| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes, em conferência, na 7.ª Secção Cível, do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. Relatório:
1. I.. e N…, residentes…, intentaram contra F… e Na…, residentes…., acção especial de insolvência, pedindo que se decrete a insolvência dos requeridos.
Para o efeito alegaram ser credores dos requeridos em 3.165.813,60 € provenientes do dobro do sinal que entregaram aos requeridos no âmbito do contrato-promessa de cessão de quotas da E…., Ld.ª e G…, Ld.ª __ sociedades respectivamente, proprietária do edifício onde está instalado o Hotel M… e sociedade que explora este mesmo Hotel sito na ….__ e acordos complementares tendo também por objecto a gestão e exploração imediata do Hotel M…, e a posse dos bens objecto do negócio pelo réu marido a partir de 11-01-2006, que com os requeridos celebraram em 11-01-2006 e que estes incumpriram, pois que em 11-10-2006 destituíram o requerente marido da gerência da G…, Ld.ª, desapossaram os requerentes do Hotel e dos bens compreendidos no negócio, e impediram-nos de entrar no Hotel, e cederam as ditas quotas a A… e mulher Z….
Para além dos requerentes, os requeridos têm ainda como credores Am…no montante de 1.600.000,00 €, crédito já vencido, o B…, SA com o crédito já vencido de 800.000,00 €, Ami… o crédito já vencido de 275.000,00 €, Amin… o crédito já vencido de 150.000,00 €.
Os requeridos são donos do … andar …__ correspondente fracção autónoma designada pela letra “…”, descrita na …Conservatória do Registo Predial de …sob o n.º…, da freguesia de …__, sito na …, o qual está hipotecado ao Banco B…, SA, respondendo tal hipoteca até ao montante de 337.475,00 €; fracção cujo valor patrimonial é de 120.706,00 €, e tem um valor de mercado de 333.475,00, a dívida garantida pela hipoteca é uma dívida da G…, Ld.ª da ordem dos 800.000,00 €. No âmbito do arresto n.º…, que corre termos na … Secção da …Vara Cível de Lisboa, foi constatada a inexistência de valores significativos pertencentes aos requeridos em Bancos a operar em Portugal; do negócio do Hotel os requeridos nada auferem, uma vez que alienaram a totalidade do capital das ditas sociedades; os requeridos não exercem em Portugal nenhuma profissão.* 2. Citados, os requeridos deduziram oposição.
Na sua oposição, os requeridos negam que os requerentes sejam seus credores e dizem que não se encontram impossibilitados de cumprir as suas obrigações, dizem que dispõem de um património considerável e que beneficiam de crédito bancário.
E concluem pela improcedência da acção. * 3. Foi dispensada a audiência de discussão e julgamento prevista no art.º 35º, n.º 1 do C.I.R.E., por os factos já se encontrarem provados por acordo ou por confissão, tendo sido de imediato proferida sentença que julgou improcedente a acção especial de insolvência e, em consequência, absolveu os requeridos do pedido.* 4. Inconformados, apelaram os requerentes. Nas suas alegações, em síntese nossa, concluem:
1.ª Em 26-06-2007, os requerentes interpuseram a acção principal que foi distribuída à …Vara Cível, …Secção, Processo…, na qual após o decretamento do arresto identificado nos autos de Insolvência, peticionaram contra os requeridos um crédito de 5.343.605,48 €;
2.ª Os requeridos foram devidamente citados naquela acção principal e não contestaram;
3.ª O facto constante sob o n.º 22 da sentença recorrida a folhas 491 não é, pois, verdadeiro, inquinando, consequentemente, a base de raciocínio em que se funda a decisão recorrida;
4.ª Face à verdadeira situação de facto, já não se pode dizer que o crédito dos requerentes seja um crédito meramente hipotético, de existência duvidosa;
5.ª Acresce que todo o circunstancialismo de facto invocado no requerimento inicial relativo as actividades dos requeridos e aos comportamentos a estes imputados, aconselharia antes a um Julgamento;
6.ª Os requerentes não foram, sequer, notificados da oposição que foi apresentada pelos requeridos o que gera no entender daqueles nulidade processual. De facto, tal irregularidade processual é grave e influenciou decisivamente o exame e a decisão da causa;
7.ª A douta sentença recorrida violou, nos entender dos ora recorrentes, o disposto nos artigos 3º, n.º 1 e 20º, n.º 1 al. b), ambos do C.I.R.E., bem como os art.ºs 201º, n.º 1 in fine e 668º, n.º 1 al. d), ambos do Cód. Proc. Civil;
8.ª Nos termos do disposto no art.º 668º, n.º 4 é lícito ao Juiz suprir a invocada nulidade da sentença, aplicando com as necessárias adaptações o disposto no artigo 744º do Cód. Proc. Civil, reparando a douta decisão recorrida ordenando o prosseguimento dos autos para Julgamento, após prévia notificação da oposição dos requeridos.* 4.1. Com as alegações os requerentes juntaram o documento de fls. 519 a 544 (certidão emitida pela secretaria da … Vara Cível …Secção de Lisboa em 08-01-2008, relativa à acção ordinária n.º…) e não apresentaram qualquer justificação para o efeito.* 5. Nas suas contra-alegações, os requeridos batem-se pela improcedência do recurso.* 6. O Objecto do recurso:
Na perspectiva da delimitação pelo recorrente[1], os recursos têm como âmbito as questões suscitadas pelos recorrentes nas conclusões das alegações (art.ºs 690º, n.º 1 e 684º, n.º 3 do Cód. Proc. Civil)[2], salvo as questões de conhecimento oficioso (n.º 2 in fine do art.º 660º do Cód. Proc. Civil), exceptuando-se do seu âmbito a apreciação das questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (n.º 2 1.ª parte do art.º 660º do Cód. Proc. Civil).
Atento o exposto e o que flui das conclusões das alegações[3] __ e só se devem conhecer as questões que tenham sido suscitadas nas alegações e levadas às conclusões, ainda que outras, eventualmente, tenham sido suscitadas nas alegações propriamente ditas[4] __, dos requerentes apelantes supra descritas em I. 4. as questões essenciais a decidir são essencialmente cinco: 1) se deve ou não ser alterado o ponto 22. da matéria de facto provada infra descrita em II. A) no sentido pretendido pelos apelantes; 2) se se pode ter ou não como existente, para efeitos do pedido de insolvência, o crédito dos requerentes que lhes foi reconhecido existir no arresto que deduziram contra os requeridos e que foi decretado antes do pedido de insolvência; 3) se processo deveria ou não ter seguido para julgamento da matéria de facto antes de ter sido proferida a sentença recorrida; 4) se se verifica ou não a existência da nulidade prevista no art.º 201º do Cód. Proc. Civil, por os requerentes não terem sido notificados da apresentação da oposição pelos requeridos nos autos de insolvência; 5) se a sentença é ou não nula nos termos do art.º 668º, n.º 1 al. d) do Cód. Proc. Civil).
Vai-se conhecer das questões pela seguinte, ordem, por motivos de ordem lógica:
1.º A questão 4.ª;
2.º A questão 1.ª. Antes do conhecimento desta questão, conhece-se oficiosamente da questão prévia respeitante ao facto de os apelantes terem juntado um documento com as alegações, para prova de factos anteriores à data da sentença recorrida, sem qualquer justificação;
3.º A questão 5.ª;
4.º A 2.ª e a 3.ª questões.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir:* II. Fundamentação da apelação:
A) A nulidade por omissão da notificação da oposição:
É fora de dúvida que os requerentes têm o direito de ser notificados da apresentação da oposição pelos requeridos, atento o disposto no art.º 492º, n.º 1 do Cód. Proc. Civil ex vi art.º 463º, n.º 1 do mesmo código.
As partes foram notificadas em 29-10-2007 para juntarem aos autos suporte digital (disquete ou cd-rom) contendo todos os seus articulados (petição inicial aperfeiçoada e oposição respectivamente), para ser proferida decisão, uma vez que a realização do julgamento se mostrava inútil, por os factos já se encontrarem provados por acordo e por confissão (fls. 473 e segs.) e os requerentes vieram fazê-lo em 05-11-2007 (fls. 482). Logo tomaram conhecimento de que os requeridos tinham apresentado oposição. Não tendo arguido a sua não notificação da apresentação da oposição no prazo 10 dias que, in casu, dispunham (art.ºs 205º, n.º 1 e 153º, n.º 1 do Cód. Proc. Civil), a mesma ficou sanada.
Improcede, pois a arguida nulidade.* B) De facto:
Na 1.ª instância foram dados como provados os seguintes factos:
1. Os requeridos F… e Na… são casados um com o outro.
2. Em Dezembro de 2005, os requerentes I… e N… tomaram conhecimento de que os requeridos pretendiam vender o Hotel M… sito na….
3. Os requerentes, habitualmente residentes em L…, interessados em adquirir um Hotel em Portugal, estabeleceram contacto, no mês de Dezembro de 2005, com os requeridos.
4. Nos encontros que se seguiram, entre 26-12-2005 e 11-01-2006, entre requerentes e requeridos, esteve sempre presente o Sr. A…, pessoa que conhecia requerentes e requeridos.
5. Nesses encontros, os requeridos deram conhecimento aos requerentes de que: o edifício onde está instalado o Hotel era propriedade de uma sociedade denominada “E…, LDA”, pessoa colectiva n.º …, com sede no…, em…, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de …sob o n.º…, da qual eles, requeridos, eram os únicos titulares do capital social; o Hotel era explorado e gerido por uma sociedade denominada “G…, LDA”, pessoa colectiva n.º…, com sede em…, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de …sob o n.º…, de que eles, requeridos, eram igualmente, os únicos titulares do capital social; o objecto do negocio consistiria na venda das quotas de ambas as sociedades; os activos das duas sociedades consistiam no edifício do Hotel, nos respectivos equipamentos, nos utensílios que, na presença do Sr. A…, foram mostrados pelos requeridos aos requerentes, excluindo-se de tais activos os valores das existências em economato e os créditos sobre as agências; e os passivos eram exclusivamente uma dívida de € 100.000,00 ao B…, uma dívida de € 49.879,79, ao M…, uma dívida de € 867.213,41 ao Ba…, e uma dívida de € 260.000,00 a uma firma empreiteira denominada “ED…”.
6. O negócio assentou e foi fechado pelos requerentes com base, pelo menos, nos seguintes pressupostos essenciais: o preço global foi fixado em € 5.500.000,00, sob a condição da gestão e exploração do Hotel passar, imediatamente, a partir de 11-01-2006, a pertencer aos requerentes, sendo para o efeito nomeado gerente o requerente; as dívidas contraídas até 31-12-2005 eram da exclusiva responsabilidade dos requeridos, salvo os expressamente assumidos no contrato e a deduzir no preço de 5.500.000,00; os requerentes assumiram toda a responsabilidade de todos os actos e contratos a partir de 31-12-2005, e a posse dos bens objecto do negócio passava, desde logo, no dia 11-01-2006 para os ora requerentes
7. Na data de 11-01-2006, o requerido e a requerida, na qualidade de «primeiro e segunda outorgantes» respectivamente, e o requerente e a requerente, na qualidade de «terceiro e quarto outorgantes» respectivamente, subscreveram o escrito particular denominado de «CONTRATO PROMESSA DE CESSÃO DE QUOTAS E A CORDOS COMPLEMANTARES», cuja cópia consta de fls. 53 a 66 dos autos e cujo conteúdo se da aqui por integralmente reproduzido.
8. A título de sinal e princípio de pagamento acordaram, requerentes e requeridos, no montante de € 2.600.000 sendo paga no acto da assinatura do contrato supra referido em 7. a quantia de € 1.582.906,80, através de diversos cheques.
9. Por acordo entre requerentes e requeridos o contrato foi datado de 01-01-2006.
10. O requerente marido foi logo designado gerente da G…, LDA, substituindo na gerência o Requerido marido por deliberação da assembleia geral de 11-01-2006.
11. Por deliberação da mesma assembleia geral de 11-01-2006 foi autorizada a cessão de quotas prometida no contrato.
12. Igualmente por deliberação tomada na mesma assembleia de 11-01-2006 e “Por se revelar necessário financiamento bancário para a conclusão das obras em curso no Hotel, a assembleia geral autoriza a nova gerência a contrair um empréstimo até ao montante de 4.500.000,00 euros, ficando, para tanto, o novo gerente com poderes para negociar e assinar o que necessário for para esse efeito”.
13. Em 11-01-2006, os requerentes iniciaram a gestão do Hotel e tomaram posse dos activos.
14. Em 11-10-2006, os requeridos, em assembleia geral da G…, LDA, e deliberam destituir o requerente da gerência e designar outro gerente.
15. Os requeridos cederam as quotas das sociedades E…., LDA e “G…, LDA, a AL… e mulher Z….
16. Os requeridos são proprietários da fracção autónoma “..”, correspondente ao andar …do prédio sito na…, descrita na …Conservatória do Registo Predial de …sob o n.º … e inscrita na matriz sob o artigo …, da freguesia de…..
17. A qual se encontra hipotecada ao B…, SA, respondendo tal hipoteca por responsabilidades até ao montante de € 337.475,00.
18. A referida fracção tem um valor de marcado de € 250.000,00.
19. Os requerentes intentaram contra os requeridos um procedimento cautelar de arresto, que corre termos sob o Proc. n.º …da …Secção da ….Vara Cível de Lisboa, fundada, para além do mais, no incumprimento por parte dos requeridos do contrato supra aludido em 7.
20. O referido procedimento cautelar foi julgada procedente, decretando-se o arresto das quotas das sociedade E…, LDA e G…, LDA supra aludidas em 5. a 7., da fracção autónoma supra referida em 17., e os saldos das contas bancárias detidas pelos requeridos nas instituições bancárias que operam em Portugal.
21. Até 27-04-2007, os requeridos ainda tinham sido notificados da decisão proferida no referido procedimento.
22. Até 19-07-2007[5], os requeridos[6], ainda não tinham interposto a acção principal relativa ao referido procedimento cautelar.* 1. A junção do documento com as alegações dos recorrentes (questão prévia):
Com as alegações os requerentes juntaram o documento de fls. 519 a 544 (certidão emitida pela secretaria da …Vara Cível …Secção de Lisboa em 08-01-2008, relativa à acção ordinária n.º….) e não apresentaram qualquer justificação para o efeito.
Antes de mais e a propósito desta junção, cabe dizer o seguinte. A instrução da causa deve ocorrer na 1.ª instância, tendo em vista a decisão que aí deve ser proferida. Por isso, é excepcional a faculdade de junção de documentos depois da admissão do recurso.
O caso excepcional da junção de documentos com as alegações do recurso está previsto no art.ºs 693º-Bº, n.º 1 do Cód. Proc. Civil[7], e contempla três casos: a) quando não tenha sido possível a sua apresentação até ao encerramento da audiência em 1.ª instância, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do art.º 524º do Cód. Proc. Civil, isto é, da admissão de documentos destinados a comprovar factos supervenientes estranhos à matéria de facto que é objecto da demanda; b) ou quando a junção apenas se tornar necessária em virtude do julgamento proferido em 1.ª instância; c) quando se impugnem decisões previstas nas als. a) a g) e i) a n) do n.º 2 do art.º 691º do Cód. Proc. Civil.
No caso sub judice, constata-se, pela análise do conteúdo da certidão, que a mesma poderia ter sido oferecida antes das alegações e antes da decisão recorrida, pois que as partes foram notificadas em 29-10-2007 para juntarem aos autos suporte digital (disquete ou cd-rom) contendo todos os seus articulados (petição inicial aperfeiçoada e oposição respectivamente), para ser proferida decisão, uma vez que a realização do julgamento se mostrava inútil, por os factos já se encontrarem provados por acordo e por confissão (fls. 473 e segs.) e os requerentes vieram fazê-lo em 05-11-2007 (fls. 482), quando já tinham proposto a acção principal da qual dependia o arresto em 26-06-2007 (fls. 519). Portanto, é manifesto que, muito antes da sentença recorrida __ a qual data de 12-11-2007 (fls. 487) __, os requerentes poderiam ter junto o documento que juntaram com as alegações. E sabiam que deviam fazê-lo, tanto mais que isso já lhes havia sido solicitado por despacho de 04-04-2207 (fls. 304) e em 19-04-2007 (fls. 309) os recorrentes vieram informar que ainda não tinham intentado a acção principal da qual dependia o arresto.
Além do mais, o documento cuja junção se requer é desnecessário, porque é de todo irrelevante a data em que os recorrentes intentaram a acção principal de que depende o arresto para o reconhecimento judicial da existência do seu crédito, pelas razões infra expostas em II. B) 2. (A inexistência do direito dos requerentes e a improcedência do seu pedido).
Donde, e por todo o exposto, e por não se estar perante nenhuma das situações previstas 693º-B do Cód. Proc. Civil, e atenta a ausência de qualquer justificação para a dita junção, tem a mesma certidão de ser desentranhada dos autos. O que se ordenará infra, na parte decisória deste acórdão. No entanto, e na apreciação do presente recurso, já se terá em conta tal desentranhamento, tudo se passando como se não existisse nos autos. * 2. A alteração da decisão sobre a matéria de facto:
Implicitamente, os recorrentes prendem que seja alterada a matéria de facto provada supra descrita em II. A) ponto 22. da matéria de facto provada, por à data em que a sentença recorrida foi proferida já os requerentes terem interposto a acção principal (propuseram-na em 26-06-2007) e, por conseguinte tal facto não é verdadeiro.
É manifesta a sem razão dos recorrentes. Mesmo com certidão que juntaram com as alegações ou sem ela. Se a dita acção foi proposta em 26-06-2007 é óbvio que em 19-04-2007 a mesma ainda não tinha sido proposta, uma vez que a data de «19-07-2007» que se lê no ponto aludido ponto 22. da matéria de facto provada se deve ler «19-04-2007»[8]. A isto acresce que o documento junto com as alegações não pode ser atendido no presente recurso, pelas razões supra expostas em II. A) ponto 1. in fine [A junção do documento com as alegações dos recorrentes (questão prévia)].
Portanto, improcede a pretendida alteração.* B) De direito:
1. A nulidade da sentença:
Os requerentes não fazem referência expressa no corpo das alegações à nulidade prevista no art.º 668º, n.º 1 al. d)[9] que, nas conclusões das suas alegações, dizem existir. Se é que os recorrentes a querem fundar no ponto 4. das suas na passagem alegações, quando dizem que o Mm.º Juiz se deveria ter certificado «do pressuposto de facto que tomou como essencial respeitante à acção principal na qual o crédito dos requerentes é exigido, tendo em conta sobretudo, o tempo decorrido entre o requerimento de insolvência, entrado em 12 de Março de 2007 e a data de 12 Novembro de 2007», é óbvio que não têm razão. Os casos de nulidade da sentença estão taxativamente[10] enumerados no art.º 668º, de forma expressa e rígida[11]. Para além destes vícios da sentença __ e outros há, como a inexistência (vício mais grave), os erros materiais e a omissão de condenação em custas (art.º 677º), obscuridade e ambiguidade [art.º 669º, nº 1 al. a)], erro quanto a custas e multa [art.º 669º, nº 1 al. a)], e os manifestos lapsos previstos no n.º 2 do art.º 669 als. a) (erro de direito) e b) (erro de facto) __, a omissão do poder-dever de investigação concedido ao tribunal para a instrução da causa, no que respeita aos factos fundamentais alegados pelas partes, em obediência ao princípio do dispositivo (art.º 265º, nomeadamente do seu n.º 3[12]) apenas é susceptível de constituir uma nulidade processual secundária (art.º 201º)[13], a qual não se confunde com as nulidades da sentença [art.ºs 668º, n.º 1 als. a) a e)]. Embora as nulidades do processo e as nulidades da sentença sejam ambas nulidades judiciais[14], e sejam espécies do mesmo género que lhes é comum __ nulidades adjectivas, contrapostas por seu turno às nulidades substantivas ou de direito substantivo[15] __ a nossa lei processual distingue as nulidades do processo das nulidades da sentença[16]. As nulidades do processo (art.ºs 193º e segs.), onde se integram as nulidades secundárias ou inominadas[17] do art.º 201º, são quaisquer desvios do formalismo processual seguido em relação ao formalismo processual prescrito na lei, e a que esta faça corresponder __ embora não de modo expresso __ uma invalidação mais ou menos extensa de actos processuais (art.º 201; cfr. art.ºs 194º, 195º e 198º e 200º)[18], são violações da lei cometidas em qualquer fase do processo, excepto na actividade específica da produção da sentença. As nulidades da sentença situam-se no restrito campo da produção da sentença e dentro da enumeração prevista no art.º 668º, resultado da violação das leis do processo, quando tal violação caiba na enumeração taxativa do art.º 668º, n.º 1 als. a) a e), nas quais se encontra consubstanciado um conceito próprio e específico de nulidade de sentença[19]. As nulidades do processo respeitam à própria existência do acto ou às suas formalidades. As nulidades da sentença respeitam a vícios de conteúdo referentes à sua estrutura [art.º 668º, n.º 1 als. b) e c)] ou aos seus limites [art.º 668º, n.º 1 als. d) e e)], com os quais não se confundem também os vícios de conteúdo, consistentes no erro material e na ambiguidade da decisão [art.ºs 667º e 669º, n.º 1 al. a)][20].
A estas diferenças corresponde também um regime diferente da sua arguição e conhecimento. As nulidades do processo principais ou típicas são de conhecimento oficioso (art.º 202º) __ a ineptidão da petição inicial (art.º 193º) e o erro na forma do processo (art.º 199º) só podem ser arguida até à contestação ou neste articulado (art.º 204º, n.º 1), a falta de citação e a falta de vista ou exame ao Ministério Público como parte acessória (art.º 200º) podem ser arguidas em qualquer estado do processo, enquanto não devam considerar-se sanadas (art.º 204º, n.º 2)[21]. Fora dos casos em que o juiz tenha a iniciativa oficiosa, só a parte interessa na invalidade pode argui-la (art.º 203º, n.º 1) __ e são, em regra, sanáveis (cfr. art.ºs 193º, n.º 3; 196º e 200º), com excepção do erro na forma do processo quando forma utilizada for totalmente inidónea (art.º 199º), e da ineptidão da petição inicial quando esta se considere insanável por não havido réplica de que resulte a correcção do vício da petição inicial e se considere que da imprescindibilidade do objecto do processo e das garantias de defesa a tal deve levar[22]. As nulidades secundárias ou inominadas estão sujeitas ao prazo geral de arguição (art.º 205º, n.º 1) __ em regra 10 dias sobre o momento do conhecimento real ou presumido, do vício, ou da sua cognoscibilidade por uma parte diligente (art.ºs 153º, n.º 1 e 205º, n.º 1) __, devem ser apreciadas logo que sejam reclamadas (art.º 206º, n.º 3) e são sanáveis pelo decurso do tempo, quando não invocáveis dentro do respectivo prazo[23].
Posto isto, é evidente que não se verifica esta nulidade, pois que esta só existiria se se verificasse uma omissão ostensiva e injustificada do dito poder-dever do juiz de realizar a dita diligência instrutória, a saber: indagar o juiz se os requerentes já tinham ou não intentado a acção principal de que o arresto dependia antes de proferir a decisão. Ora é preciso ter em conta que este poder-dever do juiz não significa outra coisa senão que a lei também atribui ao juiz um poder inquisitório, na delimitada área dos factos fundamentais alegados[24], mas tal não apaga as regras do ónus da prova, com a consequente dispensa da actividade instrutória da parte onerada com o ónus da prova e põe-a cargo do juiz. Dá sim um outro sentido ao ónus da prova, o qual deixa de ter um cunho marcadamente subjectivo para passar a ter um cunho acentuadamente objectivo, ou seja, o tribunal dará como inexistente um facto contra a parte onerada com a sua prova sempre que não se convença da realidade dele (isto é, perante uma situação de non liquet).
Ora os requerentes foram notificados pelo Mm.º juiz para informarem se já tinham intentado a acção principal de que o arresto dependia em 04-04-2207 (fls. 304) e em 19-04-2007 os recorrentes vieram informar que ainda não tinham intentado a acção principal da qual dependia o arresto (fls. 309). Depois disto, os requerentes intentaram a dita acção em 26-06-2006 e nada informaram o tribunal, mesmo quando este lhes solicitou o suporte digital (disquete ou cd-rom) contendo todos os seus articulados (petição inicial aperfeiçoada), para ser proferida decisão, uma vez que a realização do julgamento se mostrava inútil, por os factos já se encontrarem provados por acordo e por confissão (fls. 473 e segs.) e os requerentes o entregaram em 05-11-2007 (fls. 482).
Do que vem dito decorre, que não se verifica qualquer omissão ostensiva e injustificada do dito poder-dever do juiz, mas sim uma omissão ostensiva e injustificada dos requerentes não só do dever de colaboração para com o tribunal (art.º 266º do Cód. Proc. Civil), mas também da sua própria actividade instrutória relativamente aos factos cujo efeito lhe era favorável, na sua tese, correndo, pois, o risco, por se encontrarem, in casu, onerados com o ónus da prova da existência do seu crédito sobre os requeridos, de o tribunal, em caso de dúvida insanável, desse como não verificada a existência do seu crédito.
Portanto, não se verifica a nulidade prevista no art.º 201º, no que a esta matéria respeita, nem se verifica a arguida nulidade prevista no art.º 668º, n.º 1 al. d).
E isto pelo que se segue.
Nos termos do art.º 668º, n.º 1 al. d) a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. Esta nulidade está directamente relacionada com o comando previsto no art.º 660º, n.º 2, e serve de cominação para o seu desrespeito[25]. O dever imposto no art.º 660º, n.º 2 diz respeito ao conhecimento, na sentença, de todas as questões de fundo ou de mérito que a apreciação do pedido e causa de pedir apresentadas pelo autor (ou, eventualmente, pelo réu reconvinte) suscitam, quanto à procedência ou improcedência do pedido formulado[26]. E para que este dever seja cumprido, é preciso que haja identidade entre a causa petendi e a causa judicandi, entre a questão posta pelas partes (sujeitos), e identificada pelos sujeitos, pedido e causa de pedir, e a questão resolvida pelo juiz, identificada por estes mesmos elementos. Só estas questões é que são essenciais à solução do pleito[27]. E é por isto mesmo, que o já não o são os argumentos, razões, juízos de valor ou interpretação e aplicação da lei aos factos[28] __ embora seja conveniente que o faça, para que a sentença vença e convença as partes[29] __, de que as partes se socorrem quando se apresentam a demandar ou a contradizer, para fazerem valer ou naufragar a causa posta à apreciação do tribunal. É de salientar ainda que, de entre a questões essenciais a resolver, não constitui nulidade o não conhecimento daquelas cuja apreciação esteja prejudicada pela decisão de outra. Há, pois, pronúncia indevida quando o juiz, pecando por excesso, se ocupe de questões que as partes não tenham suscitado, resolvendo, por exemplo, questão diversa da suscitada pelas partes. Mas já não há, esta nulidade se a lei lhe impuser ou permitir o conhecimento oficioso. Uma coisa é esta nulidade, e outra, é o erro de julgamento; uma coisa é tomar-se em consideração determinado facto, de que se não podia tomar conhecimento, por não ter sido, por exemplo alegado, e outra conhecer de questão de facto de que se não podia tomar conhecimento, pois que o facto material é um elemento para a solução da questão e não a própria questão[30].
Posto isto, e traçado o esquisso desta nulidade, vejamos.
Ora a questão essencial a decidir era a de saber se os requeridos se encontravam ou não em situação de insolvência.
Ora basta a simples leitura da sentença recorrida para ver que na sentença se conheceu desta questão essencial.
Logo não se verifica a arguida nulidade.* 2. A inexistência do direito dos requerentes e a improcedência do seu pedido:
Nos termos do art.º 3º, n.º 1 do C.I.R.E. __ a propósito da impossibilidade de cumprir as obrigações vencidas[31], como pressuposto objectivo do desenvolvimento do processo de insolvência __ só o incumprimento de obrigações vencidas pode susceptibilizar o requerimento de insolvência por parte do credor[32]. Uma obrigação vencida é uma obrigação que devia ter sido cumprida, e uma obrigação vencida torna-se uma obrigação exigível, conferindo ao credor a possibilidade de exigir imediatamente a prestação, isto é, o credor pode exercer o seu direito judicialmente caso o devedor não cumpra voluntariamente, executando o património do devedor para satisfação do seu crédito. Donde resulta, que só tem legitimidade substantiva[33] para requerer a insolvência os credores com créditos vencidos e exigíveis (art.ºs 3º, n.º 1; 20º, n.º 1 e 25º, n.º 1 do C.I.R.E.). E resulta também que, se o crédito for litigioso[34] __ como é o caso dos presentes autos, pois os requerentes alegam que são credores dos requeridos no montante do dobro do sinal entregue porque os requeridos incumpriram o aludido contrato-promessa e estes dizem que nada lhes devem, porque foram os requerentes que incumpriram o contrato-promessa __ quanto à sua existência ou quanto ao seu vencimento __ p. ex., se decorreu ou não o prazo, nas obrigações de prazo certo, e também, nestas obrigações, se houve ou não perda do benefício do prazo por diminuição das garantias prestadas ou falta das garantias prometidas (art.º 780º do Cód. Civil), se se verificou ou não a condição, nos casos em que a obrigação está sujeita a condição suspensiva (art.º 270º do Cód. Civil), se o credor satisfez ou não a contraprestação (art.º 428º do Cód. Civil) __, não pode o credor pedir a declaração de insolvência com fundamento na cessação de pagamentos [art.º 20º, n.º 1 als. a), b) e g) do C.I.R.E.[35]] por não lhe ter sido feito um determinado pagamento, uma vez que há uma justificação para essa atitude[36], e, por conseguinte, este não pagamento não pode ser visto como uma impossibilidade de cumprimento de obrigações vencidas, ou seja como estando o requerido insolvente (art.º 3º, n.º 1 do C.I.R.E.), à data do requerimento de insolvência. Aliás, se assim não fosse, todas as sociedades e todas as pessoas singulares poderiam correr o risco de serem declaradas insolventes. Se a causa de pedir for uma ou várias das cessões de pagamentos [cfr. art.º 20º, n.º 1 als. a), b) e g) do C.I.R.E.], e se o mesmo conflito apenas surgir com a oposição do devedor (art.º 30º do C.I.R.E.) a insolvência não deverá ser decretada se se provar que a obrigação do devedor não existe ou que não estava vencida à data em que a acção foi proposta, pelas mesmas razões que levam à improcedência do pedido na hipótese de o conflito já existir à data do pedido de declaração de insolvência. E será decretada na situação inversa, obviamente[37].
Os requerentes invocam a cessação de pagamentos constante do facto-índice da al. b) do n.º 1 do art.º 20º do C.I.R.E. a si e aos demais credores supra descritos em I. 1., alegando terem um crédito sobre os requeridos no montante de 3.165.813,60 € resultante do incumprimento do aludido contrato-promessa de cessão de cessão de quotas e acordos complementares tendo também por objecto a gestão e exploração imediata do Hotel Mónaco, e a posse dos bens objecto do negócio pelo réu marido.
Face à matéria de facto provada supra descrita em II. A) pontos 19. a 22. verifica-se que o crédito que os requerentes invocaram como fundamento da sua legitimidade (substantiva) para requerem a insolvência foi reconhecido no procedimento de arresto que intentaram contra os requeridos nos bens supra descritos no ponto 20. da matéria de facto. O arresto foi proposto em 20-11-2006 e foi decretado em 05-12-2006 (fls. 201 e 242). A presente insolvência foi proposta em 06-03-2007 e a sentença que a decretou foi proferida em 12-11-2007 (fls. 2, 487 e 495). Em 27-04-2007, os requeridos ainda não tinham sido notificados do arresto. Isto é, quando os requerentes intentaram a presente insolvência, os requeridos ainda não tinham sido notificados do arresto.
Destes factos pode concluir-se que o crédito que os requerentes invocaram na presente insolvência existe e está vencido?
Entendemos que não. E, por isso, o presente pedido de insolvência, face ao supra exposto, improcede manifestamente.
Vejamos porquê.
A existência do invocado crédito dos requerentes faz supor a existência de um reconhecimento judicial da sua existência ou um reconhecimento desse crédito pelos requeridos perante os requerentes.
A existência de um reconhecimento judicial desse crédito pressupõe a existência de uma sentença condenatória dos requeridos no pagamento desse crédito aos requerentes [art.º 4º, n.º 2 al. b) do Cód. Proc. Civil], ou seja, pressupõe que os requerentes tivessem demandado os requeridos judicialmente, pedindo estes ao tribunal que declarasse a existência do seu direito que os requeridos lhe negam e que o tribunal ordenasse o pagamento desse crédito aos requerentes pelos requeridos, e que estes tivessem sido chamados a juízo para deduzirem oposição à dita pretensão dos requerentes (o pagamento do dobro do sinal que entregaram aos requeridos por incumprimento por estes do citado contrato-promessa entre eles celebrado), e que o tribunal tivesse ordenado aos requeridos esse pagamento com fundamento na existência desse direito dos requerentes, por os requeridos terem incumprido o dito contrato-promessa e acordos complementares.
Ora não é nada disto que os requerentes alegaram e não é nada disto que resulta da citada matéria facto acima referida. Mais a presente insolvência foi proposta em 06-03-2007 e os requerentes, nesta data, ainda não tinham intentado a acção principal de que o arresto depende. O arresto, como procedimento cautelar que é, tem uma feição nitidamente provisória ou interina, supre temporariamente a falta de uma decisão final a proferir na causa principal, antecipando-os em atenção ao periculum in mora, visando manter o status quo para que ele não se altere até que o credor obtenha a imobilização dos bens pela penhora (o arresto é, pois, uma antecipação da penhora), e, para ser eficaz, o requerido não é ouvido antes do decretamento da providência e só tem direito de se opor à decisão que decretou o arresto (por agravo[38] ou através o incidente da oposição) depois de ter sido pessoalmente notificado e só após o arresto ter sido executado (art.ºs 408º, n.º 1 e 385º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil). Daqui se vê, que o reconhecimento do crédito no arresto, constitui apenas um dos requisitos para que o arresto possa ser decretado[39], a lei basta-se, para o efeito, com a sua existência provável (art.ºs 387º, n.º 1 e 392º, n.º 1 do Cód. Proc. Civil), o reconhecimento deste direito é apenas provisório, e só o julgamento definitivo proferido na acção principal acompanhado de todas as garantias de segurança e justiça, nomeadamente com o chamamento da parte contrária, o pode converter em definitivo reconhecendo efectivamente a existência do dito crédito ou, ao contrário, julgando a sua inexistência com a consequente extinção do procedimento e a caducidade do arresto que fora decretado [art.º 389º, n.º 1 al. c) do Cód. Proc. Civil].
Ora sendo do direito do crédito dos requerentes no arresto um reconhecimento com base em fundamento tão frágil, e meramente provisório, e em tudo dependente do que na acção principal se vier a apurar quanto à sua existência, e não tendo esta sido intentada, e por conseguinte, não existindo qualquer sentença condenatória dos requeridos a pagarem aos requerentes o aludido crédito por o tribunal ter reconhecido a sua existência, não há, pois, qualquer reconhecimento judicial da sua existência.
E também não foi alegado, e portanto também não está provado, que os requeridos tenham perante os requerentes reconhecido (expressa ou tacitamente) o direito de citado direito de crédito (cfr. art.ºs 325º e 217º, n.º 1 do Cód. Civil).
Não estando provada a existência do crédito dos requerentes nem por reconhecimento judicial, nem pelos requeridos perante os requerentes, não se pode ter o invocado crédito dos requerentes na presente insolvência como existente. E se não existe, obviamente que também não estava vencido à data do pedido de insolvência.
Logo e por todo o exposto, deveria ter sido liminarmente indeferido o pedido de declaração de insolvência, nos termos do art.º 27º, n.º 1 al. a) do C.I.R.E..
Portanto, não era necessário o processo ter seguido os seus posteriores termos após à apreciação liminar (art.º 27º do C.I.R.E.) e, muito menos, é necessário, como pretendem os requerentes, que o processo avançasse para julgamento da matéria de facto.
Improcede, pois, manifestamente o recurso.* III. Decisão:
Assim e pelo exposto, acordam em julgar improcedente a apelação interposta pelos requerentes, e, consequentemente, confirmam a sentença recorrida.
Custas pelos requerentes apelantes.
Registe e Notifique (art.º 157º, n.º 4 do Cód. Proc. Civil). *** Nos termos do art.º 693º-B do Cód. Proc. Civil, e atento o supra exposto em II. A) 1. [A junção do documento com as alegações dos recorrentes (questão prévia)], ordena-se o desentranhamento do documento junto com as alegações a fls. 519 a 544, junto pelos recorrentes com as alegações.
Custas do incidente pelos recorrentes, cuja taxa de justiça de se fixa em ½ de UC (art.º 16º do C.C.J.). *** Lisboa, 05/06/2008
__Arnaldo Silva__
__Graça Amaral__
_Ana Resende___
_______________________________________________________
[1] O âmbito do recurso é triplamente delimitado. Primeiro é delimitado pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na 1.ª instância recorrida. Segundo é delimitado objectivamente pela parte dispositiva da sentença que for desfavorável ao recorrente (art.º 684º, n.º 2 2ª parte do Cód. Proc. Civil) ou pelo fundamento ou facto em que a parte vencedora decaiu (art.º 684º-A, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil). Terceiro o âmbito do recurso pode ser limitado pelo recorrente. Vd. Sobre esta matéria Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, Lisboa –1997, págs. 460-461. Sobre isto, cfr. ainda, v. g., Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos, Liv. Almedina, Coimbra – 2000, págs. 103 e segs.
[2] Vd. J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V, pág. 56.
[3] Conclusões que terão de ser, logicamente, um resumo dos fundamentos porque se pede o provimento do recurso, tendo como finalidade que elas se tornem fácil e rapidamente apreensíveis pelo tribunal. As conclusões não devem ser afirmações desgarradas de qualquer premissa, e sem qualquer referência à fundamentação por que se pede o provimento do recurso. Não podem ser consideradas conclusões as indicadas como tal, mas que sejam afirmações desgarradas sem qualquer referência à fundamentação do recurso, nem se deve tomar conhecimento de outras questões que eventualmente tenham sido suscitadas nas alegações propriamente ditas, mas não levadas às conclusões. Por isso, só devem ser conhecidas, e só e apenas só, as questões suscitadas nas alegações e levadas às conclusões. Neste sentido, vd. Acs. do STJ de 21-10-1993 e de 12-01-1995: CJ (STJ), respectivamente, Ano I, tomo 3, pág. 84 e Ano III, tomo 1, pág. 19.
[4] Cfr. supra nota 3.
[5] Trata-se de um manifesto lapso, face à informação dos requerentes que consta de fls. 309 do 2.º Volume. Deve, pois, ler-se «19-04-2007» onde se lê «19-07-2007».
[6] Trata-se de um manifesto lapsus calami. Onde se lê «requeridos» deve ler-se requerentes, face à informação dos requerentes que consta de fls. 309 do 2.º Volume.
[7] Na versão do novo regime de recursos do Dec. Lei n.º 303/2007, de 24-08, correspondente ao antigo art.º 706º com algumas alterações.
[8] Cfr. supra nota 5.
[9] São deste código as disposições legais aqui indicadas na falta de indicação em contrário.
[10] Para os acórdãos, há que ter em conta o disposto no art.º 716º in fine do Cód. Proc. Civil. Neste sentido, e no carácter taxativo da enumeração prevista no art.º 668º, vd. J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V, Coimbra Editora, Ld.ª – 1981, pág. 137 em anotação ao art.º 668º do Cód. Proc. Civil de 1939; A. Varela e outros, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, Ld.ª - 1984, pág. 668; Jacinto Rodrigues Bastos, Notas ao Cód. Proc. Civil, Vol. III, 3.ª Ed., Lisboa – 2001, pág. 194 nota 1 ao art.º 668º; Luso Soares, Direito Processual Civil, Porto Editora, Ld.ª - 1980, págs. 502-503.
[11] Vd. Paulo Cunha, Processo Comum de Declaração, Vol. III, 2.ª Ed. (1945), Oficinas Gráficas Augusto Costa & C.ª, págs. 355 e segs.
[12] Outras manifestações do princípio do inquisitório na fase da instrução do processo são os art.ºs 535º; 569º, n.º 1 al. a); 522º, n.º 1; 622º e 645º do Cód. Proc. Civil.
[13] Vd. Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, Liv. Almedina, Coimbra - 1999, págs. 207-208 anotação V ao artigo 265º.
[14] Isto é verificadas em juízo. Vd. Castro Mendes, Direito Processual Civil, Vol. III, Lições 1978/79, pág. 167.
[15] Vd. Fernando Luso Soares, Direito Processual Civil – Parte Geral e Processo Declarativo, Porto Editora, Ld.ª, Liv. Amado, Ld.ª e Empresa Literária Fluminense, Ld.ª - 1980, pág. 503 nota 2.
[16] Vd. Paulo Cunha, Processo Comum de Declaração, Tomo III, 2.ª Ed., Depositários Augusto Costa & C.ª, Ld.ª, Braga – 1944, pág. 356 e segs.; Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, Ld.ª - 1979, pág. 176; Castro Mendes, opus cit. págs. 167 e 309; Fernando Luso Soares, ibidem, pág. 503 nota 2; J. Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil – Conceitos e Princípios Gerais à luz do Código Revisto, Coimbra Editora – 1966, pág. 17 nota 14; J. Lebre de Freitas e outros Lebre de Freitas e outros, Cód. Proc. Civil Anotado, Vol. 1.º, Coimbra Editora, Ld.ª (1999), pág. 350 nota 7 ao art.º 201º.
[17] Por contraposição às nulidades principais (típicas ou inominadas), que estão especialmente previstas na lei, e que são as quatro a que se refere o art.º 202º: a ineptidão da petição inicial, nulidade da citação (lato sensu) __ a lei distingue duas modalidades de nulidade (lato sensu) da citação: a falta e a nulidade (stricto sensu): da primeira cuida o art.º 195º, da segunda trata o art.º 198º. Vd. J. Lebre de Freitas e outros Lebre de Freitas e outros, Cód. Proc. Civil Anotado, Vol. 1.º, Coimbra Editora, Ld.ª (1999), pág. 331 nota 2 ao art.º 195º __, erro na forma do processo e a falta de vista ou de exame do Ministério Público quando deva intervir como parte acessória e a falta não tenha sido devidamente sanada.
[18] Vd. Manuel de Andrade, ibidem, pág. 176.
[19] Vd. Fernando Luso Soares, ibidem pág. 503 nota 2; Castro Mendes, opus cit., pág. 308.
[20] Vd. J. Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil, pág. 17 nota 14 e J. Lebre de Freitas e outros Lebre de Freitas e outros, Cód. Proc. Civil Anotado, Vol. 1.º, pág. 350 nota 7 ao art.º 201º.
[21] Quanto à citação importa ter presente a verificação oficiosa da sua falta ou nulidade após a revelia absoluta (art.º 483º) e que a sua falta ou nulidade constitui fundamento do recurso de revisão [art.º 771º al. e)].
[22] Vd. J. Lebre de Freitas e outros Lebre de Freitas e outros, Cód. Proc. Civil Anotado, Vol. 1.º, pág. 328 anotação 5 ao artigo 193º.
[23] Vd. Artur Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, Liv. Almedina, Coimbra – 1982, pág. 106.
[24] Vd. Ac. do STJ de 10-10-1991: BMJ 410 pág. 695. E sem prejuízo, obviamente, dos factos notórios (art.º 514º do Cód. Proc. Civil), dos factos constitutivos do desvio da função processual praticada (art.º 665º do Cód. Proc. Civil) e da indagação oficiosa relativamente aos factos instrumentais não alegados pelas partes que resultem da instrução e discussão da causa (art.º 264º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil).
[25] Vd. J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V, págs. 142-143 nota 5 e 53 e segs.; J. Rodrigues Bastos, Notas ao Cód. Proc. Civil, Vol. III, pág. 247 nota 5 e 228 nota 2.
[26] J. Rodrigues Bastos, Notas ao Cód. Proc. Civil, Vol. III, pág. 228 nota 2.
[27] Vd. Ac. do STJ de 09-07-1982: B.M.J. 319 pág. 199.
[28] Vd. J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V, págs. 49 e segs.; J. Rodrigues Bastos, Notas ao Cód. Proc. Civil, Vol. III, pág. 228 nota 2.; J. Lebre de Freitas e outros, Cód. Proc. Civil Anot, Vol. 2, Coimbra Editora – 2001, págs. 645-646 nota 2. No sentido de que os motivos, argumentos, razões, juízos de valor ou interpretação e aplicação da lei aos factos não figuram entre as questões a apreciar no art.º 660º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil, como jurisprudência unânime, pode ver-se, de entre muitos exemplos, p. ex., RT 61º-134, 68º-190, 77º-147, 78º-172, 89º-456, 90º-219 citados apud Abílio Neto Cód. Proc. Civil Anot. 8.ª Ed. (1987), págs. 514-515 nota 5, em anotação ao art.º 668º. Vd. ainda, v. g., Ac. do STJ de 01-06-1973: B.M.J. 228 pág. 136; Ac. do STJ de 06-01-1977: B.M.J. 263 pág. 187.
[29] Vd. Rodrigues Bastos, Notas ao Cód. Proc. Civil, Vol. III, pág. 228 nota 2.
[30] Vd. J. A. Reis, opus cit., págs. 143 e segs.
[31] Impossibilidade que se afere ou há-de aferir em função da incapacidade ou impotência para liquidar a obrigação vencida. Vd. Nuno Maria Pinheiro Torres, «O Pressuposto Objectivo do Processo de Insolvência», in Direito e Justiça, Vol. XIX – 2005 – Tomo II, pág. 170.
[32] Vd. Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Vol. I, Quid Juris, Lisboa – 2005, pág. 69 anotação 4 ao art.º 3º.
[33] Não processual, porque a legitimidade para pedir a declaração de insolvência respeita à existência do direito invocado pelo requerente.
[34] Um crédito é litigioso quando tiver sido contestado em juízo contencioso, ainda que arbitral, por qualquer interessado (art.º 579º, n.º 3 do Cód. Civil). Exige-se que haja um processo em que o direito seja contestado, não bastando a eventualidade dessa contestação. Se o processo findar, deixa, consequentemente, o crédito de ser litigioso.
[35] A anterior denominada cessão de pagamentos desdobra-se agora pelas alíneas a), b) e c). Vd. Menezes Leitão, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, 4.ª Ed. (2008), Liv. Almedina, pág. 69 anotação 6 ao art.º 20º.
[36] No mesmo sentido, para a então declaração de falência, vd. Ac. do STJ de 01-07-1955: BMJ 50 pág. 301 citado por Pedro de Macedo, Manual do Direito de Falências, Vol. 1.º, Liv. Almedina, Coimbra – 1964, pág. 386
[37] No Ac. da R. de Évora de 10-05-2007: Apelação – Proc. n.º 840/07-3 – Silva Rato - unanimidade, in http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/, etc., pág. 3 entendeu-se que «pese embora o C.I.R.E. exija que o crédito do requerente esteja vencido, não exige que o mesmo esteja reconhecido por decisão judicial ou por reconhecimento do devedor, o que quer dizer que o crédito invocado pelo requerente até pode ser litigioso, discutindo-se a sua existência no processo de insolvência. Daí que nada obste que o crédito litigioso, por incumprimento do contrato-promessa, possa ser invocado pelo requerente da insolvência, discutindo-se a existência do mesmo no processo de insolvência do devedor, como aliás acontece com os créditos reclamados pelos restantes credores, nos termos do processo de verificação de créditos». Salvo o devido respeito e melhor opinião, não nos parece que isto seja sempre assim tout court, pelas razões do texto, no que se refere à hipótese de a causa de pedir de insolvência ser uma cessão de pagamentos de uma ou várias das als. previstas do n.º 1 do art.º 20º do C.I.R.E. (factos-índices da insolvência – cfr. supra nota 35) e os factos não revelarem a existência do crédito por reconhecimento judicial ou por reconhecimento do devedor perante o credor (cfr. art.º 325º do Cód. Civil), pois que há uma justificação para o devedor não cumprir. Portanto, neste caso, porque nunca se pode estar perante uma insolvência, há que indeferir liminarmente o pedido de insolvência [art.º 27º, n.º 1 al. a) do C.I.R.E.]. Depois, não se pode igualar a sentença a proferir sobre o pedido de insolvência com a sentença de verificação e graduação de créditos, no que se refere ao apuramento da existência ou inexistência do crédito sobre o devedor. Na primeira, e no caso de se ter alegado como facto-índice uma cessão de pagamentos, o que se visa apurar é se esse facto-índice revela ou não uma situação de insolvência (art.º 3º, n.º 1 do C.I.R.E.) e, em caso afirmativo, a constituição de um título executivo universal contra o insolvente. No caso da sentença de verificação de créditos já não é este o escopo visado com o apuramento da existência ou inexistência do crédito sobre o devedor, mas sim uma vez declarada a execução universal contra o insolvente, qual é o passivo da massa insolvente.
[38] Ao caso dos autos não se aplica o regime monista dos recursos (apelação da 1.ª para a 2.ª instância e de revista da 2.ª instância para o STJ) emergente do Dec. Lei n.º 303/2007, de 24-08, mas o antigo regime dualista. Daí a referência ao agravo.
[39] Os requisitos para que o arresto possa ser decretado são (art.º 412º, n.º 1 do Cód. Proc. Civil): a) que o requerente seja titular de um direito real ou pessoal de gozo, ou da sua posse; b) que se julgue ofendido no seu direito em consequência da obra, trabalho ou serviço novo (considerando-se como tais, p. ex., a construção, a demolição, a escavação, a plantação ou o corte de árvores) que se iniciou; c) e que a dita obra, trabalho ou serviço novo lhe cause ou ameace causar prejuízo.
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