Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

7352/14.3TDLSB.L1-9

Relator: JOÃO ABRUNHOSA

Descritores: CONFISSÃO INTEGRAL E SEM RESERVAS
ABSOLVIÇÃO
NULIDADE DA PROVA

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 10/08/2020

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Texto Parcial: N

Meio Processual: RECURSO PENAL

Decisão: PROVIDO

Sumário: Se, perante a confissão integral e sem reservas do arguido, o tribunal não pôs em causa o carácter livre da mesma, nem a sua veracidade, e o arguido não afirmou que só confessou porque foi confrontado com a restante prova, não podia absolver o arguido com fundamento na nulidade da restante prova.

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, os Juízes da 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

Nos presentes autos, que correram termos no Juízo Local Criminal de Lisboa, em que é Arg. [1] AA, com os restantes sinais dos autos (cf. TIR[2] de fls. 84[3]), em 07/01/2020, foi proferida a sentença de fls. 249/266, que decidiu nos seguintes termos:
“… Face ao exposto, o Tribunal julga a acusação pública totalmente improcedente, por não provada, e consequentemente, decide:
a) Absolver o arguido AA, da prática, em autoria material, na forma consumada de 20 crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 176. °, n.º 1, al. c) e d) e 177. °, n.º 6 do Código Penal e 9 crimes de pornografia de menores, p.p. no artigo 176.º, n.º 5 do C. Penal por referência à alínea b) do mesmo diploma legal.
b) Sem custas nos termos dos artigos 513.º/1 CPP “a contrario”. …”.
*
Não se conformando com esta decisão, dela interpôs recurso o MP[4], com os fundamentos constantes da motivação de fls. 272/289, com as seguintes conclusões:
“… 1) Mal andou o Tribunal “a quo” ao absolver o arguido pela prática, como autor material, e na forma consumada, de 20 crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 176.°, n.º 1, al. c) e d) e 177.°, n.º 6 do Código Penal e 9 crimes de pornografia de menores, previstos e punidos no artigo 176.º, n.º 5 do C. Penal por referência à alínea b) do mesmo diploma legal.
2) O Tribunal “a quo” excedeu os seus poderes de pronúncia, pois apreciou, sem competência para tal, sobre a validade/invalidade da entidade patronal poder aceder ao computador do arguido, entregue por esta ao mesmo, com fins exclusivamente profissionais, do qual este tinha perfeito conhecimento.
3) Face ao exposto, a sentença enferma de nulidade, nos termos da alínea c) do n.º 1 e 2 do art.º 379.º do C.P.P., por excesso de pronúncia, o que se invoca.
4) É entendimento do Ministério Público a sentença recorrida padece do vício enunciado no art.º 410.º/2, alínea a) do C.P.P., ou seja, de insuficiência para decisão da matéria de facto provada.
5) A pedra basilar da absolvição do arguido pelo Tribunal “a quo” é a existência de um acesso – ilegítimo na opinião da Mª Juiz “a quo” - pela HITACHI (entidade patronal) a pasta pessoal do arguido instalado no sistema informático do computador utilizado pelo mesmo (trabalhador), pertença da empresa, destinado apenas a fins profissionais.
6) O Tribunal “a quo” entendeu que tal acesso como meio de obtenção de prova, utilizado pela entidade patronal para o despedimento, com justa causa do arguido, violou os direitos de personalidade do trabalhador, nomeadamente da defesa da sua privacidade e da confidencialidade das suas mensagens, que estavam sujeitos a limites impostos pela inviolabilidade da vida privada, do domicílio, da correspondência e das telecomunicações.
7) Todavia, o acesso da HITACHI não consta dos factos provados; impunha-se que tal facto fosse dado como provado, pois, só a partir dele é possível ao Tribunal “a quo” desenvolver todo o raciocínio que sustentou a formulação de um juízo seguro de absolvição do arguido, tendo ocorrido o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
8) Entende também o Ministério Público que a sentença recorrida padece do vício de contradição insanável da fundamentação enunciado no a rt.410.º/2 alínea b) d o C.P.P.
9) No caso concreto existe manifesta contradição entre os “factos dados como provados” no ponto 5 e a fundamentação da sentença, constante da página 13, segundo parágrafo, página 14, último parágrafo, página 15, primeiro e segundo parágrafo e p ágina 18, segundo parágrafo.
10) Com efeito, no ponto 5 dos “factos provados” o Tribunal “a quo” dá como provado que o despedimento do arguido foi com “justa causa”.
11) Já na motivação da sentença, o Tribunal “a quo” conclui que os meios de prova utilizados pela entidade patronal p ara o despedimento com justa causa do arguido, violaram os direitos de personalidade do trabalhador, nomeadamente da defesa da sua privacidade e da confidencialidade das suas mensagens, que estavam sujeitos a limites impostos pela inviolabilidade da vida privada, do domicílio, da correspondência e das telecomunicações nos termos do previsto nos arts.º 18.º/2 e 3, 26.º, 30.º/5 32.º, 34.º da CRP e 126.º do C.P.P., 16.º/2 e 32.º do CT, Lei nº67/98 de 26/10 e Lei 41/2004 de 18/08.
12) Existe assim uma contradição insanável quando se dá como provado o “despedimento com justa causa” (ponto 5 dos factos provados) e se argumenta com os fundamentos do “despedimento ilícito”.
13) Por fim, o Ministério Público entende que, a sentença recorrida padece de erro jurídico ao considerar que a prova produzida é nula.
14) Na verdade, o Tribunal “a quo” entendeu que em virtude da proibição de prova, e consequente proibição da sua utilização e valoração no processo, referente à primitiva pesquisa informática efetuada no computador de trabalho do arguido, em violação do disposto no artigo 34.º CRP e que, além do mais, inutilizou toda a prova produzida em consequência, nada mais, a respeito se provou, que permita concluir pela submissão da conduta do arguido à previsão normativa dos ilícitos que lhe vinham imputados, tendo-o absolvido.
15) Todavia, nos presentes autos, a denúncia apresentada contra o arguido adveio do proprietário do computador (quem tinha a disponibilidade ou controlo sobre o mesmo), pela indiciada prática dos crimes de Abuso Sexual e crianças e Pornografia de menores, tendo a representante legal da firma denunciante procedido à entrega voluntária do computador portátil ao Ministério Público e dado o consentimento para se a ceder ao mesmo, pelo que a prova obtida é legítima e válida.
16) Ademais, não existem dados pessoais do arguido que ponham em causa a sua privacidade, p elo que não se coloca a hipótese de violação da privacidade e da confidencialidade dos dados informáticos do arguido.
17) Com efeito os dados recolhidos - os relatórios de fls.90/92, 153 a 163 e autos de visionamento de fls.157 a 158, teor do relatório de exame preliminar constante do apenso A; a perícia forense constante do apenso B - não são dados pessoais e íntimos do arguido e não põe em causa a sua privacidade; na verdade os dados informáticos recolhidos e examinados configuram a prática pelo arguido de 29 ilícitos criminais.
18) Termos em que se deve concluir que a prova produzida - quer a documental, quer a pericial, quer a testemunhal.- é válida e não padece de qualquer proibição da prova, tendo o Tribunal “a quo” efectuado um incorrecta interpretação do regime jurídico aplicável, pois a prova dos autos não viola o previsto nos arts.º 18.º/2 e 3, 26.º, 30.º/5 32.º, 34.º da CRP e 126.º do C.P.P., 16.º/2 e 32.º do CT, Lei nº67/98 de 26/10(Lei de Protecção de dados Pessoais) e Lei 41/2004 de 18/08 (tratamento de dados pessoais e protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas).
19) Entende o Ministério Público que a sentença recorrida padece ainda de erro de julgamento, previsto no art.º 412.º/2, al. c) do CPP e viola o princípio da livre apreciação da prova, previsto no art.º 127.º do CPP e viola os artigos 176.°, n.º 1, al. c) e d) e 177.°, n.º 6, 176.º, n.º 5 do C. Penal, por referência à alínea b) do mesmo diploma legal.
20) O Ministério Público entende que tendo em conta a argumentação expendia no ponto anterior quanto à validade da prova - erro jurídico na interpretação quanto à validade da prova-, fundamentos que se invoca, sem transcrever na integra por uma questão de economia processual, entende que existe erro de julgamento na apreciação da prova, previsto no art.º412.º/2 al. c) do CPP.
21) In casu, o Ministério Público entende que estão incorretamente julgados todos os factos dados como “não provados”, a saber os pontos 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 e 25 por existir prova em contrário, devendo ser considerados como “provados”.
22) Assim, sustentamos que a prova produzida em audiência, designadamente a prova documental, pericial e testemunhal é válida- vide o teor do relatório de exame preliminar constante do apenso A; a perícia forense constante do apenso B e a confissão do arguido em julgamento - bem como os meios de obtenção de prova que lhe deram origem – como seja a queixa apresentada pela Hitachi Consulting Portugal, S.A., constante de fls. 2 a 6; - Informação de fls. 11; - Termo de recebimento de fls. 22; - RDA e cota de fls. 23, 24 e 29 e 30,
- Relatório de Diligência externa constante de fls. 40; - Auto de busca e apreensão constante de fls. 75/78; - Relatórios constantes de fls. 90/92 e 159 a 163 e os Autos de visionamento de fls. 157 a 158 - carreados para o processo, quanto ao concreto material informático detido pelo arguido e respetivo conteúdo, o teor do CRC – e tendo em conta as regras de experiência comum, afigura-se-nos que, o Tribunal “a quo” devia ter considerado “provados” todos “factos dados como não provados”.
23) Em face da PROVA VÁLIDA DOS AUTOS, impõe-se que se dê como “provados” os seguintes factos:
“9. Ao aceder à pasta de registos do programa (logs) do mIRC foram encontrados 873 ficheiros de registos de conversações, as quais tinham designações relacionadas com abusos sexuais de crianças
10. Nos canais de conversação frequentados pelo arguido, este assumia com os outros utilizadores a sua preferência sexual, com adultos, em que este interpretava, papéis como se de crianças se tratassem (role playng) mantendo conversações em grupos com as seguintes designações, que se indicam a título exemplificativo:
• #0!!!!!!!!!!younggirlsex. Under Net
• #0!!!!!!!!!!younggirlsex_No_AD-Bots!
• #0!!!!!!!!!KIDS'R'US
• #0!!!!!!!!cumthirsty_girls
• #0!!!!!!!!PreteenSnuffSex
• #0!!!!!!!CHILDSLAVESEX
• #0!!!!!!ChildRapeTortureBrutality
• #0!!!!!!girlswhosuckcock
• Amber13.UnderNet.log
• Amy11.UnderNet.log
• marialorena.UnderNet.log
• annapty.UnderNet.log
• debra_15 UnderNet.log
• Hanna-9
11. O arguido durante tais conversações enviou hiperligações para imagens contendo pornografia de menores.
12. Assim, em 24 de Maio de 2014, às 07:52, o arguido, através do referido computador e usando o nome “Zahx” iniciou uma conversação com marialorena.UnderNet.log, - um interlocutor que se intitulou como sendo do sexo feminino, com 14 anos de idade.
13. Nessa conversação, o arguido assumiu a sua preferência por crianças do sexo feminino de 12-15 anos e entre as 8:15 e as 8:38, partilhou com o dito interlocutor, 4 fotografias com as seguintes denominações:
• http://www.lustpin.com/pics/t/1649.ppg na qual se visiona uma criança do sexo feminino de idade inferior a 14 anos colocando o pénis de adulto na boca;
•https://gs1.wac.edgecastcdn.net/8019B6/data,tumblr.com/b836710d3f7ede87cd94650353 1d2f2, na qual se visiona uma criança do sexo feminino de idade inferior a 16 anos com pénis de adulto na boca fazendo movimentos vaivém.
• https://bp.bogspot.com/-vj1m-s8joha/ummrz9k-, na qual se visiona uma criança de idade inferior a 16 anos de cócoras a colocar pénis de adulto fazendo movimentos vaivém.
• https://img21,imageporter,com/i/01383/160ozry_t.jpg. na qual se visiona uma criança de idade inferior a 16 anos, com os seios e a boca no pénis de adulto fazendo movimentos vaivém.
14. Em 13 de Junho de 2014, às 14:33:19, o arguido, usando o nome “Zahx” iniciou uma conversação com annapty.UnderNet.log, em que aquele sugere que façam “rolePlaying2, interpretando a interlocutora uma menor de 14 anos.
15. Durante tal conversação, às 15:21h, o arguido partilhou 1 fotografia, com a designação:https//imgvenue,com/img,php?image=990117173_2405139top_123_32lo.jpg, na qual se visiona uma criança do sexo feminino de idade inferior a 13 anos nua, deitada com as pernas afastadas, sobre uma cama e a exibir o corpo com especial enfoque a sua área genital.
16. Em 14 de Junho de 2014, às 04:33:39h o arguido, através do mesmo computador e usando o nome “Zahx” iniciou uma conversação com o interlocutor denominado debra_15 UnderNet.log, que indicou ter 15 anos de idade, sobre as suas preferências sexuais.
17. Às 04:48h, o arguido enviou a tal interlocutor 3 fotografias, através de hiperligações, com as seguintes denominações:
•http:/img294,imagevenue,com/img.php?image0523030443_pthcjho_lolifuck7yogetcumsh otfromhugedick1-123_63lo.jpg , na qual se visiona um adulto com o pénis erecto e uma criança do sexo feminino com cerca de 12 anos de idade com esperma na língua;
•http:/img208.i,agevenue.com/img.php’image=523072381_723020lg:123:208lo.jpg, na qual se visionam dois adultos com pénis erectos em direcção a uma criança de idade inferior a 12 anos de idade que, sentada de cócoras, com a boca aberta exibe o esperma na sua boca;
• http:/img199.imagevenue.com/img.php? image=52304202:6434_123_367_lo.jpg, na qual se visiona duas crianças de idade inferior a 14 anos em lingerie e sapatos de adultos, de cócoras a exibirem as suas nádegas.
18. Em 14 de Junho de 2014, às 5:16:04h., o arguido, usando o nome “Zahx” iniciou uma conversação com o interlocutor denominado Hanna-9, que se identificou como sendo canadiano, com 9 anos de idade, partilhando com a mesma 12 fotografias, constantes de fls. 15, do Apenso A e cujas denominações se dão por reproduzidas, nas quais se visionam:
• um adulto com o pénis ereto e uma criança do sexo feminino com cerca de 12 anos de idade com esperma na língua
• crianças do sexo feminino de idade inferior a 14 anos, nua deitada junto a adulto e a manipular o seu pénis,
• criança do sexo feminino de idade inferior a 15 anos nua, encostada a uma árvore, sendo dado especial enfoque à sua zona vaginal;
• dois adultos com pénis eretos em direção a uma criança de idade inferior a 12 anos de idade que com a boca aberta exibe o esperma na sua boca;
• crianças do sexo feminino nuas a exibirem a sua zona genital e outras a colocarem as mãos em pénis de adultos tendo esperma nas suas mãos.
19. O arguido detinha ainda no computador por si utilizado na empresa onde exercia funções, 7 fotografias que se encontravam alojadas em “C:\Users\Lgaspar\Mirc\dowloads, e que descarregou de tais canais de conversação, com as seguintes denominações: 038_1000.jpg, 041_1000.jpg, 044_1000.jpg, 045_1000.jpg, 046_1000.jpg, 047_1000.jpg, 048_1000.jpg, nas quais é possível visualizar uma mesma criança do sexo feminino com cerca de 14 anos de idade, nua, com umas meias de liga, efectuando várias poses eróticas, nas quais é dado especial enfoque à zona genital e anal.
20. No dia 07 de Setembro de 2015, cerca da 7h00, na sequência da busca domiciliária realizada à residência do arguido, sita na Rua das Granjas, Lote 7, 2620-305 Ramada, foram-lhe apreendidos os seguintes equipamentos:
• um disco rígido de marca Western Digital, com o n.º de série WCAS8416632, com a capacidade de 500gb;
• um disco rígido de marca Western Digital, com o n.º de série WCAUF1466374, com a capacidade de 500Gb;
• um disco rígido de marca SEAGATE, com o n.º de série 9RX4JHHT, com a capacidade de 160Gb;
• um disco rígido de marca Fujitsu, com o n.º de série 01081368;
• um disco rígido de marca Hitachi, com o n.º F7KHZAHY7U, com a capacidade de 12,7Gb;
• um disco rígido de marca Maxtor, com o n.º de série L60ADQNH, com a capacidade de 250Gb;
• um disco rígido de marca SEAGATE, com o n.º de série 5LS8VG2G, com a capacidade de 160 GB;
• um computador de secretária sem marca, com a inscrição “CM Storm”, modelo “Scout”, de cor preta sem número de série visível.
21. No interior do disco rígido de marca Samsung, instalado no interior do aludido computador, o arguido detinha dois (dois) ficheiros de vídeo, com as seguintes denominações: vídeo.wmv e brodybabe8.rar3, nos quais era visível uma criança do sexo feminino de idade inferior a 14 anos, a despir-se para uma câmara exibindo os seus seios e as suas nádegas; e uma criança do sexo feminino com idade inferiora a 16 ano de idade vestida com uma camisola exibindo os seus seios e acariciando a sua zona genital, com as mãos em direção à câmara que a filmava.
22. O arguido possuía conhecimentos de informática que lhe permitiram aceder a ficheiros de abuso sexual de crianças, bem sabendo que as imagens que descarregava e partilhava, expunham menores do sexo feminino, de idades inferiores a 14 anos, em praticas sexuais com indivíduos adultos, e que atentas as características de tais conteúdos, estava proibida a sua exibição, cedência e partilha.
23. O arguido quis partilhar com terceiros e ainda deter, no referido computador, imagens de menores de idades inferiores a 14 anos e que foram utilizados em filmes, gravações, fotografias de conteúdo sexual e pornográfico, para satisfazer a sua libido e impulsos sexuais, o que conseguiu, bem sabendo que a partilha e a sua detenção era proibida.
24. O arguido tinha perfeito conhecimento de que as referidas imagens e filmes de teor pornográfico com utilização de crianças, induzem a exploração efetiva dessas crianças, utilizadas para a realização dos filmes e fotografias em causa, não obstante, não se inibiu de as exibir, partilhar, ceder, através da Internet, e de as deter nos suportes informáticos, que se encontravam na sua posse.
25. O arguido atuou de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. “
24) Por força da alteração dos factos provados, um vez que existe prova válida e incontestada, contundente e irrefutável, deve o arguido ser condenado como autor material, e na forma consumada, pela prática, de 20 crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 176.°, n.º 1, al. c) e d) e 177.°, n.º 6 do Código Penal e 9 crimes de pornografia de menores, previstos e punidos no artigo 176.º, n.º 5 do C. Penal por referência à alínea b) do mesmo diploma legal.
25) A Absolvição proferida pelo Tribunal “a quo”, no caso concreto, é atentatória dos critérios de normalidade, das regras da lógica e da experiência comum e viola o disposto nos arts.º 125.º a 127.º e 355.º do Código de Processo Penal e viola ainda os arts.º 176.°, n.º 1, al. c) e d) e 177.°, n.º 6, 176.º, n.º 5, por referência à alínea b), todos do Código Penal.
26) O Tribunal “a quo” violou as normas dos arts.º 355.º e 127.º do CPP, sendo certo que esta lhe impõe a função de julgar “segundo as regras da experiência” e que a “livre convicção” do julgador aí aludida não significa apreciação arbitrária da prova nem pode afrontar as regras da razão, da lógica e da experiência comum e a decisão proferida padece de erro de julgamento na apreciação da prova, previsto no art.º412.º/2 al. c) do CPP.
27) Assim, deve ser alterada a decisão do Tribunal “a quo” de forma a ser dada como provada toda a matéria de facto que aí se deu como não provada (art.º 431.º, al. b) do CPP).
Nesta conformidade, deverão V.ªs Ex.ªs revogar a douta sentença recorrida e condenar o arguido pela prática, em autoria material e na forma consumada, de 20 crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 176.°, n.º 1, al. c) e d) e 177.°, n.º 6 do Código Penal e 9 crimes de pornografia de menores, p.p. no artigo 176.º, n.º 5 do C. Penal por referência à alínea b) do mesmo diploma legal. …”.
*
O Arg. não respondeu ao recurso.
*
Neste tribunal a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu o parecer de fls. 297/309, para além do mais, nos seguintes termos:
“... 3. Diga-se, para os efeitos prevenidos no art.412° nº l do CPP, que as conclusões da motivação do recurso evidenciam que o mesmo abarca a matéria de facto e a de direito.
A Ex.ma Magistrada Recorrente imputa à decisão nulidade do art.379° nº l c) e nº2, os vícios do art. 410º nº 2 a) e b) e erro de aplicação do direito, para além de, visando o aditamento aos factos dados como provados dos que constam do rol dos dados como não provados, ter impugnado amplamente a matéria de facto.
Sem prejuízo de o nosso entendimento poder não convergir em absoluto com o da Ex.ma Magistrada Recorrente, salientamos os segmentos que nos parece mais se evidenciarem como pontos de discórdia relativamente ao decidido.
O Excesso de Pronúncia
Nos termos em que a Ex.ma Recorrente coloca a questão do excesso, parece-nos evidente que à mesma assiste razão, em parte, pois é inquestionável que ao tribunal criminal não assiste qualquer tipo de competência para sindicar os termos do processo disciplinar/administrativo de despedimento por justa causa mas igualmente nos parece que o Tribunal a quo só se pronunciou nos moldes que da sentença constam, pela necessidade sentida de colher fundamento para declarar nula uma prova supostamente proibida, com vista à absolvição.
Aliás, com todo o respeito, não podemos deixar de notar o aparente desnorte ou desvio que constitui a redacção do ponto 7. dos factos dados como provados - qual articulado digno   de uma acusação ou pronúncia ou mesmo sentença condenatória - em que a aqui denunciante fosse a arguida e acabasse condenada por um qualquer ilícito criminal, o qual não descortinamos, ao explanar: "Nessa sequência, aproveitando um momento em que o arguido se ausentou ... um colaborador da Hitachi, e sem o conhecimento e/ou autorização do arguido ... " tamanho descritivo de um suposto dolo não se mostra adequado à peça processual em causa, porque os sujeitos processuais não assumem, nos presentes autos, qualidade jurídica compaginável com o que ali ficou descrito. /sublinhados nossos)
Ora, parece-nos que a incursão pelas leis laborais, com o aditamento de factualidade a tais questões atinentes, podendo ser considerada excessiva e inusitada, ainda assim não se assume como um verdadeiro excesso de pronúncia nos termos contemplados no CPP, e por isso, susceptível de configurar vício, por não comportar prejuízo para o arguido (nem para o denunciante não constituído assistente), não nos parecendo, salvo melhor entendimento, que consubstancie um excesso de pronúncia que conduza à nulidade do art.379º nº 1 c) e nº2, porque o aditamento em causa se limita, em parte, a concretizar ou desenvolver uma questão já referida na acusação, sendo que a parte que excede à da acusação apenas beneficiou o arguido, pelo que não acarretando qualquer necessidade de o arguido a contraditar, nos parece não se enquadrar no disposto no art.358° do CPP, em função do que da sua omissão não decorre nulidade.
Com efeito, a circunstância de ter sido aditada factualidade tendente a imputar ao denunciante uma ilicitude de actuação não determina que a prova produzida nos presentes autos fique contaminada, pois tal questão não respeita aos elementos do tipo legal de crime imputado ao arguido, mas apenas a uma questão jurídica e processual de validação de um determinado meio de prova.
E não é por tal factualidade ter sido dada como provada que a interpretação da norma legal fica afectada ou prejudicada, não vinculando, designadamente, o Tribunal ad quem.
Razões pelas quais nos parece que, no caso, o excesso não conduza nulidade.
OS VÍCIOS DO ART.410° Nº2 A) E B) DO CPP
A magistrada Recorrente imputa à decisão, quer o vício da insuficiência, quer o da contradição insanável.
O vício da insuficiência
Este vício traduz-se numa insuficiência de factualidade dada como provada, tendo em conta que será essa mesma factualidade a sustentar o direito aplicado na decisão que é objecto do processo.
Eventualmente por deficiência nossa, sempre entendemos que o legislador se referia à decisão de direito traduzida numa condenação. Designadamente, porque, habitualmente, uma absolvição é fundada na ausência de prova dos factos típicos.
No caso a insuficiência é mais profunda, por estar relacionada com uma insuficiência de factualidade que suporte um juízo no sentido de aqueles factos só não serem punidos, por a prova que os produziu estar inquinada. E, nesta perspectiva, admitimos que na ausência de factos provados que preenchessem o tipo legal de crime, a sustentação de que a prova está inquinada é irrelevante e passe o pleonasmo, é insustentável.
Ou seja, se os factos não integrassem crime, para quê e como, dizer que a absolvição se funda na não valoração de prova que é legalmente proibida?
Ora, só depois da produção de prova é possível afirmar que essa prova não é válida. Logo, se foi feita prova há que descrever o resultado dessa prova, ressalvando-se, depois, que essa prova foi obtida por meio ilícito e que, por isso, não há lugar à condenação.
Nesta perspectiva, admite-se que a sentença possa padecer do invocado vício, na medida em que os factos em que a decisão se sustenta (os dados como provados) não integram, sequer, a prática do crime, pelo que também seriam insuficientes para a decisão de direito de absolver fundada na proibição de valoração dessa prova, posto que, se se afirma que determinada prova é proibida é primeiro necessário produzi-la. E, sendo a prova produzida necessariamente referente ao crime em causa e respectivos elementos do tipo, a insuficiência de factos provados deve ser dirigida ao direito substantivo e não ao adjectivo que fundamenta a absolvição.
Contudo não nos revemos nesta invocação, na medida em que entendemos que a decisão de direito a que o art.410º nº2 a) do CPP se refere é a decisão sobre o objecto do processo, a existência do crime.
Tendo por base que o vício a que alude o art.410° nº2 a) respeita à insuficiência da matéria de facto dada como provada para a decisão de direito e que, salvo melhor opinião, essa insuficiência se reporta, necessariamente, à decisão de direito traduzida numa condenação, parece-me inexistir o invocado vício.
Vícios do art. 410º nº 2 b) do CPP
A CONFISSÃO LIVRE E SEM RESERVAS E A ABSOLVIÇÃO
Para além do que vem suscitado no Recurso, indiscutível nos parece que a Sentença recorrida manifesta, desde logo, uma evidente contradição, absolutamente insanável, da fundamentação, uma vez que no segundo parágrafo do segmento da "motivação de facto", a fls. 253 v), dá como provado que:
"O arguido prestou as suas declarações, confessou os factos de forma livre, integral e sem reservas e ..."
E, compulsados os factos provados, só os que os que constam dos pontos 1., 2., 6. e 8. - extraídos da acusação - foram dados como provados, tendo todos os demais sido dados como não provados.
Ora, como é bom de ver a confissão só pode reportar-se à factualidade reportada na acusação ou, tendo havido Instrução, na pronúncia.
E, para que a "confissão" possa ser reputada de "integral e sem reservas' tem que se reportar a todos os factos da acusação ou da pronúncia e não apenas a um segmento.
Nesse entendimento, parece-nos incorrecto invocar a confissão relativamente a factos alegados pelo arguido na audiência ou mesmo na contestação - que no caso não existe - bem como a factos que o Tribunal apurou oficiosamente e ao abrigo do art.340° do CPP.
Se o tribunal dá a maioria dos factos da acusação como não provados não pode afirmar que houve confissão e muito menos integral e sem reservas.
Razões que permitem concluir que a sentença padece do vício do art.410° nº2 b) do CPP.
Além disso, o tribunal a quo apesar de ter afirmado que o arguido confessara integralmente e sem reservas, acaba por consignar que, afinal, a confissão foi forçada e não livre, assegurando mesmo que o arguido só confessou porque lhe foi exibido o material apreendido e que, por isso, não podia negar - cfr. "não temos dúvidas em afirmar ...", que " não fora aquela primeira pesquisa informática", "o arguido confessou os factos que não tinha como não confessar, ou seja, admitiu os factos nos exatos termos revelados pelo relatório .. .", "dúvidas não subsistem de que caso não tivesse sido confrontado .. ., não teria admitido qualquer facto" - para além se serem afirmações temerárias, provocam mais uma contradição insanável da fundamentação, vício do art .410º nº2 b) do CPP.
O tribunal a quo considerou não provados os factos imputados ao arguido que entendeu resultarem de prova proibida.
Porém, essa alegada prova proibida é também a que permitiu dar como provada a matéria constante do ponto 8. dos factos provados, pois os referidos programas/ficheiros também se encontravam na pasta pessoal que o arguido, {aliás, ilegítima e ilicitamente), criara no computador da sua entidade patrona. Ou seja, o meio de prova que o tribunal considera inquinada é o mesmo que levou o tribunal a dar como provada toda a matéria resultante daquele ponto 8. dos factos provados, nomeadamente, os acessos que o arguido fazia, via internet e através daqueles programas, "para aceder a canais temáticos de conversas, nos quais mantinha conversas escritas com outros utilizadores dos mesmos."
Diga-se, aliás, que não é por o Tribunal não fazer referência aos concretos conteúdos a que genericamente se refere, que tal factualidade passa a resultar de prova licitamente obtida.
Por isso, e com todo o respeito, se o meio de prova é proibido, não pode o tribunal cindir os factos resultantes da prova produzida por esse mesmo meio.
Do que, além do mais, resulta mais uma situação que consubstancia outro vicio de contradição insanável da fundamentação, vício previsto no art. 410° nº 2 b) do CPP.
Os vícios detectados inquinam a validade da decisão, mas os autos dispõem dos elementos essenciais que permitem que o Tribunal ad quem decida, alterando a decisão e dando como provados os factos constantes do rol dos não provados, sem necessidade de reenvio e com a consequente condenação do arguido pela prática dos crimes que lhe vinham imputados, designadamente, porque o arguido confessou integralmente e sem reservas os factos constantes da acusação, porque a prova é essencialmente documental e pericial e porque a Magistrada do Ministério Público impugnou amplamente a matéria de facto, como disposto no art.431º a) e b) do CPP.
O Erro de Direito
Mesmo louvando-nos da argumentação da magistrada Recorrente, diremos, em súmula, que o Tribunal a quo fez uma incorrecta interpretação e aplicação do direito no que respeita à proibição de valoração de um determinado meio de prova.
Como defendido e decidido no Ac. do TRE de 20.01.2015, proferido no âmbito do P. nº 648/14.6GCFAR.El, cuja orientação jurisprudencial perfilhamos, "1. O regime processual das comunicações telefónicas previsto nos artigos 187° a 190° do Código de Processo Penal deixou de ser aplicável por extensão ás «telecomunicações electrónicas», «crimes informáticos» e «recolha de prova electrónica (informática)» desde a entrada em vigor da Lei 10912009, de 15-09 (Lei do Cibercrime) como regime regra. "
Na verdade, de harmonia com o disposto no art. 1º da Lei do Cibercrime, a mesma "estabelece as disposições penais materiais e processuais bem como as disposições relativas à cooperação internacional em matéria penal, relativas ao domínio do cibercrime e da recolha de prova em suporte electrónico, ..."
Como ressalta da citada Lei, o legislador não atribui legitimidade para consentir ou para autorizar qualquer manuseamento e intrusão quer no sistema informático, quer nos respectivos terminais, ao utilizador, mas sim e apenas, ao proprietário (art.4º, 5°, 6º, 7º). Neste mesmo sentido e lógica, o disposto no art.14º.
Tomando por base a definição constante do art. 2° da supra referida lei, há que ter em conta que um «Sistema informático- é, "qualquer dispositivo ou conjunto de dispositivos interligados ou associados, em que um ou mais de entre eles desenvolve, em execução de um programa, o tratamento automatizado de dados informáticos, bem como a rede que suporta a comunicação entre eles e o conjunto de dados informáticos armazenados, tratados , recuperados ou transmitidos por aquele ou aqueles dispositivos, tendo em vista o seu funcionamento, utilização, protecção e manutenção;"
Ora, vistos, designadamente, os factos dados como provados, a denunciante Hitachi é a proprietária do sistema informático cujo funcionamento foi posto em crise por via da introdução de programas aditados pelo arguido num dos terminais desse mesmo sistema, fazendo-o claudicar, para além de por tal via, o arguido, ter dado uso indevido, por ilícito e ilegítimo quer ao terminal de rede, quer à própria rede, com funções não destinadas ao desempenho para que havia sido contratado, quer ao desempenho desse terminal que lhe foi fornecido para executar as funções que lhe competiam nesse desempenho profissional.
De onde resulta que a sua qualidade de mero utilizador autorizado para determinadas e específicas funções não se compadece com as alterações pelo arguido introduzidas no terminal e na rede, em muito até semelhantes a malware.
Essas alterações poderiam, inclusiva e eventualmente, fazer o arguido incorrer na prática do crime p. e p. pelo art.4° nº 1 ou nº3 da referida Lei, que protege a integridade dos dados ou programas informáticos, posto que, como resulta do nº1 do referido artigo: " Quem, sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, por outro titular do direito do sistema ou de parte dele, apagar, alterar, destruir, no todo ou em parte, danificar, suprimir ou tomar não utilizáveis ou não acessíveis programas ou outros dados informáticos alheios ... qualquer forma lhes afectar a capacidade de uso, é punido com ... "(evidenciados nossos)
Como nos parece evidente não é o arguido o proprietário, nem do sistema, nem do terminal de rede pelo que não tinha que consentir, nem que autorizar o acesso aos ficheiros e programas que ilicitamente instalou e usou num sistema informático de que não era proprietário, titularidade que sequer podia pôr em causa, atentos os termos do contrato de trabalho celebrado entre si e a empresa Hitachi.
Aliás, o arguido não sô não questionou a ilegitimidade ou mesmo a ilicitude do acesso aos referidos ficheiros, como, inclusivamente, confessou todos os factos, pelo que, mesmo que se pudesse considerar que tais ficheiros tinham natureza pessoal e privada relativas ao chamado 'núcleo duro' dos direitos invioláveis, essa complacência só poderia significar autorização e consentimento, mesmo que posteriormente concedido.
E, a talhe de foice, diga-se que, ao contrário do expendido pelo Tribunal a quo, até as regras da experiência ensinam que o arguido poderia ter negado os factos mesmo depois de lhe ter sido exibida a prova digital.
Acresce que nem os programas pelo arguido instalados, nem os ficheiros ali guardados e por si usados e partilhados se integram naquele conceito, por sequer se tratar de documentos pessoais enquanto personalizados ou pessoalizados, antes respeitando à vida privada de terceiros.
Logo, e até por aí, colocando o arguido esses ficheiros em computador alheio, cujo acesso sabia ser relativamente livre pelos demais trabalhadores da sua entidade patronal, o que permitiria a consulta do conteúdo dessa pasta dita pessoal/privada nunca o arguido poderia invocar propriedade sobre tais conteúdos que colocou, não só sem autorização, como sabendo ser expressamente proibido.
Por isso, e até pela evidência de o arguido saber da possível acessibilidade - por banda de terceiros, legitimados por ordem ou com autorização do proprietário - e conhecedor da proibição do uso que deu ao terminal e ao sistema informático, jamais poderia a prova obtida ser considerada proibida, por ausência de consentimento seu.
E, além disso, como bem refere a Ex.ma Magistrada Recorrente, os conteúdos da referida pasta não assumem a natureza de conteúdo pessoal do arguido. Tanto mais que esses conteúdos foram, pelo arguido, veiculados para outros espaços e diversos destinatários pelo que, mesmo que se considerasse tratar-se de 'privacidade' relacionada com direitos fundamentais do arguido, no seu 'núcleo duro', a mesma já estava atingida não só pela circunstância de o arguido a disponibilizar a terceiros, como por saber que a mesma era acessível naquele sistema informático.
O uso do sistema informático da Hitachi não pressupõe qualquer reserva de privacidade do utente, por se tratar de um sistema fechado expressamente destinado ao uso profissional dos respectivos trabalhadores, quando em desempenho da actividade da empresa.
Não se trata de um fornecedor de serviços de telecomunicações, razão pela qual, aliás, o arguido também terá tido necessidade de introduzir programas específicos que lhe permitiam o acesso a outras redes.
Por tudo isto nos parece não ser, sequer, caso de distinguir a propriedade do sistema, da propriedade dos computadores/terminais de rede, da propriedade das pastas ditas pessoais, as quais, ilícita e ilegitimamente, foram introduzidas naquele computador e sistema informático.
Por outro lado, a ilicitude da actuação do arguido relativamente ao uso da rede e em particular do computador, como se de um computador pessoal se tratasse, sempre afastaria o fundamento de se poder classificar como ilegítima a obtenção da prova e esta como proibida, atentas as circunstâncias do caso.
Aliás, o arguido, ao instalar programas e criar ficheiros privados para seu próprio gozo, admitiu, necessariamente, que esses conteúdos poderiam vir a ser detectados e revelados, posto que se não se tratava de um seu computador pessoal, nem para o efeito (introdução de programas e de ficheiros pessoais) tinha legitimidade ou, sequer, autorização.
Razões pelas quais, convocando também os argumentos da motivação do recurso, nos parece dever o recurso proceder, revogando se a decisão no segmento que considera que a factualidade levada aos factos não provados se funda na impossibilidade de valoração de prova obtida por meios inválidos.
A impugnação da matéria de facto
Tal como supra se referiu o arguido confessou integralmente e sem reservas a factualidade constante da acusação. A prova da materialidade fáctica da acusação é, essencialmente, de natureza documental e pericial.
A Magistrada recorrente, pugnando pela alteração dos factos dados como provados mediante a transposição dos não provados para o rol dos provados, entende ser adequado que os autos baixem à 1ª Instância, com vista à actualização da situação pessoal do arguido, mormente a sua situação familiar e económica.
Por razões que nos escusamos a aqui enunciar, mas que são evidentes, o tribunal a quo omitiu qualquer informação relativa às condições de vida do arguido, o que, pese embora a absolvição, não nos parece ter sido a mais avisada das soluções.
De toda a forma, não se trata de actualizar a informação, mas antes de apreciar a personalidade do arguido reflectida nos factos e a sua inserção social, designadamente ao nível familiar, económico e profissional.
Assim, parece-nos ser caso de o Tribunal ad quem decidir, conhecendo dos vícios do art.410º nº2 e, por via da impugnação ampla da matéria de facto, dar como provados os factos constantes da acusação, devolvendo os autos à 1ª Instância para apuramento das condições de vida do arguido, se necessário com eventual reabertura da audiência para esses exclusivos efeitos e julgando o recurso procedente.
4. Termos em que emitimos parecer de procedência do Recurso. ...”.
*
A sentença (ou acórdão) proferida em processo penal integra três partes distintas: o relatório, a fundamentação e o dispositivo. A fundamentação abrange a enumeração dos factos provados e não provados relevantes para a decisão e que o tribunal podia e devia investigar; expõe os motivos de facto e de direito que fundamentam a mesma decisão e indica, procedendo ao seu exame crítico e explanando o processo de formação da sua convicção, as provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal.
Tais provas terão de ser produzidas de acordo com os princípios fundamentais aplicáveis, ou seja, os princípios da verdade material, da livre apreciação da prova e “in dubio pro reo”. A prova produzida em sede de audiência de julgamento, está ainda sujeita aos princípios da publicidade, da oralidade e da imediação.
O tribunal recorrido fixou da seguinte forma a matéria de facto:
“… a) Matéria de facto provada
1. O arguido, por contrato celebrado em 31 de maio de 2013 exerceu funções de Consultor Sénior (“Managed Services”) na empresa “Hitachi Consulting Portugal, S.A.”, com sede na Avenida Eng. Duarte Pacheco, Torre 1 - 5º Andar, Sala 1, em Lisboa.
2. Para o exercício das suas funções, a dita empresa facultou ao arguido um computador portátil, de marca Lenovo, modelo T430s, com a referência “Type 2356-FF2 S/N R9-YTPDE 13/5”, tendo através deste acesso à internet e outros sistemas de comunicação.
3. Na sequência da outorga referida em 1., o arguido declarou aceitar que os bens referidos em 2, sendo propriedade da HITACHI se destinavam exclusivamente a ser utilizados no âmbito e para fins profissionais;
4. Nos termos da politica de ética da HITACHI, “toda a utilização de sistemas, correio eletrónico, internet e equipamento informático, software e recursos tecnológicos da empresa está sujeita às politicas da HITACHI, incluindo aquelas respeitante a confidencialidade e aquelas que proíbem a utilização que possa ser invasão de privacidade ou de outra forma ilegal e ofensiva.”
5. Por decisão proferida em 10 de outubro de 2014, na sequência de um processo disciplinar, instaurado pela HITACHI, foi o arguido despedido com justa causa.
6. Em data não concretamente apurada do mês de junho de 2014, a dita empresa detetou a ocorrência de vários problemas de funcionamento, designadamente uma lentidão de resposta aos comandos solicitados dos seus computadores ao servidor do Reino Unido, tendo sido apurado, em 18 de agosto de 2014, que existia uma ocupação anormal da largura de banda da rede da empresa.
7. Nessa sequência, e aproveitando um momento em que o arguido se ausentou do seu posto de trabalho, um colaborador da HITACHI, e sem o conhecimento e/ou autorização do arguido, acedeu ao computador que a este fora atribuído acedendo à sua área de utilizador;
8. Em data não concretamente apurada do ano de 2013/2014, o arguido instalou no seu computador dentro da pasta de utilizador “LGASPAR”, as versões “portable” das aplicações “TorBrowser1” e “mIRC2”, que lhe permitia não deixar qualquer registo das suas comunicações nos servidores da empresa onde trabalhava e, através da internet, aceder a canais temáticos de conversas, nos quais, mantinha conversas escritas com outros utilizadores dos mesmos.
b) Matéria de Facto não provada
9. Ao aceder à pasta de registos do programa (logs) do mIRC foram encontrados 873 ficheiros de registos de conversações, as quais tinham designações relacionadas com abusos sexuais de crianças
10. Nos canais de conversação frequentados pelo arguido, este assumia com os outros utilizadores a sua preferência sexual, com adultos, em que este interpretava, papéis como se de crianças se tratassem (role playng) mantendo conversações em grupos com as seguintes designações, que se indicam a título exemplificativo:
• #0!!!!!!!!!!younggirlsex. Under Net
• #0!!!!!!!!!!younggirlsex_No_AD-Bots!
• #0!!!!!!!!!KIDS'R'US
• #0!!!!!!!!cumthirsty_girls
• #0!!!!!!!!PreteenSnuffSex
• #0!!!!!!!CHILDSLAVESEX
• #0!!!!!!ChildRapeTortureBrutality
• #0!!!!!!girlswhosuckcock
• Amber13.UnderNet.log
• Amy11.UnderNet.log
• marialorena.UnderNet.log
• annapty.UnderNet.log
• debra_15 UnderNet.log
• Hanna-9
11. O arguido durante tais conversações enviou hiperligações para imagens contendo pornografia de menores.
12. Assim, em 24 de Maio de 2014, às 07:52, o arguido, através do referido computador e usando o nome “Zahx” iniciou uma conversação com marialorena.UnderNet.log, - um interlocutor que se intitulou como sendo do sexo feminino, com 14 anos de idade.
13. Nessa conversação, o arguido assumiu a sua preferência por crianças do sexo feminino de 12-15 anos e entre as 8:15 e as 8:38, partilhou com o dito interlocutor, 4 fotografias com as seguintes denominações:
•http://www.lustpin.com/pics/t/1649.ppg na qual se visiona uma criança do sexo feminino de idade inferior a 14 anos colocando o pénis de adulto na boca;
•https://gs1.wac.edgecastcdn.net/8019B6/data,tumblr.com/b836710d3f7ede87cd9465 03531d2f2, na qual se visiona uma criança do sexo feminino de idade inferior a 16 anos com pénis de adulto na boca fazendo movimentos vaivém.
•https://bp.bogspot.com/-vj1m-s8joha/ummrz9k-, na qual se visiona uma criança de idade inferior a 16 anos de cócoras a colocar pénis de adulto fazendo movimentos vaivém.
•https://img21,imageporter,com/i/01383/160ozry_t.jpg. na qual se visiona uma criança de idade inferior a 16 anos, com os seios e a boca no pénis de adulto fazendo movimentos vaivém.
14. Em 13 de Junho de 2014, às 14:33:19, o arguido, usando o nome “Zahx” iniciou uma conversação com annapty.UnderNet.log, em que aquele sugere que façam “rolePlaying2, interpretando a interlocutora uma menor de 14 anos.
15. Durante tal conversação, às 15:21h, o arguido partilhou 1 fotografia, com a designação:https//imgvenue,com/img,php?image=990117173_2405139top_123_32lo.jpg, na qual se visiona uma criança do sexo feminino de idade inferior a 13 anos nua, deitada com as pernas afastadas, sobre uma cama e a exibir o corpo com especial enfoque a sua área genital.
16. Em 14 de Junho de 2014, às 04:33:39h o arguido, através do mesmo computador e usando o nome “Zahx” iniciou uma conversação com o interlocutor denominado debra_15 UnderNet.log, que indicou ter 15 anos de idade, sobre as suas preferências sexuais.
17. Às 04:48h, o arguido enviou a tal interlocutor 3 fotografias, através de hiperligações, com as seguintes denominações:
•http:/img294,imagevenue,com/img.php?image0523030443_pthcjho_lolifuck7yogetcumsh otfromhugedick1-123_63lo.jpg , na qual se visiona um adulto com o pénis erecto e uma criança do sexo feminino com cerca de 12 anos de idade com esperma na língua;
•http:/img208.i,agevenue.com/img.php’image=523072381_723020lg:123:208lo.jpg, na qual se visionam dois adultos com pénis erectos em direcção a uma criança de idade inferior a 12 anos de idade que, sentada de cócoras, com a boca aberta exibe o esperma na sua boca;
•http:/img199.imagevenue.com/img.php?image=52304202:6434_123_367_lo.jpg, na qual se visiona duas crianças de idade inferior a 14 anos em lingerie e sapatos de adultos, de cócoras a exibirem as suas nádegas.
18. Em 14 de Junho de 2014, às 5:16:04h., o arguido, usando o nome “Zahx” iniciou uma conversação com o interlocutor denominado Hanna-9, que se identificou como sendo canadiano, com 9 anos de idade, partilhando com a mesma 12 fotografias, constantes de fls. 15, do Apenso A e cujas denominações se dão por reproduzidas, nas quais se visionam:
•um adulto com o pénis ereto e uma criança do sexo feminino com cerca de 12 anos de idade com esperma na língua
•crianças do sexo feminino de idade inferior a 14 anos, nua deitada junto a adulto e a manipular o seu pénis,
•criança do sexo feminino de idade inferior a 15 anos nua, encostada a uma árvore, sendo dado especial enfoque à sua zona vaginal;
•dois adultos com pénis eretos em direção a uma criança de idade inferior a 12 anos de idade que com a boca aberta exibe o esperma na sua boca;
•crianças do sexo feminino nuas a exibirem a sua zona genital e outras a colocarem as mãos em pénis de adultos tendo esperma nas suas mãos.
19. O arguido detinha ainda no computador por si utilizado na empresa onde exercia funções, 7 fotografias que se encontravam alojadas em “C:\Users\Lgaspar\Mirc\dowloads, e que descarregou de tais canais de conversação, com as seguintes denominações: 038_1000.jpg, 041_1000.jpg, 044_1000.jpg, 045_1000.jpg, 046_1000.jpg, 047_1000.jpg, 048_1000.jpg, nas quais é possível visualizar uma mesma criança do sexo feminino com cerca de 14 anos de idade, nua, com umas meias de liga, efectuando várias poses eróticas, nas quais é dado especial enfoque à zona genital e anal.
20. No dia 07 de Setembro de 2015, cerca da 7h00, na sequência da busca domiciliária realizada à residência do arguido, sita na Rua das Granjas, Lote 7, 2620-305 Ramada, foram-lhe apreendidos os seguintes equipamentos:
• um disco rígido de marca Western Digital, com o n.º de série WCAS8416632, com a capacidade de 500gb;
• um disco rígido de marca Western Digital, com o n.º de série WCAUF1466374, com a capacidade de 500Gb;
• um disco rígido de marca SEAGATE, com o n.º de série 9RX4JHHT, com a capacidade de 160Gb;
• um disco rígido de marca Fujitsu, com o n.º de série 01081368;
• um disco rígido de marca Hitachi, com o n.º F7KHZAHY7U, com a capacidade de 12,7Gb;
• um disco rígido de marca Maxtor, com o n.º de série L60ADQNH, com a capacidade de 250Gb;
• um disco rígido de marca SEAGATE, com o n.º de série 5LS8VG2G, com a capacidade de 160 GB;
• um computador de secretária sem marca, com a inscrição “ CM Storm”, modelo “Scout”, de cor preta sem número de série visível.
21. No interior do disco rígido de marca Samsung, instalado no interior do aludido computador, o arguido detinha dois (dois) ficheiros de vídeo, com as seguintes denominações: vídeo.wmv e brodybabe8.rar3, nos quais era visível uma criança do sexo feminino de idade inferior a 14 anos, a despir-se para uma câmara exibindo os seus seios e as suas nádegas; e uma criança do sexo feminino com idade inferiora a 16 anos de idade vestida com uma camisola exibindo os seus seios e acariciando a sua zona genital, com as mãos em direção à câmara que a filmava.
22. O arguido possuía conhecimentos de informática que lhe permitiram aceder a ficheiros de abuso sexual de crianças, bem sabendo que as imagens que descarregava e partilhava, expunham menores do sexo feminino, de idades inferiores a 14 anos, em praticas sexuais com indivíduos adultos, e que atentas as características de tais conteúdos, estava proibida a sua exibição, cedência e partilha.
23. O arguido quis partilhar com terceiros e ainda deter, no referido computador, imagens de menores de idades inferiores a 14 anos e que foram utilizados em filmes, gravações, fotografias de conteúdo sexual e pornográfico, para satisfazer a sua libido e impulsos sexuais, o que conseguiu, bem sabendo que a partilha e a sua detenção era proibida.
24. O arguido tinha perfeito conhecimento de que as referidas imagens e filmes de teor pornográfico com utilização de crianças, induzem a exploração efetiva dessas crianças, utilizadas para a realização dos filmes e fotografias em causa, não obstante, não se inibiu de as exibir, partilhar, ceder, através da Internet, e de as deter nos suportes informáticos, que se encontravam na sua posse.
25. O arguido atuou de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. …”.
*
Como dissemos, o art.º 374º/2 do CPP[5] determina que, na sentença, ao relatório se segue a fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
A redacção deste preceito inculca a ideia, que a obediência a regras de bom senso, clareza e precisão apoiam, de que a fundamentação da decisão se repartirá pela enumeração dos factos provados, depois dos não provados e, seguidamente, pela exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão com o exame crítico das provas.
Necessário e imprescindível é que o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência se possa controlar a razoabilidade da convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado.
No cumprimento desse dever, o tribunal recorrido fundamentou a sua decisão de facto da seguinte forma:
“… A convicção do tribunal quanto à factualidade provada formou-se na análise crítica e conjugada da prova produzida em audiência de julgamento, conjugada com as regras de experiência comum. Concretizando,
O arguido prestou as suas declarações, confessou os factos de forma livre integral e sem reservas e admitiu ainda factos relacionados com a contrato de trabalho com a empresa HITACHI, bem como as funções ali desempenhadas, confirmando, também, o circunstancialismo de tempo, modo e lugar nos termos apurados, material informático e propriedade do mesmo. Tampouco pôs em causa o respetivo conteúdo e o download ou descarga e detenção ou guarda dos ficheiros como vinha descrito na acusação.
Mais admitiu que na sequência de um procedimento disciplinar, que lhe foi movido pela HITACHI, e que não contestou, aquela fez cessar o contrato de trabalho em outubro de 2014.
Admitiu também que a HITACHI facultava aos seus colaboradores todo o material informático, necessário ao exercício das funções, sendo do seu conhecimento que se destinava à utilização exclusiva para fins profissionais. Confirmou também que todos os colaboradores tinham um nível bastante elevado de acesso a todos os computadores da empresa. Não obstante, no computador que lhe estava destinado tinha uma área pessoal.
Assim, as declarações do arguido, conjugadas com a prova documental junta aos autos, designadamente o contrato de trabalho outorgado entre o arguido e a HITACHI; a nota de culpa e a decisão final proferidas no processo disciplinar e a politica de ética vigente na HITACHI, juntos aos autos durante a audiência de julgamento permitiram a este Tribunal dar como provados os factos 1 a 5 da matéria assente.
Prestou também depoimento do inspetor da Polícia Judiciária João Santos que participou na investigação. Por força da intervenção concreta e do conhecimento que revelou, deste depoimento foi possível perceber as diligências efetuadas e informações obtidas, a forma de funcionamento dos programas em geral que permitem a descarga e a partilha dos ficheiros e, em concreto, o material usado pelo arguido, bem como programas e ficheiros que detinha no computador que foi alvo de pesquisa e entregue pela denunciante/entidade patronal do arguido.
No que respeita à concreta data dos factos que a acusação situa em junho de 2014, bem como à aquisição da noticia dos factos e ao que se encontrava descarregado no computador, bem como a forma como se acedeu a tal informação, resultou da conjugação dos depoimentos das testemunhas MM e HM, a primeira administradora da empresa e o segundo colaborador da HITACHI Consulting, conjugados com a demais prova arrolada na acusação.
*
A factualidade não provada decorreu de não ter sido produzida prova válida a respeito, razão pela qual o Tribunal dela se não pôde valer.
Vejamos,
A prova tem por finalidade a demonstração da realidade dos factos. Assim, os meios de prova são os elementos de que o julgador se pode servir para formar a sua convicção acerca de um facto, cfr. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora – Manual de Processo Civil, pág.452; enquanto, os meios de obtenção de prova são os instrumentos de que se servem as autoridades judiciárias para investigar e recolher meios de prova, cfr.. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal II, pág. 209 a 210,
Todavia, a finalidade do processo penal não é a descoberta da verdade a qualquer custo, mas a sua prossecução através dos meios processualmente admissíveis à luz do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.º da Constituição da República Portuguesa/CRP), ainda que isso possa conduzir, e muitas vezes por certo conduz, à não descoberta da “verdade material.” Neste sentido se pronunciou o Tribunal Constitucional: “Existe um dever ético e jurídico de procurar a verdade material.
Mas existe também um outro dever ético e jurídico que leva a excluir a possibilidade de empregar certos meios na investigação criminal. § A verdade material não pode conseguir-se a qualquer preço: há limites decorrentes do dever de respeito pela integridade moral e física das pessoas; há limites impostos pela inviolabilidade da vida privada, do domicílio, da correspondência e das telecomunicações, que só nas condições previstas na lei podem ser transpostos. E existem também regras de lealdade que têm que ser observadas.” – v. Acórdão n.º 578/98, de 14/10/1998, disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19980578.html. E ainda neste sentido: Maria da Conceição Cibercrime e Prova Digital, Instituto Superior Bissaya Barreto, Coimbra Fevereiro de 2015, disponível on line, https://comum.rcaap.pt/bitstream/10400.26/28946/1/Cibercrime%20e%20Prova%20Digital.pdf
Em conformidade prescreve o artigo 32.º n.º 8 CRP que: “São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa à integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações”, o que se traduz na perpetuação constitucional do princípio das proibições de prova, também consagrado nos textos do direito internacional, nomeadamente nos artigos 5 e 12 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, artigos 3 e 8, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e artigo 7, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.
Em concretização do referido comando constitucional, o artigo 126.º C.P.P. consagra um regime de proibições de prova e também, e por via disso, de proibições de valoração de prova obtida através de métodos proibidos, estabelecendo no seu n.º 1 que “São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coação ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas”; e no n.º 3 que, “ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respetivo titular”. Aqui – ressalvados os casos previstos na lei -, a proibição de prova pode ser afastada mediante o consentimento do titular do direito. Embora sendo um domínio relevante à área dos direitos fundamentais, a lei entendeu colocar na disponibilidade dos respetivos titulares a sua defesa, dando-lhes a possibilidade de consentirem na utilização da prova obtida mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações. De resto, mais nenhuma diferenciação, quanto a nós, existe entre as nulidades do n.º 1 e as do n.º 3 do citado artigo 126.º CPP.
Na verdade, partilhamos o entendimento doutrinário, que julgamos hoje maioritário, bem como a recente jurisprudência no mesmo sentido, que encara a nulidade prevista no artigo. 126.º n.º 3 do CPP, quanto às suas consequências, como sendo exatamente idêntica à nulidade do n.º 1 do mesmo preceito, podendo, a proibição de utilização ou valoração da prova, assim adquirida no processo, ser conhecida oficiosamente em qualquer fase do processo, embora a iniciativa possa partir (também) de um qualquer sujeito processual. Entendimento este que saiu reforçado com o aditamento do inciso "não podendo ser utilizadas", com a alteração de 2007 ao n.º 3 do artigo 126.º CPP, por não serem reconduzíveis pura e simplesmente ao regime das nulidades. - "As proibições de prova surgem como autênticas nulidades insanáveis, a par daquelas que expressamente integram o catálogo do artigo 119.º do CPP", pelo que devem as mesmas "ser oficiosamente conhecidas e declaradas em qualquer fase do processo," independentemente de arguição pelos interessados. – v. neste sentido, e entre outros, Ac. do TRP, de 22.09.2010 e Acs. do TRP 4.07.01 e do TRE, de 03.06.08; mais recentemente, o Ac. do TRP, de 18.06.2014, relatado por Dolores Silva e Sousa sublinha o conhecimento oficioso das provas proibidas nos termos do artigo 126.º n.º 3 CPP.
Também Luís Pedro Martins de Oliveira, in Da Autonomia do Regime das Proibições de Prova. In BELEZA, Teresa Pizarro; PINTO, Frederico Lacerda da Costa, coord. – Prova Criminal e Direito de Defesa. Almedina, 2013. p. 262. – tese que acompanhamos, por se nos afigurar ser aquela que garante, de forma efetiva, os desígnios constitucionais, acima citados, no que tange à proteção de direitos, liberdades e garantias do arguido, traduzindo-se numa verdadeira garantia de defesa, esclarece, fazendo uma súmula das principais diferenças entre os regimes das proibições de prova e das nulidades esclarece que “as primeiras radicam no princípio da dignidade da pessoa humana e as segundas orientam-se por critérios de legalidade, formais ou associadas à economia processual; o desvalor jurídico daquelas produz-se por força da lei, enquanto as segundas têm que ser judicialmente declaradas; as proibições de prova opõem-se ao caso julgado, enquanto as nulidades, mesmo insanáveis, consolidam-se na ordem jurídica com o trânsito em julgado; a arguição daquelas é independente de prazo enquanto algumas destas só podem ser arguidas dentro de certos prazos; por fim, o regime das proibições de prova recorre a conceitos indeterminados para ser abrangente, ao contrário do regime das nulidades que é taxativo. Assim, as proibições de prova não correspondem a uma subespécie da nulidade, antes representam uma espécie de invalidade, a par das nulidades.” Quer isto dizer, como concluiu o Ac. do STJ, de 16.06.04, a respeito do regime das proibições de prova, “o regime das provas nulas, que se traduz na desconsideração ou impossibilidade de produção ou de valoração das provas afetadas por vício que produz a nulidade, constitui, em rigor, um regime de exclusão: o concreto meio de prova afetado é excluído do processo e por isso, não pode ser considerado nem valorado pelo tribunal".
Neste sentido, da leitura dos dispositivos contidos no artigo 126.º do C.P.P., que mais não são que um afloramento dos artigos 32.º, n.º 8, e 34.º da C.R.P., resulta que àquelas provas ou às provas obtidas por aqueles meios não se pode atender para provar factos que se investiguem em processo penal. – v. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4ͣ Edição atualizada, Universidade Católica Editora, 2011, pp. 334 e ss.
Serão, assim, proibidas as provas consideradas intoleráveis por violarem direitos fundamentais dos cidadãos, independentemente de o legislador referir expressamente a proibição de valoração ou a nulidade, porque em muitos preceitos a estatuição da nulidade significa proibição de valoração. – v. DIAS, Maria do Carmo Silva – Particularidades da prova em processo penal. Algumas questões ligadas à prova pericial. RCEJ, n.º 3, pp. 180-182.
Ou seja, e em qualquer circunstância, as provas proibidas abrangem inequivocamente a proibição da sua produção e a proibição da sua valoração, nos termos do artigo 126.º, n.º 1,3 e 4, este a contrario sensu, do Código de Processo Penal.
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Expostos estes considerandos, e volvendo ao caso concreto, temos que os meios de prova - como seja o depoimento das testemunhas referidas, o relatório de exame preliminar constante do apenso A; a perícia forense constante do apenso B e a confissão do arguido em julgamento - bem como os meios de obtenção de prova que lhe deram origem – como seja a queixa apresentada pela Hitachi Consulting Portugal, S.A., constante de fls. 2 a 6; - Informação de fls. 11; - Termo de recebimento de fls. 22; - RDA e cota de fls. 23, 24 e 29 e 30, - Relatório de Diligência externa constante de fls. 40; - Auto de busca e apreensão constante de fls. 75/78; - Relatórios constantes de fls. 90/92 e 159 a 163 e os Autos de visionamento de fls. 157 a 158 - carreados para o processo, quanto ao concreto material informático detido pelo arguido e respetivo conteúdo (apesar de o mesmo não o ter colocado em causa) ou quanto às motivações inerentes a tal conduta, e bem assim quanto às idades das menores envolvidas –, por terem sido obtidos em violação do disposto no artigo 34.º CRP, configuram prova proibida nos termos do artigo 126.º n.º 3 e 32.º n.º 8 CRP, estando por isso, vedado a este Tribunal deles se servir na fundamentação da presente decisão, razão pela qual se deram tais factos como não provados.
Efetivamente, os factos, que tais meios de prova e de obtenção de prova se propunham provar, encontram-se garantidos pela tutela dos direitos de personalidade dos trabalhadores e empregadores, nomeadamente da defesa da sua privacidade e da confidencialidade das suas mensagens e, nessa medida, sujeitos a limites impostos pela inviolabilidade da vida privada, do domicílio, da correspondência e das telecomunicações, que só nas condições previstas na lei podem ser transpostos.
Com efeito, a este respeito, o artigo 22.º CT dispõe que “O trabalhador goza do direito de reserva e confidencialidade relativamente ao conteúdo das mensagens de natureza pessoal e acesso a informação de carácter não profissional que envie, receba ou consulte, nomeadamente através do correio eletrónico. 2 - O disposto no número anterior não prejudica o poder de o empregador estabelecer regras de utilização dos meios de comunicação na empresa, nomeadamente do correio eletrónico.”
Por sua vez, rege o n.º 1 do art.º 34.º CRP que “o domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis”. Estabelecendo, por sua vez, o n.º 4 que “é proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal”. Também o artigo 26.º, n.º 1 CRP garante que a todos é reconhecido o direito à imagem e à reserva da intimidade da vida privada e familiar.
Neste seguimento, e como ensina André Pestana Nascimento, in O impacto das novas tecnologias no direito do trabalho e a tutela dos direitos fundamentais”, Prontuário do Direito do Trabalho, CEJ, nºs 79/80/81, págs. 249 “caso o empregador proíba a utilização dos instrumentos de trabalho para fins pessoais, a violação deste dever por parte do trabalhador não legitima o acesso por parte do empregador ao conteúdo das mensagens.”
Também Menezes Leitão, Direito do Trabalho, Almedina p. 162 e segs, “a violação dessas regras de utilização dos meios de comunicação não permite, no entanto, ao empregador efetuar qualquer violação da confidencialidade das comunicações efetuadas pelo trabalhador. Assim, por exemplo, a indevida utilização do telefone, correio eletrónico ou internet pode ser detetada sem ter que se determinar o conteúdo das comunicações ou quais os sites visitados”.
Também Joana Vasconcelos in O Contrato de Trabalho. 100 Questões”, 2004, refere que o empregador pode, em geral, estabelecer regras quanto à utilização de meios de comunicação – telefone, fax; telemóvel; correio eletrónico - e de tecnologias de informação – ligações à Internet pertencentes à empresa, designadamente proibindo ou restringindo a sua utilização para fins pessoais dos trabalhadores a quem são atribuídos. (...) A existência de tais regras - e, sobretudo, o controlo do seu respeito pelos trabalhadores - não afeta, em caso algum, o direito à reserva e à confidencialidade que a nossa lei garante relativamente a mensagens pessoais e à informação não profissional que o trabalhador receba, consulte ou envie, designadamente através de correio eletrónico. Mais exatamente, o empregador não pode aceder ao conteúdo de tais mensagens ou de tal informação, nem mesmo quando esteja em causa investigar e provar a eventual infração disciplinar decorrente do incumprimento de tais regras de utilização.”
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Ora, nos autos, resultou provado que o computador utilizado pelo arguido era propriedade da HITACHI; mais resultou provado que a utilização dos recursos da HITACHI se destinava a fins exclusivamente profissionais. Todavia, e atentando na acusação, e bem assim na denuncia que lhe deu origem, resulta que a noticia do crime que se imputa ao arguido chegou ao conhecimento da HITACHI quando um seu colaborador, a pretexto da ocorrência de vários problemas de funcionamento na rede de banda larga da empresa, e aproveitando um momento em que o arguido se ausentou, acedeu, sem o conhecimento e/ou autorização deste último, ao computador que lhe fora atribuído, e à sua área pessoal, a uma pasta pessoal que o arguido instalou designada “L……..”, onde encontraram os ficheiros de registos de conversações, as quais tinham designações relacionadas com abusos sexuais de crianças.
No entanto, e como vimos de expor, a circunstância de tal utilização de recursos estar regulamentada, proibindo a utilização para fins pessoais, não autorizava, sem mais, a HITACHI a aceder, como fez, aos conteúdos existentes no computador atribuído e utilizado pelo arguido.
Com efeito, atualmente os computadores pessoais, ainda que cedidos pela empresa, são “sistemas informáticos”, que “armazenam” “dados informáticos” (entre os quais, registos de pesquisas de internet) e são utilizados pela generalidade dos seus proprietários para os mesmos fins que, noutros tempos, tinham os arquivos pessoais de dados e documentos, sobre os quais nunca foi questionada o seu carater confidencial e privado, só a ele se podendo aceder, sem autorização do seu proprietário, depois de prévia autorização do juiz, assim se garantindo a proteção do proprietário do sistema informático contra atentados de terceiros à privacidade dos seus próprios dados (e não a proteção dos terceiros). Na verdade, e como se decidiu no Ac. TRP de 08/02/2010, “O conteúdo das mensagens, de natureza pessoal, enviadas ou recebidas pelo trabalhador, ainda que em computador da empresa, estão abrangidas pelo direito de reserva e confidencialidade consagrado no artigo 21.º do Código do Trabalho (2003) não podendo, em consequência e sem o consentimento do trabalhador, ser utilizado para fins disciplinares, nem produzida prova, designadamente testemunhal, sobre tal conteúdo.”
Também o STJ em Ac. 07/05/2007 decidiu “Não são apenas as comunicações relativas à vida familiar, afetiva, sexual, saúde, convicções políticas e religiosas do trabalhador mencionadas no art. 16.º, n.º 2 do CT que revestem a natureza de comunicações de índole pessoal, nos termos e para os efeitos do art. 21.º do mesmo código. IV – Não é pela simples circunstância de os intervenientes se referirem a aspetos da empresa que a comunicação assume desde logo natureza profissional, bem como não é o facto de os meios informáticos pertencerem ao empregador que afasta a natureza privada da mensagem e legitima este a aceder ao seu conteúdo. V. – A definição da natureza particular da mensagem obtém-se por contraposição à natureza profissional da comunicação, relevando para tal, antes de mais, a vontade dos intervenientes da comunicação ao postularem, de forma expressa ou implícita, a natureza profissional ou privada das mensagens que trocam.”
O que se impõe, nestes casos, quando existe uma política clara acerca da utilização de meios que os trabalhadores conhecem, é que o controlo dos dados seja feito no rigoroso cumprimento e observância dos princípios estabelecidos na Lei de Proteção de Dados Pessoais – Lei n.º 67/98, de 26 de outubro e bem assim na Lei nº41/2004 de 18 de Agosto, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no sector das comunicações eletrónicas, que protegem o direito ao sigilo e inviolabilidade dessas comunicações.
André Pestana Nascimento, ob. cit., pág. 227, esclarece que recai sobre o empregador a responsabilidade de respeitar o princípio da transparência (artigo 2.º), no âmbito do qual os trabalhadores têm o direito de ser informados sobre a identidade do responsável pelo tratamento dos dados pessoais, das finalidades do tratamento e das condições de acesso, retificação e atualização dos mesmos; o principio da qualidade dos dados (artigo 5.º, nº 1, al. b), no âmbito do qual os dados pessoais tratados devem ser adequados, pertinentes e não excessivos relativamente às finalidades para que são recolhidos e posteriormente tratados; principio da finalidade (artigo 5.º, n.º 1, al. b), nos termos do qual os dados devem ser recolhidos para finalidades determinadas, explícitas e legítimas, não podendo posteriormente serem tratados de forma incompatível com essa finalidade; principio da legitimidade do tratamento dos dados pessoais (artigo 6.º), os quais deverão, em regra, ser tratados apenas após o titular dos mesmos dar o seu consentimento, salvo nas situações legalmente previstas no artigo 6.º; principio da limitação do período de conservação dos dados (artigo 5.º, n.º 1); principio da proibição de tomada de decisões automatizadas (artigo 13.º); principio da confidencialidade (artigo 17.º); da notificação (artigo 27.º), no âmbito do qual os responsáveis pelo tratamento de dados pessoais estão obrigados a notificar previamente a CNDP de qualquer operação de tratamento de dados que pretendam levar a cabo e ainda o principio da transparência, permitido a presença do arguido, ou de seu representante, aquando da recolha dos dados, para concluir, como o mencionado autor, que quando os dados pessoais não tenham sido recolhidos de forma lícita e em obediência aos ditames legais, não poderão ser utilizados pelo empregador. (sublinhado nosso)
Por sua vez, também a Deliberação nº 1638/2013 da CNPD, prescreve que: “A entidade empregadora deve privilegiar metodologias genéricas de controlo, afastando, sempre que possível, a consulta individualizada de dados pessoais. Uma adequada parametrização aplicada ao universo global dos trabalhadores (v.g.., quantidade, custo e duração de chamadas telefónicas, número de mensagens enviadas e tipo de ficheiros em anexo, tempo gasto em consultas na internet) é suficiente para satisfazer os objetivos do controlo, permitindo detetar eventuais utilizações abusivas. Por outro lado, sublinha-se que a entidade empregadora tem a possibilidade de aceder aos dados de tráfego associados às comunicações realizadas pelos trabalhadores na medida em que detém, na generalidade das situações, o seu registo. Ora, os dados de tráfego são dados igualmente abrangidos pelo sigilo das comunicações, pelo que os controlos individualizados não devem ocorrer. Com efeito, neste contexto, impõe-se proteger em particular aqueles dados de tráfego que são reveladores de aspetos da vida privada do trabalhador, como o sejam o número de telefone chamado, o endereço de correio eletrónico do destinatário ou a identificação do sítio da internet visitado. (…). Nessa medida, considera-se que os intuitos do controlo serão alcançados com a adoção de mecanismos técnicos   que possibilitem apenas o tratamento de alguns dados, tais como a hora e duração da comunicação que dissociados da informação acima referida, não apresentam risco para a privacidade do trabalhador, enquanto permitem descobrir algum desvio às normas estabelecidas para os meios da entidade empregadora. (…)”.
No mesmo sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Anotada, 3ª Edição, Coimbra Editora, a pág. 213/214, referem que “A garantia do sigilo abrange não apenas o conteúdo da correspondência, mas o «tráfego» como tal (espécie, hora, duração, intensidade de utilização). Aqui, as restrições estão autorizadas apenas em processo criminal (nº 4), e estão sob reserva de lei (artigo 18º-2 e 3), só podendo ser decididas por um juiz (artigo 32º-4). A Constituição não abre qualquer exceção ao sigilo da correspondência no âmbito de “relações especiais de poder”, salvo eventualmente no que respeita aos presos, nos estritos termos do artigo 30º-5. A inviolabilidade da correspondência impõe-se naturalmente também fora das relações Estado-cidadão, vinculando toda e qualquer pessoa a não devassar a correspondência ou comunicações de outrem.”.
Ora, analisando tudo quanto ficou referido, quer a nível legal, jurisprudencial quer doutrinal, afigura-se-nos que, no caso concreto, mesmo existindo regras definidas quanto à proibição de utilização do computador para fins pessoais, e constatado pela HITACHI que o trabalhador lhe dava outro uso, não poderia ainda assim o empregador aceder, aos seus dados ou conteúdos, como fez, mas sim em observância dos citados comandos legais. Mais se impunha a comunicação imediata às autoridades, para que estes desencadeassem os mecanismos legalmente previstos, tudo no rigoroso cumprimento dos direitos fundamentais dos cidadãos e, concretamente, do arguido. E não tendo assim acontecido, a violação da proibição de recolha e utilização dos dados assim obtidos (conteúdo dos emails, anexos e dados de tráfego) e/ou dos princípios previstos na Lei 67/98 determina a nulidade da prova obtida por via dessa recolha, bem como, entendemos nós, e como adiante explanaremos, da que assente, direta ou indiretamente, no conhecimento adveniente dessa prova nula.
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Mas ainda a um outro nível a prova recolhida é proibida/nula, não podendo ser utilizada.
Com efeito, com a aprovação da Lei do Cibercrime (Lei 109/2009 de 25 de setembro, de ora em diante LCC) foi introduzido, pela primeira vez no nosso ordenamento, um regime jurídico de prova digital. Tal lei veio contemplar um regime específico e detalhado de preservação e recolha de dados, alargando o seu âmbito de aplicação desde que haja necessidade de fazer prova com o conteúdo existente em qualquer “sistema informático”.
A prova digital assume caracter temporário, pelo decurso do tempo pode deixar de existir, é fungível, dada a facilidade de substituição dos dados informáticos por outros; é volátil, pois facilmente os dados podem ser escondidos do suporte original e é uma prova frágil que deve ser cuidadosamente manuseada. – Maria da Conceição Fernandes Ribeiro, ob. Cit.
O artigo 11.º do referido diploma define qual o âmbito de aplicação das normas processuais contidas nessa Lei, podendo aplicar-se a crimes: a) previstos nessa lei; b) cometidos por meio de um sistema informático; ou c) em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte eletrónico.
Assim, de acordo com aquele diploma, quando no decurso do processo se tornar necessário à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, obter dados informáticos específicos e determinados, armazenados num determinado sistema informático, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho que se proceda a uma pesquisa nesse sistema informático, devendo, sempre que possível, presidir à diligência. – Artigo 15.º n.º 1 da Lei do Cibercrime; sendo que autoridade judiciária é o juiz, o juiz de instrução e o Ministério Público, cada um relativamente aos atos processuais que cabem na sua competência. – Artigo 1.º b) Código de Processo Penal
No caso estavam em causa dados de conteúdo, relativos ao conteúdo da mensagem ou comunicação.
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É certo que o órgão de polícia criminal pode proceder a pesquisa em telemóvel ou outro suporte informático sem prévia autorização da autoridade judiciária - Art.º 15.º, n.º 3 da Lei do Cibercrime - para que decida da conveniência da sua apreensão. - Art.º 17.º da Lei do Cibercrime. Porém, essa possibilidade está limitada aos casos em que a mesma seja voluntariamente consentida por quem tiver a disponibilidade ou controlo desses dados, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado (disponibilidade significa posse física dos dados com possibilidade de acesso imediato ou ausência de posse física mas possibilidade de acesso remoto com domínio sobre a sua produção e não apenas de acesso ou consulta) - Art.º 15.º, n.º 3, alínea a) da Lei do Cibercrime, ou, ainda, aos casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa. Art.º 15.º, n.º 3, alínea b) da Lei do Cibercrime.
Fora desses casos, ou seja, sempre que os dados pretendidos não estão acessíveis, ou quando não são espontaneamente fornecidos por quem pode dispor deles livremente, é obrigatória a intervenção do juiz de instrução, que terá de ponderar e decidir qual dos valores conflituantes deverá prevalecer: o respeito pela reserva da vida privada, ou o interesse da administração da justiça.
Durante o inquérito o Ministério Público deve apresentar esses dados apesar de já apreendidos ao juiz de instrução em suporte autónomo com requerimento fundamentado sobre a sua relevância para a prova dos factos em investigação. O JIC apreciará o requerimento do Ministério Público e decidirá sobre a sua junção, devolução (em caso de apreensão pela forma prevista no n.º 7 al. a) ou destruição, em caso de apreensão nos termos previstos pelo nº7 al. b)
Nos casos em que é admitida a pesquisa pelo OPC a mesma deve ser comunicada de imediato às autoridades judiciarias sob pena de nulidade (art.º 15º/4 al. a), sendo permitida a sua valoração à posteriori (v. artigos 15.º, 16.º e 17.º da Lei do Cibercrime)
Concretamente quanto à pesquisa de dados informáticos, dispõe o artigo 15.º n.º 6 da referida Lei que “à pesquisa a que se refere este artigo são aplicáveis, com as necessárias adaptações, as regras de execução das buscas previstas no Código de Processo Penal…”.
As buscas e apreensões, reguladas nos artigos 174. ° CPP, configuram meios de obtenção da prova, ou seja, os instrumentos de que se servem as autoridades judiciárias para investigar e recolher meios de prova. As buscas contendem com direitos fundamentais dos cidadãos, com tutela constitucional, pelo que, apenas nos casos em que, após ponderação de interesses se verifique que prevalece o da investigação criminal, é que aquelas poderão ser ordenadas. Assim, o artigo 32. °, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa, comina com nulidade todas as provas obtidas mediante abusiva intromissão no domicilio, enquanto o art. 34. °, n.º 1, da Lei Fundamental, consagra a inviolabilidade do domicílio.
Por sua vez, refere o artigo 174. ° n.º 2, do Código de Processo Penal, que a busca se efetua quando houver indícios de que os objetos relacionados com um crime ou que possam servir de prova se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público.
Mais resulta das disposições conjugadas do n.º 1 do artigo 177.º e do 269.º, n.º 1, alínea c), ambos do Código de Processo Penal, que, salvo casos expressa e excecionalmente previstos na lei, durante o Inquérito a busca em casa habitada ou numa dependência fechada só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz de instrução e efetuada entre as 7 e as 21 horas, sob pena de nulidade. ", sem prejuízo de, em determinados casos, ela poder também ser ordenada pelo Ministério Público ou efetuada por órgão de polícia criminal (n.º 3 desse mesmo preceito).
Tal acontece, nomeadamente, quando «os visados consintam, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado» [al.ª b) do n.º 5 do art.º 174.º e n.º 3 do art.º 177.º do Código de Processo Penal]. O termo visado, na expressão do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20- 9-2006, Coletânea de Jurisprudência dos acórdãos daquele Tribunal, 2006, III-189, comporta, pois, um sentido amplo, abrangendo todo aquele que possa ser afetado no direito que se visa acautelar com a imposição do consentimento, não bastando a mera disponibilidade mercê de uma ligação acidental e intitulada com o local. – V. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8-2-1995, Boletim do Ministério da Justiça n.º 444-358 ou Coletânea de Jurisprudência dos acórdãos daquele Tribunal, 1995, I-194; e acórdão da Relação de Lisboa de 22-10-2008, relatado pelo Ex.mo Desembargador Carlos Almeida, disponível em www.dgsi.pt. De resto, já o Tribunal Constitucional, no seu acórdão n.º 507/94, de 14-7-1994, disponível na secção de jurisprudência do respetivo sítio da Internet, decidiu que os art.º 174.º, n.º 4 al.ª b), 177.º, n.º 2 e 178.º, n.º 3, violam a Constituição quando interpretados "no sentido de que a busca domiciliária em casa habitada e as subsequentes apreensões efetuadas durante aquela diligência podem ser realizadas por órgão de polícia criminal desde que se verifique o consentimento de quem, não sendo visado por tais diligências, tiver a disponibilidade do lugar de habitação em que a busca seja efetuada..."
E não é diferente o regime a considerar para efeitos de “pesquisa informática” a que alude o artigo 15.º da Lei Cibercrime, no sentido de que essa busca assente em consentimento só será válida e eficaz se contar com o consentimento das pessoas concretamente atingidas pelas suas implicações processuais, independentemente de quem se apresente como proprietário do computador ou outro suporte informático onde tais dados se encontram alojados.
Ora, no caso em apreciação, o visado, na expressão do art.º 175.º, n.º 4 al.ª b) e 15.º Lei Cibercrime, da primitiva pesquisa informática ao computador de trabalho do arguido, não era a Hitachi, enquanto proprietária dos recursos. O visado era o arguido, donde se impunha, nos termos do artigo 15.º da Lei do cibercrime, a reserva da autoridade judiciária (Ministério Público) para que o órgão de polícia criminal pudesse aceder ao computador atribuído ao arguido, em nada relevando, como já acima explicamos, que o mesmo fosse propriedade da HITACHI ou que a utilização do mesmo estivesse regulamentada internamente.
O mesmo é dizer que a prova em referência, obtida nos autos, por iniciativa da Polícia Judiciária, sem prévio despacho do Magistrado do Ministério Público, rectius, sem precedente decisão do Juiz de instrução, deve ter-se, igualmente, por inválida, pois que não obtida por modo legalmente consentido, donde tem de declarar-se nula, nos termos do disposto no artigo 126.º n.º 3, do CPP e 32.º n.º 8 CRP, o que se decide.
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No que respeita à apreensão de dados informáticos, regulada pelo art.º 16º da LCC, verifica-se que 1
- Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou de outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados dados ou documentos informáticos necessários à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho a apreensão dos mesmos. 2 - O órgão de polícia criminal pode efectuar apreensões, sem prévia autorização da autoridade judiciária, no decurso de pesquisa informática legitimamente ordenada e executada nos termos do artigo anterior, bem como quando haja urgência ou perigo na demora. 3 - Caso sejam apreendidos dados ou documentos informáticos cujo conteúdo seja susceptível de revelar dados pessoais ou íntimos, que possam pôr em causa a privacidade do respectivo titular ou de terceiro, sob pena de nulidade esses dados ou documentos são apresentados ao juiz, que ponderará a sua junção aos autos tendo em conta os interesses do caso concreto. 4 - As apreensões efectuadas por órgão de polícia criminal são sempre sujeitas a validação pela autoridade judiciária, no prazo máximo de 72 horas.
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No que toca à apreensão de correio electrónico e registos de comunicação de natureza semelhante rege o art.º 17º: Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal. (art.º 179º e ss. do Código de Processo Penal)
No caso do art.º 17º está em causa o direito à inviolabilidade da correspondência e das telecomunicações. A CRP reconhece no art.º 26 o direito à identidade pessoal, ao desenvolvimento e à reserva da intimidade da vida privada e familiar. O art.º 34º da CRP consagra a inviolabilidade da correspondência e de outros meios de comunicação privada, salvo os casos previstos na Lei nº em matéria de processo criminal. A garantia do sigilo abrange não apenas o conteúdo da correspondência como os dados de trafego (art.º 2º al. c) da LCC). Aqui cabe o correio electrónico e os dados armazenados em servidores informáticos e em diferentes suportes, incluindo mensagens eletrónicas, uso da internet(TEDH, Copland v UK, Wieser e Bicos Beteiligugen GMBH v Austria). Contrariamente ao que acontece nos casos referidos no art.º 16º/3 da LCC as mensagens de correio electrónico ou semelhantes não estão formalmente apreendidas pois tal só sucede se o juiz o determinar. Mas tais dados terão sido objecto de qualquer apreensão material prevista pelo art.º 16º/7 pois só assim será possível apresentar algo ao juiz. Trata-se no dizer de Pedro Verdelho, (A nova Lei nº do Cibercrime, Scientia Juridica, Tomo I, VIII, 320, p. 743.744, citado in Rui Cardoso, Apreensão de Correio Electrónico e registos de natureza semelhante – art.º 17º da LCC;
Nestas mensagens de correio electrónico incluem-se todas as comunicações independentemente do seu conteúdo, desde que ocorram entre pessoas. não devem ser incluídos quaisquer outros dados ou ficheiros armazenados no sistema ainda que tenham sido transmitidas por correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante depois de separados da mensagem que os transmitiu são dados informáticos iguais à generalidade dos demais dados aí armazenados podendo nem ser possível determinar a sua origem. Os dados transmitidos e armazenados poderão ser de qualquer natureza (imagem, som ou texto) e podem subsistir armazenados no sistema informático do utilizador depois de ter sido eliminada a mensagem que os transmitiu.
No que toca ao conceito de registos de comunicações de natureza semelhante deve entender-se que abrange o conteúdo e podem ser realizadas tais comunicações via serviço telefónico ou através da internet utilizado protocolos TCP/IP que exigem a atribuição ao utilizador de um IP adress. No primeiro grupo incluem-se as SMS (serviço de mensagens curtas), as SEM (serviço de mensagens desenvolvido) e as MMS (serviço de mensagens multimédia).
Via internet estão incluídas as comunicações por IM e os chats ou chatrooms. Os IM ou programas de mensagens instantâneas (Facebook messenger, Skype, Whatsapp, Viber, Snapchat, Telegram). São programas que permitem aos utilizadores o envio e recebimento imediato de mensagens em tempo real não exigindo ao destinatário qualquer acto (para além de ter em funcionamento o sistema informático em qualquer suporte>). Para além do texto pode permitir a transmissão de ficheiros, a conversação por voz ou a videoconferência. Porém, por regra as mensagens transmitidas ficam armazenadas nos sistemas dos intervenientes podendo por isso tais dados ser apreendidos.
Os chats ou chatrooms (em português, salas de conversação) são locais on line onde duas ou mais pessoas se podem encontrar virtualmente e trocar mensagens e ficheiros que podem ser utilizados para finalidades ilícitas sendo frequentemente utilizados rem redes de pornografia infantil, podem ser abertos/públicos ou fechados/privados. Os registos dessas comunicações podem ser guardados por qualquer utilizar dando ao ficheiro qualquer terminação para o ocultar.
O art.º 17º não faz qualquer distinção entre mensagens abertas ou não abertas, mas apenas se refere aos dados armazenados e não às interceções de comunicações em tempo real, situação em que rege o art.º 18º da LCC.
Prevê o art.º. 17º que caso as mensagens de correio electrónico estejam alojadas outro sistema informático acessível a partir do primeiro, pode ser estendida a autorização pela autoridade judiciaria competente para aceder a esses dado, tal aplica-se aos servidores de correio electrónico independentemente do local onde estejam alocados os dados. apenas mediante autorização judicial se pode aceder a esses dados e a violação da privacidade do visado é a mesma que existiria cado as mensagens estivesses já descarregadas para o seu computador.
Em qualquer caso, aplicando-se o regime de apreensão de correspondência a estas mensagens e conversações de chatrooms e respetivos registos, as mesmas estão sujeitas a reserva de juiz, sob pena de nulidade (art.º 179º/1 do Código de Processo Penal). No que toca aos demais procedimentos os OPC transmitem a correspondência intacta ao juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência e é este que procede à abertura e primeiro toma conhecimento do seu conteúdo (ou durante o inquérito mediante previa apresentação do Ministério Público) e autoriza a apreensão formal.
Em suma, o prazo de 72h previsto no art.º 16º/4 da LCC inicia-se com a conclusão da pesquisa e elaboração do respectivo auto (se em cumprimento de ordem da autoridade judiciaria) ou relatório na sua ausência.
O OPC apresenta no prazo de 72h os dados apreendidos (distinguindo os susceptíveis de revelarem dados pessoais ou íntimos) que possam pôr em causa a privacidade do respectivo titular ou de terceiros) e em suporte autónomo as mensagens de correio electrónico ou registos de natureza semelhante cuja apreensão considera de grande interesse para a descoberta da verdade ou da prova. O Ministério Público deve proceder à validação do já apreendido (se validamente apreendido) – art.º 16º/4 da LCC. Devem então ser apresentados ao juiz de instrução quer os dados já apreendidos susceptíveis de revelar dados pessoais ou íntimos que possam por em causa a privacidade do respectivo titular ou de terceiro, requerendo fundamentadamente a sua admissão probatória pela sua relevância (art.º 16º/3) que noutro suporte as mensagens de correio electrónico ou semelhantes requerendo a junção das que tem grande interesse para a descoberta da verdade material. O prazo deve ser o de 10 dias para apresentação ao juiz (art.º 105º/1 do Código de Processo Penal) – Rui Cardoso ob. Cit.
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Nos presentes autos existem, portanto, dois planos de ofensa da ordem jurídica e dos direitos fundamentais que geram a nulidade de toda a prova obtida; o acesso abusivo no computador à área de utilizador do arguido por parte da sua entidade patronal/denunciante e a pesquisa informática efetuada nesse computador, também sem qualquer autorização da autoridade judiciária competente para esse efeito por não ter sido obtido o consentimento do visado pela referida pesquisa informática. Resta, por isso, aquilatar se a proibição de prova vale apenas para o meio de prova obtido diretamente de modo proibido, ou se também afeta outros meios de prova obtidos indiretamente através da prova proibida. Ou seja, impõe-se apurar se a invalidade que afetou a primitiva pesquisa informática efetuada ao computador do arguido afetou a busca e apreensão que posteriormente, e de forma processualmente valida se concretizou e, bem assim, a própria confissão do arguido.
Como se decidiu no Ac. TRL de 13/12/2006, disponível em www.dgsi.pt “A lei não prevê expressamente a proibição da prova obtida na sequência de prova nula, mas a aceitação como válida dessa prova permitiria que facilmente se torneasse as proibições de prova, utilizando prova que foi possível descobrir através de prova proibida. (...) A seguir este rumo, estaria o poder judicial a incorrer em forte deslealdade, permitindo a inquinação do processo penal, onde deve garantir-se a plena igualdade de armas e o pleno respeito pelos direitos do arguido e demais sujeitos. (...) haverá que averiguar, caso a caso, se a prova derivada só foi possível em virtude da prova viciada, não se verificando o efeito à distância quando ao mesmo resultado probatório se chegaria sem a prova viciada.”
Falamos aqui no efeito à distancia das provas proibidas, bem como da limitação a esse efeito, que de forma clara o STJ no Ac. de 20/02/2008, sumariou e que pelo seu interesse e clareza se transcreve: “Uma longa evolução jurisprudencial, de que dá nota o Ac. do TC n.º 198/04, de 24-03-2004 (DR, II Série, de 02-06-2004), exemplificou os casos em que aquele efeito à distância se não projeta, os casos em que a indissolubilidade entre as provas é de repudiar, por não verificação da árvore venenosa, reconduzindo-os a três hipóteses que o limitam: a chamada limitação da fonte independente, a limitação da descoberta inevitável e a limitação da mácula «(nódoa) dissipada» – cf. Criminal Proceder, Jerold H. Israel e Wayne R. Lafave, 6.ª Ed., St. Paul, Minnesota, 2001, págs. 291-301. VI - A fonte independente respeita a um recurso probatório destacado do inválido, usualmente com recurso a meio de prova anterior que permite induzir, probatoriamente, aquele a que o originário tendia, mas foi impedido, ou seja, quando a ilegalidade não foi conditio sine qua da descoberta de novos factos. VII - O segundo obstáculo ao funcionamento da doutrina da «árvore envenenada» tem lugar quando se demonstre que uma outra atividade investigatória, não levada a cabo, seguramente iria ocorrer na concreta situação, não fora a descoberta através da prova proibida, conducente inevitavelmente ao mesmo resultado, ou seja, quando, apesar da proibição, o resultado seria inexoravelmente alcançado. VIII - A terceira limitação da «mácula dissipada» (purged taint limitation) leva a que uma prova, não obstante derivada de outra prova ilegal, seja aceite sempre que os meios de alcançar aquela representem uma forte autonomia relativamente a esta, em termos tais que produzam uma decisiva atenuação da ilegalidade precedente.”
Também no Ac. STJ de Justiça 16 de Abril de 2009 se defendeu que: “a doutrina dos frutos da árvore venenosa não teve entre nós o efeito dominó de inquinar todas as provas que em qualquer circunstância apareçam posteriormente a prova proibida e com esta estão relacionadas. Dai que, só caso a caso e perante uma prudente análise dos interesses em jogo é que se pode avaliar a extensão dos efeitos da prova inquinada. Importa apurar o nexo de dependência não só cronológica, como lógica e valorativa entre a prova inquinada e a que lhe seguiu”
Os meios de obtenção de prova visam a detecção de indícios da prática do crime, constituindo um meio de aquisição para o processo de uma prova pré-existente e em regra contemporânea ou preparatória do crime.. formam-se no momento da sua própria produção no processo visando a reprodução ou aval do facto constituindo um meio de aquisição para o processo de uma prova posterior à prática do crime. – Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao CPP à luz da CRP e da CEDH, 2ª Ed. 2008, UCP, p. 315;
O instituto das proibições de prova é limitador da descoberta da verdade material e constitui um mecanismo com efeito ordenador e dissuasor perante os órgãos formais relativamente a praticas ilegais da recolha de prova..
As proibições de prova têm autonomia dogmática e Juridica diante do regime das nulidades processuais previstas no art.º 118º e ss. do Código de Processo Penal.. em consequência de tal autonomia as provas fulminadas pelo vicio da proibição em caso algum podem ser valoradas ou utilizadas e muito menos alguma informação que daí resultou.
As proibições de prova são de conhecimento oficioso pois radicam no regime próprio dos direitos, liberdades e garantias e as normas reguladoras do art.º 126º do Código de Processo Penal devem ser interpretadas conforme à CRP.
On regime das proibições de prova abrange no seu conteúdo o tele-efeito de proibição de valoração de todas as provas secundarias sem que se lhe imponha um limite constitucional. No entanto, os tribunais no âmbito do seu dever constitucional de prossecução da acção penal e da intenção punitiva do Estado a dado momento podem ter que balancear tais direitos fundamentais com este dever.
Em qualquer caso, a descoberta da verdade material tem de ser alcançada com respeito pela dignidade da pessoa humana e os seus direitos fundamentais (art.º 1º da CRP)
A doutrina e a jurisprudência têm introduzido limites ao tele efeito, no sentido de se averiguar, caso a caso, se os meios de obtenção de prova se mostram absoluta e processualmente independentes enquanto carreadores de diferente prova para os autos, caso em que um dos meios, ainda que ilegal, não terá a virtualidade de inquinar toda a prova carreada pelo outro, que não é ilegal. Ao invés, caso se verifique - um mínimo que seja de relevância processual entre o meio ilegal e um outro meio legal que lhe suceda, não poderá deixar de atuar o efeito à distância ou por arrastamento da nulidade do primeiro, que assim inquinará a prova carreada pelo segundo. Como refere Manuel da Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, 2006, pág. 316 “O efeito à distância só será de afastar quando tal seja imposto por razões atinentes ao nexo de causalidade ou de imputação objetiva entre a violação da proibição da produção da prova e a prova secundária”.
Estas limitações são decorrentes da jurisprudência norte-americana e não radicam nos princípios que inspiram a CRP e a serem atendidos apenas servem para derrogar os princípios constitucionais inerentes às proibições de prova que desde já se reputam de inconstitucionais.
Em qualquer caso, cumpre analisar de que forma nos presentes autos se produz o tele efeito da proibição de valoração a todas as provas secundarias existentes nos autos.
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Analisando os actos de inquérito dos presentes autos, verifica-se cronologicamente:
20/10/14
apresentação da queixa pela Hitachi Consulting Portugal (fls. 2 a 6)
23/10/14
delegação na PJ pelo Ministério Público (fls. 7)
13/11/14
recepção do processo na PJ (fls. 10)
11/12/14
inquirição da representante legal da denunciante e entrega do PC com termo de recebimento do computador referido em 2 os factos provados (fls. 18 a 22)
19/12/14
desencriptação do computador com técnico da casa mãe; desencriptação através da ligação remota (fls. 23);
9/02/15
27/2/15
extração do disco rígido do computador que continuava encriptado e recolocado o disco rígido no PC – fls. 24
PJ pede apoio ao sénior IT support Specialist do departamento de IT da Hitachi Consulting do UK para aceder ao conteúdo do computador entregue pela empresa. Acesso efectuado com recurso a credenciais de administrador sendo o computador acedido com o sistema ligado. Devido a implementações de segurança no sistema informático foram recolhidos elementos pelo disco óptico tendo sido usadas ferramentas portable para minimizar alterações ao computador em causa. – ver relatório de exame preliminar (fls. 29)
27/4/15
consultas dos links e das paginas de internet – hiperligações partilhadas nas conversas (fls. 30/30v)
28/4/15
conclusão do relatório e exame preliminar – fls. 34 e apenso A
7/5/2015
PJ pede busca domiciliária e apreensão de equipamento informático (flsd. 41/42)
19/5/2015
promoção da busca domiciliária (fls. 45 a 47) 22/5/15 emitidos mandados
18/6/2015
primeira tentativa de cumprimento dos mandados 7/8/15 pedidos novos mandados
17/8/15
emissão de novos mandados;
7/9/15
cumprimento dos mandados com apreensão de material informático; pedido exame ao material informático – fls. 86; relatório intercalar da PJ enviado ao DIAP sem perícia completada – fls. 90; apresentação da perícia; 16/8/18   auto de visionamento
Ora nos presentes autos verifica-se que um dos fundamentos fácticos da busca e apreensão requerida ao Juiz de instrução é precisamente, e além do mais, a circunstância de o arguido “dispondo de um computador de serviço, tinha instalado no mesmo um programa de escrita obsoleta ( mIRe) que normalmente só é utlizado por quem não pretende deixar registo das suas comunicações nos servidores. na pasta de registos do programa (Iogs), do mesmo computador, foram encontrados diversos ficheiros de texto (registos de conversação), os quais tinham designações indiciadoras de temáticas de pedofilia, o que foi confirmado através da abertura de tais ficheiros. Toda esta situação foi detetada no local de trabalho onde efetivamente estava instalado o referido computador, concretamente, no posto de trabalho do suspeito. Entretanto, foi apresentada a queixa que deu causa aos presentes autos e entregue à polícia Judiciária o referido computador, onde foi sujeito a um exame preliminar para tiragem de conteúdos.”
Decorre então dos autos que o OPC acedeu a dados informáticos do computador identificado em 2 dos factos provados sem autorização da autoridade judiciaria competente em virtude de entender ter autorização da entidade com disponibilidade ou controlo desses dados, ficando o consentimento documentado pelos termos de recebimento do PC suprarreferido. No entanto, os dados informáticos recolhidos não se podem considerar na disponibilidade ou controlo da entidade patronal porquanto, como se explicou eles pertencem à reserva da vida privada do arguido porquanto se encontravam alojadas na sua área de utilizador como se refere no relatório de exame preliminar a fls. 5 do apenso A. É manifesto que o arguido não tinha dado qualquer consentimento para que a entidade patronal ou qualquer outra entidade acedesse à sua área pessoal. Logo, tal pesquisa é nula e constitui prova proibida.
Deve ainda realçar-se que inexiste nos autos qualquer apreensão stricto sensu dos dados informáticos objecto da pesquisa informática pelo que tais dados foram carreados para o processo e objecto de exame sem que houvesse qualquer despacho do Ministério Público ou do JIC que os ordenasse. É de notar que relatório de exame preliminar contém não apenas listagem de ficheiros, mas ainda análise de conteúdos com prévio acesso não autorizado à área de utilizador do arguido. Como se descreve no relatório e exame preliminar a fls. 9 a 22 é descrito o conteúdo das comunicações mantidas pelo arguido em chatrooms o conteúdo dos ficheiros de texto, são descarregadas as imagens que acompanham as comunicações nos chatrooms que são depois esclarecidas em conclusão quanto ao respetivo teor.
Ora, estando em causa dados registos de comunicações cuja apreensão para os autos segue o regime do art.º 16º e 17º da LCC que nunca chegaram a ser aprendidos nos autos mas que serviram de base a diligências posteriores pelo que foram juntos ao processo ao arrepio do disposto no art.º 16º e 17º da LCC.
De tal argumentação resulta manifesto que não fora aquela primeira abusiva intromissão e violação do direito à privacidade e correspondência do arguido, sem fundamento razoável ou despacho judicial que a legitimasse, a busca e apreensão que lhe sucederam não teria ocorrido.
Alias, toda a cronologia da prova vertida nos autos e atras vertida aponta também nesse sentido. Com efeito, resulta dos autos ter a HITACHI acedido ao computador do arguido no Verão de 2014, data em que, segundo afirma, retirou o computador ao arguido e o guardou no cofre, subtracção essa, vimos já, além de abusiva, não se encontrava sequer legitimada por despacho ou ordem judicial. No entanto, a denúncia, que deu origem aos presentes autos, foi apresentada apenas em outubro de 2014 e o computador entregue à Policia Judiciária só em dezembro de 2014 (o que desde logo põe em causa a fidedignidade e custodia da prova recolhida). Por outro lado, a policia judiciária só em fevereiro de 2015 conseguiu aceder ao disco rígido do computador tendo os autos sido remetidos ao DIAP em Abril de 2015 data em que se solicitou ao JIC emissão de mandados de busca e apreensão desta feita, a casa do arguido, a qual apenas foi efetivada em Agosto de 2015 ou seja, volvido quase um ano da noticia dos factos.
Ora, se a pesquisa informática que deu origem ao exame preliminar que constitui o apenso A não fosse considerada como útil, simplesmente não teria sido efetuada, nem constaria como fundamento da posterior busca e apreensão e finalmente não constaria da factualidade vertida na própria acusação deduzida nos presentes autos, como expressa e efetivamente consta (sem que em qualquer momento tenha sido apreendida nos autos, repita-se).
Aliás, estivessem os investigadores certos da licitude desse primitivo meio de obtenção de prova e não precisariam sequer de efetuar busca ou apreensões em casa do arguido, onde, de resto, pouco encontraram, sendo sobretudo aquela primitiva (e proibida) apreensão e pesquisa que sustenta grosso modo a presente acusação.
Ora, perante estes elementos de prova, não temos dúvidas em afirmar que a investigação não teria sido conduzida no sentido de ser efetuada uma busca à residência do arguido, e subsequente constituição como arguido, se não tivesse sido realizada aquela primeira pesquisa informática. Da mesma forma, não temos dúvidas que, não fora aquela primeira e pesquisa informática, tampouco o arguido teria confessados os factos desfavoráveis a ela atinentes. Na verdade, e a este propósito, cumpre salientar que o arguido confessou os factos que não tinha como não confessar, ou seja, admitiu os factos nos exatos termos revelados pelo relatório de Exame preliminar, constante do apenso A e da perícia forense constante do apenso B dos autos, confirmando o conteúdo detetado, o download ou descarga e detenção ou guarda dos ficheiros como vinha descrito na acusação, bem como a idade das menores, donde duvidas não subsistem de que caso não tivesse sido confrontado com os dados retirados abusivamente do seu computador, não teria admitido qualquer facto a este respeito. Aliás não fora aquela intromissão proibida nos dados do arguido e, podemos dize-lo, não teria sequer sido constituído arguido ou sequer identificada a sua autoria nos factos. O tribunal apenas admite aqueles que em qualquer caso sempre seriam de admitir e que não constituem a prática de qualquer crime pelo que podem ser considerados provados.
Ou seja, todos os atos subsequentes dependem materialmente daquela primeira apreensão e pesquisa efetuada pelos agentes policiais; Sem esta, nenhum dos restantes se lhe seguiriam (vide a propósito, Manuel Costa Andrade, sobre o “efeito à distância” das proibições de valoração da prova, in Sobre as proibições de prova em Processo Penal. Coimbra Ed., 1992, pg. 312 a 318.) Assim, não se verificando uma independência absoluta entre ambas as apreensões e pesquisas informáticas e subsequente confissão, não pode concluir-se pela irrelevância da primeira e, consequentemente, pela validade da prova obtida com a apreensão posterior judicialmente ordenada.
Do exposto, somos forçados a concluir que o fruto (buscas e apreensão realizadas em casa do arguido e a subsequente confissão de factos em julgamento) não teria existido se a árvore envenenada (apreensão e pesquisa informática ao computador de trabalho do arguido) não tivesse sido plantada, razão pela qual, e inevitavelmente, tal fruto se encontra ferido pelo veneno daquela, por violação direta ao disposto no artigo 126.º n.º 3 CPP, 34.º e 32.º n.º 8 CRP, consubstanciando, assim, na linha da doutrina que acima expusemos, um meio de prova proibida, em tudo idêntico à previsão do n.º 1 do artigo 126.º, de conhecimento oficioso e em qualquer fase do processo e que obsta, por isso, a que seja valorado, ou tido em conta pelo tribunal na fundamentação da decisão, razão pela qual se viu este Tribunal forçado a desconsiderar tal prova e, nessa medida, levar os factos respetivos à matéria de facto não provada. …”.
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É pacífica a jurisprudência do STJ[6] no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação[7], sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso.
Da leitura dessas conclusões, tendo em conta as de conhecimento oficioso, afigura-se-nos que as questões fundamentais a apreciar no presente recurso são as seguintes:
I. Excesso de pronúncia;
II. Impugnação da matéria de facto (nulidade da prova);
III. Vícios da decisão recorrida.
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Cumpre decidir.
I –Entende o Recorrente que a decisão recorrida padece do vício de excesso de pronúncia, “... pois apreciou, sem competência para tal, sobre a validade/invalidade da entidade patronal poder aceder ao computador do arguido, entregue por esta ao mesmo, com fins exclusivamente profissionais, do qual este tinha perfeito conhecimento. ...”.
O excesso de pronúncia constitui nulidade (art.ºs 374º/2 e 379º/1- c) do CPP).
Essa nulidade deve ser arguida e conhecida em sede de recurso (art.º 379º/2 do CPP).
O excesso de pronúncia, ocorre quando o tribunal se pronuncia sobre questões que não podia apreciar, isto é, quando a decisão conhece mais questões dos que as que a lei permite e impõe ao tribunal conhecer, ou seja, as questões de conhecimento oficioso e as questões cuja apreciação é solicitada pelos interessados processuais.
Como a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta, entendemos que no caso vertente não há excesso de pronúncia.
Na verdade, o tribunal recorrido conheceu todo o percurso probatório percorrido no inquérito, o que lhe era permitido, ainda que, como veremos, o não devesse ter feito.
Não padece, pois, a decisão recorrida do apontado vício.
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II - Entende o Recorrente que o tribunal recorrido não devia ter fixado a matéria de facto da forma como o fez, porque não foi isso que resultou da prova produzida em audiência.
Uma vez que o Recorrente entende que foi mal julgada a matéria de facto, o que invoca é a existência de erro na avaliação dos depoimentos e declarações dos intervenientes, bem como da restante prova produzida em audiência ou constante dos autos.
A garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação da prova pelo juiz.
Este princípio da livre apreciação da prova está consagrado no art. 127º do CPP nos seguintes termos «... a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente».
E embora este Tribunal da Relação tenha poderes de intromissão em aspectos fácticos (art.ºs 428º e 431º/b) do CPP), não pode sindicar a valoração das provas feitas pelo tribunal em termos de o criticar por ter dado prevalência a uma em detrimento de outra, salvo se houver erros de julgamento e as provas produzidas impuserem outras conclusões de facto[8],[9],[10].
A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida - visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto^[11].
Na formação da convicção do juiz não intervêm apenas factores racionalmente demonstráveis, referindo-se a relevância que têm para a formação da convicção do julgador «elementos intraduzíveis e subtis», tais como «a mímica e todo o aspecto exterior do depoente» e «as próprias reacções, por vezes quase imperceptíveis, do auditório» que vão agitando o espírito de quem julga (no mesmo sentido Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1980, vol. III, pág. 211, para acrescentar depois, a págs. 271, que «existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percebidos, apreendidos, interiorizados ou valorizados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores»)[12].
O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique «os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado».
E convém referir que quando o tribunal recorrido forma a sua convicção com provas não proibidas por lei, prevalece a convicção do tribunal sobre aquelas que formulem os Recorrentes.
Normalmente, os erros de julgamento capazes de conduzir à modificação da matéria de facto pelo tribunal de recurso consistem no seguinte: dar-se como provado um facto com base no depoimento de uma testemunha que nada disse sobre o assunto; dar-se como provado um facto sem que tenha sido produzida qualquer prova sobre o mesmo; dar-se como provado um facto com base no depoimento de testemunha, sem razão de ciência da mesma, que permita a referida prova; dar-se como provado um facto com base em prova que se valorou com violação das regras sobre a sua força legal[13]; dar-se como provado um facto com base em depoimento ou declaração, em que a testemunha, o arguido ou o declarante não afirmaram aquilo que na fundamentação se diz que afirmaram[14]; dar-se como provado um facto com base num documento do qual não consta o que se deu como provado; dar-se como provado um facto com recurso à presunção judicial fora das condições em que esta podia operar.
No presente caso, o que está em causa é que o tribunal recorrido não valorou a confissão do Arg. e considerou nula a restante prova indicada pelo MP.
Consta da acta de fls. 242/244, relativa à sessão da audiência que teve lugar no dia 06/11/209, o seguinte[15]:
“... Pelo arguido foi dito que desejava prestar declarações, tendo as mesmas sido gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 09 horas e 55 minutos e o seu termo pelas 09 horas e 57 minutos.
Após, pela Mm.ª Juiz de Direito e perguntando se conhecia o teor da acusação e se pretendia que a mesma lhe fosse lida, pelo arguido foi dito prescindir da leitura da acusação. Pelo arguido foi dito que confessava os factos de forma livre, integral e sem reservas e tendo-lhe perguntado se o fazia livre de qualquer coacção tendo a mesmo dito que sim.
Após e tendo o arguido confessado os factos pelos quais vinha acusada pela Mm.ª Juiz de Direito foi concedida a palavra à Digna Magistrada do Ministério Público pela mesma foi dito que atenta a confissão de forma livre integral de sem reservas, tendo dito que não prescindia da demais prova, tendo então o tribunal determinado que se produzisse prova nos termos e para os efeitos previstos no art.º 344º/4 do Código de Processo Penal. ...”.
De notar que nada se diz quanto ao valor atribuído pelo tribunal a essa confissão, mas determina-se a produção da restante prova da acusação, nos termos do art.º 344º/4 do CPP.
Na decisão recorrida, sobre esta confissão refere-se que[16] “... Expostos estes considerandos, e volvendo ao caso concreto, temos que os meios de prova - como seja o depoimento das testemunhas referidas, o relatório de exame preliminar constante do apenso A; a perícia forense constante do apenso B e a confissão do arguido em julgamento - bem como os meios de obtenção de prova que lhe deram origem – como seja a queixa apresentada pela Hitachi Consulting Portugal, S.A., constante de fls. 2 a 6; - Informação de fls. 11; - Termo de recebimento de fls. 22; - RDA e cota de fls. 23, 24 e 29 e 30, - Relatório de Diligência externa constante de fls. 40; - Auto de busca e apreensão constante de fls. 75/78; - Relatórios constantes de fls. 90/92 e 159 a 163 e os Autos de visionamento de fls. 157 a 158 - carreados para o processo, quanto ao concreto material informático detido pelo arguido e respetivo conteúdo (apesar de o mesmo não o ter colocado em causa) ou quanto às motivações inerentes a tal conduta, e bem assim quanto às idades das menores envolvidas –, por terem sido obtidos em violação do disposto no artigo 34.º CRP, configuram prova proibida nos termos do artigo 126.º n.º 3 e 32.º n.º 8 CRP, estando por isso, vedado a este Tribunal deles se servir na fundamentação da presente decisão, razão pela qual se deram tais factos como não provados.
...
Ora, perante estes elementos de prova, não temos dúvidas em afirmar que a investigação não teria sido conduzida no sentido de ser efetuada uma busca à residência do arguido, e subsequente constituição como arguido, se não tivesse sido realizada aquela primeira pesquisa informática. Da mesma forma, não temos dúvidas que, não fora aquela primeira e pesquisa informática, tampouco o arguido teria confessados os factos desfavoráveis a ela atinentes. Na verdade, e a este propósito, cumpre salientar que o arguido confessou os factos que não tinha como não confessar, ou seja, admitiu os factos nos exatos termos revelados pelo relatório de Exame preliminar, constante do apenso A e da perícia forense constante do apenso B dos autos, confirmando o conteúdo detetado, o download ou descarga e detenção ou guarda dos ficheiros como vinha descrito na acusação, bem como a idade das menores, donde duvidas não subsistem de que caso não tivesse sido confrontado com os dados retirados abusivamente do seu computador, não teria admitido qualquer facto a este respeito. Aliás não fora aquela intromissão proibida nos dados do arguido e, podemos dize-lo, não teria sequer sido constituído arguido ou sequer identificada a sua autoria nos factos. O tribunal apenas admite aqueles que em qualquer caso sempre seriam de admitir e que não constituem a prática de qualquer crime pelo que podem ser considerados provados.
...
Do exposto, somos forçados a concluir que o fruto (buscas e apreensão realizadas em casa do arguido e a subsequente confissão de factos em julgamento) não teria existido se a árvore envenenada (apreensão e pesquisa informática ao computador de trabalho do arguido) não tivesse sido plantada, razão pela qual, e inevitavelmente, tal fruto se encontra ferido pelo veneno daquela, por violação direta ao disposto no artigo 126.º n.º 3 CPP, 34.º e 32.º n.º 8 CRP, consubstanciando, assim, na linha da doutrina que acima expusemos, um meio de prova proibida, em tudo idêntico à previsão do n.º 1 do artigo 126.º, de conhecimento oficioso e em qualquer fase do processo e que obsta, por isso, a que seja valorado, ou tido em conta pelo tribunal na fundamentação da decisão, razão pela qual se viu este Tribunal forçado a desconsiderar tal prova e, nessa medida, levar os factos respetivos à matéria de facto não provada. ...”.
Como vemos, nunca o tribunal recorrido pôs em causa o carácter livre da confissão, nem a sua veracidade.
O que fez foi considerar que ela só ocorreu porque o Arg. foi confrontado com a restante prova, que considerou nula.
Ora, não resulta nem da acta, nem da decisão recorrida, que o Arg. tenha afirmado que só confessou porque foi confrontado com a restante prova, e, portanto, não podia o tribunal concluir que essa confissão estava contaminada pela nulidade da restante prova.
Na verdade, se o Arg. podia ter confessado os factos espontaneamente, ainda antes de qualquer investigação sobre os mesmos, como podia até, em julgamento, ter confessado factos não constantes da acusação e ser por eles condenado (art.º 359º/3 do CPP), como pode o tribunal recorrido concluir que ele só confessou porque foi confrontado com a restante prova?
Não pode!
Assim, considerando que nada existe nos autos que ponha em causa a confissão integral e sem reservas, em face dela e sem necessidade de apreciar a restante prova, consideraremos provada a matéria de facto constante da acusação que vinha dada como não provada.
Esta alteração da matéria de facto obsta a que se conheça da questão nulidade da prova, uma vez que a prova anulada não foi relevante para esta decisão.
É, pois, procedente, nesta parte, o recurso.
*
III - Entende o Recorrente que a decisão recorrida padece dos vícios de contradição insanável e de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, não especificando em que consiste esse vício.
Os vícios previstos no art.º 410º/2 do CPP são de conhecimento oficioso[17] e têm que resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum[18].
O vício de contradição insanável está ultrapassado pela alteração da matéria de facto a que procederemos.
O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto, ocorre quando a matéria de facto fixada se apresenta insuficiente para a decisão sobre o preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos dos tipos legais de crime verificáveis e dos demais requisitos necessários à decisão de direito e seja de concluir que o tribunal a quo podia ter alargado a sua investigação a outro circunstancialismo fáctico suporte bastante dessa decisão[19].
“Está-se na presença da insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito quando os factos colhidos, após o julgamento, não consentem, quer na sua objectividade quer na sua subjectividade, o ilícito dado como provado.”[20].
Ora, não consta da matéria de facto provada qualquer facto sobre a condição sócio-económica do Arg., o que é um elemento importante para a determinação da medida da pena, pelo que essa falta integra este vício[21].
Este vício só emerge com a alteração da matéria de facto fixada na decisão recorrida.
Quando se verifica este tipo de vício, o processo só deve ser devolvido à 1.ª Instância se o tribunal superior não dispuser dos elementos necessários à sua sanação (art.ºs 426º/1 e 431º/a) do CPP).
Ora, no presente caso, os autos não dispõem de elementos que permitam apurar a matéria em falta, nem a renovação da prova poderia suprir essa falta, pelo que haverá que reenviar o processo para novo julgamento parcial, a realizar nos termos do disposto no art.º 426º-A do CPP[22], e apuramento desta matéria, decidindo-se, depois em conformidade.
No entanto, tal reenvio só se mostra necessário relativamente à matéria da condição sócio-económica do Arg., que é perfeitamente autónoma das restantes questões (art.ºs 403º/2-f) e 426º/1 do CPP).
Procede, pois, nesta parte o recurso, ainda que por razões diversas.
*****
Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, julgamos provido o recurso e, consequentemente, decidimos:
a) Alterar a decisão recorrida, dando como provados todos os factos constantes da acusação nela dados como não provados;
b) Reenviar do processo para novo julgamento parcial, a realizar nos termos do disposto no art.º 426º-A do CPP, para apuramento da condição sócio-económica do Arg., decidindo-se depois em conformidade.
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Sem custas.
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Notifique.
D.N..
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Lisboa, 8/10/2020
João Abrunhosa
Maria Leonor Botelho
_______________________________________________________
[1] Arguido/a/s.
[2] Termo/s de Identidade e Residência.
[3] Prestado em 10/05/2017.
[4] Ministério Público.
[5] Código de Processo Penal.
[6] Supremo Tribunal de Justiça.
[7] “Cfr. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 05.12.2007; proferido no proc. nº 1378/07, disponível in Sumários do Supremo Tribunal de Justiça; www.stj.pt. “O objecto do recurso é definido e balizado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, ou seja, pelas questões que o recorrente entende sujeitar ao conhecimento do tribunal de recurso aquando da apresentação da impugnação – art. 412.º, n.º 1, do CPP –, sendo que o tribunal superior, tal qual a 1.ª instância, só pode conhecer das questões que lhe são submetidas a apreciação pelos sujeitos processuais, ressalvada a possibilidade de apreciação das questões de conhecimento oficioso, razão pela qual nas alegações só devem ser abordadas e, por isso, só assumem relevância, no sentido de que só podem ser atendidas e objecto de apreciação e de decisão, as questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso, questões que o relator enuncia no exame preliminar – art. 417.º, n.º 6, do CPP –, a significar que todas as questões incluídas nas alegações que extravasem o objecto do recurso terão de ser consideradas irrelevantes. Cfr. ainda Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24.03.1999, CJ VII-I-247 e de 20-12-2006, processo 06P3661 em www.dgsi.pt) no sentido de que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas [Ressalvando especificidades atinentes à impugnação da matéria de facto, na esteira do doutrinado pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-02-2005, quando afirma que :“a redacção do n.º 3 do art. 412.º do CPP, por confronto com o disposto no seu n.º 2 deixa alguma margem para dúvida quanto ao formalismo da especificação dos pontos de facto que no entender do recorrente foram incorrectamente julgados e das provas que impõem decisão diversa da recorrida, pois que, enquanto o n.º 2 é claro a prescrever que «versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda, sob pena de rejeição» (...), já o n.º 3 se limita a prescrever que «quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar (...), sem impor que tal aconteça nas conclusões.” -proc 04P4716, em www.dgsi.pt; no mesmo sentido o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-06-2005, proc 05P1577,] (art.s 403º e 412º do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal e Acórdão do Plenário das secções criminais do STJ de 19.10.95, publicado no DR Iª série A, de 28.12.95).” (com a devida vénia, reproduzimos a nota 1 do acórdão da RC de 21/01/2009, relatado por Gabriel Catarino, no proc. 45/05.4TAFIG.C2, in www.dgsi.pt).
[8] Importa considerar que, como se afirma no Ac. do STJ de 17/02/2005, relatado por Simas Santos, in www.dgsi.pt, processo 04P4324, “1 - O recurso em matéria de facto para a Relação não constitui um novo julgamento em que toda a prova documentada é reapreciada pelo Tribunal Superior que, como se não tivesse havido o julgamento em 1.ª Instância, estabeleceria os factos provados e não provados e assim indirectamente validaria ou a factualidade anteriormente assente, mas é antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados, ou com referência à regra de direito respeitante à prova que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada. 2 - Se o recorrente aceita que o teor expresso dos depoimentos prestados permite que a 1.ª Instância tenha estabelecido a factualidade apurada da forma como o fez e questiona tão só a credibilidade que, no seu entender, (não) deveria ter-lhes sido concedida, sem indicar elementos objectivos que imponham a sua posição, a sua pretensão fracassa pois a credibilidade dos depoimentos, quando estribadas elementos subjectivos e não objectivos é um sector especialmente dependente da imediação do Tribunal, dado que só o contacto directo com os depoentes situados na audiência de julgamento, perante os outros intervenientes é que permite formar uma convicção que não pode ser reproduzidas na documentação da prova e logo reexaminada em recurso. 3 - Se apesar de se esforçar, a 1.ª Instância não consegue estabelecer o motivo que levou o arguido a agir, mas estão presentes todos os elementos do respectivo tipo legal de crime, nenhuma dúvida se pode levantar sobre a culpabilidade do agente. …”.
E no Ac. do STJ de 12/06/2008, relatado por Raul Borges, in www.dgsi.pt, processo 07P4375, de cujo sumário citamos: “I - A partir da reforma de 1998 passou a ser possível impugnar (para a Relação) a matéria de facto de duas formas: a já existente revista (então cognominada de ampliada ou alargada) com invocação dos vícios decisórios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, com a possibilidade de sindicar as anomalias ou disfunções emergentes do texto da decisão, e uma outra, mais ampla e abrangente – porque não confinada ao texto da decisão –, com base nos elementos de documentação da prova produzida em julgamento, permitindo um efectivo grau de recurso em matéria de facto, mas impondo-se na sua adopção a observância de certas formalidades. II - No primeiro caso estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas als. a), b) e c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, cuja indagação, como resulta do preceito, apenas se poderá fazer através da leitura do texto da decisão recorrida, circunscrevendo-se a apreciação da matéria de facto ao que consta desse texto, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, sem possibilidade de apelo a outros elementos estranhos ao texto, mesmo que constem do processo. Nesta forma de impugnação os vícios da decisão têm de emergir, resultar do próprio texto, o que significa que os mesmos têm de ser intrínsecos à própria decisão como peça autónoma. III - No segundo caso, a apreciação já não se restringe ao texto da decisão, mas à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre a partir de balizas fornecidas pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus imposto pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP, tendo em vista o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento e visando a modificação da matéria de facto, nos termos do art. 431.º, al. b), do mesmo diploma. IV - A alteração do art. 412.º do CPP operada em 1998 visou tornar admissível o recurso para a Relação da matéria de facto fixada pelo colectivo, dando seguimento à consagração do direito ao recurso resultante do aditamento da parte final do art. 32.º, n.º 1, da CRP na revisão da Lei Constitucional n.º 1/97, vindo a ser “confirmada” pelo acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20-10-2005 (in DR, I Série-A, de 07-12-2005), que estabeleceu: «Após as alterações ao Código de Processo Penal, introduzidas pela Lei n.º 59/98, de 25/08, em matéria de recursos, é admissível recurso para o Tribunal da Relação da matéria de facto fixada pelo tribunal colectivo». V - Esta possibilidade de sindicância de matéria de facto, não sendo tão restrita como a operada através da análise dos vícios decisórios – que se circunscreve ao texto da decisão em reapreciação –, por se debruçar sobre a prova produzida em audiência de julgamento, sofre, no entanto, quatro tipos de limitações: - desde logo, uma limitação decorrente da necessidade de observância, por parte do recorrente, de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos, que o recorrente considera incorrectamente julgados, com especificação das provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso; - já ao nível do poder cognitivo do tribunal de recurso, temos a limitação decorrente da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações e/ou, ainda, das transcrições; - por outro lado, há limites à pretendida reponderação de facto, já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância; a actividade da Relação cingir-se-á a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação; - a jusante impor-se-á um último limite, que tem a ver com o facto de a reapreciação só poder determinar alteração à matéria de facto se se concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão. …”.
[9] Neste sentido, cf. ainda o Ac. do STJ de 25/03/1998, in BMJ 475/502, com anotação de que neste sentido se vinham orientando a doutrina e a jurisprudência.
[10] Neste sentido, ver também o Ac. RL, de 10/10/2007, relatado por Carlos Almeida, in www.dgsi.pt, processo 8428/2007-3, de cujo sumário citamos: “…XVII – No caso, embora a prova produzida e examinada na audiência permitisse, eventualmente, uma decisão em sentido diferente, ela não impunha decisão diversa da proferida, razão pela qual o recurso não pode ter provimento.”.
[11] No mesmo sentido, cf. o Ac. do STJ de 20/11/2008, relatado por Santos Carvalho, in www.dgsi.pt, processo 08P3269, de cujo sumário citamos: “I - O STJ tem reafirmado que o recurso da matéria de facto perante a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes é um remédio jurídico destinado a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros. II - Conhecendo-se pela fundamentação da sentença o caminho lógico que, segundo a 1ª instância, levou à condenação do recorrente, deveria este ter-se limitado a sindicar os pontos de facto que nesse percurso foram erradamente avaliados, com a indicação das provas que impunham uma decisão diversa e com referência aos respectivos suportes técnicos. …”.
[12] Neste sentido, veja-se o acórdão da RG de 16/05/2016, relatado por João Lee Ferreira, no proc. 732/11.8JABRG.G1, com o seguinte sumário: “I) Na apreciação do depoimento das testemunhas e das declarações dos arguidos atribui-se relevância aos aspectos verbais, mas também se pode considerar a desenvoltura do depoimento, a comunicação gestual, o refazer do itinerário cognitivo, os olhares para os advogados e as partes, antes, durante e depois da resposta, os gestos, movimentos e toda uma série de circunstâncias insusceptíveis de captação por um registo áudio. Todos estes indicadores são importantes e podem ser reveladores do desconforto da mentira e da efabulação. II) A função do julgador consiste em determinar como os factos se passaram, raciocinando sempre entre os limites de racionalidade e da experiência comum. III) Exista ou não univocidade no teor dos depoimentos e declarações, o convencimento da entidade imparcial a quem compete julgar depende, assim, de uma conjugação de elementos tão diversos como a espontaneidade das respostas, a coerência e pormenorização do discurso, a emoção exteriorizada ou a consistência do depoimento pela compatibilidade com a demais prova relevante.”.
[13] Neste sentido, ver o acórdão da RP de 04/02/2016, relatado por Antero Luís, no proc. 23/14.2PCOER.L1-9, in www.dgsi.pt.
[14] Veja-se, a este propósito, o acórdão da RC de 25/10/2017, relatado por Inácio Monteiro, no proc. 444/14.0JACBR.C1, in www.dgsi.pt, de cujo sumário citamos: “I - A reapreciação da prova, por erro de julgamento, é ouvir as pessoas nas passagens concretas do seu depoimento, em que no entender do recorrente está inquinado, para saber se disseram ou não o que se mostra vertido na decisão da matéria de facto e não se destina a apurar uma interpretação diferente do tribunal a quo....”.
[15] Sublinhados nossos.
[16] Sublinhados nossos.
[17] Cf. Ac. do STJ de 19/10/1995, in DR 1ª Série A, de 12/28/1995, que fixou jurisprudência no sentido de que é oficioso o conhecimento, pelo tribunal de recurso, dos vícios indicados no citado art.º 410.º/2 CPP.
[18] Assim, o Ac. do STJ de 19/12/1990, proc. 413271/3.ª Secção: " I - Como resulta expressis verbis do art. 410.° do C.P.Penal, os vícios nele referidos têm que resultar da própria decisão recorrida, na sua globalidade, mas sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução ou até mesmo no julgamento (...). IV É portanto inoperante alegar o que os declarantes afirmaram no inquérito, na instrução ou no julgamento em motivação de recursos interpostos".
[19] Cf. Ac. do STJ de 20/10/1999, tirado no Proc. n.º 1452/98-3ª Secção, que traduz jurisprudência pacífica.
[20] Cf. Ac. do STJ de 25/03/1998, in BMJ 475/502, com anotação de que se trata de jurisprudência abundante e pacífica.
[21] Cf., nesse sentido os seguintes acórdãos:
- da RL de 28/10/2009, relatado por Sérgio Corvacho, no proc. 2.184/05.2PCSNT.L1, in www.pgslisboa.pt, com o seguinte sumário: “I. Julgamento na ausência do arguido – artº 333º, nº2 do CPP. II.A ausência de prova da condição social, pessoal e económica do arguido, em caso de decisão condenatória, tem vindo a ser reconduzida pela jurisprudência dos Tribunais Superiores ao vício a que se reporta a al. a) do nº2 do artº 410º do CPP – que o Ac. do Plenário das Secções Criminais do STJ de 19/10/95 considera de conhecimento oficioso do Tribunal ad quem, mesmo quando o recurso esteja limitado à matéria de direito. III. No acórdão recorrido não é feita qualquer referência às “condições pessoais” do arguido, nem às diligências que o Tribunal tenha empreendido no sentido de as averiguar. Tratando-se de matéria não alegada, poderia pensar-se que o Tribunal não estava obrigado a tomar posição sobre ela. IV. No entanto, das disposições conjugadas dos nºs 1 e 2 do artº 369º e do nº1 do artº 371º do CPP resulta que o Tribunal terá de ajuizar se é necessária a produção de prova suplementar dos factos relevantes para a determinação da espécie e da medida da sanção (nas quais se incluem as “condições pessoais”), devendo proceder à reabertura da audiência, quando ajuíze em sentido afirmativo. V. Nessa conformidade, importa que a 1ª instância reaprecie a prova já produzida, em termos de concluir se da mesma resultam demonstrados factos relativos às condições pessoais do arguido de forma a possibilitar uma decisão justa sobre a suspensão ou não da execução da pena em que o mesmo foi condenado, e determine, se for esse o caso, a produção dos meios necessários e adequados para o efeito e, por fim, profira decisão sobre a questão da suspensão, com base no conjunto dos factos que vierem a provar-se e aqueles já dados como assentes.”;
- da RE de 11/09/2012, relatado por Ana Brito, no proc. 109/12.8PALGS.E1, in www.dgsi.pt, com o seguinte sumário: “1. A personalidade do arguido releva para o juízo de culpa e para a medida da pena preventiva. 2. A decisão sobre a pena envolve o conhecimento dos factos relativos à pessoa do arguido; A determinação da multa obriga ainda a que o quantitativo diário obedeça à correcta ponderação da situação económico-financeira do condenado e dos seus encargos pessoais (art. 47º, nº2 do CP). 3. Ao encerrar a produção da prova sem curar de se dotar de tais elementos, o tribunal cometeu a nulidade prevista no art. 120º, nº 2, al. d) do Código de Processo Penal; ao proferir decisão condenatória com omissão de factos relevantes para a determinação da sanção, lavrou sentença ferida do vício de insuficiência da matéria de facto provada, do art. 410º, nº2, al. a) do Código de Processo Penal, com as consequências previstas no art. 426º, nº1 do Código de Processo Penal.”;
- da RE de 30/10/2012, relatado por Ana Bacelar Cruz, no proc. 153/10.0PALGS.E1, in www.dgsi.pt, com o seguinte sumário: “I. Apurada a prática de um crime, impõe-se que o Julgador determine a moldura penal abstrata que lhe corresponde. De seguida, tem que escolher a pena a aplicar – se ao crime cometido forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa ou pena não privativa de liberdade. Após o que se inicia o momento da determinação da medida concreta da pena. E fixada a pena, pode ainda ter que proceder à escolha da espécie da pena a cumprir. II. Nas situações em o Arguido não comparece à audiência de julgamento ou em que se remete ao silêncio e não arrola prova, deve o Julgador diligenciar no sentido de obter os elementos indispensáveis à caracterização da sua personalidade e do seu carácter, bem como às suas condições pessoais e à sua conduta anterior e posterior à prática do crime. Nas situações como a acima descrita, um dos meios comuns de obtenção de tal informação consiste na elaboração de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social – artigo 370.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. III. Porque o Tribunal recorrido não cuidou de providenciar pela obtenção dos mencionados elementos, não resta senão concluir pela omissão de elementos essenciais à decisão da causa. E que ocorre o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal.”;
- da RC de 23/01/2013, relatado por Jorge Jacob, no proc. 18/09.8TAMMV.C1, in www.dgsi.pt, com o seguinte sumário: “Tendo o tribunal a quo determinado a medida da pena que impôs ao arguido com total omissão da factualidade inerente às suas circunstancias pessoais, nomeadamente, as relativas à sua inserção social e às suas condições económicas e financeiras, verifica-se o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos previstos no art.º 410º, n.º 2, al. a), do C. Proc. Penal, a reclamar o reenvio do processo para novo julgamento, ainda que restrito a esta concreta questão. Com efeito, o tribunal apenas poderia dispensar a consideração desses elementos na decisão se porventura lhe fosse de todo em todo impossível obtê-los, como frequentemente sucede nos casos de arguidos ausentes em parte incerta e relativamente aos quais não é possível proceder a inquérito às suas condições pessoais ou reunir um mínimo de elementos que possam ser atendidos na fixação da pena. Mas, mesmo nesses casos, deve o tribunal consignar essa impossibilidade na motivação da matéria de facto, preferencialmente, dando conta das diligências realizadas, pois só assim resultará inequívoco que a ausência de factos relativos às condições pessoais e económicas não resulta da inércia do tribunal, mas da impossibilidade objectiva de os obter.”;
- da RE de 29/10/2013, relatado por António João Latas, no proc. 38/02.3GTSTR.E1, in www.dgsi.pt, com o seguinte sumário: “I - Ocorre insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando o tribunal não diligencia pelo apuramento de factos de ordem pessoal e familiar do arguido que se mostram indispensáveis à escolha fundamentada entre as penas principais de prisão e multa estabelecidas em alternativa no tipo legal, mas também à quantificação da pena principal e, ainda, à ponderação e eventual aplicação de pena de substituição aplicável, sobretudo no caso de vir a optar – como fez – pela pena principal de prisão.”;
- da RC de 21/05/2014, relatado por Abílio Ramalho, no proc. 8/10.8EASTR.C1, in www.dgsi.pt, com o seguinte sumário: “1.- A operação definitória do valor quantitativo da taxa diária da pena de multa a cominar – localizável no intervalo compreendido entre € 5,00 e € 500,00 – pressupõe a prévia indagação, tendencialmente precisa, da real/contemporânea situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais; 2.- Sendo a sentença absolutamente omissa quanto a tais legais premissas, fica manifestamente inquinada pelo vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto tida por adquirida (provada), prevenido sob a al. a) do n.º 2 do art.º 410.º do C. P. Penal.”;
- da RC de 04/02/2015, relatado por Vasques Osório, no proc. 194/13.5IDLRA.C1, in www.dgsi.pt, com o seguinte sumário: “I - Sobrepondo-se, de algum modo, as circunstâncias agravantes às circunstâncias atenuantes, e sendo significativas as exigências de prevenção geral, entendemos que a pena decretada, situada um pouco acima do ponto médio da moldura penal abstracta, assegura adequada e suficientemente, atentos os critérios enunciados, as finalidades da punição, pelo que não merece censura. II - O quantitativo diário da pena de multa, independentemente de o arguido ser pessoa singular ou pessoa colectiva, é fixado em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos. III - Quanto às pessoas singulares, haverá que considerar a totalidade dos rendimentos próprios do arguido, independentemente da sua fonte, deduzidos de impostos, deveres jurídicos de assistência e obrigações duradouras sobre os rendimentos (cfr. Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 1ª Edição, 2013, pág. 47). IV - Para as pessoas colectivas designadamente, para as sociedades comerciais, adaptando o critério, haverá que atender à totalidade dos proveitos de exploração, deduzidos os respectivos custos e impostos, bem como quaisquer encargos com o seu financiamento, sendo elemento importante, mas não, essencial, porque sintetiza aqueles outros, a existência de lucro ou de prejuízo de exploração. V - Afirmando a sociedade arguida que o montante da taxa diária é excessivo, face à completa omissão factual da situação económica e financeira da arguida e à ausência de qualquer justificação na sentença para tal omissão – designadamente, a impossibilidade de obtenção de elementos de prova minimamente capazes de sustentarem a definição da omitida situação [e nem se perspectiva tal impossibilidade, posto que a concreta situação económica da sociedade poderia ser apurada através da última declaração de IRC disponível] – resta reconhecer que a matéria de facto provada relativa ao aspecto em referência é insuficiente para permitir a decisão de direito que teve por objecto o quantitativo fixado.”;
- da RG de 18/04/2016, relatado por João Lee Ferreira, no proc. 235/13.6GEBRG.G1, in www.dgsi.pt, com o seguinte sumário: “I) Perante a questão de escolha da pena e de saber da eventual substituição de uma pena de prisão de medida não superior a dois anos, assume particular relevo a recolha de todos os elementos possíveis que permitam ao tribunal saber do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente. II) Na avaliação da personalidade expressa nos factos, deverão ser ponderados os elementos disponíveis da socialização e inserção do arguido na comunidade, assumindo importância não apenas a consideração dos antecedentes criminais, mas a personalidade expressa no conjunto dos factos e o comportamento posterior ao crime. III) In casu, a ausência desses elementos no processo, impõe a necessidade de realização de um relatório social para julgamento, elaborado por técnicos sociais habilitados (artº 370º do CPP), indispensável para habilitar o tribunal no conhecimento de factores actualizados, com particular incidência no juízo sobre a escolha e determinação da medida concreta da pena principal. IV) Verificando-se que a decisão recorrida padece do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada do artº 410º, nº 2, a), do CPP, quanto à globalidade da fundamentação de facto, de conhecimento oficioso, impõe-se o reenvio do processo, nos termos do artº 426º e 426º-A, do CPP.”;
- - da RG de 10/10/2016, relatado por Fátima Furtado, no proc. 154/13.6GBCMN.G1, in www.dgsi.pt, com o seguinte sumário: “I) Chegado o momento de determinação das penas e confrontando-se o julgador com a falta de elementos fáticos necessários para proceder a essa operação, deverá concluir pela necessidade de produção de prova suplementar que, não sendo possível efetuar-se de imediato, deverá fazer-se oportunamente, com reabertura da audiência, como previsto nos artigos 369.º, n.º 2 e 371.º do Código de Processo Penal. II) Se assim não proceder, encerrando a produção da prova sem os necessários elementos fáticos relativos às condições de vida e personalidade do arguido e sem sequer fazer tentativa de os obter, o tribunal comete a nulidade prevista no artigo 120.º, n.º 2, al. d) do Código de Processo Penal. E, depois, proferindo decisão condenatória com omissão de factos relevantes para a determinação da sanção, produz sentença ferida do vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, a que alude a al. a), do n.º 2, do artigo 410.º do Código de Processo Penal.”.
[22] Como refere Vinício Ribeiro, in “CPP – Notas e Comentários”, Coimbra Editora, 2ª ed., 2011, pág. 1354, o novo julgamento deve ser feito pelo mesmo tribunal (sendo possível), mas por um diferente colectivo.