| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
I – José, executado nos autos de execução hipotecária, deduziu oposição à execução contra Caixa Económica Montepio Geral, pedindo a improcedência, do processo de execução.
Invocou a nulidade da fiança prestada no contrato de mútuo assinado entre o exequente e o primeiro executado, na celebração daquele contrato, ter sido violado o princípio da boa fé, o exequente não efectuou a necessária explicação e comunicação do teor das cláusulas contratuais, assim preterindo o dever de informação que, sobre si, impendia. Houve violação do dever de informação, ao assinar tal contrato, na qualidade de fiador, fê-lo sem que estivesse totalmente esclarecido quanto às consequências que, para si, adviriam em caso de incumprimento contratual pelo devedor principal, em face da renúncia do benefício da excussão prévia. Assim, concluiu que agiu com abuso de direito, quando lhe exigiu o pagamento integral da quantia exequenda, na sequência de resolução do contrato de mútuo, resolução que não lhe foi comunicada. Invocou, ainda, a extinção da fiança por desoneração, considerando a venda executiva do imóvel penhorado à ordem dos presentes autos.
Terminou pedindo a procedência da oposição à execução e, a extinção da instância executiva ou, caso a mesma não proceda, ser a quantia exequenda reduzida ao pagamento do capital e juros de mora contados a partir da citação do oponente, devendo este ser absolvido dos demais pedidos deduzidos.
O exequente apresentou contestação, alegou que o oponente assinou documento, após ter sido efectuada leitura e explicação do contrato em causa. Interpelou-o a ele e ao mutuário, quando este entrou em incumprimento, bem como quando resolveu o contrato. Terminou a pedir a improcedência da oposição à execução.
Foi proferido despacho saneador com decisão das excepções invocadas pelo executado/oponente, relegando-se para final a decisão quanto à nulidade da fiança por erro na formação da vontade.
Procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento, julgou-se improcedente, a oposição à penhora e, em consequência, ordenou o prosseguimento da instância executiva.
Não se conformando com a decisão interpôs recurso o fiador oponente e nas suas alegações concluiu:
- na resposta à matéria de facto, foi pelo Tribunal a quo dado como “não provado” o único facto da base instrutória, isto é, considerou que o oponente ora apelante não logrou provar que - «O exequente não explicou ao oponente e ao executado o teor das cláusulas do contrato id. em A». Porém na sentença, na fundamentação da matéria de facto deu apenas como assente a existência do contrato em causa e do seu teor, mas já nada refere quanto à prova da correspondência de tal teor com a realidade, isto é, não se dá como assente que a exequente tenha ou não explicado ao oponente e ao executado o teor das cláusulas do contrato em apreço. Depreende-se da leitura da fundamentação de direito da douta sentença, no entanto, que o tribunal a quo manteve-se fiel à resposta que dera a respeito quanto à matéria de facto, nos termos citados na primeira conclusão deste recurso;
– ao não dar como provado o facto da base instrutória, o tribunal a quo fez uma errada apreciação da matéria de facto, pois a convicção por si expressa no exercício da sua liberdade de apreciação da prova, na decisão da matéria de facto não tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os mais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si, pois a prova testemunhal produzida e cujos depoimentos no essencial se transcreveram supra só poderia levar a interpretar como razoável que o ora apelante provou a sua afirmação e, logo, dar-se como provado o facto constante da base instrutória. Na verdade, o tribunal a quo não só interpretou mal os depoimentos das testemunhas, como aplicou e valorou erradamente os mesmos;
- da prova documental (documento 1 do requerimento executivo - escritura e documento complementar) só pode ser dado como provado que a escritura foi realizada e que o que lá consta foi efectivamente declarado. Mas não pode de forma alguma extrair-se do mesmo que o mutuário e que o fiador: participaram na sua elaboração ou na escolha das cláusulas ou influenciaram o seu conteúdo, e muito menos que essas cláusulas foram efectivamente explicadas, nomeadamente a cláusula sexta relativa à fiança com renúncia à excussão prévia;
- da prova testemunhal fica provado que o mutuário e o fiador não participaram na elaboração dos termos do contrato, nem do documento complementar, as suas cláusulas não foram sequer influenciadas por si, não tiveram conhecimento prévio do teor do contrato e do documento complementar, apenas tomaram contacto com o mesmo na escritura, não lhes tendo sido explicado o seu teor e não compreendendo o alcance da cláusula sexta do contrato. Provou-se que o contrato em apreço foi um autêntico contrato adesão; que a cláusula que fixou o conteúdo da fiança foi uma cláusula standard; e que tal contrato e tal cláusula não foram explicados ao mutuário e ao fiador.
No caso inesperado de assim se não decidir,
– Admitindo-se, por mera hipótese, sem conceder, que não foi feita prova do facto da base instrutória, isto é, que « o exequente não explicou ao oponente e ao executado o teor das cláusulas do contrato id. em A», em tal caso a consequência da falta de prova não pode fazer funcionar o ónus da prova contra o Apelante, antes sobre o Apelado, uma vez que estamos perante uma situação de contrato-adesão sujeito ao regime das cláusulas contratuais gerais, e logo, o disposto no nº 2 do art. 1º. Foi com base nos regimes da Directiva sobre cláusulas abusivas – Directiva 93/13/CE; o DL 446/85, de 25 de Outubro, e também a lei de defesa dos consumidores – Lei 24/96, de 31-7 que o apelante fundamentou a sua causa de pedir, nomeadamente a violação do direito à informação e a necessidade de atribuir o ónus da prova ao apelado;
- o tribunal desconsiderou o enquadramento feito pelo Apelante e, limitando-se a convocar o regime geral da boa fé, dos artigos 227º e 247º do C.C. fez funcionar o ónus da prova contra o apelante. Deste modo, o tribunal fez uma incorrecta qualificação jurídica sobre o dever de informação e uma errada subsunção e aplicação do direito aos factos, devendo o tribunal ad quem considerar que o contrato em apreço, as suas cláusulas em geral, e a cláusula 6ª em particular, configura um autêntico contrato - adesão, devendo aplicar-se ao mesmo as obrigações acrescidas de informação, designadamente as constantes dos seus artigos 5º e 6º, bem como as regras de ónus da prova estatuídas nos artigos 1º/3 e 5º/3. Em conformidade, a prova dada como assente pelo tribunal a quo deve ser alterada de modo a considerar-se que as cláusulas do contrato em apreço não foram previamente negociadas, especificamente a clausula 6º não foi negociada, o texto do contrato e documento complementar não foram previamente comunicados ao mutuário e ao fiador, nem foi explicado o seu conteúdo ao mutuário e ao fiador;
E, em consequência deve ser considerada nula a fiança;
– o apelante considerou na oposição que o contrato não fixou uma causa imediata de resolução do mesmo ou de vencimento imediato do crédito vincendo, antes tal ficou condicionado eventual decisão do credor, ora Apelado; que quer o fiador quer o comprador-mutuário não prescindiram do benefício do prazo, como se pode aferir do clausulado do contrato; que estando o mutuário em mora, o exequente deveria ter interpelado o mutuário dando-lhe um prazo admonitório para que pagasse sob pena de resolução do contrato e vencimento imediato da totalidade do crédito; e que, do mesmo modo, o fiador deveria ter sido previamente interpelado para pagar antes do vencimento imediato do crédito e juros e antes da resolução. O apelante referiu ainda que não houve tais interpelações, ao contrário do sustentado pelo apelado no requerimento executivo e na contestação;
– desprezou por completo esta questão no despacho saneador, tendo o apelante reclamado, mas mantendo o tribunal a decisão, sem atender, portanto ao peticionado pelo Apelante então reclamante. De acordo com o art. 511º/2 CPC «O despacho proferido sobre as reclamações apenas pode ser impugnado no recurso interposto da decisão final». O que se faz presentemente, apontando ao Despacho proferido sobre a reclamação os vícios de omissão de pronúncia, nos termos do artigo 668º/1 d CPC, com o desvalor de nulidade, e de violação do direito à prova (vd. AC TC nº 86/88, DR II, 22.08.1988). Vícios de que padece, por arrastamento, a sentença recorrida;
– na sentença o Tribunal a quo acaba por debruçar-se sobre a questão da interpelação. Assim, na delimitação das questões por resolver, e na fundamentação de direito, o tribunal a quo acaba por incluir a questão da interpelação. Ao proceder assim, a sentença recorrida violou o princípio do contraditório (art. 3º/3 CPC) e a proibição de decisões surpresa, uma vez que não aceitou no saneador e, designadamente, na base instrutória factos sobre questões que acabaram por servir de fundamento da sentença, designadamente para não aceitar o pedido subsidiário do Apelante de inexigibilidade parcial da dívida;
– a prévia interpelação quer ao mutuário quer ao fiador, no contexto do presente caso, é fundamental, como vem sustentando a jurisprudência, cf., entre outros, AC TRL, de 03/11/2005, Proc. 8969/2005-6, Ac.TRC de 03/03/2009, Proc. 2839/08.0TJCBR.C1. Veja-se ainda e sobretudo o recente acórdão do TRL, de 17-11- 2011, Processo: 1156/09.2TBCLD-D.L1-2 , Relator Ezaguy Martins. Também Manuel Januário da Costa Gomes (in: Assunção Fidejussória de Dívida, pag.961 e seg).E, in casu, as questões suscitadas em oposição:1) falta de interpelação a mutuário; 2) falta de interpelação ao fiador, bem como a alegação do fiador de não ter tido conhecimento da mora ou incumprimento por parte do mutuário, eram questões de facto e de direito controvertidas (o Exequente invocou a interpelação, e procurou provar, sem sucesso, a mesma por documentos impugnados pelo executado apelante) e essenciais à :- verificação dos pressupostos para a resolução do contrato e vencimento imediato do crédito; à contagem dos juros, ao funcionamento da cláusula penal e aos demais encargos, incluídas as custas do presente processo;
- a prova da existência do conhecimento por parte do fiador da mora ou incumprimento do contrato da parte do mutuário, ou da interpelação são essenciais para o caso de eventualmente em sede da presente execução e atendendo ao regresso “jurídico” do imóvel hipotecado à esfera jurídica do mutuário, os terceiros adquirentes demonstrarem serem “terceiros de boa fé” o que irá ressuscitar a questão dada por “prejudicada” no saneador da extinção da fiança devido à impossibilidade de exercício pelo fiador do seu direito de sub- rogação;
– na sua oposição o apelante deduziu a excepção extinção da fiança por desoneração por impossibilidade fáctica e jurídica de exercer o direito de subrogação consagrado no art. 653º CC., invocando a seu favor o seguinte: - nunca ter tomado conhecimento de alguma (eventual) mora ou incumprimento da parte do mutuário, por nunca ter sido interpelado, e pelo facto de depois, em decorrência da resolução do contrato pela apelada o apelante nunca pôde exercer o seu direito de pagar a dívida dentro do programa normal de pagamento, sub-rogando-se nos direitos do executado mutuário, uma vez que entretanto o imóvel foi vendido ao exequente e depois por este revendido a terceiros;
– o apelante deduziu, a título subsidiário, a excepção de inexigibilidade parcial da dívida, por falta de prévia interpelação nos termos já supra expostos. Ao não reduzir o valor da quantia exequenda por inexigibilidade parcial da dívida, o Tribunal a quo cometeu erro de julgamento, e permite ao apelante o atropelo do princípio da compensatio lucri cum damno, pois em casos assim o credor acaba por ter mais interesse e ganho no incumprimento do que no cumprimento. O Tribunal a quo deveria ter considerado apenas como capítal em dívida o valor realmente devido antes da interpelação do fiador. No mínimo, se assim não entendesse, deveria ter determinado:
- que ao valor do capital em dívida, fosse subtraída a importância recebida pela revenda do imóvel/garantia, enquanto os efeitos da nulidade não operarem efectivamente, designadamente o regresso no imóvel à esfera jurídica do primeiro executado/mutuário incluída a hipoteca da mesma a favor do apelado;
-serem os juros de mora contados a partir da citação do apelante na presente execução, nunca podendo referir-se a um período superior a cinco anos como dispõe o art. 310º/d do CC, estando prescritos os juros anteriores a 31/12/2007;
– não podem ser, em caso algum, cumulados com a cláusula penal, tal como refere o acórdão do TRC, de 18/10/2005, Proc. nº 1448/05, cujas conclusões e fundamentos aqui se convocam, pelo que, também aqui a sentença recorrida esteve mal, devendo, pois, ser revogada;
- tendo a prova testemunhal sido gravada, deverá ser objecto de reapreciação por esse Venerando Tribunal, revogando-se a decisão sobre a matéria de facto e julgando-se como provado o facto constante da base instrutória, ao abrigo do disposto no art. 712º/1 a) e nº 2 do CPC e, em consequência, considerar-se a oposição à execução procedente, com todas as consequências legais daí decorrentes, incluindo custas de parte;
- a consideração pelo Tribunal a quo de que não foi feita prova do facto constante da base instrutória deve ter como consequência a improcedência da execução por não provada, em atenção ao regime de ónus da prova em que deve qualificar-se e subsumir-se a presente situação, i.e, o regime das clausulas contratuais gerais, pois caberia ao apelado a prova do facto em questão;
- deve ser considerar-se prejudicado, de facto e de direito, o exercício pelo apelante do direito à sub-rogação previsto no art. 653º do CC, e, em consequência, declarar-se a fiança extinta por desoneração;
- deve corrigir-se a sentença a fim de que o capital em dívida seja o que for devido efectivamente antes da resolução do contrato e do vencimento da totalidade do crédito, contando-se os juros de mora a partir da citação do Apelante;
- deve determinar-se o regresso do processo à primeira instância a fim de ordenar-se prova sobre se houve ou não interpretação prévia do mutuário e do fiador ora apelante;
Factos
1 – Em 30 de Abril de 1998, o exequente, o oponente e o executado, Armando, assinaram o escrito que designaram por Compra e Venda, Mútuo com Hipoteca, Fiança e Renúncia, com o seguinte teor: (…) pelo primeiro outorgante foi dito:
Que vende ao segundo outorgante, livre de quaisquer ónus ou encargos, e pelo preço de oito milhões de escudos, que já recebeu, o seguinte imóvel:
Fracção autónoma designada pelas letras “AS”, que corresponde ao terceiro andar com o número quarenta e três, para habitação, do prédio urbano em regime de propriedade horizontal, situado na Rua Soeiro Pereira Gomes, Bloco O, Célula H-3 nºs 1 a 69, freguesia de Alhos Vedros, concelho de Moita, descrito na Conservatória do Registo Predial da Moita, sob o número mil e noventa e sete da dita freguesia de Alhos Vedros (…).
Primeira
O segundo outorgante [Armando] confessa-se devedor à CEMGT da quantia de oito milhões de escudos, que neste acto dela recebe a título de empréstimo, que se enquadra no regime jovem bonificado para aquisição de imóvel adiante identificado, que se destina à sua habitação própria permanente.
Segunda
Um – O capital mutuado vence juros à taxa anual de dez vírgula quatrocentos e vinte por cento (taxa contratual correspondente à taxa nominal anual de nove vírgula novecentos e cinquenta por cento), modificável nos termos dos períodos contratualmente previstos no número seguinte;
Dois – A taxa de juro pode ser alterada mediante acordo tácito com a parte devedora (…).
Três – Para efeitos do disposto no artigo 5.º do Decreto-Lei número 220/94 de 23 de Agosto declara-se que a taxa anual efectiva (TAE) é na presente data de sete vírgula setenta e sete por cento considerando a bonificação ou de dez vírgula cinquenta e três por cento não considerando a bonificação, conforme cálculo efectuado nos termos do mesmo diploma.
(…)
Terceira
Um – O empréstimo será reembolsado em trezentas e sessenta prestações mensais.
Dois – A primeira das referidas prestações vencem em trinta de Março e as restantes em igual dia dos meses seguintes, ou no último dia do respectivo mês se neste não houver dia correspondente.
Três – Sem prejuízo do disposto na cláusula quarta do documento complementar anexo a cada uma das primeiras doze prestações será do montante de quarenta e sete mil duzentos e oitenta e um escudos, sendo o montante das restantes prestações calculado em função do disposto na cláusula segunda e igualmente na quarta do referido documento particular.
Quarta
Para garantia do integral cumprimento das obrigações assumidas no presente contrato, a parte devedora constituiu a favor da CEMG HIPOTECA sobre o seu imóvel atrás identificado a que foi atribuído o valor de oito milhões e trezentos mil escudos. (…)
Sexta
O terceiro outorgante confessa-se e constitui-se fiador e principal pagador das dívidas contraídas pelo segundo outorgante no âmbito do presente contrato renunciando expressamente ao benefício da excussão prévia.(…) assim o outorgaram
(…)
Esta escritura foi lida e explicada, quanto ao seu conteúdo, aos outorgantes, em voz alta e na presença simultânea de todos.»
Houve contra alegações defendendo a manutenção da decisão
Corridos os vistos legais, nada obsta ao conhecimento
II - Apreciando
O recurso é balizado pelas conclusões das alegações, estando vedado ao tribunal apreciar e conhecer de matérias que naquelas não se encontrem incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso (art. 684º, nº 3 e 690º, nºs 1 e 3 do CPC), acrescendo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido.
Variadas são as questões colocadas no recurso a saber:
a) Tendo a prova testemunhal sido gravada, deverá ser objecto de reapreciação por esse Venerando Tribunal, revogando-se a decisão sobre a matéria de facto e julgando-se como provado o facto constante da base instrutória, ao abrigo do disposto no art. 712º/1 a) e nº 2 do CPC e, em consequência, considerar-se a oposição à execução procedente, com todas as consequências legais daí decorrentes, incluindo custas de parte.
Se assim se não entender,
b. A consideração pelo Tribunal a quo de que não foi feita prova do facto constante da base instrutória deve ter como consequência a improcedência da execução por não provada, em atenção ao regime de ónus da prova em que deve qualificar-se e subsumir-se a presente situação, i.e, o regime das cláusulas contratuais gerais, pois caberia ao Apelado a prova do facto em questão.
Se assim se não entender,
c. Deve ser considerar-se prejudicado, de facto e de direito, o exercício pelo apelante do direito à sub-rogação previsto no art. 653 do CC, e, em consequência, declarar-se a fiança extinta por desoneração.
Se assim se não entender, sem prescindir,
d. Deve corrigir-se a sentença a fim de que o capital em dívida seja o que for devido efectivamente antes da resolução do contrato e do vencimento da totalidade do crédito, contando-se os juros de mora a partir da citação do Apelante, ou, subsidiariamente, sem conceder,
e. Deve determinar-se o regresso do processo à primeira instância a fim de ordenar-se prova sobre se houve ou não interpelação prévia do mutuário e do fiador ora Apelante.
1.1- Alteração da matéria de facto
Pretende o apelante a reapreciação da matéria de facto, considerando incorrectamente julgado o artigo único da BI.
Tinha a seguinte redacção: A exequente não explicou ao oponente e ao executado o teor das cláusulas do contrato identificado em A?
Temos os depoimentos de Ana a notária e o funcionário Fernando que explicaram a forma como procederam aos esclarecimentos. Se é seguro que a notária ao fim deste tempo não sabia esclarecer neste caso como fez, mas a forma como sempre fazem nas escrituras de mútuo com hipoteca, e abrangia esta também. Por outro lado, o funcionário explicou a forma como é organizado o processo os contactos com as partes e no dia da escritura ao ler as pessoas estão esclarecida se precisarem de algum esclarecimento estão lá pessoas para o fazer. No entanto foram adiantando que na data da escritura explicaram e leram todo o documento que assinam, sendo certo que todos os elementos são explicados. Entendendo-se, no mais, perante a análise da prova produzida, incluindo os depoimentos prestados em audiência de julgamento e o documentos juntos, não ter resultado demonstrada a versão da matéria questionada.
Pelo que, considerando improcedente a respectiva impugnação, se decide manter inalterada a matéria de facto daquela constante.
A definição de documentos autênticos resulta do artigo 369.º, n.º1 do Código Civil e não se duvida de que o documento que é agora objecto de análise tem essa natureza. A força probatória dele considera-se desde logo estabelecida quanto à sua autenticidade (artigos 370.º, n.ºs 1 e 2) e esta só poderá ser atacada pela via da falsidade.
Quanto à força probatória material, há que distinguir:
Também se considera haver prova plena a afastar apenas com a prova da falsidade, no que respeita à veracidade das atestações do funcionário documentador nos limites da sua competência e até onde o conteúdo verse sobre actos praticados por ele próprio (art. 371 e 372).
Já no que respeita à veracidade, ausência de vícios ou anomalia do que foi transmitido ao funcionário e vertido no documento ou, bem assim, às afirmações deste fora dos seus limites de competência, existe plena liberdade de valoração probatória e, consequentemente, de impugnação.
O procedimento previsto no Código do Notariado relativamente ao papel do notário na elaboração dos documentos (artigo 4.º, n.º1) e ao regime dos chamados “Documentos complementares”(artigo 64.º, n.ºs 2 a 4).
Impõe-se que o notário deve redigir o instrumento público conforme a vontade das partes, a qual deve indagar, interpretar e adequar ao ordenamento jurídico, esclarecendo-as do seu valor e alcance. E relativamente aos documentos complementares, o artigo 64.º dispõe, que as cláusulas contratuais dos actos em que sejam interessadas as instituições de crédito ou em que a extensão do clausulado o justifique, podem ser lavradas em documento separado. Os documentos a que se referem os números anteriores devem ser lidos juntamente com o instrumento e rubricados e assinados pelos outorgantes e pelo notário. A leitura é, no entanto, dispensada se os outorgantes declararem que já os leram ou que conhecem perfeitamente o seu conteúdo, o que deve ser consignado no texto do instrumento.
Também, nesta vertente não procede a sua versão.
1.2 Invocou o apelante a violação das cláusulas contratuais.
O fenómeno das cláusulas contratuais gerais fez, em suma, a sua aparição, estendendo-se aos domínios mais diversos. São elaborados, com graus de minúcia variáveis, modelos negociais a que pessoas indeterminadas se limitam a aderir, sem possibilidade de discussão ou de introdução de modificações. Daí que a liberdade contratual se cinja, de facto, ao dilema da aceitação ou rejeição desses esquemas predispostos unilateralmente por entidades sem autoridade pública, mas que desempenham na vida dos particulares um papel do maior relevo.
As cláusulas contratuais gerais surgem como um instituto à sombra da liberdade contratual. Numa perspectiva jurídica, ninguém é obrigado a aderir a esquemas negociais de antemão fixados para uma série indefinida de relações concretas. E, fazendo-o, exerce uma autonomia que o direito reconhece e tutela.
A realidade pode, todavia, ser diversa. Motivos de celeridade e de precisão, a existência de monopólios, oligopólios, e outras formas de concertação entre as empresas, aliados à mera impossibilidade, por parte dos destinatários, de um conhecimento rigoroso de todas as implicações dos textos a que adiram, ou as hipóteses alternativas que tal adesão comporte, tornam viáveis situações abusivas e inconvenientes.
A liberdade contratual constitui um dos princípios básicos do direito privado.
O comércio jurídico massificou-se: continuamente, as pessoas celebram contratos não precedidos de qualquer fase negociatória. A prática jurídico-económica racionalizou-se e especializou-se: as grandes empresas uniformizam os seus contratos, de modo a acelerar as operações necessárias à colocação dos produtos e a planificar, nos diferentes aspectos, as vantagens e as adscrições que lhes advêm do tráfico jurídico.
Daí que a liberdade contratual se cinja, de facto, ao dilema da aceitação ou rejeição desses esquemas predispostos unilateralmente por entidades sem autoridade pública, mas que desempenham na vida dos particulares um papel do maior relevo (cf. preâmbulo do DL nº 446/85, de 25/10).
O artigo 1.º, n.º1 daquele Decreto-Lei, dispõe que: “As cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo presente diploma.”
Se o proponente das cláusulas demonstrou que houve negociação prévia, por exemplo, as cláusulas deixam de ter tal natureza.
Desta problemática deram conta os Acórdãos deste tribunal de 24.2.2005 e de 25.5.2006, cujos textos se podem ver em www.dgsi.pt. , nos quais se decidiu que, previamente à demonstração a que os ónus de prova se reportam, teria de haver a demonstração, a cargo da parte que quer beneficiar da invalidade das cláusulas contratuais gerais, de que estamos em terreno próprio destas.
Essa primeira demonstração deve estar a cargo do destinatário das cláusulas por se integrar no regime próprio da invocação e prova dos factos extintivos do direito invocado pela contraparte e cair, assim, no âmbito do n.º2 do artigo 342.º do Código Civil.
A partir do art. 4º, o referido DL nº 446/85, estabelece regras sobre a inclusão de cláusulas contratuais gerais em contratos singulares, como é o caso dos presentes autos.
Ao nível da formação do acordo impõe o art. 5º o dever de comunicação prévia, e na íntegra, rente, das cláusulas contratuais gerais que se pretenda fazer inserir em contratos singulares (nº 1).
Essa comunicação deve ser feita de modo adequado e com a devida antecedência para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência (n.º 2).
Procura o legislador, deste modo, possibilitar ao aderente o conhecimento antecipado da existência das cláusulas contratuais gerais, que irão integrar o contrato singular, bem como o conhecimento do seu conteúdo, exigindo-lhe, para esse efeito, também a ele, um comportamento diligente.
Trata-se de uma obrigação de meios, certo que a lei não exige ao predisponente das cláusulas gerais que implemente o resultado do conhecimento efectivo das cláusulas gerais, bastando que realize, para o efeito, a actividade que, em concreto, se mostre razoavelmente idónea (Mário Júlio de Almeida Costa e António Menezes Cordeiro, Cláusulas Contratuais Gerais, pág. 25]).
Acresce que, segundo o disposto no citado art. 5.º, n.º 3, “o ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais” - na redacção que lhe foi dada pelo Dec. Lei n.º 220/95, de 31/1, que teve como declarado objectivo adaptar a lei nacional aos princípios consagrados na Directiva n.º 93/13/CEE, do Conselho, de 5 de Abril de 1993.
1.3 - No caso vertente o apelante é o fiador de um mútuo com hipoteca. Podemos adiantar que, não tem aplicação, o regime das cláusulas contratuais.
O fiador não pode ser considerado consumidor à luz da definição inserta no artigo 2º, n.º 1, al. b), do DL nº 359/91, não lhe sendo extensiva a imposição de entrega de um exemplar do contrato no momento da respectiva assinatura.
A fiança prestada pelo mesmo não se encontra sujeita ao regime das cláusulas contratuais gerais, não se impondo, designadamente, ao mutuante o cumprimento, quanto a este, de qualquer dever de comunicação e/ou informação porque não pode considerar-se aderente.
O fiador não é devedor do mutuante, não assumindo os direitos e obrigações decorrentes desse negócio, sendo, antes, um mero garante do pagamento da dívida, que o incumprimento contratual do mutuário venha eventualmente a gerar.
No caso presente, atento o teor das conclusões formuladas, a questão posta consiste em saber se tendo o credor resolvido o contrato por incumprimento definitivo do devedor, o «fiador» só poderá ser responsabilizado, depois de «interpelado».
Na sentença sob recurso entendeu-se que os RR. respondiam solidariamente perante o exequente. Os RR. em causa têm respectivamente a qualidade de «mutuário» e «fiadores», situação que não é questionada no presente recurso.
Como é sabido, a fiança consubstancia uma garantia pessoal das obrigações (art. 627 e segs, cujos elementos essenciais se reconduzem à identificação da dívida garantida, ao devedor, ao credor e tempo de vinculação. Ora, sendo as obrigações distintas não há fundamento para estender ao fiador o regime das cláusulas gerais, até porque nenhuma dessas cláusulas se destina à pessoa do fiador como aderente.
É todo este conjunto de questões que, em regra, a jurisprudência tem colocado quando se debruça sobre a fiança "omnibus", ou seja sobre o tipo de fiança segundo a qual o fiador garante todas as dívidas e responsabilidades do afiançado. Se, à data da fiança, há já débitos constituídos, eles estão automaticamente determinados e a fiança é válida quanto a eles. Contudo, em relação aos débitos futuros do afiançado, ainda não constituídos, a fiança só será válida se, à data em que foi outorgada, se fixou e se concretizou um critério objectivo que permita a identificação e a individualização dos débitos que hão-de surgir; individualização e identificação que deverão emergir de parâmetros objectivados que não coloquem o fiador à mercê da vontade subjectiva do credor ou de terceiro (esta é, aliás, a jurisprudência dominante expressa em vários arestos: Col. Jurispr., ano XIX, I, pág. 220; Col. Jurispr., Acs, S.T.J., ano I, I, p. 71 e ano I, II, p. 98.
Dispõe o artigo 512 CC, que «a obrigação é solidária, quando cada um dos devedores responde pela prestação integral e esta a todos libera, ou quando cada um dos credores tem a faculdade de exigir, por si só, a prestação integral e esta libera o devedor para com todos eles». No nº 2 do mesmo preceito, dispõe-se que «a obrigação não deixa de ser solidária pelo facto de os devedores estarem obrigados em termos diversos ou com diversas garantias...»
Dispõe o art. 513 CC, que «a solidariedade de devedores ou credores só existe quando resulte da lei ou da vontade das partes». A declaração negocial, de onde decorre a vontade das partes, pode ser expressa ou tácita, conforme dispõe o art. 217 CC. Nos termos do mesmo preceito, a declaração será expressa, quando feita por palavras, escrito ou qualquer outro meio directo de manifestação da vontade, e tácita quando se deduz de factos que com toda a probabilidade, a revelam».
O fiador garante a satisfação do direito de crédito, ficando pessoalmente obrigado perante o credor – art. 627 CC.
A fiança integra-se entre as garantias pessoais e por via dela, o credor passa a ver garantido o seu crédito, além do património do devedor, pelo património de um terceiro, que responde igualmente pela dívida. A lei assinala como característica essencial da fiança, a «acessoriedade», que não pode ser afastada por vontade das partes, sob pena de se perder a natureza da «fiança». Assim, a obrigação do fiador é acessória da que recai sobre o principal devedor (nº 2 art. 627 CC).
Uma outra característica, a «subsidiariedade», (traduzida na faculdade de o fiador poder recusar o cumprimento, enquanto o credor não tiver executado todos os bens do devedor – art. 638 CC), pode ser afastada por vontade das partes, o que acontece se o fiador renunciar ao «benefício da excussão» ou se tiver assumido a obrigação de «principal pagador» - art. 640 CC.
No caso presente, o apelante declarou que se «constituem e confessa-se fiador e principal pagador das dívidas que para a parte devedora emergem do presente contrato renunciando expressamente ao benefício da excussão prévia». Da referida formulação, é patente a manifestação de vontade de afastar o «benefício de excussão», e a assunção em termos solidários da obrigação.
Questiona a doutrina se no caso presente estaremos perante «obrigação solidária», atenta a natureza e características desta. Mário Júlio de Almeida Costa (Direito Das Obrigações, 1979, pag.631/632) diz a propósito o seguinte: «Há todavia situações em que o fiador não goza do benefício da excussão. O art. 640 indica dois casos: a) o primeiro verifica-se quando ele haja renunciado a esse benefício.... É fácil encontrar o motivo das duas excepções. Na primeira, o fiador equipara-se, do ponto de vista do credor, a um verdadeiro devedor solidário; só que, não o sendo realmente, poderá depois exigir do afiançado, caso cumpra a obrigação, a totalidade do que pagou». Em nota diz o mesmo autor: «A posição do fiador que se obrigou como principal pagador não se identifica com a do condevedor solidário. Na verdade, a obrigação daquele, embora não seja subsidiária em face do credor, continua a ser acessória em relação à do devedor afiançado, com as respectivas consequências...».
A tese expressa por Mário Júlio Almeida Costa, não afasta, o entendimento de que no confronto com o credor, (e é esta a situação que nos interessa) havendo renúncia ao benefício da excussão, a responsabilidade do fiador, será «solidária».
No mesmo sentido se pronunciou Pedro Romano Martinez (Garantias de Cumprimento, 2ª ed. pag. 45/46), quando diz: «Esta última característica (subsidiariedade) pode ser afastada pela vontade das partes e não existe nas obrigações mercantis, como dispõe o art. 101 C. Com. Sempre que assim aconteça, o fiador, ao lado do devedor, apresenta-se como principal pagador; ou seja, o fiador e o devedor tornam-se responsáveis, em termos solidários, pelo pagamento da dívida. Deste modo, o credor pode exigir a totalidade da dívida ao fiador ou ao devedor».
Ainda no mesmo sentido, se pronuncia Fernando Gravato Morais (Contratos de Crédito ao Consumo, 2007, pag. 346/347).
Neste sentido se tem pronunciado também a generalidade da jurisprudência, de que a título exemplificativo se refere: Ac TRL de 29.06.1989, CJ 89, IV, 112; Ac TRC de 20.03.2001, CJ 2001, II, 23; Ac TRL de 06.12.2005, proc. nº 4858/2006, – relator Manuela Gomes; Ac STJ de 12.10.2006, proc. nº 06B3353, relator Salvador da Costa, ambos consultáveis via internet.
Do que fica referido, resulta que no confronto com o credor, o fiador que renunciou ao benefício da excussão, responde em termos solidários com o devedor, sendo a responsabilidade deste, a medida da responsabilidade daquele. Resulta ainda que para isso, não carece o «fiador» de ser interpelado, bastando que o seja o devedor afiançado.
Será que a situação dos autos configura uma simples situação de mora, em que não é exigível a «interpelação do «fiador»?
Nos termos do art. 798 CC, o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor. A principal sanção decorrente da mora consiste pois no dever de indemnizar.
O credor poderá porém resolver o contrato, nomeadamente no caso de a prestação se tornar impossível, perder o interesse na prestação, em consequência da mora do devedor, ou este não cumprir dentro de prazo, para o efeito concedido (art. 801 nº 1 e 2 e 808 CC).
A resolução é uma forma de extinção dos contratos, podendo resultar directamente da lei, ou de convenção (art. 432, 433, 434 CC) e pode operar por mera declaração à outra parte. Quando resultante de convenção, consta por via de regra, no contrato.
No caso presente, e atento o factualismo assente (e os documentos juntos, nomeadamente o contrato), parece que não encontra suporte no clausulado a «resolução convencional». Com efeito, o que se mostra vertido na cláusula 6ª, tem a ver com o «vencimento das responsabilidades», responsabilidades que a apelada fez corresponder às prestações futuras, imediatamente vencidas, acrescidas de juros (esse o pedido formulado) ou seja à perda do benefício do prazo. Aliás, na execução ainda mencionando o incumprimento pediu o vencimento antecipado da totalidade do mútuo com hipoteca e juros.
Do que fica referido resulta que só o «incumprimento definitivo» faculta a resolução do contrato e não meramente o «incumprimento temporário».
Para que se verifique o incumprimento definitivo, resultante do decurso de prazo razoável para cumprir, concedido ao devedor faltoso, é necessário que o credor faça a chamada «notificação admonitória», e que além disso, comunique ao devedor a decisão de «resolução». Só com a comunicação de «resolução» é que esta opera, não bastando a situação de incumprimento definitivo. Esta comunicação deve ser feita em termos precisos, para que o devedor tenha consciência do efeito pretendido.
No caso presente, as notificações feitas, nomeadamente por carta nada adiantam, apenas se fazendo referência ao incumprimento e nunca ao propósito de resolver o contrato.
O efeito pretendido com a comunicação em causa, não tem a ver com o efeito normal da «resolução», mas com o efeito, da «perda do benefício do prazo», com o vencimento antecipado de todas as prestações. Ora tendo optado pelo vencimento antecipado de todas as prestações, a apelada exigiu o cumprimento coactivo do contrato, o que implicitamente tem subjacente a manutenção da relação jurídica dele resultante.
Do que fica dito, resulta que, embora se tenha entendido na sentença sob recurso que se operou a «resolução» do contrato, o que verdadeiramente ocorreu (e é isso que a apelada expressamente refere no pedido formulado) foi o vencimento antecipado de todas as prestações, ou seja, a perda por parte do devedor, do benefício do prazo.
Ora quanto à perda do benefício do prazo, expressamente dispõe a lei que, art. 782 CC, esta «não se estende aos co-obrigados do devedor, nem a terceiro que a favor do crédito tenha constituído qualquer garantia». Na previsão desta norma cai a garantia derivada da «fiança». Como refere Pires de Lima e A. Varela (CC Anotado, Vol. II, 4ª ed., pag. 33) «A lei não distingue entre garantias pessoais e reais. É aplicável a disposição, portanto, não só ao fiador, como a terceiros que tenham constituído uma hipoteca, um penhor, ou uma consignação de rendimentos. Qualquer destas garantias só pode ser posta a funcionar depois de atingido o momento em que a obrigação normalmente se venceria».
Em causa (art. 782 CC) está a disposição supletiva, pelo que vigorando também nesta parte o princípio da liberdade contratual – art. 405 CC – ela deixará de ser aplicável, caso as partes hajam convencionado de modo diverso, nomeadamente, caso o «fiador» tenha desde logo assumido a responsabilidade, no caso de perda do benefício do prazo.
No caso presente, não se mostra afastada a aplicação do art. 782 CC, pelo que, a perda do benefício do prazo, não se estende aos fiadores. Neste sentido, se tem pronunciado a jurisprudência conhecida, de que a título exemplificativo se cita: Ac TRL de 11.10.2002, proc. Nº 0049998, relator Ferreira de Almeida; Ac STJ de 10.05.2007, proc. nº 07B841, relator João Bernardo – todos consultáveis na internet.
A ausência de automatismo no vencimento antecipado arrasta uma consequência: Só pode levar-se a cabo tal exigência através de instauração de processo executivo depois de interpelação ao devedor para cumprir a obrigação de pagamento que então ganhou novos contornos. É o que vem entendendo este tribunal (Acórdãos de 15.3.05, 17.1.06, 6.2.07 – que se podem ver em www.dgsi.pt)”.
E, no também já citado Acórdão desta Relação, de 19-11-2009 – versando sobre hipótese de RR. constituídos “fiadores e principais pagadores” – se julgou que “Não tendo as partes expressamente acordado em sentido diferente, a perda do benefício do prazo não se estende ao fiador, nos termos do art. 782 CC. Caso se tivesse acordado no afastamento do disposto no art. 782 CC, teria o fiador que ser interpelado ou para pôr termo à mora, a fim de evitar o vencimento antecipado das prestações, ou para evitar o incumprimento definitivo, que possibilitaria a resolução do contrato”.
Quer na situação de «resolução do contrato», quer na situação realização coactiva da prestação, através da perda do benefício do prazo, quando as partes hajam afastada a aplicação do disposto no art. 782 CC, para que o fiador, possa responder ao lado do devedor, terá que ser interpelado para o «cumprimento imediato» ou para pôr termo à mora.
Nada disso ocorreu na situação presente, pelo que como já se viu, uma vez que a perda do benefício do prazo não se estende nem aos co-obrigados do devedor nem a terceiros que, a favor do crédito tenham constituído garantia, o fiador apenas responde pelas prestações entretanto vencidas.
Procede parcialmente a oposição respondendo o fiador pelo capital em dívida antes da resolução do contrato com juros de mora a partir da citação para a execução.
Desnecessário se torna conhecer das outras questões colocadas na apelação.
Concluindo
- Em termos gerais o fiador responde, sem necessidade de interpelação para o efeito, desde que essa interpelação seja feita junto do devedor afiançado, pelas consequências da mora do devedor.
- Não tendo as partes expressamente acordado em sentido diferente, a perda do benefício do prazo não se estende ao fiador, nos termos do art. 782 CC. Caso se tivesse acordado no afastamento do disposto no art. 782 CC, teria o fiador que ser interpelado ou para pôr termo à mora, a fim de evitar o vencimento antecipado das prestações, ou para evitar o incumprimento definitivo, que possibilitaria a resolução do contrato.
III – Decisão: em face do exposto, julga-se parcialmente procedente a apelação, respondendo o fiador pela dívida exequenda aquando da citação para a execução com juros de mora dessa data.
Custas por apelante e apelado na proporção do decaimento
Lisboa, 16 de Maio de 2013
Maria Catarina Manso
Maria Alexandrina Branquinho
Ana Luísa Geraldes |
