| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
I. RELATÓRIO:
No nuipc 55/20.1T9RGR (contra-ordenação), que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca dos Açores, Juízo Local Criminal da Ribeira Grande, AA impugnou judicialmente a “decisão administrativa da INSPECÇÃO REGIONAL DO AMBIENTE, datada de 13 de Novembro de 2019”, pela qual “foi aplicada ao recorrente, residente na Rua ………………………., Ribeira Grande, a coima de 25.000,00 €, e ainda a sanção acessória de no prazo de 6 (seis) meses obter as licenças, permissões ou autorizações exigíveis para as construções realizadas, ou, na impossibilidade de obter as legais (e regulamentares) licenças, permissões ou autorizações para a construção, naquele local, das obras executadas em datas não concretamente apuradas do ano de 2005 e Outubro de 2019, no prazo de 120 dias, a contar do (eventual) indeferimento remover toda a obra ilegalmente executada, repondo as alterações de relevo, e, em qualquer dos casos, e até ao fim do prazo de 120 dias, requerer aos Serviços de Ambiente de São Miguel uma inspecção ao local destinada a verificar e a informar a regularização desta situação”.
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Realizada audiência, foi proferida sentença, pela qual, “tendo em atenção as considerações produzidas e as normas legais citadas”, se julgou “procedente o presente recurso de impugnação judicial interposto” e se decidiu “julgar extinto o procedimento contra-ordenacional por prescrição”.
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Inconformado com tal decisão, dela recorreu o Ministério Público, formulando as seguintes conclusões:
“1. Por decisão administrativa da INSPECÇÃO REGIONAL DO AMBIENTE, datada de 13 de Novembro de 2019, foi aplicada ao recorrente AA, residente na …………………, Ribeira Grande, a coima de 25.000,00 € e ainda a sanção acessória de no prazo de 6 (seis) meses obter as licenças, permissões ou autorizações exigíveis para as construções realizadas, ou, na impossibilidade de obter as legais (e regulamentares) licenças, permissões ou autorizações para a construção, naquele local, das obras executadas em datas não concretamente apuradas do ano de 2005 e Outubro de 2019, no prazo de 120 dias, a contar do (eventual) indeferimento remover toda a obra ilegalmente executada, repondo as alterações de relevo, e, em qualquer dos casos, e até ao fim do prazo de 120 dias, requerer aos Serviços de Ambiente de São Miguel uma inspecção ao local destinada a verificar e a informar a regularização desta situação.
2. Interposto o recurso de impugnação de contra-ordenação, o tribunal declarou prescrita a coima.
3. Com relevância para a decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos: 1. O recorrente é proprietário de um prédio urbano onde explora um comércio de Snack Bar ……………..”, sito junto ao acesso à praia dos Moinhos (coordenadas ……………….. W), freguesia de Porto Formoso, concelho da Ribeira Grande. 2. Este prédio está inscrito na titularidade do recorrente desde 1987. 3. A edificação original era constituída por uma casa baixa telhada com quintal, moinho ou engenho de moer cereais, com a área coberta de 40m2 e a área descoberta de 300 m2. 4. Este prédio confina, a poente, com a Ribeira dos Limos. 5. Antes do ano 2001 existia neste prédio uma estrutura fixa de madeira do tipo esplanada de apoio ao Snack-Bar, ao lado do edifício do moinho, que confrontava a poente com a referida Ribeira dos Limos. 6. Em datas não concretamente apuradas, mas no ano de 2005, o arguido procedeu à construção de uma rampa em cimento em direcção ao real da margem do mar, com respectivo muro de suporte; fez o arranque do segundo piso sobre a cobertura do edifício em cimento e blocos executado em 2004, também ele em cimento e blocos, assente sobre placa de cobertura, a encostar ao edifício do velho moinho. 7.( ...). Todas as referidas obras encontram-se a menos de 50 metros da linha máxima de maré (praia mar) da Praia dos Moinhos (a Norte) e, na sua maior parte, dentro da margem da Ribeira dos Limos (a Poente). 10. Em 5 de Janeiro de 2018 tais obras ainda não tinham sido demolidas.
4. Na fundamentação da decisão a Mma Juíza escreveu:
A prescrição, como é sabido, consiste na extinção de um direito em virtude do decurso de certo período de tempo e a verificar-se essa excepção, no caso em apreço, a mesma tem por efeito a extinção do procedimento contra-ordenacional. No âmbito contra-ordenacional há prescrição quando o Estado, por não o haver exercido em tempo considerado útil, perde o direito de perseguir contra-ordenacionalmente o agente de uma contra-ordenação ou de executar a coima que já lhe tiverem sido imposta. Antes de mais, coloca-se a questão do momento relevante para o início de contagem do prazo de prescrição. O momento da prática do facto ilícito, em matéria de contra-ordenações é definido pelo artigo 6º da LQCOA como segue: o facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou, ou no caso de omissão, deveria ter actuado, independentemente do momento em que resultado típico se tenha produzido. As contra-ordenações preenchidas pela conduta do arguido consistem em intervenções/construções não autorizadas em área considerada do domínio público hídrico sem a devida autorização/licença.
5. Assim, referindo-se que o recorrente executou as obras entre 2005 e Outubro de 2009, é esta a data a considerar para o início do prazo prescricional. Nos termos do disposto no artigo 40.°, n.º 1, da Lei n.º 50/2006, de 29 de Agosto, "o procedimento pelas contra-ordenações graves e muito graves prescreve logo que sobre a prática da contra-ordenação haja decorrido o prazo de cinco anos, sem prejuízo das causas de interrupção e suspensão previstas no regime geral". Por outro lado, dispõe o artigo 27.º-A do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, que: 1 No caso presente, temos de relevar os factos pertinentes para efeitos de determinação do eventual decurso desse prazo extintivo: - a contra-ordenação imputada ao recorrente foi praticada entre 2005 e Outubro de 2009; - a decisão administrativa é datada de 13 de Novembro de 2019.
6. Não se verificando nenhuma causa de suspensão da alínea a) do artigo 27.º do RGCO, a suspensão não pode ser superior a 6 meses (n.º 3 do referido artigo).
Assim sendo, terá de concluir-se que em 13 de Novembro de 2019 há muito que havia decorrido o prazo prescricional - 8 anos - Outubro de 2017.
7. Da não Prescrição da coima
Os factos dos presentes autos consubstanciam infracções de natureza continuada, pois o arguido construiu em DPH (Domínio Público Marítimo) sem estar na posse de prévio título (licença ou concessão), pelo que a contagem (dos prazos) da prescrição do procedimento só se iniciará com a cessação da infracção.
Nesse sentido Cfr. Acórdão da Relação de Lisboa, Processo 5202/01, 3ª Secção, de 07/11/2001, que para o que aqui importa fixa o seguinte entendimento:
“I - A contra-ordenação p. e p. nos termos dos artigos 1.º, n.º 1-a) e 54.º, n.ºs 1-a) e 2 do DL n.º 445/91, de 20 de Novembro, com a redacção da Lei n.º 29/92, de 5 de Setembro e DL n.º 250/94, de 15 de Outubro (edificação de obra de construção civil sem licença municipal), tem natureza de infração de execução permanente (que não instantânea), prolongando-se por isso a sua execução no tempo enquanto a obra estiver levantada e não licenciada; II - Por isso, nos termos do disposto no art. 119.º, n.º 2, al. a) do CP, aplicável "ex vi" do art. 32.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro, o prazo de prescrição do procedimento contra-ordenacional só começa a correr no dia em que cessar a consumação. III - É de considerar como "obra de construção civil" sujeita ao regime de licenciamento de obras particulares, e portanto de integrar na previsão normativa das aludidas disposições do DL n.º 445/91, o levantamento e montagem de uma estrutura metálica amovível, com cobertura de plástico e pavimento em betão, com área aproximada de 6.400 m2, obra feita pela arguida, sem licenciamento, num terreno de que é proprietária”.
8. Ou Acórdão nº TRL_690/09.9TBSSB.L1-9 de 03-12-2009: O prazo de contagem da prescrição não se conta a partir da prática da contra-ordenação, mas a partir do momento em que o facto se tiver consumado ou cessado, de acordo com o disposto no art.º 119.º n.ºs 1 e 4 do CP], aplicável ex vi do art.º 32.º do RGCOC.
Neste sentido: Mendes, António de Oliveira e Cabral, José dos Santos, Notas ao Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, 3.ª edição, Coimbra.
9. No caso dos autos, trata-se de uma contra-ordenação duradoura ou permanente, em que o prazo de prescrição só começa a contar a partir do momento da cessação da situação antijurídica, uma vez que a persistência da antijuridicidade depende da vontade do arguido.
A lesão dos bens jurídicos em causa, prolongou-se no tempo, pelo menos desde 2009, até à data da audiência de julgamento. A consumação da contra-ordenação ocorre com o início da obra, a qual marca o momento a partir do qual começa a lesão do bem jurídico tutelado pela lei, contudo, só termina quando cessa a lesão.
10. Daí decorre que a prescrição do procedimento contra-ordenacional ainda não começou a correr. Tal só ocorrerá quando cessar a consumação, ou seja, quando a escavação for tapada ou obtida licença camarária para a manter (Acórdão nº TRL_690/09.9TBSSB.L1-9 de 03-12-2009).
11. No Ac. TRG, no processo de contraordenação n.º 4723/12.3TBBRG, decidiu-se: Entendemos, tal como o tribunal, que não ocorre no caso vertente, a existência de caso julgado ou qualquer violação do princípio do ne bis in idem; o que sucedeu foi que a arguida ora recorrente persistiu em continuar a exercer a sua atividade, sem para tal estar devidamente licenciada e fê-lo mesmo após ter sido alertada para o facto, e nos mesmos moldes em que o havia feito anteriormente. A sua conduta é praticada de forma continuada, mas por referência a factos pelos quais já foi anteriormente condenada.
12. Ou mais recentemente, Ac.TRP, processo 5955/18.6T8MTS.P1 de 21-10-2019: I - Havendo o cometimento da contra-ordenação, por falta de licença, com a abertura do estabelecimento (Lar de idosos) e mantendo-o a arguida em funcionamento, sem alvará/licença de funcionamento ou autorização provisória de funcionamento, persistindo, por sua vontade, na sua conduta anti - jurídica, não há, uma consumação instantânea com efeitos duradouros daquela, mas antes permanente, ou duradora.
II - No ilícito contra-ordenacional permanente está em causa apenas uma única conduta mantida e querida, pelo agente ao longo de determinado período de tempo mais ou menos prolongado”.
Termina por considerar que, “ao decidir do modo que decidiu, a sentença violou o disposto no artigo 27º. do Regime Geral das Contra-ordenações e Coimas (Decreto Lei 433/82 de 27-10), violou ainda o disposto no art. 119.º, n.º 2, al. a) do CP, aplicável "ex vi" do art. 32.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro, pelo que deve o presente recurso ser julgado procedente por provado, mantendo-se a decisão Administrativa nos precisos termos em que condenou o arguido”.
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Respondeu ao recurso, o impugnante AA, concluindo:
“A) O arguido não efectuou quaisquer obras no Domínio Público Marítimo;
B) Como consta dos factos provados é proprietário do prédio em que as obras foram efectuadas.
C) As margens e leitos das águas públicas podem ser objecto de propriedade privada nos termos estabelecidos nos artigos 12° e 15° da Lei n.° 54/2005, de 15/11;
D) O n.° 3 do artigo 12° da Lei em causa reconhece a propriedade privada dos prédios situados em aglomerados urbanos tradicionalmente existentes nas margens das águas dominiais, como é o caso do prédio do arguido, sem necessidade de qualquer acto de reconhecimento;
E) O Decreto Legislativo Regional n.° 8/2020/A, de 30 de Março, por seu turno, considera particulares os prédios situados em margens das águas públicas desde que inseridos em aglomerados urbanos consolidados assim identificados em instrumentos de ordenamento do território.
F) O prédio do arguido fica situado no aglomerado urbano consolidado dos Moinhos, como tal identificado na planta de síntese (secção 3) do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Troço Feteiras-Fenais da Luz-Lomba de S. Pedro e definido no artigo 18° e 19° do Regulamento aprovado pelo decreto regulamentar regional n.° 6/2005/A, de 17 de Fevereiro.
G) O prédio do arguido é, pois, e ex lege propriedade privada.
H) Nesta conformidade, a conduta do arguido não constituiu a contra-ordenação por que o arguido foi sancionado de proceder a obras de construção no DPM.
I) A douta sentença, sem prejuízo da prescrição, deveria ter declarado extinto o procedimento contra-ordenacional.
J) O douto acórdão desse Tribunal da Relação decidiu, em caso semelhante que”Todavia, a contra-ordenação em causa não é uma contra-ordenação permanente, é antes de consumação instantânea. Fazendo paralelo com o ordenamento penal, sempre se dirá, na linha de Bettiol, in Direito Pernal-Parte Geral, t. III:
K) Trata-se de facto instantâneo cujos efeitos são permanentes e, por isso, consuma-se quando a construção é concluída.
L) No caso, a consumação ocorreu em Outubro de 2010 razão por que o procedimento da contra-ordenação imputada ao arguido - admitindo sem conceder - encontra-se prescrito.
M) A douta sentença recorrida não violou as disposições legais que o recorrente (M.P.) indica.
Nestes termos, deve manter-se a extinção do procedimento contra-ordenacional”.
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Neste Tribunal, a Ex.ª Procurador-Geral Adjunta teve vista dos autos, aderindo “à Motivação apresentada pelo Digno Magistrado recorrente em que, de forma muito bem sustentada de facto e de direito, se expõem argumentos que, pela respectiva validade jurídica, convencem sobre a bondade da tese que subscreve”.
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Dado, oficiosamente pela Secção, cumprimento ao artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, foi proferido despacho preliminar, e colhidos os necessários vistos.
Teve, de seguida, lugar a conferência, cumprindo decidir.
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II. FUNDAMENTAÇÃO:
1 - Conforme entendimento pacífico nos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respectiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objecto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer.
Mediante o presente recurso, o recorrente submete à apreciação deste Tribunal Superior a questão da (não) prescrição (contraordenação/execução permanente ou instantânea).
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2. Passemos, pois, ao conhecimento da questão alegada. Para tanto, vejamos o conteúdo da decisão recorrida, no que concerne a matéria de facto:
a) O Tribunal declarou provados os seguintes factos (transcrição):
“Com relevância para a decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos:
1. O recorrente é proprietário de um prédio urbano onde explora um comércio de Snack Bar “………”, sito junto ao acesso à praia dos Moinhos (coordenadas ……………..” W), freguesia de Porto Formoso, concelho da Ribeira Grande.
2. Este prédio está inscrito na titularidade do recorrente desde 1987.
3. A edificação original era constituída por uma casa baixa telhada com quintal, moinho ou engenho de moer cereais, com a área coberta de 40m2 e a área descoberta de 300 m2.
4. Este prédio confina, a poente, com a Ribeira dos Limos.
5. Antes do ano 2001 existia neste prédio uma estrutura fixa de madeira do tipo esplanada de apoio ao Snack-Bar, ao lado do edifício do moinho, que confrontava a poente com a referida Ribeira dos Limos.
6. Em datas não concretamente apuradas, mas no ano de 2005, o arguido procedeu à construção de uma rampa em cimento em direcção ao areal da margem do mar, com respectivo muro de suporte; fez o arranque do segundo piso sobre a cobertura do edifício em cimento e blocos executado em 2004, também ele em cimento e blocos, assente sobre placa de cobertura, a encostar ao edifício do velho moinho.
7. Em 2006, o recorrente quase concluiu o segundo piso do edifício em cimento e blocos iniciado em 2005 e construiu um muro divisório, em blocos revestidos de cimento, na confinação da sua propriedade a sul.
8. Até Outubro de 2009, o recorrente realizou obras nesse seu prédio consistentes no alteamento do muro divisório a sul cerca de 45 centímetros, com duas fiadas de blocos, num comprimento de quinze metros, com vista à construção de uma estrutura em madeira com cobertura, aparentemente para fins habitacionais, que concluiu.
9. Todas as referidas obras encontram-se a menos de 50 metros da linha máxima de maré (praia mar) da Praia dos Moinhos (a Norte) e, na sua maior parte, dentro da margem da Ribeira dos Limos (a Poente).
10. Em 5 de Janeiro de 2018 tais obras ainda não tinham sido demolidas.
Também se provou que:
11. O recorrente é jornalista reformado, auferindo uma reforma proveniente do Canadá no valor global de 2.800,00 €.
12. Como rendimento médio bruto da exploração do café/snack-bar mencionado em 1), o recorrente e a esposa recebem cerca de 50.000,00 €.
13. O recorrente reside no prédio mencionado em 1).
14. O recorrente tem três filhos, todos maiores, residentes no Canadá.
15. Correu termos a acção de processo comum n.º 345/17.2T8PDL no Juízo Central Cível e Criminal de Ponta Delgada - Juiz 3, em que foi Autor o recorrente e Réu o Estado Português, em que aquele pretendia o reconhecimento judicial da propriedade privada sobre um terreno inscrito na margem das águas do mar, tal como o previsto no art. 15.º da Lei n.º 54/2005, de 15 de novembro, a qual foi considerada improcedente, por sentença transitada em julgado”.
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b) Factos declarados não provados:
“Não se lograram provar quaisquer outros factos com interesse para a apreciação e decisão da presente causa”.
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c) Em sede de motivação da decisão de facto, escreveu-se na sentença recorrida:
“O Tribunal formou a sua convicção sobre a matéria de facto provada com base na apreciação crítica e global de toda a prova constante dos autos, e de acordo com o princípio da livre apreciação da prova (artigo 127.º do Código de Processo Penal), segundo juízos de experiência comum e de normalidade social.
Assim, para formar a sua convicção, o Tribunal alicerçou-se no auto de contra-ordenação de fls. 1 e ss. dos autos principais (AUTP-2018-0001) e de fls. 1 e ss. do apenso (INT-IRA/2014/294), os quais fazem fé em juízo, conjugados com as declarações do inspector da Inspecção Regional do Ambiente, Paulo Pires, que elaborou o segundo auto mencionado, e que depôs de forma clara, coerente e credível.
Atendeu-se ainda ao depoimento das demais testemunhas ouvidas em audiência, designadamente BB, vigilante da natureza da Inspecção Regional do Ambiente, CC, fiscal técnico dos Serviços do Ambiente de São Miguel, Marco Pimentel e DD, polícias marítimos de Ponta Delgada, que depuseram sobre factos que tiveram perceção directa no âmbito do exercício das suas funções, o que fizeram de modo imparcial, sincero e coeso.
Também as testemunhas de defesa arroladas, EE (arquiteto), FF e GG (amigos e moradores em Porto Formoso), depuseram de forma coerente, embora os seus depoimentos tenham sido pouco relevantes para a matéria em apreciação.
Atendeu-se, ainda, às declarações do recorrente que confirmando a propriedade do terreno, a realização das obras e bem assim a sua situação económica e pessoal.
Por último, apreciou-se o teor de toda a documentação constante dos autos a fls. 21 e ss. dos autos principais e 27 e ss. do apenso”.
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3. Apreciação dos fundamentos do recurso:
3.1. Antes do mais, e nos termos do artigo 380.º, n.ºs 1, alínea b), e 2, do Código de Processo Penal, cumpre proceder à correcção da sentença na medida em que, no dispositivo (“DECISÃO”), certamente por manifesto lapso, se refere “XX” como tendo “interposto o presente recurso de impugnação judicial”, quando, tal como consta, bem, do “RELATÓRIO” da decisão, é recorrente “AA”.
3.2. Dir-se-á, em apreciação oficiosa, que na decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência, se não verifica qualquer vício de entre os previstos no n.º 2, do artigo 410.º, do Código de Processo Penal.
Por outro lado, vista a natureza dos autos, estarão em análise somente questões de direito.
3.3. Como se observa, escreveu-se na sentença recorrida, em sede de “FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO”, o seguinte:
“QUESTÕES PRÉVIAS:
a) Do erro sobre as circunstâncias de facto:
Alega o recorrente que o prédio de que é proprietário não pertence ao domínio público marítimo, não consubstanciando os factos que basearam a aplicação da coima, a violação do artigo 59.º, al. d) e) e p), do n.º 1 do artigo 60.º da Lei n.º 58/2005, de 29/09.
Compulsados os autos, resulta da prova documental junta pelo próprio recorrente em sede de defesa escrita - fls. 76 a 86 dos autos princiapais – que o mesmo não teve mérito na acção que intentou contra o Estado Português em que pretendia o seu reconhecimento de propriedade sobre aquela parcela de terreno.
Em face do exposto, improcede nesta parte o recurso do recorrente.
b) Da violação do princípio ne bis in idem:
Alega o recorrente que já foi julgado pelos factos imputados nestes autos, por decisão proferida no âmbito do P. 127/06.5TBRGR e ainda no âmbito do PCO-SMG/2014/56.
Compulsados os autos, verifica-se que os factos imputados e pelos quais foi condenado o arguido dizem respeito ao período 2005 a Outubro de 2009 e da prova documental de fls. 54 e ss. do apenso e do próprio apenso, constata-se, por um lado, que o P. 127/06.5TBRGR diz respeito a factos relativos a 2003 (portanto não abrangidos por estes autos) e que o PCO-SMG/2014/56 está apenso a estes autos.
Em face do exposto, improcede, também nesta parte o recurso do recorrente.
c) Da prescrição do procedimento contra-ordenacional:
Uma vez que se trata de matéria que pode obstar ao conhecimento de mérito da causa, face ao tempo decorrido desde a data da infracção, impõe-se, agora, apreciar e decidir da questão da prescrição do procedimento contra-ordenacional.
O recorrente foi condenado pela prática de uma contraordenação qualificada como muito grave pelos factos mencionados no auto de contra-ordenação 2018-0149 e apenso SMG/2014/56 – factos esses que se reportam ao período de 2005 a Outubro de 2009, imputando-lhe assim com essa actuação a violação do disposto na alínea a) do n.º 3 do artigo 81.º do D.L. n.º 226-A/2007, de 31.05, adaptado à R.A.A. pela Portaria 67/2007, de 15 de Outubro, punível com coima prevista na alínea a) do n.º 4 do artigo 22.º da Lei 50/2006, de 29.08, alterada e republicada pela Lei 89/2009, de 31 de Agosto, e Lei 114/2015, de 28.08. por violação do disposto nos artigos 59.º alíneas d), e) e p) do n.º 1 do artigo 60.º da Lei 50/2005, de 29.09, e alínea a) do n.º 3 do artigo 11.º e n.º 1 e 2 do art.º 23 do Regulamento, Anexo I, do Decreto Regulamentar Regional n.º 6/3005/A, de 17.02.
O recorrente invoca a prescrição do procedimento contra-ordenacional pela infracção ambiental aqui em causa, por ter decorrido, desde a data da prática dos factos, mais de sete anos e meio (cinco anos, acrescido de metade do prazo por não ter ocorrido qualquer causa de suspensão da prescrição) – artigo 40.º da LQCOA.
Vejamos.
A prescrição, como é sabido, consiste na extinção de um direito em virtude do decurso de certo período de tempo e a verificar-se essa excepção, no caso em apreço, a mesma tem por efeito a extinção do procedimento contra-ordenacional.
No âmbito contra-ordenacional há prescrição quando o Estado, por não o haver exercido em tempo considerado útil, perde o direito de perseguir contra-ordenacionalmente o agente de uma contra-ordenação ou de executar a coima que já lhe tiverem sido imposta (assim, SIMAS SANTOS e LOPES DE SOUSA, Contra-ordenações, Anotações ao regime geral, 2ª edição, Dezembro de 2002, Vislis Editores, pág.219).
Antes de mais, coloca-se a questão do momento relevante para o início de contagem do prazo de prescrição.
O momento da prática do facto ilícito, em matéria de contra-ordenações é definido pelo artigo 6' da LQCOA como segue: o facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou, ou no caso de omissão, deveria ter actuado, independentemente do momento em que resultado típico se tenha produzido.
As contra-ordenações preenchidas pela conduta do arguido consistem em intervenções/construções não autorizadas em área considerada do domínio público hídrico sem a devida autorização/licença.
Dado que a realização de obras/intervenções/trabalhos é, normalmente, uma conduta prolongada no tempo, levanta-se a questão de saber qual o acto relevante para a determinação do momento da sua prática, por hipótese, o seu início, a sua conclusão, ou, ainda, a legalização “posteriori” das mesmas.
O regime legal próprio das contraordenações não contém norma que disponha sobre a questão agora enunciada, pelo que, para a dirimir, teremos de nos socorrer das disposições do Código Penal, aplicáveis a título subsidiário, nos termos do artigo 32.º, do RGCOC, por sua vez aplicável por remissão do artigo 2.º, n.º 1, da LQCOA.
A propósito do início do prazo prescricional relativo a certas categorias de crime, cuja execução se prolonga no tempo, dispõe o artigo 119.º, n.º 2, do Cód. Penal: O prazo de prescrição só corre: a) Nos crimes permanentes, desde o dia que cessa a consumação; b) Nos crimes continuados e nos crimes habituais, o dia da prática do último acto.
A noção legal de crime continuado é definida pelo n.º 2, do art. 30.º, do CP (... a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro de uma mesma solicitação exterior que reduza consideravelmente a culpa do agente) e manifestamente não se aplica à situação em apreço.
Aqui concordamos com o recorrente. Na verdade, ao contrário da interpretação traçada na decisão administrativa, em face dos critérios distintivos agora expostos, teremos de concluir que a contra-ordenação por que o recorrente foi condenado, para efeito da determinação do momento em que se inicia o decurso do prazo de prescrição, não deve ser considerada uma contraordenação permanente, pois neste tipo de ilícitos não é o estado ou a situação antijurídica gerada que se prolonga no tempo, mas antes a própria execução, pois a renovação ou actualização do propósito ilícito do agente acompanha a manutenção da situação iniciada que, assim, não pode considerar-se consumada antes de o agente pôr termo a essa mesma execução.
Em casos como o presente não estamos, pois, perante contraordenação permanente, mas antes perante hipótese de contraordenação de estado em que, à imagem dos crimes de estado, “o agente cria uma situação, um estado antijurídico, do qual seguidamente se desprende, sem que esteja permanentemente e a todo o momento a persistir na sua resolução (como sucede nos casos de crime permanente)” - cf. Maia Gonçalves, Código Penal Português, 8.ª ed.-1995, p. 497 e, também, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações, UCP, 2011, pág. 44 - pelo que o prazo de prescrição conta-se da conclusão dos trabalhos, que é o momento da consumação do crime.
Assim, referindo-se que o recorrente executou as obras entre 2005 e Outubro de 2009, é esta a data a considerar para o início do prazo prescricional.
Nos termos do disposto no artigo 40.º, n.º 1, da Lei n.º 50/2006, de 29 de Agosto, "o procedimento pelas contra-ordenações graves e muito graves prescreve logo que sobre a prática da contra-ordenação haja decorrido o prazo de cinco anos, sem prejuízo das causas de interrupção e suspensão previstas no regime geral".
Por outro lado, dispõe o artigo 27.º-A do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, que: 1 - A prescrição do procedimento por contra-ordenação suspende-se, para além dos casos especialmente previstos na lei, durante o tempo em que o procedimento: a) Não puder legalmente iniciar-se ou continuar por falta de autorização legal; b) Estiver pendente a partir do envio do processo ao Ministério Público até à sua devolução à autoridade administrativa, nos termos do artigo 40.°; c) Estiver pendente a partir da notificação do despacho que procede ao exame preliminar do recurso da decisão da autoridade administrativa que aplica a coima, até à decisão final do recurso. 2 - Nos casos previstos nas alíneas b) e c) do número anterior, a suspensão não pode ultrapassar seis meses.
Resulta ainda do artigo 28.° do RGCO que: 1 - A prescrição do procedimento por contra-ordenação interrompe-se: a) Com a comunicação ao arguido dos despachos, decisões ou medidas contra ele tomados ou com qualquer notificação; b) Com a realização de quaisquer diligências de prova, designadamente exames e buscas, ou com o pedido de auxílio às autoridades policiais ou a qualquer autoridade administrativa; c) Com a notificação ao arguido para exercício do direito de audição ou com as declarações por ele prestadas no exercício desse direito; d) Com a decisão da autoridade administrativa que procede à aplicação da coima. 2 - Nos casos de concurso de infracções, a interrupção da prescrição do procedimento criminal determina a interrupção da prescrição do procedimento por contra-ordenação. 3 - A prescrição do procedimento tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo da prescrição acrescido de metade.
No caso presente, temos de relevar os factos pertinentes para efeitos de determinação do eventual decurso desse prazo extintivo:
- a contra-ordenação imputada ao recorrente foi praticada entre 2005 e Outubro de 2009; - a decisão administrativa é datada de 13 de Novembro de 2019.
Não se verificando nenhuma causa de suspensão da alínea a) do artigo 27.º do RGCO, a suspensão não pode ser superior a 6 meses (n.º 3 do referido artigo).
Assim sendo, terá de concluir-se que em 13 de Novembro de 2019 há muito que havia decorrido o prazo prescricional – 8 anos – Outubro de 2017”.
Conclui-se, pois, nesta medida, “pela procedência da arguição da excepção da prescrição do procedimento da referida contra-ordenação”.
Por sua vez, e em sustento da decisão in judice, responde o recorrido, AA:
“Dão-se por integralmente reproduzidos os factos constantes da douta sentença recorrida que o Digno Magistrado recorrente não põe em causa.
Como se vê da matéria de facto assente, o ora respondente procedeu à execução de obras de ampliação de uma construção no prédio urbano sito junto ao acesso à praia dos Moinhos, na freguesia do Porto Formoso, concelho da Ribeira Grande.
Como também consta dos factos assentes o ora respondente é proprietário do referido prédio desde 1987.
As obras em causa tiveram o seu início em 2005 e foram concluídas em Outubro de 2009.
O prédio mencionado, propriedade do respondente, confina com a Ribeira dos Limos, por um lado, e com a praia dos Moinhos, por outro.
As obras realizadas foram-no na margem da Ribeira dos Limos e a menos de 50 metros da linha máxima de maré na praia dos Moinhos.
Entende o recorrente que a contra-ordenação resultante da realização das obras em causa constitui infracção continuada e, como tal, não teria ocorrido a prescrição.
Defende o Digno recorrente que “os autos consubstanciam Infracções de natureza continuada, pois o arguido construiu em DPM (Domínio Público Marítimo) sem estar na posse de prévio título (licença ou concessão) pelo que a contagem (dos prazos) da prescrição do procedimento só se iniciará com a cessação da infracção.”(conclusão 7.)
Acontece que, como consta dos factos provados, o arguido não construiu no DPH porquanto, como se lê na douta sentença - facto provado 1 - “O recorrente é proprietário de um prédio urbano onde explora um comércio de Snack Bar “…………”, sito junto ao acesso à praia dos Moinhos (coordenadas ……………….. W) e “facto provado 2 – “Este prédio está inscrito na titularidade do recorrente desde 1987”. (sublinhado nosso)
Foi neste prédio, propriedade do “arguido” que este levou a cabo as obras mencionadas na douta sentença.
Ora, este facto é essencialmente diverso de proceder à construção no Domínio Público Marítimo.
Desde logo, porque uma coisa é um prédio situar-se nas margens das águas que - em regra - constituem DPM e outra bem diferente é a da possibilidade de se estabelecer a propriedade privada sobre parcelas desse leitos e margens.
De facto, a Lei n.º 54/2005, de 15/11, diploma que estabelece a titularidade dos recursos hídricos, reconhece, de forma expressa e clara no seu artigo 12.º, que são particulares, sujeitas embora a servidão administrativa, diversas situações relativos a leitos e margens de águas públicas.
No n.° 3 do mesmo artigo declara por forma inquestionável que “Nas regiões autónomas, os terrenos junto à crista das arribas alcantiladas e bem assim os terrenos inseridos em núcleos urbanos consolidados tradicionalmente existentes nas margens das águas do mar nas respectivas ilhas, constituem propriedade privada, constituindo a presente lei título suficiente para o efeito.”(sublinhado nosso).
Por outro lado, o decreto legislativo regional n.° 8/2020/A, de 30 de Março, veio estabelecer no seu artigo 3°, n.° 2 que “Constituem propriedade privada, dispensando o processo de delimitação previsto no número anterior, as situações seguintes:
a) Quando os terrenos estejam localizados junto à crista das arribas alcantiladas;
b) Sempre que entre os terrenos e a margem se interponha uma via regional ou municipal;
c) Quando os terrenos estejam integrados em núcleos urbanos consolidados”
O mesmo diploma define como núcleos urbanos consolidados (art. 2°, al. f)):
“i) As zonas tradicionalmente existentes caracterizadas por uma densidade de ocupação e da edificação onde se identifique uma malha urbana ou estrutura urbana já definida;
ii) As zonas edificadas que constituem parte integrante da memória colectiva ou que resultem do desenvolvimento de edificações em continuidade com os alinhamentos marginais ou a identidade desses aglomerados;
iii) As zonas que constem de plano municipal ou especial de ordenamento do território caracterizadas como tal;
iv) As zonas às quais venha a ser reconhecido esse estatuto através de portaria do membro do Governo Regional com competência em matéria de ordenamento do território”
Isto para sublinhar, em primeiro lugar, que a situação de um prédio mas margens de quaisquer águas públicas não implica, por esse facto, que pertença ao Domínio Público Marítimo.
As obras levadas a efeito pelo arguido no processo de contra-ordenação foram efectuadas em prédio de que é legítimo proprietário.
Que o prédio em causa é propriedade do respondente resulta, para além dos factos provados, do disposto no n.° 3 do artigo 12° da Lei 54/2005 e, com ainda maior precisão, do estatuído no artigo 3°, n.° 2 do decreto legislativo regional n.° 8/2020/A referido.
O prédio em causa situação no aglomerado urbano consolidado do lugar dos Moinhos que como tal consta do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira, Troço Feteiras-Fenais da Luz-Lomba de S. Pedro, aprovado pelo decreto regulamentar regional n.° 6/2005/A, de 17 de Fevereiro (art. 18° e 19° do Regulamento) e respectiva planta de síntese, secção 3 disponível em http://ot.azores.gov.pt/instrumentos-de-gestao-territorial‑documentos.aspx?id=41.
Não tem, pois razão o Digno recorrente quanto à afirmada realização de obras no Domínio Público Marítimo porque quer por reconhecimento da sentença, quer pelo reconhecimento ope legis o prédio em causa, embora situado na margem das águas do mar e da Ribeira dos Limos, constitui propriedade do arguido.
Tudo isto nos leva ainda a outra conclusão: o arguido não cometeu a contra-ordenação que lhe vem imputada de construir no DPM.
Isto, além da prescrição, deveria ter constituído também fundamento bastante para o arquivamento do procedimento contra-ordenacional.
Mas mesmo quanto à prescrição, não assiste razão ao M.P. recorrente.
De facto, o arguido foi sancionado por factos que, na óptica da acusação, constituem contraordenação ambiental muito grave.
Nos termos do disposto no artigo 40.º, n.º 1 do Decreto-lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio, a contraordenação muito grave prescreve logo que sobre a prática do facto tenham decorrido 5 anos.
Por outro lado, o artigo 6.º do mesmo diploma define como momento da prática do facto aquele em que o agente atuou.
No caso em presente, traduzindo-se a conduta ilícita na realização de uma construção, a data da prática do facto é o momento do início da mesma, ainda que realizada por fases e em momentos posteriores.
Como se vê da participação que deu origem a estes autos, o início da construção reporta-se ao ano de 2005, embora tenha havido fases de construção posteriores com conclusão em 2009.
Ora, se considerarmos que o momento do facto ilícito é o do início de execução da resolução ilícita, teremos que o reportar ao ano de 2000, há 18 anos, período mais do que suficiente para ocorrer a prescrição, mesmo contando com eventuais causas de interrupção.
Porém, ainda que se dê de barato que o facto ilícito apenas se consumou em 2009 (30 de Setembro de 2009), ainda assim o prazo de prescrição teria já decorrido.
Com efeito, não havendo notícia da suspensão do procedimento de contraordenação sempre o procedimento prescreveria no prazo de 5 anos acrescido de metade, ou seja de 7 anos e meio.
Contando sete anos e meio desde 30 de Setembro de 2009, verifica-se a prescrição do procedimento no dia 30 da Março de 2017.
Tendo ocorrido a prescrição do procedimento contraordenacional nos termos do disposto no n.° 1 do art. 40° do Decreto-Lei n.° 226-A/2007, de 31 de Maio e 28°, n.° 3 do Regime Geral das Contra-Ordenações, deve o presente processo ser arquivado.
Na verdade, no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17-01-2011 em que estava em causa a realização de um aterro em solos REN, decidiu-se que:
“Todavia, a contra-ordenação em causa não é uma contra-ordenação permanente, é antes de consunação instantânea. Fazendo paralelo com o ordenamento penal, sempre se dirá, na linha de Bettiol, in Direito Pernal-Parte Geral, t. III:
“...não se deve, porém, confundir o crime instantâneo com o crime permanente, quando de um crime instantâneo derivam efeitos que podem considerar-se permanentes, dado que se prolongam no tempo [...]”.
Ou seja, no caso dos crimes instantâneos, por oposição aos crimes permanentes, continuados habituais e não consumados, o crime consuma-se com um só facto, contando-se, inclusive, a prescrição do dia em que tiver lugar o facto consumatório - vd. Artigo 118 n.º 1 do Código Penal.
Sendo a acção imputada ao arguido a da realização dum aterro e sendo ela típica, então, importa apurar a data em que ela começou e terminou para, desta forma, balizar o seu cometimento. A relevância de tal elemento é apodítica tendo em vista o instituto da prescrição”.
O Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 20-03-2006, pronunciando-se sobre um caso de instalação de depósito de sucata sem prévio licenciamento municipal decidiu que “a consumação da infracção deu-se no preciso momento em que a sucata foi instalada, ou seja, em que as obras de instalação, se as houve, terminaram, tendo sido então que o arguido praticou uma infracção instantânea”
No mesmo sentido se pronunciaram os acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 09-03-2016, de 25-01-2007 e de 12-07-2017; do Tribunal da Relação do Coimbra de 04-06-2008, de 05-01-2011, de 19-01-2011 e de 09-02-2011; da Relação de Évora de 05-02-2019; da Relação de Guimarães de 17-01-2011 e da Relação de Lisboa de 25-03-2002.
No caso em apreço, vem imputado ao arguido ter efectuado a construção por fases e em diversas ocasiões, sendo a última concluída em Outubro de 2009, sem estar munido da respectiva licença ou autorização.
Ora, tratando-se de infração de natureza instantânea e dando de barato tratar-se de infracção ambiental muito grave - admitindo sem conceder - o prazo de prescrição é de 5 anos a contar da conclusão da obra, data da sua consumação (art..
Não consta que tenha ocorrido qualquer suspensão do processo e, por isso, sendo certo terem ocorrido factos interrumptívos da prescrição, esta só ocorrerá se, sobre a consumação do ilícito contraordenacional tiver decorrido o prazo de prescrição acrescido de metade, isto e, se sobre a data da conclusão das obras – Outubro de 2009 – tiverem decorrido sete anos e meio (5 de prazo normal+2,5 anos-metade do prazo prescricional).
Assim sendo, como nos parece, a prescrição ocorreu, relativamente à infracção mais recente por que o arguido foi sancionado em Junho de 2017.
Bem decidiu, neste ponto a sentença recorrida que não violou as disposições legais indicadas pelo recorrente (M.P.) devendo manter-se a extinção do procedimento contra-ordenacional”.
Em rigor, e como flui da decisão revidenda, o que se equaciona nas infracções (crimes ou contraordenações) ditas permanentes é o ocorrer acção ou omissão que se estende no tempo.
Caracterizando-se, desde logo, o tempus delicti como sendo, já, o do início da execução (pois que é desde aí que há ilegalidade típica), integra o mesmo, também, o que corresponde ao período dessa mesma execução (na medida em que esta se possa prolongar - às vezes com consequências ao nível, próprio, da ilicitude do facto (cf. a propósito, Germano Marques da Silva, in Direito Penal Português - Parte Geral I - p.295).
É que na estrutura dos crimes permanentes diferenciam-se “duas fases: uma, que se analisa na produção (Herbeifuhrung) de um estado antijurídico, que não tem aliás nada de característico em relação a qualquer outro crime (…); outra, e esta propriamente típica, que corresponde à permanência ou, vistas as coisas de outro lado, à manutenção (Aufrechterhaltung) desse evento e que para alguns escritores (…) consiste no não cumprimento do comando (…) que impõe a remoção pelo agente dessa compressão de bens ou interesses jurídicos, em que a lesão produzida pela primeira conduta se traduz” - cf. Professor Eduardo Correia, in Unidade e Pluralidade de Infracções, Almedina, 1983, p.23.
Diversa é a situação dos “crimes de estado”, em que é criada situação anti-jurídica, da qual o agente em seguida se desprende, sem que, de forma permanente e a todo o momento, persista na sua resolução - sem, pois, reiteração do animus criminoso (cf. Maia Gonçalves, Código Penal Português, 8.ª ed., 1995, p. 497).
Na situação sub judice, com a finalização das construções realizadas, mostrou-se consumada a infracção, de manifesta natureza instantânea (sendo questão diversa o não se ter obtido, em tempo, as, eventuais, licenças, permissões ou autorizações exigíveis ao proprietário daquele prédio, “onde explora um comércio de Snack Bar “O Moinho”).
Na referência à presente modalidade de acção, normativamente densificada, do que aqui se trata, como, bem, se sublinha na decisão revidenda, é de uma contraordenação de estado, em que, à imagem dos crimes de estado, e como supra já mencionado, “o agente cria uma situação, um estado antijurídico, do qual seguidamente se desprende, sem que esteja permanentemente e a todo o momento a persistir na sua resolução”, como sucederia se fosse caso de contraordenação permanente.
Ou seja, na referência a lugar paralelo - cf. Bettiol, in Direito Penal, Parte Geral, t. III -, não se pode confundir um caso de contraordenação instantânea com uma situação de contraordenação permanente, pois que daquela resultam efeitos que podem considerar-se permanentes (e na medida em que se estendem no tempo), mas os mesmos reportam às consequências nocivas que dali podem resultar, sem que, no entanto, possam “alterar-lhe a estrutura pelo que se refere à instantaneidade da consumação”.
A distinção deve ser aferida, em termos de consumação, aos crimes e às contraordenações, sendo que, como exposto pelo Professor Figueiredo Dias - in Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, §51, p.296 -, “quando a consumação de um crime se traduza na realização de um acto ou na produção de um evento cuja duração seja instantânea, isto é, não se prolongue no tempo, esgotando-se num único momento, diz-se que crime é instantâneo. Por exemplo, o homicídio consuma-se no momento em que se dá a morte da vítima, o furto no momento em que se dá a subtracção da coisa. O crime não será instantâneo, mas antes duradouro (também chamado, embora com menor correcção, permanente) quando a consumação se prolongue no tempo, por vontade do autor. Assim, se um estado antijurídico típico tiver uma certa duração e se protrair no tempo enquanto tal for vontade do agente, que tem a faculdade de pôr termo a esse estado de coisas, o crime será duradouro. Nestes crimes a consumação, anote-se, ocorre logo que se cria o estado antijurídico; só que ela persiste (ou dura) até que um tal estado tenha cessado”.
Trata-se, como refere Maia Gonçalves, de “… infracções em que a reunião dos seus elementos constitutivos (…) se adquire num determinado momento e só as suas consequências se prolongam no tempo, tratando-se, apesar das aparências, de uma verdadeira infracção instantânea que deve reputar-se definitivamente cometida na data da sua realização” - cf. também, in www.dgsi.pt, acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, nuipc 604/10.3TALRA, de 2011.01.05.
A infração imputada ao recorrido tem, pois, natureza e conteúdo correspondente à caracterização da mesma como instantânea, embora com efeitos duradouros, que, assim, se consumou com a realização da obra ilícita.
De resto, a manutenção da obra em referência em, eventual, quadro de ilicitude, não permite, no entanto, e a ser assim, que tal possa ser tido, em integração interpretativa contra legem, considerado elemento objectivo (ou outro) do tipo de contraordenação in judice - cf. acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 2017.07.12, nuipc 63/17.0T8MCN.P1, in www.dgsi.pt. -, pelo que, como constante da decisão recorrida, “no caso presente, temos de relevar os factos pertinentes para efeitos de determinação do eventual decurso desse prazo extintivo: - a contra-ordenação imputada ao recorrente foi praticada entre 2005 e Outubro de 2009; - a decisão administrativa é datada de 13 de Novembro de 2019; não se verificando nenhuma causa de suspensão da alínea a), do artigo 27.º, do RGCO, a suspensão não pode ser superior a 6 meses (n.º 3 do referido artigo); assim sendo, terá de concluir-se que em 13 de Novembro de 2019 há muito que havia decorrido o prazo prescricional - 8 anos”, com termo em “Outubro de 2017”.
***
III. DECISÃO:
Em conformidade com o exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em não conceder provimento ao recurso interposto, confirmando-se integralmente a decisão recorrida.
D.N., procedendo-se à referida (3.1) correcção, inserindo-se, no dispositivo da sentença recorrida, em vez de JORGE SOARES, o nome AA.
Notifique.
Lisboa, 2020.10.15.
Guilherme Castanheira
Calheiros da Gama |
