credores da instituição objeto de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.
3.-Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do fundo de resolução não sejam utilizados para assumir diretamente os prejuízos da instituição de crédito objeto de resolução.
4.-O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do B... para o exercício da atividade ou da venda do BX, para determinar transferências adicionais de ativos e passivos entre o BX e o B... (o “Poder de Retransmissão”). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.
No que toca aos fundamentos para a clarificação e para o exercício do poder de Retransmissão foi ponderado que:
5.-A versão original da Deliberação de 3 de agosto, publicada em 3 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2:
“As responsabilidades do B... perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o BX SA, com exceção das seguintes (Passivos Excluídos) …
(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude e violação de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais.”
6.-A versão alterada da Deliberação de 3 de agosto, publicada em 11 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2: “As responsabilidades do B... perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o BX SA, com exceção das seguintes (Passivos Excluídos) …
(v)Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais.”
7.-O Banco de Portugal considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do B... (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do B... nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, uma vez que a certeza relativamente às responsabilidades do banco de transição é essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo BX e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo B....
8.-A legitimidade processual do B... tem vindo a ser questionada ou enjeitada em processos judiciais em que este é parte, com base na alegada transferência para o BX das responsabilidades que se discutem naqueles processos, em que o B... era réu a 3 de agosto de 2014 e que respeitam a factos anteriores à aplicação da medida de resolução ao B... e por efeito da aplicação desta.
9.-Importa clarificar que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do B... (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do B..., estão abrangidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação, não tendo sido, portanto, transferidas para o BX.
(…)
14.-Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do BX responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o BX seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.
15. Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão do Banco de Portugal, aquela materialização é provável.
(…)
19.-Tem a presente deliberação o seguinte objetivo:
a.-Clarificar o tratamento das responsabilidades contingentes e desconhecidas do B... (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do B..., nos termos da subalínea (v) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto;
b.-Se e na medida em que quaisquer responsabilidades contingentes e desconhecidas ou incertas do B... à data de 3 de agosto (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do B... e que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica nos termos da Deliberação de 3 de agosto, sejam atribuídas ao BX, proceder à sua retransmissão, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, das referidas responsabilidades contingentes e desconhecidas (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) para o B...; e
c.-Determinar que, de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.os 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o B... e o BX tomem as medidas previstas nesta deliberação por forma a conferir-lhe eficácia plena.
20.-Face ao exposto e de forma a garantir a continuidade das funções essenciais desempenhadas pelo BX, encontram-se reunidos os pressupostos para o exercício do Poder de Retransmissão, conforme previsto nesta deliberação, exercício que se afigura extremamente necessário, urgente e inadiável.
5. –O Conselho de Administração do Banco de Portugal, fazendo apelo à competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição, deliberou o seguinte:
A) –Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do B... para o BX quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do B... que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do B...;
B) –Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do B... para o BX os seguintes passivos do B...:
(i)-Todos os créditos relativos a ações preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo B... e vendidas pelo B...;
(ii)-Todos os créditos, indemnizações e despesas relacionados com ativos imobiliários que foram transferidos para o BX;
(iii)-Todas as indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos (compra e venda de ativos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20h00 do dia 3 de agosto de 2014;
(iv)-Todas as indemnizações relacionadas com contratos de seguro de vida, em que a seguradora era o B... – Companhia de Seguros …, S.A.;
(v)-Todos os créditos e indemnizações relacionados com a alegada anulação de determinadas cláusulas de contratos de mútuo, em que o B... era o mutuante;
(vi)-Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo B... enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento; e
(vii)-Qualquer responsabilidade que seja objeto de qualquer dos processos descritos no Anexo I. – sendo certo que aí consta o elencado o presente processo[1]
C)–Na medida em que, não obstante as clarificações acima efetuadas, se verifique terem sido efetivamente transferidos para o BX quaisquer passivos do B... que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do BX para o B..., com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014;
D)–O Conselho de Administração do B... e o Conselho de Administração do BX praticarão todos os atos necessários à implementação e eficácia das clarificações e retransmissões previstos na presente deliberação. Em particular e de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.os 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o BX e o B... devem:
(a)-Adotar as medidas de execução necessárias à adequada aplicação da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao B..., bem como de todas as decisões do Banco de Portugal que a complementam, alteram ou clarificam, incluindo a presente deliberação;
(b)-Praticar todos os atos, sejam estes de natureza procedimental ou processual, nos processos em que sejam parte de modo a dar adequada execução às decisões do Banco de Portugal referidas em (a), incluindo aqueles que sejam necessários para reverter atos anteriores que tenham praticado contrários aquelas decisões;
(c)-Para efeito de cumprimento do disposto na alínea (b), requerer a imediata junção da presente deliberação aos autos em que sejam parte;
(d)-Adequar os seus registos contabilísticos ao disposto nas decisões do Banco de Portugal referidas em (a); e
(e)-Abster-se de qualquer conduta que possa por em causa as decisões do Banco de Portugal referidas em (a).
E) –Aprovar a ata da presente deliberação em minuta, com vista à sua execução imediata, nos termos do nº 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo.”
6 –No dia 29 de dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, foi adotada a seguinte deliberação relativa ao ponto da agenda “Transferências, retransmissões e alterações e clarificações ao Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto de 2014 (20.00h)”:
Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados. Esta dispensa é igualmente justificada à luz do disposto nas alíneas c) e d) do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo.
No domínio do Enquadramento consta que:
(…).
6.–São necessárias clarificações adicionais quanto aos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob Gestão transferidos do B... para o BX e alterar o Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto para refletir estas clarificações.
7.–É desejável clarificar que quaisquer contingências fiscais passivas, quer presentes ou futuras, resultantes de dívidas fiscais, constituídas ou por constituir, relativas a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014 deverão permanecer na esfera jurídica do B....
8. –Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e de 15 de setembro de 2015, todas relativas à «Responsabilidade OF» (tal como definida na deliberação de 15 de setembro de 2015), o Banco de Portugal deve adicionalmente determinar que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do B..., pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a Responsabilidade OF não se encontra abrangida pela subsubalínea (c) da subalínea (i) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao BX, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) é retransmitida para o B....
9.–Na medida em que, e não obstante as clarificações e alterações constantes desta deliberação, um ativo ou passivo tenha sido transferido para o BX que devesse ter permanecido na esfera jurídica do B..., ou tenha permanecido na esfera jurídica do B..., mas que devesse ter sido transferido para o BX, o Poder de Retransmissão é exercido para conferir eficácia às clarificações e alterações constantes desta deliberação.
10.–Considerando que, desde a aplicação da medida de resolução ao B... e também na presente data foram tomadas pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal várias deliberações que produziram efeitos na seleção de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob Gestão transferidos para o BX, a qual estava originalmente expressa no Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, revela-se oportuno e adequado proceder-se a um esforço de consolidação, atualizando o referido Anexo 2 às mencionadas deliberações.
O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição e do disposto no n.º 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, delibera o seguinte:
A)-A subalínea (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redação: “Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respetivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respetivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de junho de 2014, que tenham cumprido as regras para a expressão da vontade e vinculação contratual do B... e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do B..., em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”
B)-A alínea (d) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redação:
“São transferidos na sua totalidade para o BX SA todos os restantes elementos extrapatrimoniais do B..., com exceção dos relativos ao B...Angola SA, ao OF Bank (Miami), ao AB(Líbia) e dos relativos às entidades cujas responsabilidades perante o B... não foram transferidas nos termos da subalínea (v) da alínea (a) do n.º 1 e, com efeitos a partir de 29 de dezembro de 2015, ao B... Finance, Limited;”
C)-É aditado um n.º 10, com a seguinte redação:
“Transferem-se ainda para o BX quaisquer créditos já constituídos ou por constituir reportados a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014, independentemente de estarem ou não registados na contabilidade do B....”
D)-A Administração do B... deve, para efeitos de cumprimento de quaisquer formalidades que se julguem necessárias, exercer as suas competências, praticar os atos e tomar as iniciativas adequadas para garantir as transferências de valores a receber e créditos para o BX decorrentes das contingências fiscais ativas, atualmente identificadas ou futuras, resultantes de créditos fiscais já constituídos ou por constituir, reportados a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014, independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade.
E)-É aditado um novo n.º 11, com a seguinte redação:
“O disposto nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do presente Anexo devem ser interpretadas à luz das clarificações constantes do Anexo 2C”.
F)-É aditado um novo Anexo 2C à deliberação de 3 de agosto, com a redação constante da deliberação relativa à “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redação que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)”, adotada pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal na presente data;
G)-Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e de 15 de setembro de 2015, todas relativas à «Responsabilidade OF» (tal como definida na deliberação de 15 de setembro de 2015), o Banco de Portugal determina adicionalmente que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do B..., pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a Responsabilidade OF não se encontra abrangida pela subsubalínea (c) da subalínea (i) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao BX, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) é retransmitida para o B...;
H)-É aditada uma subalínea (ix) à alínea (b) ao n.º 1 do Anexo 2, com a seguinte redação: “A Responsabilidade OF”.
I)-Na medida em que qualquer ativo, passivo ou elemento extrapatrimonial que, nos termos de qualquer das alíneas anteriores, devesse ser transferido para o BX, mas que, de facto, tenha permanecido na esfera jurídica no B..., são, pela presente, os referidos ativos, passivos ou elementos extrapatrimoniais transferidos do B... para o BX, com efeitos a 3 de agosto de 2014 (20.00h);
J)-Na medida em que qualquer ativo, passivo ou elemento extrapatrimonial que, nos termos de qualquer uma das alíneas anteriores, devesse ter permanecido na esfera jurídica do B... mas que foram, de facto, transferidos para o BX, são, pela presente, os referidos ativos, passivos ou elementos extrapatrimoniais retransmitidos do BX para o B..., com efeitos a 3 de agosto de 2014 (20.00h);
K)-O Conselho de Administração do B... e o Conselho de Administração do BX devem tomar todas as medidas necessárias à execução eficaz das clarificações, ajustamentos, transferências e retransmissões previstos na presente deliberação.
L)-É anexada à presente deliberação uma versão revista e consolidada do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto de 2014, a qual incorpora:
a.-As clarificações e alterações constantes da presente deliberação;
b.-As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal, adotadas na presente data, relativas à “Retransmissão de obrigações não subordinadas do BX, S.A., para o B..., S.A.” e à “Retransmissão das ações representativas da totalidade do capital social do B... Finance, Limited do BX, S.A., para o B..., S.A.”;
c.-As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e 15 de setembro de 2015, todas relativas à Responsabilidade OF, e de 13 de maio de 2015, relativa a eventuais obrigações contraídas e garantias prestadas perante terceiros pelo B..., relacionadas com a comercialização de instrumentos de dívida do GX;
d.-O Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto será alterado e retificado de modo a revestir a forma estabelecida no anexo da presente deliberação, incluindo o aditamento dos Anexos 2B e 2C.
M)-Aprovar a ata da presente deliberação em minuta, com vista à sua execução imediata, nos termos do nº 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo.”
II.2. –Apreciação Jurídica.
II.2.1. –Questão prévia:
Como tem sido referenciado na Jurisprudência sobre o caso B.../BX, não cabe aos tribunais comuns pronunciarem-se sobre a legalidade das deliberações do Banco de Portugal, uma vez que este, enquanto entidade reguladora, agiu no âmbito de poderes administrativos que a lei lhe confere.
Com efeito,
O Banco de Portugal é o banco central nacional (art. 102º da CRP), integrado no Sistema Europeu de Bancos Centrais (SEBC) e está sujeito aos Estatutos do Sistema Europeu de Bancos Centrais e do Banco Central Europeu.
A Lei nº 5/98, de 31/1/98 (Lei Orgânica do Banco de Portugal[2]) comete ao Banco de Portugal um conjunto de funções (art.12), que abarcam o desempenho das funções de autoridade de resolução nacional, incluindo elaborar planos e aplicar medidas de resolução e ordenar a eliminação de potenciais obstáculos à aplicação de tais medidas (art.17-A - DL nº 142/2013 de 18/10) [3].
Estatutariamente, o Banco de Portugal é uma pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira e de património próprio[4] (artº 1º da Lei Orgânica), regido pelos regulamentos adoptados em sua execução e, em tudo o que aí não estiver previsto, pelo regime legal da actividade das instituições de crédito e sociedades financeiras (DL nº 298/92 de 31/12), pelas normas gerais de direito privado, ou pelas normas gerais de direito administrativo, quando actue no exercício de poderes de autoridade.
Ora, estando em causa deliberações tomadas a coberto do estatuído nomeadamente nos artigos 145ºH do RGICSF (aprovado pelo Dec. Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, na redacção do Dec. Lei n.º 31-A/2012, de 10 de Fevereiro), não parece haver dúvida de relevo de que, neste caso, o Banco de Portugal agiu com poderes de autoridade.
As deliberações do Banco de Portugal, como se tem dito, assumem a natureza de atos normativos regulamentares, nos termos do disposto no art. 112.º, n.º 7, da Constituição da República Portuguesa, vigorando em pleno na ordem jurídica, enquanto não forem revogadas/anuladas ou declaradas inconstitucionais, as posteriores deliberações do Banco de Portugal, de 11/08 e de 29/12/15, revestem carácter interpretativo daquela deliberação, integrando-se na deliberação interpretada, de acordo com o disposto no art. 13.º, n.º 1, do Código Civil.
Como já salientado na jurisprudência, o art. 39º da Lei Orgânica do Banco de Portugal, estipula que “dos actos praticados pelo governador, vice-governadores, conselho de administração e demais órgãos do Banco, ou por delegação sua, no exercício de funções públicas de autoridade, cabem meios de recurso ou acção previstos na legislação própria do contencioso administrativo, incluindo os destinados a obter a declaração de ilegalidade de normas regulamentares”[5].
Segue-se, pois, o entendimento de que a discussão acerca da legalidade das deliberações supra referenciadas, só poderá ser efectuada no âmbito da jurisdição administrativa e não no da jurisdição dos tribunais judiciais.
Assim, não tendo sido objecto de impugnação nos tribunais competentes para tal – os tribunais administrativos – está vedado aos tribunais comuns sindicar a legalidade de tais deliberações[6].
Obviamente que idêntica restrição de competência não é extensível às suscitadas questões de inconstitucionalidade, em virtude de ser constitucionalmente proibida a aplicação de normas inconstitucionais, independentemente da jurisdição a que preferencialmente respeitem (artº 204º CRP).
II.2.2.1. –No tocante à impossibilidade superveniente da lide quanto ao R. BX
Os AA. suscitam diversas questões que se prendem com inconstitucionalidades de normas do RGICSF e, bem assim, com violação da Carta dos Direitos Fundamentais da UE, defendendo ainda que estamos perante um crédito sob condição suspensiva e, como tal, retirado à vocação do processo de insolvência.
II.2.2.1.1. –Vejamos, então, as suscitadas inconstitucionalidades.
Os recorrentes sustentam que os artigos 145º G) nº 1 e 145º H), do RGIF, na interpretação dada pela citada deliberação de 03.08.2015, pela qual se operou a transferência dos activos sem os passivos e responsabilidades, e o artigo 145º Q, nº 4 c), na interpretação dada pela citada deliberação de 29.12.2015, que determinou a retransmissão de passivos para o Banco objecto da medida de resolução, constituem violação dos art.ºs 62.º, n.º 1 e 101º da Constituição da República.
Importa recordar que o artigo 62º sob a epígrafe Direito de propriedade privada da CRP tem a seguinte redacção:
1 -A todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição
2 -A requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização.
Importa ter presente que nos termos do artigo 145º G sob a epígrafe Transferência parcial ou total da actividade para bancos de transição do RGICSF, na redacção vigente até 04.08.2014 (aqui aplicável)[7], tinha o seguinte teor:
1 -O Banco de Portugal pode determinar a transferência, parcial ou total, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob Gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos, com o objectivo de permitir a sua posterior alienação a outra instituição autorizada a desenvolver a actividade em causa.
Por seu turno, o artigo 145.º-H sob a epígrafe Património e financiamento do banco de transição, estabelecia que:
“1 -O Banco de Portugal seleciona os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob Gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição[8].
Sobre a questão enunciada, segue-se aqui o entendimento de que nenhuma inconstitucionalidade fere os citados preceitos, quando interpretados como nas deliberações do Banco de Portugal acima parcialmente transcritas.
Neste âmbito, pela similitude de questões versadas segue-se, em boa medida, o essencial da argumentação expendida no Acórdão já referenciado desta mesma secção, relatado em 07.03.2017, com vastas referências doutrinárias e jurisprudenciais.
Assim, a propósito da não transmissibilidade de certas posições passivas para a nova instituição financeira, refere pertinentemente Mafalda Barbosa, que:
«(…) se todos os ativos e passivos fossem transmitidos para a instituição de transição (no caso de ser esta a medida concretamente aplicável), teríamos de concluir que de nada serviria a atuação saneadora do Banco de Portugal. Operar-se-ia uma modificação subjetiva global das relações jurídicas tituladas pela instituição financeira, à qual sucederia uma outra entidade que passaria a experimentar as mesmíssimas dificuldades que determinaram a resolução. Por outro lado, a não transmissibilidade vem dar cumprimento à ideia de que serão os acionistas, em primeiro lugar, e os credores, em segundo lugar, aqueles que devem suportar as perdas.
Do ponto de vista positivo, a não transmissibilidade a que se alude funda-se em dois planos distintos: no plano legislativo, resulta da existência de proibições expressas de transmissibilidade de certas obrigações; no plano administrativo, resulta do exercício dos poderes de conformação da medida de resolução por parte do Banco de Portugal, que pode decidir livremente quais os ativos e passivos objeto de transferência para a instituição de transição.»[9]
Temos, assim, por explicitado o sentido da seleção dos ativos e passivos a transmitir.
Importa, agora, apreciar se do regime emergente de tais artigos, na interpretação dada pelo Banco de Portugal em 3.8.2014 (retificada pela deliberação de 29.12.2015), decorre uma inconstitucionalidade material por violação do artigo 62º da Constituição.
II.2.2.1.1.1. –Comecemos pela invocada inconstitucionalidade por violação do artigo 62º da CRP
Nos termos do artigo 62º da Constituição:
1.-A todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição.
2.-A requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização.
Está em causa a delimitação da tutela imposta por este normativo.
Sobre essa matéria, o acórdão cuja orientação aqui seguimos de perto, colhe arrimo na Jurisprudência do Tribunal Constitucional e, bem assim, em doutrina qualificada sobre a matéria, pelo que, atendendo à clareza e completude dos argumentos, dispensamo-nos de outros desenvolvimentos.
Neste âmbito, destacam-se aqui, em síntese, algumas passagens da doutrina e as que, no âmbito do aresto, exprimem o essencial dos argumentos que, a nosso ver, resolverão a questão enunciada (quanto ao valor do capital investido).
Assim, Gomes Canotilho e Vital Moreira, notam que: “o próprio projeto económico, social e político da Constituição implica um estreitamento do âmbito de poderes tradicionalmente associados à propriedade privada e à admissão de restrições, quer a favor do Estado ou da coletividade, quer a favor de terceiros, das liberdades de uso, fruição e disposição
Com efeito, uma coisa é a promoção do acesso de todas as pessoas à propriedade, outra o acesso de todos a todos os bens ou a qualquer extensão de bens, assim como uma coisa é o acesso à propriedade e o direito de transmissão de bens em vida ou por morte, outra a não dependência dessa transmissão de quaisquer regras ou de quaisquer condições ou a não consideração na formulação das regras de outros interesses e valores.
Quando o artigo 62.º garante o direito à propriedade privada «nos termos da Constituição» quer sublinhar que o direito de propriedade não é garantido em termos absolutos, mas dentro dos limites e nos termos previstos e definidos noutros lugares do texto constitucional[10].
Da Jurisprudência do TC, citada no mesmo aresto desta secção, destaca-se o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 187/01 de 2.5.2001,[11] , daqui se seleccionando, a propósito da delimitação da tutela constitucional do direito de propriedade, que:
«O Tribunal Constitucional tem, na verdade, salientado repetidamente, já desde 1984, que o direito de propriedade, garantido pela Constituição, é um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, beneficiando, nessa medida, nos termos do artigo 17º da Constituição, da força jurídica conferida pelo artigo 18º e estando o respetivo regime sujeito a reserva de lei parlamentar (…)
Importa, porém, discernir, dentro do direito de propriedade privada, o núcleo ou conjunto de faculdades que revestem natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, uma vez que nem todas elas se podem considerar como tal (para a exclusão dos direitos de urbanizar, lotear e edificar, v. os Acórdãos n.ºs 329/99 e 517/99, publicados na II série do DR, respetivamente de 20 de Julho e 11 de Novembro de 1999).
Desse núcleo, dessa dimensão que tem natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, faz, seguramente, parte (como se diz, por exemplo, nos arestos por último citados e no também já referido Acórdão n.º 431/94; v. ainda, por exemplo, o Acórdão n.º 267/95, in ATC, vol. 31º, pp. 305 e ss.) o direito de cada um a não ser privado da sua propriedade, salvo por razões de utilidade pública – e, ainda assim, tão só com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização (artigo 62º, n.ºs 1 e 2, da Constituição). Trata-se, aqui, justamente de um aspeto verdadeiramente significativo do direito de propriedade e determinante da sua caracterização também como garantia constitucional – a garantia contra a privação –, autonomizada no n.º 2 do artigo 62º (assim, com referência à remição da colonia, o Acórdão n.º 404/87). Para além disso, a outras dimensões do direito de propriedade, "essenciais à realização do Homem como pessoa" (nestes termos, o citado Acórdão n.º 329/99), poderá também, eventualmente, ser reconhecida natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, beneficiando do seu regime.
Do que, porém, já pode duvidar-se, é que tal natureza análoga seja ainda de reconhecer a um genérico direito de apropriação – enquanto direito de acesso à propriedade – de todos os bens, incluindo empresas e outros meios de produção, tendo em conta, além do mais, que a constituição e aquisição de empresas representa fundamentalmente um exercício da liberdade de iniciativa económica privada, que, como vimos, a própria Lei Fundamental subordina aos "quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral" [Artigo 61º, nº1, da Constituição]. O regime de tal liberdade não pode ser confundido com o do direito de propriedade – mesmo enquanto este inclui uma dimensão de acesso à propriedade.
E também, por outro lado, a liberdade genérica de transmissão do direito de propriedade, sem condicionamentos, não constitui uma dimensão do direito de propriedade à qual se aplique o regime dos direitos, liberdades e garantias (assim, recentemente, o Acórdão n.º 425/2000, in DR, II Série, de 14 de Dezembro de 2000, que não julgou inconstitucionais normas que prevêem indisponibilidades relativas – tal como algumas das normas em questão no presente processo prevêem a limitação de transmissão a quem não é farmacêutico).
Logo, portanto, quem, considerando o paralelo com o regime da liberdade de iniciativa económica privada, negar a natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias ao direito de propriedade, na dimensão ora em causa, negará igualmente a aplicação do regime do artigo 18º da Constituição, e, portanto, a verificação, no presente caso, de uma violação do princípio da "proibição do excesso" consagrado no seu n.º 2.
Seja, porém, como for quanto ao regime da dimensão do direito de propriedade enquanto direito de apropriação, em causa no presente caso, importa ainda considerar que, como já se referiu, tal direito apenas é garantido pelo artigo 62º, n.º 1, "nos termos da Constituição".
Está tal direito de propriedade, reconhecido e protegido pela Constituição, na verdade, bem afastado da conceção clássica do direito de propriedade, enquanto ius utendi, fruendi et abutendi – ou, na formulação impressiva do Código Civil francês (artigo 544), enquanto direito de usar e dispor das coisas "de la manière la plus absolute".
Assim, o direito de propriedade deve, antes do mais, ser compatibilizado com outras exigências constitucionais (para o direito à habitação, veja-se, por exemplo, o Acórdão nº 4/96, ATC, vol. 33º, pp. 109 e ss.). Salientou-se no Acórdão n.º 866/96 (ATC, vol. 34º, pp. 53 e ss.):
"Não definindo o texto constitucional o que deva entender-se por direito de propriedade, nem sempre têm sido pacíficas as conclusões atingidas pelos seus intérpretes a propósito da dimensão e contornos daquele conceito, sendo, porém, seguro que a velha conceção clássica da propriedade, o jus fruendi ac abutendi individualista e liberal, foi, nomeadamente nas últimas décadas deste século, cedendo o passo a uma conceção nova daquele direito, em que avulta a sua função social.
Como quer que seja, o direito de propriedade constitucionalmente consagrado não beneficia de uma garantia em termos absolutos, havendo de conter-se dentro dos limites e nos termos definidos noutros lugares do texto constitucional (...)"
Por outro lado, o n.º 1 do artigo 62º da Constituição não protege de forma absoluta o direito de propriedade privada, o qual, como se ponderou no citado Acórdão n.º 257/92, está também, indiretamente, sob reserva de restrições estabelecidas por lei, dado que a Constituição remete em vários pontos para a lei (cf. artigos 82º, 86º e 87º da Constituição).[12]».
Conclui-se, assim, pela inexistência de violação do artº 62º CRP
II.2.2.1.1.2.– Quanto à invocada inconstitucionalidade por violação do artigo 101º da CRP
Os AA. questionam a deliberação de retransmissão das responsabilidades e contingências.
O artº 101º da CRP, sob a epígrafe Sistema financeiro tem o seguinte teor:
O sistema financeiro é estruturado por lei, de modo a garantir a formação, a captação e a segurança das poupanças, bem como a aplicação dos meios financeiros necessários ao desenvolvimento económico e social.
Por seu turno, o artigo 145º Q nº 4 c) do RGICSF, sob a epígrafe Património e financiamento da instituição de transição), na actual redacção estatui que:
4 –Após a transferência prevista nos n.os 1 e 2 do artigo 145.º-O [alusivo à Transferência parcial ou total da atividade para instituições de transição – al. G, na versão anterior], o Banco de Portugal pode, a todo o tempo:
c)- Devolver à instituição de crédito objeto de resolução direitos e obrigações que haviam sido transferidos para a instituição de transição ou devolver a titularidade de ações ou de títulos representativos do capital social da instituição de crédito objeto de resolução aos respetivos titulares no momento da deliberação prevista no n.o 1 do artigo 145.º-P, não podendo a instituição de crédito objeto de resolução ou aqueles titulares opor-se a essa devolução, desde que estejam reunidas as condições previstas no número seguinte.
Sobre esta temática, salienta-se a este propósito que:
A Constituição não consagra uma tutela da intangibilidade absoluta das poupanças, dando liberdade ao legislador ordinário para escolher mecanismos para os fins que institui, conferindo ao legislador a “prerrogativa de avaliação” das situações e adoção subsequente de soluções, desde que estas se justifiquem para tutela de outros bens constitucionalmente protegidos e observem o princípio da proporcionalidade, o que ocorreu consoante já foi demoradamente analisado.
Note-se ainda que a alegada aquisição de papel comercial, mais do que uma poupança em sentido estrito, integra um investimento de carácter financeiro por parte dos autores[13].
O argumento de que o património do Fundo de Resolução, face ao montante da dívida para com o Estado (artigo 145º-D, nº1, alínea c) e nº 12 do RGICSF), afeta gravemente as garantias dos credores também não pode acolher-se.
Com efeito, como se explanou: em primeiro lugar, anteriormente à adoção da medida de resolução, a garantia do crédito dos autores era a garantia geral dos credores (o património do devedor), não gozando os autores de qualquer garantia específica, real ou pessoal.
Em segundo lugar, o Fundo de Resolução constitui uma pessoa coletiva de direito público, dotada de autonomia financeira e administrativa com recursos próprios.
Na verdade, dispõe o artigo 153.º-F sob a epígrafe Recursos financeiros do Fundo de Resolução que:
1 –O Fundo dispõe dos seguintes recursos:
a) As receitas provenientes da contribuição sobre o sector bancário;
b) Contribuições iniciais das instituições participantes;
c) Contribuições periódicas das instituições participantes;
d) Importâncias provenientes de empréstimos;
e) Rendimentos da aplicação de recursos;
f) Liberalidades;
g) Quaisquer outras receitas, rendimentos ou valores que provenham da sua atividade ou que por lei ou contrato lhe sejam atribuídos.
2 –Os empréstimos previstos na alínea d) do número anterior não podem ser concedidos pelo Banco de Portugal.
E, nos termos do artigo 153.º-M sob a epígrafe Disponibilização de recursos diz-se que:
1 -O Fundo disponibiliza os recursos determinados pelo Banco de Portugal para efeitos da aplicação de medidas de resolução.
2 -Os recursos disponibilizados nos termos do disposto no número anterior que não sejam utilizados para a realização do capital social do banco de transição conferem ao Fundo um direito de crédito sobre a instituição participante que seja objeto da medida de resolução, sobre o banco de transição ou sobre a instituição adquirente, conforme os casos, no montante correspondente a esses recursos e beneficiando dos privilégios creditórios previstos no n.º 3 do artigo 166.º-A.
3 -A disponibilização de recursos financeiros nos termos do presente artigo processar-se-á com observância das regras e orientações da União Europeia em matéria de auxílios de Estado.
Assim, visto este regime legal, é de concluir que o Fundo de Resolução apresenta condições de base para adquirir liquidez, em ordem a honrar os compromissos que lhe são legalmente atribuídos. Da mesma forma que, antes da resolução, os autores não podiam exigir evidência de liquidez imediata ao seu devedor também não o podem fazer face ao Fundo de Resolução[14].
II.2.2.1.1.3. –Relativamente a ambas as situações de invocada inconstitucionalidade – no tocante à alegada violação do princípio da proporcionalidade, importa ter em consideração que:
Entre os valores e interesses constitucionalmente protegidos e que poderão impor uma restrição do direito de propriedade estão a especificidade da atividade bancária e, sobretudo, a confiança no sistema bancário que justificam a imposição de medidas que evitem o risco sistémico e protejam a segurança dos depósitos – cf. artigos 101º («O sistema financeiro é estruturado por lei, de modo a garantir a formação, a captação e a segurança das poupanças, bem como a aplicação dos meios financeiros necessários ao desenvolvimento económico e social») e 102º da Constituição. «As atividades financeiras estão naturalmente vocacionadas para um denso sistema de regulação e supervisão pública, não somente para prevenir riscos sistémicos que abalem a confiança no sistema (crashes bolsistas, falências bancárias, etc.) mas também para suprir as “falhas de mercado” próprias deste setor, nomeadamente assimetria de informação entre aforradores, investidores, instituições e empresas.» (sublinhado nosso) [15].
Neste âmbito importa aqui ponderar que, com a medida de retransmissão para a instituição de origem de responsabilidades e de contingências, definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da al. b) do nº 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 03.08.2014 (20horas), na redacção a deliberação da mesma entidade datada de 11.08.2014 (17 horas), visou-se a clarificação da primeira deliberação, em ordem a uniformizar entendimentos e, assim, evitar o comprometimento da execução e [da] eficácia da medida de resolução aplicada pelo ao B..., a qual, entre outros critérios, se baseou num critério de certeza quanto ao perímetro da transferência [fundamento nº 12].
Foi esse o critério de certeza que permitiu calcular as necessidades de capital da instituição de transição, o BX, e foi com base nesse cálculo que o Fundo de Resolução realizou o capital da instituição de transição [fundamento nº 13].
Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do BX responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o BX seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado [fundamento nº 14].
Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão do Banco de Portugal, aquela materialização é possível [fundamento nº 15].
Somos, assim, remetidos para a medida de resolução.
E esta medida orientou-se pelos objectivos inscritos na preve[nção de] riscos sistémicos que abalem a confiança no sistema (crashes bolsistas, falências bancárias, etc.) mas também [..] suprir as “falhas de mercado” próprias deste setor, nomeadamente assimetria de informação entre aforradores, investidores, instituições e empresas.
Como se lembra no aresto citado desta secção, as instituições de crédito providenciam serviços financeiros aos cidadãos, às empresas e à economia, designadamente através de contas de depósito, concessão de crédito e prestação de serviços de pagamento. “A interrupção abrupta desses serviços por parte de uma instituição de crédito tem, assim, um impacto muito relevante no funcionamento da economia real e no bem-estar da sociedade (…) [16]”.
No que tange ao risco sistémico, o mesmo é definido na alínea c) do artigo 2º do Regulamento nº 1092/2010, do Parlamento e do Conselho, como um “risco de perturbação do sistema financeiro suscetível de ter consequências negativas graves no mercado interno e na economia real”[17].
[…] A injeção de fundos deverá ocorrer através do Fundo de Resolução e do Fundado de Garantia de Depósitos, os quais são financiados pelo sistema financeiro. Finalmente, «a aplicação de medidas de resolução deverá contribuir para preservar a confiança dos depositantes, evitando-se, assim, o efeito dominó habitual associado à quebra dessa confiança, podendo originar “corridas aos depósitos”, afetando outras instituições do sistema financeiro e provocando, em consequência, um efeito de retração do crédito com impacto na economia real»[18].
Concluímos, assim, que a deliberação do Banco de Portugal, sucessivamente aditada e interpretada, teve por efeito a manutenção do crédito dos autores na esfera jurídica do B... e a redução das garantias do crédito dos autores na precisa medida em que foram reduzidos os ativos do B... que constituam garantia geral dos credores. Atento o regime supra analisado [cf. artigos 145º-G, nº 1, alínea c), 145º-H, - na redacção a que acima fizemos referência - e 145º-H, nº4, C), na redacção actual do RGICSF], não se pode falar de uma ablação total do direito de crédito dos autores porquanto está garantido que os mesmos receberão sempre o que receberiam caso o B... tivesse entrado em liquidação/insolvência à data da resolução, ou seja existe apenas uma compressão ablatória do direito de propriedade dos autores[19].
Importará aferir se esta restrição ao direito dos credores/autores, viola o princípio da proporcionalidade.
Este princípio está, como é sabido, consagrado no artº 266º/2 da CRP o qual tem a seguinte formulação:
Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé.
Apoiado na doutrina, lê-se no referenciado aresto de 07.03.2017: não existe um direito de cada um ao seu próprio património, não se podendo falar também de um direito dos credores ao património do devedor. Enquanto garantia geral das obrigações, o património do devedor é tutelado de modo a salvaguardar a posição do credor, v.g., Artigo 610º do Código Civil, regras da cessão da posição contratual e da transmissão de dívidas[20].
E lançando-se mão do entendimento veiculado no Acórdão nº 491/2002[21], acessível em www.tribunalconstitucional.pt., o princípio da proporcionalidade foi explicitado nos seguintes termos que [também aqui] se acolhem:
«Conforme se escreveu no Acórdão n.º 634/93 (in ATC, 26º Vol., p. 211): "o princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios: princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio adequado para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato); princípio da justa medida, ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adotar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos)."
Alerta-se ainda para que, previamente à apreciação da norma impugnada à luz destes critérios, torna-se necessário fazer uma precisão sobre o alcance do princípio da proporcionalidade como parâmetro de controlo jurisdicional da atividade legislativa, em contraposição com o alcance do mesmo princípio quando encarado como parâmetro da atividade administrativa.
Neste âmbito, apelando aos contributos doutrinários e jurisprudenciais salientados, põe-se em destaque que a Administração deve: prosseguir os fins legais, os interesses públicos, primários e secundários, segundo o princípio da «justa medida», adoptando, dentre as medidas necessárias e adequadas para atingir esses fins e prosseguir esses interesses, aquelas que impliquem menos gravames, sacrifícios ou perturbações à posição jurídica dos administrados.
E acrescenta-se que o controlo da actividade administrativa a partir do parâmetro do princípio da proporcionalidade não pode deixar de dividir-se em dois blocos distintos: por um lado o controlo da proporcionalidade segundo um juízo de oportunidade, consubstancia um controlo exclusivamente político e que apenas pode ser escrutinado pelos órgãos de soberania competentes para o efeito (Assembleia da República e Presidente da República) e, por outro, o controlo da proporcionalidade segundo um juízo de juridicidade, o qual, dentro dos limites funcionais impostos pela separação de poderes, cabe aos Tribunais Administrativos e Fiscais [22].
A este propósito, afirmou-se, com amplos desenvolvimentos, no citado Acórdão n.º 187/01, o seguinte:
"Não pode contestar-se que o princípio da proporcionalidade, mesmo que originariamente relevante sobretudo no domínio do controlo da atividade administrativa, se aplica igualmente ao legislador. Dir-se-á mesmo – como o comprova a própria jurisprudência deste Tribunal – que o princípio da proporcionalidade cobra no controlo da atividade do legislador um dos seus significados mais importantes. Isto não tolhe, porém, que as exigências decorrentes do princípio se configurem de forma diversa para a atividade administrativa e legislativa – que, portanto, o princípio, e a sua prática aplicação jurisdicional, tenham um alcance diverso para o Estado-Administrador e para o Estado-Legislador.
Assim, enquanto a administração está vinculada à prossecução de finalidades estabelecidas, o legislador pode determinar, dentro do quadro constitucional, a finalidade visada com uma determinada medida. Por outro lado, é sabido que a determinação da relação entre uma determinada medida, ou as suas alternativas, e o grau de consecução de um determinado objetivo envolve, por vezes, avaliações complexas, no próprio plano empírico (social e económico). É de tal avaliação complexa que pode, porém, depender a resposta à questão de saber se uma medida é adequada a determinada finalidade. E também a ponderação suposta pela exigibilidade ou necessidade pode não dispensar essa avaliação.
Ora, não pode deixar de reconhecer-se ao legislador – diversamente da administração –, legitimado para tomar as medidas em questão e determinar as suas finalidades, uma "prerrogativa de avaliação", como que um "crédito de confiança", na apreciação, por vezes difícil e complexa, das relações empíricas entre o estado que é criado através de uma determinada medida e aquele que dela resulta e que considera correspondente, em maior ou menor medida, à consecução dos objetivos visados com a medida (que, como se disse, dentro dos quadros constitucionais, ele próprio também pode definir).
No caso dos autos, os AA. nada alegam que possa inculcar a ideia de que terá neste caso sido transgredida a proibição do excesso ou de outra das vertentes em que se desdobra o princípio da proporcionalidade.
Pelo contrário, os considerandos que motivaram a adoção da medida de resolução, pelo Banco de Portugal, que se deixaram explanados no ponto 1., aludem a uma situação de risco sério e grave de incumprimento a curto prazo das suas obrigações e que tal situação tomou imperativa e inadiável uma medida de defesa dos depositantes, de forma a evitar uma ameaça a segurança dos fundos depositados. Além deste objetivo primordial, e imprescindível ter em conta que a dimensão do B...o, SA, a sua qualificação como instituição de crédito significativa para efeitos de supervisão europeia e a sua importância no sistema financeiro nacional e no financiamento a economia, são fatores que têm associado um inequívoco risco sistémico.
E esclarece-se que o B...o, SA detém, em Portugal, uma quota de mercado substancial no segmento da captação de depósitos e no segmento da concessão de crédito. No que respeita a captação de depósitos, o B... detém uma quota de mercado correspondente a cerca de 11,5% no total dos depósitos captados junto de pessoas ou entidades residentes ou com sede em Portugal. No que respeita ao total de depósitos constituídos por pessoas ou entidades residentes ou com sede fora de Portugal, o B...o, SA detém uma quota de mercado que corresponde a cerca de 20% do total.
Por seu turno, no que respeita a quota de mercado detida pelo B...o, SA na concessão de empréstimos, considera-se de sublinhar o facto de o B...o, SA deter cerca de 14% do total de credito concedido em Portugal, sendo especialmente relevante o facto de a quota do seu financiamento a atividades financeiras e seguradoras ascender a 31%, revelando a forte interatividade como resto do sistema financeiro o risco sistémico dai derivado. Note-se, ademais, que o B...o, SA detém um total de 19% do crédito concedido a sociedades não financeiras.»[23].
Como se disse, o rigor destas asserções que servem de fundamento à medida de resolução, só em sede de jurisdição administrativa pode ser discutido (artigo 145º-N do RGICSF).
Dentro dos condicionalismos decisórios de que acima se deu conta e vistos designadamente os elementos agora retranscritos (artigo 145º-A do RGICSF), é de inferir que:
a)- a medida de resolução constituiu o meio adequado em ordem à prossecução
- da estabilidade e segurança do sistema financeiro;
- prevenir o risco sistémico e a corrida aos depósitos (cf. artigo 101º da Constituição) - (adequação);
b)- atendendo à descrita situação do B..., as medidas alternativas de intervenção corretiva e de administração provisória (artigos 139º, 141º e 144º, alínea a), do RGICSF) não se mostravam tempestivas e eficazes em ordem à mesma finalidade (exigibilidade).
e por fim,
c)- a transferência de ativos e passivos ordenada pelo Banco de Portugal para o BX, no âmbito da medida de resolução, foi condição sine qua non do êxito da medida (justa medida).
Além disso, os autores, como acabou de se referir, não demonstraram que a interpretação de tais normas, projectada nas medidas levadas a cabo pelo Banco de Portugal, constituem uma restrição desproporcionada do seu direito de crédito/direito de propriedade, tanto mais que ainda não está apurado o valor que os mesmos poderão vir a receber nos termos do artigo 145º-B, nº1, alínea c) do RGICSF .
Em suma: não se vê que tenha sido violado o direito de propriedade consagrado no artº 62º da CRP e princípio da captação de poupanças (previsto no artigo 101º da CRP) na leitura articulada com o princípio da proporcionalidade de modo a identificar-se uma restrição desproporcionada do direito de crédito/direito de propriedade, dos autores.
II.2.2.1.2. –Quanto à invocada violação do artigo 17º da Carta dos Direitos Fundamentais.
Os AA. invocam violação da garantia do direito de propriedade consignada no art.º 17.º da Carta dos Direitos Fundamentais.
Como é sabido, desde o Tratado de Lisboa que a Carta dos Direitos Fundamentais figura em anexo ao tratado da UE, proclamando-se uma maior visibilidade e subsequente reforço da protecção dos direitos fundamentais, à luz da evolução da sociedade, do progresso social e da evolução científica e tecnológica.
O artigo 17.º nº 1 da Carta tem o seguinte teor:
1.-Todas as pessoas têm o direito de fruir da propriedade dos seus bens legalmente adquiridos, de os utilizar, de dispor deles e de os transmitir em vida ou por morte. Ninguém pode ser privado da sua propriedade, excepto por razões de utilidade pública, nos casos e condições previstos por lei e mediante justa indemnização pela respectiva perda, em tempo útil. A utilização dos bens pode ser regulamentada por lei na medida do necessário ao interesse geral.
(…)
Valem aqui, mutatis mutandis os argumentos utilizados aquando do conhecimento das inconstitucionalidades, nomeadamente quanto ao expendido sobre o conteúdo do direito de propriedade.
Note-se que estamos no âmbito da designada Politica Económica e Monetária e o Banco de Portugal veio conformar a nível interno, o que já resultava da deliberação do BCE ao revogar a autorização do B... para o exercício da actividade bancária.
Como se disse já em anteriores arestos, aquela deliberação do BCE não foi alvo de recurso para o Tribunal Geral da União Europeia.
Não seria, isso, todavia, impedimento a que o juiz nacional se devesse debruçar sobre o cumprimento, em concreto, do direito comunitário, pela mesma razão que está vinculado ao controlo da constitucionalidade da lei – em virtude de o juiz nacional constituir a primeira instância do conhecimento do direito comunitário que vigore na ordem interna. No entanto, aqui, inexiste margem para um juízo favorável à pretensão dos autores.
De resto, a jurisprudência comunitária, no âmbito da política económica e monetária, tem reconhecido aos bancos centrais nacionais um largo poder de apreciação[24], sendo, de resto reconhecida a impossibilidade de invocar perante o tribunal a protecção da confiança legitima[25].
Entende-se que, por paralelismo de razões, improcede a invocada violação do artigo 17º da Carta.
II.2.2.1.3. –Quanto à alegada cisão
Os autores avançam o argumento de que a operação de resolução integra uma cisão-simples entre o B... e o BX, sendo de aplicar o artigo 122º, nº2, do CSC, com base na alegada responsabilidade solidária do BX perante os autores.
Como já se afirmou no acórdão referenciado, proferido nesta secção, a cisão de sociedade «constitui um instrumento jurídico de reorganização e reestruturação societária que opera uma divisão da sociedade em duas ou mais sociedades, sendo nesse medida uma forma de desconcentração da empresa social originária. (…) Constituem elementos definidores do conceito (amplo) de cisão a divisão e transmissão de parte (cisão parcial) ou da totalidade (cisão total) do património de uma sociedade (cindida) a uma ou várias sociedades beneficiárias, incorporantes ou constituídas em resultado da própria operação, e a integração dos sócios da sociedade cindida nas sociedades beneficiárias, mediante a atribuição de participações sociais correspondentes à transmissão patrimoniais efetuada»[26].
Pelo contrário, a medida de resolução bancária consiste na reestruturação de uma instituição de modo a garantir a continuidade das suas funções essenciais, preservar a estabilidade financeira e repor a viabilidade da totalidade ou de parte dessa mesma instituição, podendo as medidas de resolução ser de dois tipos: alienação (total ou parcial) da atividade de uma instituição que se encontrem em dificuldades a outra instituição autorizada a desenvolver a atividade transferida; constituição de um (ou mais) banco e transferência (total ou parcial) do património da instituição que se encontre em dificuldades para esse banco de transição –[27]
Como se vê, trata-se de realidades distintas. Sendo o capital do BX detido pelo Fundo de Resolução (cf. artigo 4º dos Estatutos do BX, anexos à Deliberação de 3.8.2014), não ocorre um requisito essencial da cisão, qual seja o da integração dos anteriores acionistas na nova sociedade. Tanto basta para demonstrar que a figura bancária da resolução adotada pelo Banco de Portugal nada tem a ver com a cisão societária do Código das Sociedades Comerciais.
Nada, pois, a apontar à decisão de primeira instância que concluiu pela impossibilidade da lide quanto ao BX: por via das deliberações do Banco de Portugal a ordenar a retransmissão de responsabilidades e contingências, torna-se impossível ao A. accionar o BX em ordem a obter satisfação da indemnização que contra ele aqui peticionou, por estar abrangida pelo perímetro daquela mesma deliberação (artº 277/e CPC).
Afigura-se-nos, assim, que nenhuma censura merece a decisão recorrida, também neste particular.
II.2.2.2. –No tocante à inutilidade superveniente da lide quanto ao R. B..., em liquidação
II.2.2.2.1. –Aspectos gerais
Importa ter presente que está a decorrer um processo de liquidação do recorrido, processo esse regulado pelo disposto no DL 199/2006, de 14.08 - na redacção da lei nº 23-A/2015, de 26.03, o qual transpôs a Directiva nº 2001/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Abril, e prevê um regime especial para a insolvência de instituições crédito.
O artigo 8.º[28], n.º 1 daquele diploma determina que:
1 -A liquidação judicial das instituições de crédito fundada na revogação de autorização pelo Banco de Portugal faz-se nos termos do presente diploma e, em tudo o que nele não estiver previsto, nos termos do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas[29].
2 -A decisão de revogação da autorização pelo Banco de Portugal produz os efeitos da declaração de insolvência.
Por seu turno, o artigo 88.º do CIRE, sob a epígrafe, Acções executivas, dispõe que:
“1 -A declaração de insolvência determina a suspensão de quaisquer diligências executivas ou providências requeridos pelos credores da insolvência que atinjam os bens integrantes da massa insolvente e obsta à instauração ou ao prosseguimento de qualquer acção executiva intentada pelos credores da insolvência; porém, se houver outros executados, a execução prossegue contra estes.
2 -Tratando-se de execuções que prossigam contra outros executados e não hajam de ser apensadas ao processo nos termos do n.º 2 do artigo 85.º, é apenas extraído, e remetido para apensação, traslado do processado relativo ao insolvente.
3 -As ações executivas suspensas nos termos do n.º 1 extinguem-se, quanto ao executado insolvente, logo que o processo de insolvência seja encerrado nos termos previstos nas alíneas a) e d) do n.º 1 do artigo 230.º, salvo para efeitos do exercício do direito de reversão legalmente previsto.”
Teremos de dar por preenchida a exigência do enunciado da transcrita norma, dado que, como se sabe, encontra-se, hoje em dia jurisprudência fixada no sentido de que:
Transitada em julgado a sentença que declara a insolvência, fica impossibilitada de alcançar o seu efeito útil normal a acção declarativa proposta pelo credor contra o devedor, destinada a obter o reconhecimento do crédito peticionado, pelo que cumpre decretar a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, nos termos da alínea e) do art. 287.º do C.P.C.[30][31].
Como também é sabido, “O regime instituído no n.º 1, na parte inicial, é um efeito automático da declaração de insolvência, não dependendo de requerimento de qualquer interessado” [32].
Estando a decorrer processo de insolvência, como, aliás, bem notam os recorrentes, o credor não estaria dispensado de ali reclamar o seu crédito, pretendendo obter pagamento. Neste âmbito, dispõe o artigo 128º do CIRE que:
1.-Dentro do prazo para o efeito fixado na sentença declaratória de insolvência, devem os credores da insolvência (…) reclamar a verificação dos seus créditos por meio de requerimento acompanhado de todos os documentos probatórios de que disponham (…).
3.-A verificação tem por objecto todos os créditos sobre a insolvente, qualquer que seja a sua natureza e fundamento, e mesmo que o credor tenha o seu crédito reconhecido por decisão definitiva não está dispensado de o reclamar, no processo de insolvência, se nele quiser obter pagamento.
Como se vê do teor literal deste preceito, o que se visa acautelar é justamente a paridade entre os credores da massa insolvente, concentrando a discussão dos aspectos relacionados com os bens pertencentes à massa insolvente, numa lógica concursal em detrimento de uma lógica individual.
Ora, visando-se a paridade dos credores, o problema da aplicação do artº 205º da CRP que os autores afloram, não parece aqui colocar-se pela prevalência do assinalado propósito.
II.2.2.2.2 –Quanto à questão do crédito sob condição suspensiva
Os autores entendem que, uma vez que reclamaram o crédito nesta acção, com base na actual redacção do artigo 50º do CIRE, não poderá ter-se por extinta a instância e, concomitantemente, deve o mesmo crédito ser acautelado no processo de insolvência e tido como crédito sob condição suspensiva.
Tal entendimento, assenta na ideia de que não é aplicável a doutrina do Ac. do STJ de Uniformização de Jurisprudência n.º 1/2014, cujo segmento deliberatório se deixou transcrito, por estarmos perante um crédito sob condição suspensiva e, como tal, estar excluído da mesma jurisprudência, à semelhança dos créditos previstos pelos artigos 91º, 94º, 181º e artº 50º do CIRE.
Vejamos,
Nos termos do artigo 91.º do CIRE, sob a epígrafe Vencimento imediato de dívidas,
1 -A declaração de insolvência determina o vencimento de todas as obrigações do insolvente não subordinadas a uma condição suspensiva
O artigo 94.º, sob a epígrafe Créditos sob condição resolutiva dispõe que:
No processo de insolvência, os créditos sobre a insolvência sujeitos a condição resolutiva são tratados como incondicionados até ao momento em que a condição se preencha, sem prejuízo do dever de restituição dos pagamentos recebidos, verificada que seja a condição.
Por seu turno, o artigo 181.º, sob a epígrafe Créditos sob condição suspensiva estabelece:
1 -Os créditos sob condição suspensiva são atendidos pelo seu valor nominal nos rateios parciais, devendo continuar, porém, depositadas as quantias que por estes lhes sejam atribuídas, na pendência da condição[33].
O artigo 50.º do CIRE[34], sob a epígrafe Créditos sob condição dispõe que:
1 -Para efeitos deste Código consideram-se créditos sob condição suspensiva e resolutiva, respetivamente, aqueles cuja constituição ou subsistência se encontrem sujeitos à verificação ou à não verificação de um acontecimento futuro e incerto, por força da lei, de decisão judicial ou de negócio jurídico
2 -São havidos, designadamente, como créditos sob condição suspensiva:
a)-Os resultantes da recusa de execução ou denúncia antecipada, por parte do administrador da insolvência, de contratos bilaterais em curso à data da declaração da insolvência, ou da resolução de actos em benefício da massa insolvente, enquanto não se verificar essa denúncia, recusa ou resolução;
b)-Os créditos que não possam ser exercidos contra o insolvente sem prévia excussão do património de outrem, enquanto não se verificar tal excussão;
c)-Os créditos sobre a insolvência pelos quais o insolvente não responda pessoalmente, enquanto a dívida não for exigível [35]
Constata-se, pois, que os créditos sob condição suspensiva e resolutiva são aqueles cuja constituição está sujeita à verificação de um acontecimento futuro e incerto (por força da lei, de negócio jurídico e também de decisão judicial, com créditos controvertidos) e que, por essa razão, não estão abrangidos pelo vencimento antecipado, constante do artº 91 nº1 do CIRE, sendo atendidos pelo seu valor nominal, devendo permanecer depositadas as quantias a que respeitam, até se verificar ou não a respetiva condição[36].
Ora, acontece que, tal como se tem salientado na jurisprudência, não se podem confundir créditos controvertidos com créditos sob condição, não tendo sido intenção do legislador englobar nestes créditos todos os peticionados em tribunal, muito menos considerar como acontecimento futuro ou incerto, a própria decisão judicial, ou melhor o resultado dessa decisão judicial que reconheça ou não o referido crédito[37].
Sendo invocada nos presentes autos – como no aresto mencionado - a responsabilidade do B... enquanto instituição de crédito e intermediário financeiro, a verificação dos pressupostos desta responsabilidade e a determinação do valor a ressarcir e do sujeito devedor, equivale apenas ao reconhecimento da existência do crédito, por via judicial, mas não à declaração ou reconhecimento de uma condição suspensiva ou resolutiva.
Um crédito condicional não é um crédito controvertido, porquanto: crédito condicional é aquele que, existindo, não pode ainda ser exigido, pelo facto de não se ter ainda por verificada a condição; o crédito controvertido é “inexistente” – no sentido de não poder ser exigido –, até ser reconhecido, nomeadamente, por decisão transitada em julgado[38].
Relida a fundamentação do pedido, é manifesto que não foi invocada qualquer razão que permita qualificar o crédito alegado como crédito condicional.
Conclui-se assim que, com o despoletar pelo Banco de Portugal do processo de revogação da autorização de exercício da actividade bancária pelo B..., da iniciativa do BCE, e entrando o mesmo, em consequência, em fase de liquidação (situação equiparada à declaração de insolvência), não tendo havido impugnação nos termos previstos no artº 263º do TUE, nem discussão da medida de resolução em tribunal administrativo, torna-se a mesma definitiva, devendo ser reclamados na insolvência os créditos não excepcionados.
Não sendo o presente caso um caso de excepção, naturalmente que só naquele processo o credor pode obter satisfação da sua pretensão.
Por conseguinte e como se decidiu na primeira instância, estamos perante um caso de inutilidade superveniente da lide.
III. –DECISÃO.
Pelo exposto e decidindo, de harmonia com as disposições legais citadas, julgando a apelação improcedente, por não provada, confirma-se a decisão recorrida.
Custas pelos autores.
Lisboa, 26-04-2017
Maria Amélia Ribeiro
Graça Amaral
Dina Monteiro
[1]Vide fls. 14 da deliberação.
[2]Alterada pela L n.º 39/2015, de 25 de maio, apud JusNet.
[3]Introduzido pelo DL nº 142/2013 de 18/10.
[4]Lei nº5/98, de 31/1 (Lei Orgânica).
[5]Vide anteriores arestos que notam nomeadamente que à luz do art. 12º nº 2 do RGICSF, no âmbito da impugnação de deliberações do Banco de Portugal, se presume, até prova em contrário, que a suspensão da eficácia de tais deliberações determina grave lesão do interesse público.
[6]Neste sentido, vejam-se os Acs. da Relação de Lisboa de 06-10-2016, relatado pelo Excelentíssimo Desembargador António Valente no Proc. n.º 1387-15.6T8PRT-A.L1-8 e de 07.03.2017, desta mesma secção, relatado pelo Excelentíssimo Desembargador Luís Filipe Sousa, no processo nº 48/16.3T8LSB-L1.
[7]Vide JusNet.
[8]Apud JusNet.
[9]“A Relevância da Natureza do Crédito Detido pelo Cliente de uma Instituição Bancária Objeto de uma Medida de Resolução”, in Boletim de Ciências Económicas, Coimbra, V. 59 (2016), p. 90,
[10]Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra, 1978, pp. 163 e 164 e vide também Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 2005, pp. 628-629, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, I Vol., 4ª Edição, 2014, p. 801.
[11]Relatado pelo Exmº Conselheiro Paulo da Mota Pinto.
[12]Em sentido convergente, Acórdão nº 4/96, ATC, vol. 33º, pp. 109 e ss.). Salientou-se no Acórdão n.º 866/96 (ATC, vol. 34º, pp. 53 e ss.) e, na Doutrina, Maria Lúcia Amaral, ob. cit., p. 559; e cf., ainda, Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 4ª ed., Coimbra, 2000, pp. 391-392, e Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, tomo IV, 2ª ed., 1993, pp. 69 e 467), apud o mesmo aresto.
[13]cf. Paulo Olavo Cunha, Direito das Sociedades Comerciais, 2006, p. 293.
[14]Acórdão desta secção de 07.03.2017.
[15]Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, I Vol., 4ª Edição, 2014, p. 1081,
[16]Pedro Lobo Xavier, “Das Medidas de Resolução de Instituição de Crédito em Portugal – Análise do Regime dos Bancos de Transição”, in Revista da Concorrência e Regulação, Ano V, nº 18, abril-junho 2014, p. 158, apud Acórdão de 07.03.2017, citado.
[17]Pedro Lobo Xavier, Ob. Cit., p. 159.
[18]Pedro Lobo Xavier, Op. Cit., p. 160.
[19]Sublinhado acrescentado
[20]Mafalda Barbosa, “A Propósito do Caso BES. Algumas Notas Acerca da Medida de Resolução”, in Boletim de Ciências Económicas, V. 58 (2015), pp. 230-231.
[21]Relatado Pelo Excelentíssimo Conselheiro Paulo Mota Pinto.
[22]Constituição da Republica Portuguesa Anotada, Vol. II, 4ª Ed. revista, Coimbra ed., Coimbra, 2006, p. 801-802.
[23]Sublinhados acrescentados.
[24]TJUE (Arrêt du 16 juin 2015, Gauweiler e.a. (C-62/14) (cf. points 66, 68, 69, 74, 75)
[25](Arrêt du 7 octobre 2015, Accorinti e.a. / BCE (T-79/13) (cf. points 75, 76).
[26]Antunes Varela., Código das Sociedades Comerciais em Comentário, II Vol., Almedina, 2011, p. 406.
[27]Pedro Lobo Xavier, Op. Cit., pp. 164-165, apud acórdão referenciado.
[28]Sob a epígrafe Liquidação judicial.
[29]Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de Março, na versão que resulta do Decreto-Lei n.º 26/2015, de Fevereiro, apud JusNet.
[30] Ac. do STJ de Uniformização de Jurisprudência n.º 1/2014, de 08.05.2013, DR 39, Série I, de 25.02.2104, apud http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=85&tabela=leis.
[31]Vide o Ac. RL de 28.03.2017, relatado pela relatora deste processo, num caso com contornos diferentes.
[32]Carvalho Fernandes/João Labareda, CIRE anotado, cit., 434).
[33]Apud JusNet.
[34]N.º 1 do artigo 50.º alterado pelo artigo 2.º da Lei n.º 16/2012, de 20 de abril, Procede à sexta alteração ao Código da Insolvência e Recuperação de Empresas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de março, simplificando formalidades e procedimentos e instituindo o processo especial de revitalização (DR 20 abril).Vigência: 20 Maio 2012, apud JusNet.
[35]Artigo 181.º Créditos sob condição suspensiva
(…)
2 -No rateio final, todavia, não estando preenchida a condição:
a)-Não se atenderá a crédito que seja desprovido de qualquer valor em virtude da manifesta improbabilidade da verificação da condição, hipótese em que as quantias depositadas nos termos do número anterior serão rateadas pelos demais credores;
b)-Não se verificando a situação descrita na alínea anterior, o administrador da insolvência depositará em instituição de crédito a quantia correspondente ao valor nominal do crédito para ser entregue ao titular, uma vez preenchida a condição suspensiva, ou rateada pelos demais credores, depois de adquirida a certeza de que tal verificação é impossível.
[36]Ac. desta secção de 07.02.207.
[37]Idem.
[38]Ac. do T.R.Porto, de 05/03/09, proferido no proc. nº 565/08.9TYVNG, disponível para consulta in www.dgsi.pt, valendo aqui o apontamento de que Sendo este acórdão anterior à alteração introduzida ao artº 50 do CIR (Lei 12/2012 DE 20/04), mantém ainda a sua atualidade, em relação à distinção entre créditos condicionais e créditos controvertidos, não pretendendo o legislador com esta alteração considerar como créditos condicionais, todos os créditos discutidos por via judicial (Ac desta secção relatado em 07.03.2017).
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