| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa.
I - RELATÓRIO:
1. Nos presentes autos com o NUIPC 385/08.0IDLSB, da comarca de Lisboa Norte – Loures – Instância Local – Secção Criminal – J1, em Processo Comum, com intervenção do Tribunal Singular, foram os arguidos “... Serralharia, Lda.”, Vítor Manuel ......, Vítor Manuel ... ... e Vítor Manuel ... ... condenados, por sentença de 15/07/2013, nos seguintes termos:
-A arguida “... Serralharia, Lda.”, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105º, nº 1, do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/01, de 05/06, na pena de 300 ... de multa, à taxa diária de € 10 (dez euros), no valor global de € 3.000 (três mil euros;
-Os arguidos Vítor Manuel ... ..., Vítor Manuel ... ... e Vítor Manuel ... ..., pela prática, como autores de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105º, nºs 1 e 4, do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/01, de 05/06, cada um deles, na pena de 8 meses de prisão, substituindo-se as penas de prisão aplicadas por igual período de multa, à taxa diária de 8 Euros, perfazendo o valor global de € 1.920 (mil novecentos e vinte euros).
2. Os arguidos Vítor Manuel ... ... e Vítor Manuel ... ... não se conformaram com o teor da decisão e dela interpuseram recurso, tendo sido lavrado neste Tribunal da Relação acórdão aos 01/04/2014, que decidiu:
- Declarar nula a sentença recorrida, por inobservância do disposto nos artigos 374º, nº 2 e 379º, nº 1, alínea a), ambos do CPP, a qual deve ser reformulada pelo mesmo tribunal, proferindo nova decisão onde se supra o apontado vício de falta de fundamentação, com exame crítico das provas que serviram para formar a sua convicção nos termos em que acima se faz referência.
Não conhecer das demais questões suscitadas pelos recorrentes Vítor Manuel ... ... e Vítor Manuel ... ..., por se mostrarem prejudicadas.
3. Proferida foi nova sentença na 1ª instância aos 22/01/2015.
4. Por despacho de 14/05/2015, na 1ª instância foi declarado extinto o procedimento criminal relativo ao arguido Vítor Manuel ... ..., por óbito do agente.
5. Inconformado com a sentença de 22/01/2015, dela interpôs recurso o arguido Vítor Manuel ... ..., que extraiu da motivação as seguintes conclusões (transcrição):
1ª - Vem o presente recurso interposto da douta sentença do Tribunal da Comarca de Lisboa Norte - Loures, Secção Criminal da Instância Local – J1 que condenou o Recorrente pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal previsto e punido pelo Arte 105º nºs 1 e 4 do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/01 de 5 de Junho, na pena de 8 meses de prisão, substituída por igual período de multa à taxa de 8 euros, perfazendo o total de 1920 euros. A discordância do recorrente refere-se à matéria de facto dada como provada, e à aplicação do direito.
A) Matéria de facto incorrectamente dada como provada:
2ª - ...Ponto "9. Vitor ... comercializou também serviços como representante da sociedade "... Serralharia, Lda" nos anos de 2003 e 2004 da sociedade". Ora, no Facto Provado nº 4 refere-se que "em 25.02.2002, foi registada a renúncia como gerente de Vítor Manuel ... ..., ocorrida em 3.01.2002". E nenhuma da prova produzida permite afirmar que o Recorrente tenha comercializado quaisquer serviços em nome da sociedade. Basta atentar no depoimento do único cliente da sociedade ouvido, LUIS MIGUEL ... DE ... (Refª 2013060512174 782247 6472)). Isso mesmo resulta evidente do depoimento do instrutor do processo (Refª 2013060512174 782247 64712) o técnico tributário JOSÉ HENRIQUES ..., que inquirido sobre quem era efectivamente o gerente, respondeu textualmente: "Essa dúvida mantenho-a desde essa data e ainda a mantenho". Como RENOVAÇÃO DA PROVA, basta a audição dos citados depoimentos.
3ª - Facto Provado "...16. Os arguidos Vítor ... e Vitor ... sabiam que a sociedade não procedia aos pagamentos de IVA à administração fiscal". Por absoluta ausência de análise crítica da prova, não se percebe em que elementos de prova se baseia esta afirmação. Tanto mais que no facto provado nº 8 se diz que "...Vítor ... começou a realizar serviços em nome da sociedade "... Serralharia, Lda", recebendo os pagamentos dos clientes". Se, como se diz no facto provado nº 6, ele ficara com a sociedade como forma de pagamento de dívidas, era obviamente ele que receberia o dinheiro dos clientes e como tal seria o responsável pela entrega do IVA ao estado. A partir do momento em que os outros deixaram a sociedade (tendo mesmo o Recorrente renunciado à gerência da mesma) não tinham de se preocupar com os impostos da mesma. Trata-se aqui de erro notório na apreciação da prova.
4º - Facto Provado nº "18. Os arguidos, actuando em nome e representação da sociedade arguida, apropriaram-se, fazendo-os seus, dos montantes efectivamente recebidos dos seus clientes...". Ora bastará, como RENOVAÇÃO DA PROVA, ouvir o registo da prova testemunhal já referida, para verificar que a audiência de julgamento foi adiada de 5/6/2013 para 28/6/2013 para que o instrutor do processo, o técnico tributário JOSÉ HENRIQUES ..., fosse "retomar o inquérito", tentando apurar se os arguidos tinham efectivamente recebido as referidas quantias, dada a forma deficiente como o processo fora instruído. O que não se conseguiu apurar, pois como se verifica pelo seu depoimento de 28/6/2013 (Refª 20130628110836 782247 64712), em resposta à pergunta "Não conseguiu apurar o IVA efectivamente recebido?" da Meritíssima Juiz, respondeu "Pois não!". O facto provado nº 18 não tem assim qualquer prova que o sustente pelo que teria de ser eliminado.
5º - Mais grave do que isso, e comprometendo irremediavelmente a justiça da decisão, encontra-se em falta o seguinte facto que se provou: inquirido pela defesa sobre se procedera à notificação prevista no Artº 105º do RGIT (para que os arguidos procedessem no prazo de 90 ... ao pagamento do imposto em falta), respondeu o técnico tributário JOSÉ HENRIQUES ... (refª acima indicada): "Entendi que estávamos perante uma fraude fiscal, e não perante um crime de abuso de confiança fiscal: o artº 103º não prevê essa notificação". Para que os factos fossem correctamente julgados, falta assim o seguinte Facto Provado: "A administração fiscal não procedeu à notificação prevista no Artº 105º nº 4 alª b) do RGIT". A prova desse facto é o depoimento da referida testemunha.
6º - Para que se entenda a importância deste facto na correcta decisão da causa, basta atentar no Acórdão da Relação de Coimbra de 24-4-2013, Processo nº 1222/09.2IDNIS.C1 (disponível em www.dgsi.pt): "As circunstâncias indicadas no nº 4 do Artº 105º RGIT configuram condições objectivas de punibilidade, isto é, elementos que não se ligam nem à ilicitude nem à culpa, mas que decidem sobre a punibilidade do facto". Tendo-se provado um facto (ausência de uma notificação) com relevância para a justa decisão da causa, parece evidente que o mesmo deveria figurar no elenco dos factos dados como provados. A sentença padece assim do vício de insuficiência da matéria dada como provada para a decisão.
B) Do Direito
7º - A douta decisão recorrida interpreta erradamente a lei, uma vez que o arguido não incorreu no crime do Artº 105º do RGIT dado que:
a) Já renunciara à gerência, e não se provou que a exercesse de facto;
b) Não se provou se as quantias destinadas ao IVA foram efectivamente recebidas.
8- Quanto ao primeiro ponto, decidiu este Colendo Tribunal da Relação de Lisboa por Acórdão de 17/4/2013:
"A Jurisprudência, reiteradamente, vem afirmando que o crime de abuso de confiança fiscal é um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entregou a prestação tributária que devia, ou seja, consuma-se no momento em que o mesmo não cumpre a obrigação tributária a que estava adstrito, haja ou não entrega da declaração tributária.... Por isso torna-se essencial que seja o agente que no momento da consumação do crime tenha o domínio funcional dos factos".
9º- Ora recorde-se que, quando inquirido pela Meritíssima Juiz sobre quem efectivamente exercia a gerência, após a transmissão da mesma, a resposta do técnico Tributário José Henriques ... (Refª 2013060512174 782242 64712), foi "Essa dúvida, mantenho-a desde essa data...". Estamos a falar de um elemento objectivo do tipo de crime (saber quem era o responsável pela obrigação tributária) pelo que perante esta dúvida, o Tribunal deveria obedecer ao principio "in dubeo pro reo", absolvendo o arguido.
10º- Quanto ao segundo ponto (apropriação das quantias devidas ao fisco), em resposta a instância da Meritíssima Juiz, o mesmo técnico admitiu não ter conseguido apurar o IVA efectivamente recebido. Como se pode então falar de apropriação do mesmo? Sendo a apropriação das quantias destinadas ao imposto um elemento objectivo do tipo de crime, também aqui se não encontrava preenchido o crime do artº 105º do RGIT.
11º- Finalmente, mesmo que admitíssemos estarem preenchidos os elementos objectivo e subjectivo do crime (e este último implicaria que o arguido tivesse conhecimento de que o Iva não estaria a ser pago, o que é discutível, atenta a fraca escolaridade do mesmo) faltaria ainda uma condição objectiva de punibilidade, que permitisse condenar os arguidos, dado que a previsão e a punição do Artº 105º do RGIT só se verifica se "... a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não fôr paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável no prazo de 90 ... após a notificação para o efeito" (Artº 105º nº 4 alª a) e b) do RGIT na versão da Lei nº 53-A/2006 de 29/12.
12º- Ora tendo o técnico tributário instrutor do processo reconhecido não ter feito essa notificação, e sendo a mesma uma condição objectiva de punibilidade como a respeitável jurisprudência citada vem entendendo, a sua falta impede a condenação do arguido.
13º- Foi assim erradamente interpretado e aplicado o Artº 105º do RGIT, pelo que deve ser anulada a douta decisão recorrida, e absolvido o arguido do crime de que vinha acusado, assim se fazendo a melhor JUSTIÇA!!!
6. O Ministério Público junto do tribunal a quo respondeu à motivação do recurso, concluindo pela sua improcedência.
7. Nesta Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
8. Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417º, nº 2, do CPP, tendo sido apresentada resposta pelo recorrente em que reitera a sua pretensão de absolvição.
9. Colhidos os vistos, foram os autos à conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
II - FUNDAMENTAÇÃO:
1. Âmbito do Recurso
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, havendo ainda que ponderar as questões de conhecimento oficioso, mormente os vícios enunciados no artigo 410º, nº 2, do CPP – neste sentido, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, Editorial Verbo, pág. 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª edição, Edições Rei dos Livros, pág. 103, Ac. do STJ de 28/04/1999, CJ/STJ, 1999, tomo 2, pág. 196 e Ac. do Pleno do STJ nº 7/95, de 19/10/1995, DR I Série A, de 28/12/1995.
No caso em apreço, atendendo às conclusões da motivação de recurso, as questões que se suscitam são as seguintes:
Impugnação da matéria de facto/erro de julgamento/vícios de erro notório na apreciação da prova e insuficiência para a decisão da matéria de facto provada/violação do princípio in dubio pro reo.
Enquadramento jurídico-penal da conduta do recorrente.
2. A Decisão Recorrida.
O Tribunal a quo deu como provados os seguintes factos (transcrição):
1.“... Serralharia, Lda.” é uma sociedade comercial que se dedica, desde 2001, à actividade de compra, venda, transformação e montagem de caixilharias, tectos falsos e divisórias em geral.
2.A sociedade encontrava-se enquadrada no regime de IVA normal de periodicidade trimestral no ano de 2003 e na periodicidade mensal no ano de 2004.
3.Encontravam-se designados formalmente como gerentes da sociedade Vítor Manuel ... ... e Vítor Manuel ... ....
4. Em 25.02.2002, foi registada a renúncia como gerente de Vítor Manuel ... ..., ocorrida em 3.01.2002.
5.No entanto, Vítor ... e Vítor ... tinham ideia de se desfazer da sociedade arguida pelo que contactaram Vítor Manuel ... ... entre Janeiro e Março de 2002 com vista à apresentação de proposta de aquisição da sociedade investigada.
6.Vítor ... aceitou a aquisição da sociedade arguida como forma de pagamento de dívidas.
7.No entanto, até à presente data, nunca foi realizado qualquer contrato de compra e venda da sociedade arguida.
8.Em virtude da situação descrita, Vítor ... começou a realizar serviços em nome da sociedade “... Serralharia, Lda.”, recebendo os pagamentos dos clientes.
9.Vítor ... comercializou também serviços como representante da sociedade “... Serralharia, Lda.” nos anos de 2003 e 2004 com os clientes da sociedade.
10.Vítor ... e Vítor ... tinham acesso às contas bancárias da sociedade arguida.
11.Vítor Manuel ... assinou e rubricou, também, diversas facturas referentes a serviços prestados à sociedade “...”, nomeadamente nas facturas 80, 81, 82, 91, 92, 93, 94, 97, 98, emitidas no ano de 2003.
12.Até à presente data, Vítor Manuel ... figura como gerente da sociedade arguida no registo comercial da mesma.
13.A sociedade, no âmbito da sua actividade, não procedeu à entrega das declarações de rendimentos referentes ao imposto de IRC nem entregou as declarações periódicas de IVA ao longo dos anos de 2003 e 2004.
14.A sociedade arguida no exercício da sua actividade em 2003 e 2004, recebeu valores de I.V.A. a entregar ao Estado, com base no I.V.A. cobrado aos seus clientes e liquidado nas facturas ou documentos equivalentes que emitiu pela transmissão de bens e pelos serviços que prestou, no montante de 30.390.28 Euros relativamente Período do Imposto 2003/12T e da quantia 12.886,46 Euros relativamente ao mês de Dezembro 2004.
15.Os arguidos, actuando em nome e representação da sociedade arguida, não procederam ao pagamento do referido imposto recebido dos seus clientes.
16.Os arguidos Vítor ... e Vítor ... sabiam que a sociedade não procedia aos pagamentos de IVA à administração fiscal.
17.Ainda assim, e sabendo que a sociedade ainda se encontrava em seu nome, mantiveram a sua conduta, não regularizando qualquer dívida perante a administração fiscal, permitindo que a sociedade acumulasse dívidas de imposto de IVA referentes aos trabalhos que eram realizados através de Vítor ... ao longo dos anos de 2003 e 2004.
18.Os arguidos, actuando em nome e representação da sociedade arguida,apropriaram-se, fazendo-os seus, dos montantes efectivamente recebidos dos seus clientes, relativos ao Imposto sobre o Valor Acrescentado a pagar à Administração Fiscal, nos referidos períodos de imposto, em montante superior a 7.500 Euros, nos montantes referidos em 14.
19.Os arguidos actuaram da forma descrita, em nome e representação da sociedade arguida, bem sabendo que os valores respeitantes ao I.V.A. e efectivamente entregues pelos clientes, não lhes pertenciam, e que deviam ser entregues à Administração Fiscal.
20.Os arguidos, em representação e no interesse da sociedade arguida, não procederam ao pagamento das quantias devidas a título de I.V.A. na respectiva data de vencimento, nem após 90 ... sobre o termo do prazo legal para a sua entrega.
21.Os arguidos, em representação e no interesse da sociedade arguida, actuaram com o intuito de não procederem à entrega dos montantes devidos em sede de I.V.A. no terceiro trimestre de 2003 e o mês de Dezembro de 2004, de modo continuado, confiando na inércia da fiscalização da administração fiscal, facilitando a actuação do arguido ao longo do tempo.
22.Os arguidos, em representação e no interesse da sociedade arguida, actuaram sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram previstas e punidas por lei.
23.A sociedade arguida encontra-se inactiva.
24.O arguido Vítor ... encontra-se desempregado, vive em casa dos pais que o sustentam.
25.O arguido Vítor Reis, recebe o salário mensal de 485 Euros. Vive em casa própria, paga de prestação mensal de empréstimo para aquisição de casa própria a quantia mensal de 400 Euros. É auxiliado economicamente pela mãe.
26.O arguido Vítor ..., encontra-se desempregado, paga de renda de casa a quantia mensal de 60 Euros. Vive sozinho e recebe ajuda económica dos pais.
27.Os arguidos não tem antecedentes criminais.
Quanto aos factos não provados, considerou como tal (transcrição):
Com eventual relevo para a decisão da causa nenhum outro facto se demonstrou, designadamente que os arguidos liquidaram e receberam dos seus clientes a titulo de IVA, no período de 2003/09T, a quantia de 8.930 Euros.
Fundamentou a formação da sua convicção nos seguintes termos (transcrição):
A convicção do Tribunal fundou-se na apreciação critica e global de toda a prova produzida, em julgamento, com especial destaque para os documentos juntos aos autos e no teor dos depoimentos das testemunhas de acusação inquiridas, já que todos os arguidos se recusaram a prestar declarações sobre os factos ilícitos típicos imputados.
As testemunhas Pedro Santos e Ana Filipa ..., contabilista e Toe da sociedade até ao ano de 2002, cessando desde então a sua colaboração com a sociedade arguida. Justificaram a cessação da prestação de serviços com a sociedade arguida com o facto de esta não lhes pagar as remunerações devidas.
A testemunha José Henriques ..., técnico tributário, referiu que os arguidos não apresentaram qualquer declaração de imposto, nos períodos em causa e que a análise contabilística efectuada resultou da circularização das facturas, recibos e outros meios contabilísticos, dos clientes da arguida.
A testemunha referiu ainda que todos os arguidos estiveram envolvidos na gestão da sociedade arguida durante o período em causa, dando exemplo do que frima o facto de o arguido Vítor ..., ter assinado vários cheques emitidos à data, o que claramente denuncia uma estrita colaboração com a gestão da empresa.
Mais se refere que os valores de IVA que resultaram provados, resultaram da análise dos documentos não só relativos à facturação, mas ao recebimento efectivo do IVA liquidado.
Quanto aos factos constantes do nº 14 da matéria de facto provada, o Tribunal fundou a sua convicção com base no cálculo aritmético resultante do somatório dos valores de IVA constantes das seguintes facturas:
- Factura nº 88, junta aos autos a fls. 103, com comprovativo de pagamento junto a fls. 119;
- Factura nº 89, junta aos autos a fls. 104, com comprovativo de pagamento junto a fls. 120;
- Factura nº 96, junta aos autos a fls. 106, com comprovativo de pagamento junto a fls. 121;
- Factura nº 100, junta aos autos a fls. 108, com comprovativo de pagamento junto a fls. 122;
- Factura nº 101, junta aos autos a fls. 109, com comprovativo de pagamento junto a fls. 123; Valeu-se ainda o Tribunal no depoimento da testemunha Luís ..., que na qualidade de legal representante da sociedade ..., afirmou que esta a sociedade arguida lhe prestou serviços, no ano de 2004, mas todos foram pagos, confirmando desse modo o pagamento da factura n° 138, que se mostra junta a fls. 132 dos autos, e que corresponde ao montante de 12.886,46 Euros de IVA, relativo ao 4o trimestre de 2004.
O depoimento apresentou-se sereno, isento e claro logrando assim obter a convicção do tribunal.
Atendeu-se ainda ao teor de Certidão de registo comercial de fls. 46 e 47; Notificações de fls. 49 a 56. Documentação contabilística junta aos autos com especial relevo os documentos de fls. 80, 81, 82, 91, 92, 93, 94, 97, 98, referentes ao ano de 2003 e que se mostram assinados pelo arguido Victor ..., resultando inequívoco a sua ligação à sociedade arguida em 2003, e documentos de fls. 117 a 126 e 132 dos autos.
Foi ainda ponderado o CRC dos arguidos junto aos autos.
Quanto aos factos não provados cumpre referir não se haver produzido em audiência de julgamento qualquer prova, suficientemente consistente e credível, que permitisse dar como provados outros factos para além dos que nessa qualidade se descreveram. A matéria de facto não provada resulta ainda do cálculo aritmético efectuado entre a quantia que demonstradamente foi recebida e o montante imputado na acusação relativamente ao período em causa.
Apreciemos.
Impugnação da matéria de facto/erro de julgamento/vícios de erro notório na apreciação da prova e insuficiência para a decisão da matéria de facto provada/violação do princípio in dubio pro reo
Conforme estabelecido no artigo 428º, nº 1, do CPP, os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito, de onde resulta que, em regra e quanto a estes Tribunais, a lei não restringe os respectivos poderes de cognição.
A matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2, do CPP, no que se denomina de “revista alargada”, cuja indagação tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento – neste sentido, por todos, Ac. do STJ de 05/06/2008, Proc. nº 06P3649 e Ac. do STJ de 14/05/2009, Proc. nº 1182/06.3PAALM.S1, in www.dgsi.pt - ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se reporta o artigo 412º, nºs 3, 4 e 6, do mesmo diploma legal.
Nos casos de impugnação ampla da matéria de facto, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre confinada aos limites fornecidos pelo recorrente no cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nºs 3 e 4, do artigo 412º, do CPP.
Esta modalidade de impugnação não visa, porém, a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. Tal recurso não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos, que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos “concretos pontos de facto” que o recorrente especifique como incorrectamente julgados – cfr. Ac. do STJ de 29/10/2008, Proc. nº 07P1016 e Ac. do STJ de 20/11/2008, Proc. nº 08P3269, in www.dgsi.pt.
Resulta assim que, quando o recorrente impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, as conclusões de recurso têm de fazer a discriminação estabelecida no artigo 412º, nºs 3 e 4, do CPP.
Analisando a peça processual recursória, constata-se que o recorrente impugna a factualidade dada como provada nos pontos 9 e 18 dos fundamentos de facto da sentença recorrida (censura também a materialidade vertida no ponto 16, mas sob a óptica do vício de erro notório na apreciação da prova, pelo que neste âmbito será oportunamente apreciada) afirmando que a prova produzida, dada a sua insuficiência e errada apreciação, conduz a conclusões diversas quanto a eles, tendo cumprido minimamente as exigências legais.
Assim se entendendo, importa analisar então a prova produzida com o objectivo de determinarmos se consente a convicção formada pelo tribunal recorrido, norteados pela ideia – força de que o tribunal de recurso não procura uma nova convicção, mas apurar se a convicção expressa pela 1ª instância tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova pode exibir perante si (partindo das concretas provas indicadas pelo recorrente que, na sua tese, impõem decisão diversa, mas não estando por estas limitado) sendo certo que apenas poderá censurar a decisão revidenda, alicerçada na livre convicção e assente na imediação e na oralidade, se for manifesto que a solução por que optou, de entre as várias possíveis e plausíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum - artigo 127º, do CPP.
E, “a censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode assentar de forma simplista, no ataque da fase final da formação de tal convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade de formação da convicção”, pois “doutra forma seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão”.
Cumpre ter em atenção também que os diversos elementos de prova não devem ser analisados separadamente, antes devem ser apreciados em correlação uns com os outros, de forma a discernir aqueles que se confortam e aqueles que se contradizem, possibilitando ou a remoção das dúvidas ou a constatação de que o peso destas é tal que não permite uma convicção segura acerca do modo como os factos se passaram.
Analisemos então a factualidade que provada foi considerada, que o recorrente critica, sob a óptica da censura que lhe faz (seguindo também a ordem que adoptou) e se tem ela suporte na prova produzida.
Refere o recorrente que na decisão revidenda se considerou como provada a factualidade constante do ponto 9, quando assente na mesma peça está também que em 25.02.2002, foi registada a renúncia como gerente de Vítor Manuel ... ..., ocorrida em 3.01.2002. e “nenhuma prova produzida permite afirmar que o Recorrente tenha comercializado quaisquer serviços em nome da sociedade”, apontando como alicerce da sua versão o depoimento do cliente da sociedade e testemunha Luís ... de ..., bem como o da testemunha José ..., técnico tributário.
Ora, o tribunal a quo deu como provado que Vítor ... comercializou também serviços como representante da sociedade “... Serralharia, Lda.” nos anos de 2003 e 2004 com os clientes da sociedade – ponto 9.
E, explicita que formou a sua convicção quanto a esta factualidade no depoimento da testemunha José Henriques ... que referiu ainda que todos os arguidos estiveram envolvidos na gestão da sociedade arguida durante o período em causa, dando exemplo do que frima (sic) o facto de o arguido Vítor ..., ter assinado vários cheques emitidos à data, o que claramente denuncia um estrita colaboração com a gestão da empresa.
Tendo-se procedido à audição integral do depoimento da testemunha José Henriques ..., técnico da administração tributária, prestado nas sessões da audiência de julgamento de 05/06/2013 e 28/06/2013 – na cópia da gravação disponibilizada a este Tribunal da Relação – não conseguimos entender que tenha sido feita referência a cheques assinados pelo arguido/recorrente, mas a facturas. Igualmente não constam dos autos cheques alguns pelo recorrente assinados.
Assim afirmou a testemunha: as facturas estão assinadas pelo senhor Vítor .... Era ele que assinava as facturas todas e os clientes disseram que pagaram o valor das facturas e o IVA incluído, verbalizando também que, quanto às facturas juntas aos autos, não tinha qualquer dúvida de que foram pagas e cobrado o IVA.
Pergunta: Como é que o senhor apurou, como é que a partir daí - reportando-se à renúncia como gerente do recorrente ocorrida em 03/01/2002 - quem é que exercia efectivamente a gerência? Como é que o senhor sabe quem é que a partir dessa data desenvolvia a acção de gerente?
Resposta: essa dúvida mantenho-a desde essa data e agora ainda a mantenho. Quem assinou as facturas todas no tempo do senhor Vítor ... foi o senhor Vítor .... Se tinha gerência de facto ou era só assinatura o que é certo é as entradas no banco e os levantamentos no banco era o senhor Vítor ... que assinou todas essas ordens.
Analisadas todas as facturas emitidas pela sociedade arguida juntas aos autos, não conseguimos descortinar que alguma delas tenha sido assinada pelo recorrente e nem a testemunha especificou qual ou quais o foram.
Aliás, confrontada que foi, alguns minutos depois de tal ter verbalizado, com os documentos de fls. 61 e seguintes dos autos – onde se incluem facturas emitidas pela sociedade arguida - a testemunha começou por referir que a assinatura que está aposta nelas efectivamente é a mesma do Vítor ..., para logo de seguida, na mesma frase, afirmar que por acaso até é Vítor ....
Na verdade, algumas facturas apresentam uns “rabiscos”, absolutamente indecifráveis, a título de assinatura, apostos sob o carimbo ..., LDA A Gerência ou mesmo com ausência de carimbo da “Gerência” e em outras pode-se ler as palavras “Vítor ...”.
Também dos autos não constam quaisquer documentos consubstanciadores da afirmação da testemunha de que as entradas no banco e os levantamentos no banco era o senhor Vítor ... que assinou todas essas ordens.
Assim sendo, a conclusão fáctica a que chegou o tribunal recorrido no ponto 9 dos factos provados não tem sustentação objectiva suficiente na prova produzida, pelo que assiste razão ao recorrente, impondo-se que tal factualidade seja dada como não provada.
E, em consequência, também não se pode ter como provada a factualidade depositada no ponto 18 quanto ao arguido, na parte da sua actuação em nome e representação da sociedade – no que tange ao Vítor ... não tem o recorrente legitimidade para impugnar a factualidade que lhe diz respeito - pois inexiste prova produzida suficiente que possa conduzir a essa conclusão, bem como não provados terão de serem considerados todos aqueles factos que com estes se encontram em contradição.
Invocando o vício de erro notório na apreciação da prova, afirma o recorrente que não podia dar-se como assente o facto constante do ponto 16 dos factos provados, visto que no ponto 8 dos mesmos se menciona que Vítor ... começou a realizar serviços em nome da sociedade “... Serralharia, Lda.” recebendo os pagamentos dos clientes e se deu também como provado que ficara ele com a sociedade como forma de pagamento de dívidas, pelo que seria o responsável pela entrega do IVA ao Estado e não o recorrente.
O erro notório na apreciação da prova – previsto na alínea c), do nº 2, do artigo 410º, do CPP - como qualquer vício dos aí elencados, tem de resultar, como já ficou explicitado, do contexto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum e passível de ser descortinado pelo homem médio. Ou seja, quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou de que efectuou uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.
E também se verifica este vício quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das legis artis.
Como se salienta no Ac. do STJ de 20/04/2006, Proc. nº 06P363, que pode ser lido no já referenciado sítio, consiste ele “em o tribunal ter dado como provado ou não provado determinado facto, quando a conclusão deveria manifestamente ter sido a contrária, já por força de uma incongruência lógica, já por ofender princípios ou leis formulados cientificamente, nomeadamente das ciências da natureza e das ciências físicas, ou contrariar princípios gerais da experiência comum das pessoas, já por se ter violado ou postergado um princípio ou regra fundamental em matéria de prova; existe erro notório na apreciação da prova quando, «pelo menos, a prova em que se baseou a decisão recorrida não poderia fundamentar a decisão do tribunal sobre essa matéria de facto» (Acórdão de 30/1/2002, Proc. n.º 30/1/2002, da 3ª Secção, Sumários dos Acórdãos das Secções Criminais, edição anual 2002, p. 16/17), sendo que essa prova, não pode ser outra que não a que serviu de base à fundamentação da convicção do tribunal, visto o erro ter de decorrer do texto da decisão recorrida, sem recurso a elementos extrínsecos”.
Acrescentando-se ainda que, “em qualquer caso, o erro tem de ser perceptível pelo homem médio, que é uma outra forma de dizer que o erro tem de ser manifesto ou notório, como tem postulado a quase esmagadora maioria da jurisprudência deste Supremo”.
Daqui resulta que a divergência entre o que o recorrente entende que não deveria ter sido dado como provado e o que na realidade o foi pelo tribunal a quo, não se enquadra neste vício, tal como está na nossa lei estruturado, pelo que, se existe uma discordância, face aos elementos de prova apreciados, entre aquilo que foi dado como provado e aquilo que o recorrente entende não ter resultado da prova produzida – ou que devia ter ficado provado – já estamos no domínio da livre apreciação da prova e não no do erro notório na sua apreciação.
No caso em apreço, não se recolhe, a partir do texto da decisão sob crítica, que o tribunal recorrido “retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável”, “deu como provado algo que normalmente está errado, que não podia ter acontecido”, ou, de todo o modo, que do mesmo texto, usando um processo racional e lógico, suposto no cidadão comum minimamente prevenido, se retire de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, pois o que se deu como provado no ponto 16 é perfeitamente compatível com o que consta dos pontos 6 e 8, tendo em atenção o que também consta do ponto 9, o que não significa que não possa ter ocorrido situação de erro de julgamento.
Termos em que, não está presente o vício em causa.
Porém, já ficou visto que o que consta do ponto 9 dos factos provados, tem de ser levado aos não provados e, assim, consequentemente, igualmente o facto vertido nesse ponto 16.
Aponta também o recorrente padecer a decisão recorrida do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, por não constar dos factos provados que a administração fiscal não procedeu à notificação prevista no Artº 105º nº 4 alª b) do RGIT, afirmando que tal factualidade se extrai do depoimento prestado em audiência pela testemunha José Henrique ....
Quanto a este vício, verifica-se quando a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal não investigou toda a matéria de facto com interesse para a decisão.
Refere-se, por isso, à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito (e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova) e está presente quando, nas palavras de Germano Marques da Silva, ob. cit. pág. 340, “a matéria de facto se apresenta como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito” porque o Tribunal “deixou de apurar ou de se pronunciar relativamente a factos relevantes para a decisão da causa, alegados pela acusação ou pela defesa, ou que resultaram da audiência ou nela deviam ter sido apurados por força da referida relevância para a decisão” - Ac. do STJ de 03/07/2002, Proc. nº 1748/02-5ª; a insuficiência “decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão”, ou seja, quando da decisão revidenda resulta que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados ou descritos, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou absolvição – Ac. do STJ de 18/03/2004, Proc. nº 03P3566, www.dgsi.pt e Ac. do STJ de 21/06/2007, Proc. nº 07P2268.
Posição reafirmada no Acórdão do mesmo Tribunal de 27/05/2009, Proc. nº 58/07.1PRLSB.S1, disponível no mesmo sítio, segundo o qual, “a insuficiência para a decisão da matéria de facto como vício, com as consequências que determina – reenvio para novo julgamento - não pode ser assimilada à não suficiência dos factos provados para a decisão que esteja em causa, mas, diversamente, impossibilidade de permitir uma qualquer decisão segundo as várias soluções plausíveis para a questão. Se os factos provados permitem uma decisão, embora diversa da que foi tomada, não existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, mas eventualmente, se for o caso, erro de julgamento e de integração dos factos provados”.
No caso sub judice, o recorrente afirma a sua existência chamando à colação segmentos do depoimento de uma testemunha que não têm expressão na decisão recorrida e, por isso, não pode este vício por esta via ser detectado.
Contudo, percorrendo a sentença revidenda constata-se que efectivamente não consta dos factos dados como assentes pela 1ª instância a menção a essa notificação, pelo que eventualmente poderíamos estar na sua presença.
O recorrente mostra-se acusado da prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105º, nºs 1 e 4, do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05/06, estando em causa factos relativos aos períodos de 2003/12T e Dezembro de 2004.
A actual redacção da alínea b), do nº 4, do artigo 105º, segundo a qual “a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração, não for paga, acrescida de juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 ... após notificação para o efeito”, foi introduzida pela Lei nº 53-A/2006, de 29/12, não vigente à data da prática dos factos.
Porém, de acordo com o decidido no Ac. do SJT de 09/04/2008, Proc. nº 07P4080, disponível em www.dgsi.pt - que uniformizou a jurisprudência - “a exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, nos termos do artigo 2º, nº 4, do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em consequência, e tendo sido cumprida a obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo (alínea b) do n.º 4 do art. 105.º do RGIT)”.
Como se pode ainda ler no mesmo aresto, “os elementos teleológico e histórico convergem, assim, em abono de uma interpretação segundo a qual o legislador terá pretendido descriminalizar o facto nos casos em que, tendo havido declaração da prestação não acompanhada do pagamento, este vem a ser efectuado após intimação da Administração para que o "indivíduo" regularize a sua situação tributária”, sendo que “pretendeu-se alcançar tal objectivo fazendo surgir para Administração Fiscal a obrigação de notificar o contribuinte em mora (e não em falta de declaração) e para este a condição de pagamento do montante em falta como condição de não accionamento do procedimento criminal pelo crime de abuso de confiança fiscal.”
Destarte, o estatuído na aludida alínea b), do nº 4, do artigo 105º do RGIT, aplica-se a factos praticados anteriormente à data da sua entrada em vigor, mas tão só quando tiverem sido cumpridas as respectivas obrigações declarativas para com administração tributária, não sendo aplicável aos casos de ocultação da declaração de prestação, não beneficiando neste caso o agente que a omitiu da redução do tipo penal operado pela condição objectiva de punibilidade, como resulta da própria letra da lei, concretamente da expressão “prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração”.
Como se pode ler em Jorge Manuel Monteiro ..., Despenalização da não entrega da prestação tributária” – O novo nº 4 do artigo 105º do RGIT. Verbo Jurídico, pág. 7, “os motivos para esta alteração legislativa devem-se, no essencial, a duas ordens de razões: por um lado, entendeu o legislador que haveria que distinguir as situações em que o contribuinte cumpre as suas obrigações acessórias à entrega do imposto, nomeadamente as suas obrigações declarativas e das situações em que o contribuinte nada declara perante a Administração Fiscal, não podendo, neste último caso, aproveitar do regime estabelecido na alínea b) deste n.º 4; por outro, razões de eficácia e de eficiência do sistema estão também subjacentes a esta alteração, uma vez que se pretende evitar a proliferação de procedimentos criminais que acabavam arquivados em virtude da regularização da situação tributária, nos termos do art.º 22º do RGIT” – no mesmo sentido também, Acs. R. de Coimbra de 28/03/2007, Proc. nº 96/04.6TAGVA.C1, 21/10/2009, Proc. nº 12/08.6IDGRD.C1 e 16/06/2015, Proc. nº 586/09.4IDAVR.C1, disponíveis em www.dgsi.pt.
Mostrando-se apurado, sem qualquer censura do recorrente, que a sociedade, no âmbito da sua actividade, não procedeu à entrega das declarações periódicas de IVA ao longo dos anos de 2003 e 2004, não teria de se proceder à notificação prevista na alínea b), do nº 4, do artigo 105º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei 53-A/2006, de 29/12, pelo que inexiste o invocado vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Face ao referido, fica prejudicado o conhecimento da apontada violação do princípio in dubio pro reo, procedendo o recurso nos termos mencionados com a alteração da matéria de facto dada como provada na 1ª instância em conformidade.
Enquadramento jurídico-penal da conduta do recorrente
Censura o recorrente a sua condenação, argumentando que “já renunciara à gerência, e não se provou que a exercesse de facto; não se provou se as quantias destinadas ao IVA foram efectivamente recebidas”.
Quanto ao segundo argumento, não merece acolhimento porquanto provado está, sem que impugnasse o recorrente essa factualidade nos termos legalmente exigidos, que a sociedade arguida no exercício da sua actividade em 2003 e 2004, recebeu valores de I.V.A. a entregar ao Estado, com base no I.V.A. cobrado aos seus clientes e liquidado nas facturas ou documentos equivalentes que emitiu pela transmissão de bens e pelos serviços que prestou, no montante de 30.390, 28 Euros relativamente Período do Imposto 2003/12T e da quantia 12.886,46 Euros relativamente ao mês de Dezembro de 2004 – ponto 14.
O arguido encontra-se, como se deixou escrito já, acusado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal pelo artigo 105º, nºs 1 e 4, do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05/06.
Dispõe o referido nº 1: “quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 ....”
O abuso de confiança fiscal é um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entregou a prestação tributária que devia, ou seja, consuma-se no momento em que o mesmo não cumpre a obrigação tributária a que estava adstrito – vd. Ac. do STJ de 10/10/2007, Proc. nº 07P2077, que pode ser lido no sítio retro já referenciado.
É elemento constitutivo do tipo objectivo deste crime que o agente esteja legalmente obrigado a entregar à administração fiscal a prestação tributária em dívida.
Trata-se de um crime específico, porquanto, primacialmente, o destinatário da norma é aquele sobre quem impende a dever de proceder à entrega da prestação, sem prejuízo da aplicabilidade do regime de comunicabilidade enunciado nos artigos 28º e 29º, do Código Penal ex vi artigo 3º, alínea a), do RGIT, como salientam Carlos Adérito Teixeira e Sofia Gaspar, Comentário das Leis Penais Extravagantes, vol. II, UCE, 2011, pág. 470.
Face à factualidade dada definitivamente como assente, demonstrada não está essa obrigação relativamente ao recorrente, pois não se provaram factos que conduzam à conclusão que exerceu efectivamente (no plano fáctico - praticando actos próprios de gestão - ou no plano jurídico - por ser sócio gerente) poderes de gerência da sociedade arguida no período temporal em causa, tendo o domínio funcional dos factos referentes ao exercício das obrigações fiscais da empresa e podendo, por força dele, optar pelo cumprimento ou incumprimento da obrigação tributária.
Porque assim é, não pode deixar de ser absolvido, dando-se provimento ao recurso, pois era precisamente esta a sua pretensão.
III – DISPOSITIVO.
Nestes termos, acordam os Juízes da ...ª Secção desta Relação de Lisboa em julgar procedente o recurso pelo arguido Vítor Manuel ... ... interposto e, em consequência:
A) Alteram a matéria de facto provada e não provada constante da decisão recorrida nos seguintes termos:
Aos factos não provados adicionam-se:
Vítor ... comercializou também serviços como representante da sociedade “... Serralharia, Lda.” nos anos de 2003 e 2004 com os clientes da sociedade;
Vítor ... tinha acesso às contas bancárias da sociedade arguida;
A factualidade constantes dos pontos 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 da decisão recorrida quando reportada ao recorrente Vítor ...;
B) Absolvem o recorrente Vítor Manuel ... ... da prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105º, nºs 1 e 4, do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 05/06, de que vinha acusado.
Sem tributação.
Lisboa, 24 de Novembro de 2015.
(Consigna-se que o presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo primeiro signatário – artigo 94º, nº 2, do CPP)
(Artur Vargues)
(Jorge Gonçalves)
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