| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa
( 7ª Secção ).
I – RELATÓRIO.
Intentou N, S.A., procedimento cautelar comum contra BANCO B, S.A. e S, S.A., requerendo a suspensão da execução da garantia bancária emitida no âmbito e por força de um contrato de construção de navio celebrado entre a Requerente e a 2ª Requerida.
Alegou, para tanto e em síntese, que:
A Requerente e Requerida assinaram o “contrato de construção de um navio”.
No âmbito deste contrato foi prestada uma garantia bancária pelo cumprimento pontual das obrigações que o devedor assumiu bem como pelas consequências legais e contratuais do seu cumprimento até ao limite de 412 500,00€.
Competia à 2ª Requerida S a obtenção de todos os desenhos – documentação técnica do projecto – necessários à construção do navio, bem como a aprovação pela Sociedade Classificadora escolhida pela S, a E;
Competia à S a contratação da supervisão da construção pela Sociedade Supervisora;
Por interesse da Requerida S, a execução dos trabalhos de construção do navio foi sendo efectuada sem a necessária aprovação prévia dos desenhos por parte da Sociedade Classificadora;
A S não logrou obter, até ao momento, a aprovação da correcção efectuada na Baliza 8-A, afirmando sempre que está a resolver a questão e a tentar obter junto da Sociedade Classificadora, em conjunto com a Projectista R, a resolução do assunto.
Esta situação vem-se arrastando desde Abril de 2008, impedindo a conclusão dos trabalhos de construção do navio pela Requerente, não sendo possível à Requerente efectuar mais trabalhos.
A prossecução e conclusão dos trabalhos de construção do navio dependia de decisões a tomar por parte da Requerida S.
Produzida a prova documental e testemunhal, sem audição prévia das requeridas, o tribunal decretou a providência cautelar de suspensão da execução da garantia bancária nº …., emitida pelo B.
Citadas, a Requerida S deduziu oposição alegando que:
Em consequência das correcções do projecto que foram sendo necessárias, a Requerida negociou com a Requerente todas as consequentes alterações de preços e prazos que foram aceites pela Requerente;
Os erros de projecto apresentados (queries) eram consequência, em grande parte, dos erros de execução dos trabalhos e deficiente interpretação dos desenhos apresentados;
O casco do navio apresenta defeitos de construção bastante graves ao nível dos blocos 311 e 321, na zona da casa das máquinas, nas soldaduras do fundo, não estando o navio em condições de ser lançado à água.
Por carta datada de 18 de Setembro de 2008, a Requerente solicitou à Requerida um acréscimo do preço do contrato original no valor de mais de 50% e entrega apenas em 31 de Março de 2009.
Por carta datada de 3 de Fevereiro de 2009, a Requerente pôs em causa a sua exclusiva responsabilidade pelos defeitos de construção verificados e pelos atrasos de construção.
A Requerida resolveu o contrato por carta datada de 16 de Fevereiro de 2009, por não ter sido cumprido o prazo de lançamento do navio á água com entrega à Requeria em 23MAI2008 – data prorrogada por acordo para 27JUN2008.
A única responsável pela suspensão dos trabalhos é a Requerente, pelos graves erros de construção que cometeu no navio.
Para certos trabalhos, chegaram a ser efectuadas 5 inspecções sucessivas pela Sociedade Classificadora, atendendo aos sucessivos “remarks” que permaneciam sem que a Requerente conseguisse efectuar a sua correcção de forma satisfatória, atenta a fraca qualidade do trabalho realizado.
A requerente agiu com evidente dolo, deduzindo pretensão cuja falta de fundamento não podia ignorar e omitiu factos relevantes para a decisão da causa.
Concluiu a Requerida peticionando a revogação da providência decretada e condenação da Requerente como litigante de má fé em indemnização à Requerida e multa ao Tribunal.
A Requerente respondeu ao pedido de condenação por litigância de má, concluindo pela sua improcedência.
Procedeu-se à realização da audiência de julgamento com produção da prova apresentada pela Requerida.
Foi proferida decisão na foi julgada a oposição procedente a oposição e, em consequência, revogada a decisão de suspensão da execução da garantia bancária n.º 07/073/46011 ; foi julgado improcedente o pedido de condenação por litigância de má fé ( cfr. fls. 300 a 329 ).
Apresentou a requerente recurso desta decisão, o qual foi admitido como de apelação ( cfr. fls. 452 ).
Juntas as competentes alegações, a fls. 335 a 360, formulou a apelante as seguintes conclusões :
A) O presente recurso vem interposto da decisão de absolvição do pedido de condenação da Requerente/Apelada por litigância de má fé com a qual a Apelante não concorda nem se conforma e da qual vem recorrer, porquanto a mesma é parcialmente nula, por se verificar oposição entre os fundamentos e a decisão, nos termos dos artigos previstos na (alínea c) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC) e viola o disposto nos artigos 266.º, 266º-A , 456º, 519.º e 456.º, todos do CPC.
B) A aqui Apelada (Requerente nos autos da Providência Cautelar acima identificada) moveu contra a aqui Apelante (ali Requerida) um Procedimento Cautelar Comum, requerendo que, sem audição da parte contrária, se ordenasse à 1.ª Requerida Banco B., S.A. que se abstivesse de efectuar o pagamento de uma garantia bancária à primeira solicitação, prestada a favor da Apelante;
C) A Apelada celebrou com a S, S.A., um Contrato de Construção de um Navio destinado a efectuar o abastecimento de combustíveis (Doravante Contrato);
D) E, no âmbito do aludido Contrato foi prestada uma garantia bancária n.º ….. pelo cumprimento pontual das obrigações que o devedor assumiu bem como pelas consequências legais e contratuais do seu cumprimento até ao limite de € 412 500,00 €.
E) A Requerente sustentou a inexigibilidade da garantia por não existir incumprimento do contrato uma vez que se teriam verificado erros do projecto e estava a aguardar as alterações ao projecto, a serem obtidas pela Requerida S;
F) Os fundamentos invocados pela Requerente para requerer o decretamento do procedimento cautelar estão em contradição com o que a própria Requerente afirma numa contestação noutra acção proposta por um subempreiteiro contratado pela Requerente no Tribunal Judicial na qual a Requerente/Apelada assume a posição de Ré ao lado da aqui Apelante S — a Requerente, na sua contestação, apresentou uma tese completamente diferente.
G) Na contestação apresentada nessa acção a Apelada assume a existência dos defeitos de construção ou, pelo menos, considera-os da responsabilidade sua subempreiteira e assume os atrasos na construção.
H) Na sua defesa nessa acção, nunca a Apelada sustentou que a Apelante S fosse responsável, nem nunca mencionou a ausência erros do projecto ou a necessidade de desenhos técnicos, a elaborar pela empresa de projectistas contratada pela aqui Apelante.
I) Em sede de procedimento cautelar a Apelada omitiu a existência da aludida acção, o que, obviamente, não desconhecia nem podia desconhecer, mais tendo alterado a verdade dos factos que alegara na primeira acção.
J) Por outro lado, no procedimento cautelar, a Apelada omitiu a resolução do contrato pela requerida/apelante com fundamento no incumprimento pela requerente/apelada dos prazos contratualmente estabelecidos.
K) Ora, a resolução do contrato foi comunicada à Requerente através de carta de 16 de Fevereiro de 2009, logo, é anterior ao requerimento da providência.
L) A Apelada omitiu, de forma deliberada, a existência da resolução do contrato.
M) Pelo exposto, a Apelada agiu com evidente dolo – deduzindo pretensão cuja falta de fundamento não podia ignorar e omitiu factos relevantes para a decisão da causa!
N) No entanto, face à prova produzida nos autos pela Apelante em sede de oposição – veio o Tribunal a quo absolver a Requerente do pedido de condenação como litigante de má fé sustentando: “(…) que a condenação apenas pode fundar-se em má fé instrumental ou em má fé substancial quando respeite e factos que hajam de ser objecto de apreciação na acção principal.(…).” (decisão citada).
O) Porém, salienta: “Não deixamos, no entanto, de registar que subsistem indícios fortes de que a Requerente alegou factos que sabia não serem verídicos e omitiu outros que eram relevantes para o desfecho do procedimento, bem como de eventual responsabilidade criminal das testemunhas que depuseram em juízo.(…)” (decisão citada).
P) A fundamentação da decisão aponta num sentido — confirmação total dos pressupostos substantivos e processuais da litigância de má fé da Apelada — e segue o caminho oposto —a não condenação da apelada pela litigância de má fé.
Q) Ocorre uma contradição insanável da fundamentação constante do texto da decisão e da decisão em si mesma.
R) Pelo que a decisão proferida é parcialmente nula, nulidade essa, que desde já, se requer, nos termos e pelos fundamentos dos artigos previstos na (alínea c) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC) – oposição entre os fundamentos e a decisão e violação dos artigos 266.º, 266º-A , 456º e 519.º, todos do CPC.
S) Na decisão recorrida fundamentou-se a não condenação da Apelada como litigante de má fé porque estávamos, ainda, em sede procedimento cautelar e a prova aqui é meramente indiciária.
T) Desde logo, pergunta-se – se o legislador não afastou a aplicação do instituto da litigância de má fé dos procedimentos cautelares – porque razão deve o Tribunal afastar tal aplicação?
U) Nos termos do art. 456º, n.º 1, do CPC, tendo litigado de má-fé, a parte será condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta o pedir – o que correu nos presentes autos.
V) E como dispõe o n.º 2 do mesmo artigo, “Diz-se litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave:
a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;
d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão”.
W) O próprio Tribunal a quo afirma que existem “indícios fortes” de que a Apelada alegou factos que sabia não serem verídicos e omitiu outros que eram relevantes para o desfecho do procedimento.
X) Perante a prova de factos que se traduzem em litigância de má fé, deveria o Tribunal a quo ter condenado a Apelada.
Y) Salvo o devido respeito não deve o Tribunal a quo ser mais “exigente” do que o próprio legislador quis ser.
Z) As consequências previstas para a litigância da má fé não estão, nem podem estar, excluídas de aplicação aos procedimentos cautelares.
AA) Como decidiu o Tribunal da Relação do Porto, no acórdão proferido no processo com o n.º JTRP00038932, datado de 09/03/2006 (www.dgsi.pt):
“I- O artº 456º do CPC não deve ser entendido como afastando a possibilidade de condenação por litigância de má fé nos procedimentos cautelares.
II- Pelo contrário, o citado artº 456º, ao prescrever que é litigante de má fé quem “tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável” (ut nº 2), deve ser entendido no sentido de que as partes podem, e devem, ser condenadas como litigantes de má fé, quer nas acções, quer, ainda, nos procedimentos cautelares e em qualquer incidente processual.
III- Para ter lugar a condenação como litigante de má-fé, exige-se que se esteja perante uma situação donde não possam surgir dúvidas sobre a actuação dolosa ou gravemente negligente da parte.”
BB) O Tribunal a quo fundamenta, ainda, a sua decisão afirmando, inclusive, que poderá existir responsabilidade criminal das testemunhas que depuseram em juízo.
CC) Assim, não podia o tribunal “a quo” fundamentar a sua decisão no sentido de que existem “indícios fortes” (quando o legislador apenas exige para a condenação como litigante de má fé “indícios suficientes”) e ainda assim – não condenar a aqui Apelada.
DD) A prova produzida quanto aos factos que sustentam a condenação da Requerente por litigar de má fé é mais do que suficiente para sustentar tal condenação em sede de procedimento cautelar.
EE) A sentença recorrida viola o disposto no art. 456.º do CPC, pelo que deverá ser alterada por V. Exas. no sentido de ser condenada a Apelada a pagar à Apelante uma indemnização a ser arbitrada pelo Tribunal e bem assim, ser condenada em multa, por litigar de má fé.
Contra-alegou a requerente da providência, pugnando pela improcedência do presente recurso.
II - FACTOS PROVADOS.
Encontra-se provado que :
1) A Requerente N é uma empresa que se dedica à reparação naval e mantém, desde 1990 um relacionamento comercial com a 2ª Requerida S, a quem presta serviços de reparação dos navios da frota desta.
2) A Requerente foi contactada pela 2ª Requerida no sentido de se ocupar da construção de um navio para transporte de combustíveis, denominado “S II”.
3) A S havia já contactado para o efeito os Estaleiros Navais, com quem tinha negociado diversos aspectos da construção deste navio e assinado mesmo um contrato que não chegou a entrar em vigor, razão pela qual a S procurou a aqui Requerente N, apresentando-lhe o projecto que já havia negociado com os ditos Estaleiros.
4) Na sequência de uma breve negociação, Requerente e 2ª Requerida assinaram o “Contrato de Construção de um Navio” em 12 de Março de 2007, no qual se textua inter alia:
«Cláusula Primeira
(Objecto)
1. Pelo presente Contrato, o Construtor (Requerente) obriga-se a construir, equipar, apetrechar e entregar ao Comprador (2ª Requerida) um navio tanque, em aço, de 2500 toneladas de peso morto, com cerca de 74 metros de comprimento, 4,5 metros de calado, 14 metros de boca, com propulsão própria, destinado a efectuar o abastecimento de combustíveis a navios em portos nacionais, adiante designado por "Navio", de acordo com o estabelecido neste Contrato e nos documentos anexos que dele fazem parte integrante.
2. O Navio será construído nos termos previstos no Anexo 1 (Especificações do Contrato) e equipado e apetrechado com materiais novos, sem prejuízo da utilização dos mesmos em testes relacionados com a execução do presente contrato, bem acabados e com mão-de-obra de boa qualidade, e de acordo com a boa prática de construção naval para navios da sua classe.(…)
4. O Navio será entregue ao Comprador pronto a operar, completo com todos os equipamentos, apetrechos, sobressalentes, ferramentas e manuais referidos no Anexo 1, Anexo 2 e Anexo 3 (Plano Geral) excluindo-se os combustíveis (…)
7. Tudo o que, no entendimento do E (adiante designada Sociedade Classificadora) esteja, por lapso, omisso na Especificação de Construção e seja comprovadamente obrigatório à construção do navio, será fornecido pelo construtor, sujeito ao disposto na cláusula décima quarta.
9. Pelo presente contrato, o construtor assume ainda a obrigação de prestar ao comprador toda a assistência necessária no desenvolvimento da relação contratual respeitante à concepção do projecto do navio, estabelecida entre aquele segundo e a sociedade R, S.A., por contrato celebrado em 14 de Novembro de 2006.
Cláusula Segunda
(Classificação e características gerais do navio)
1. O navio será construído de acordo com os Regulamentos do E (Sociedade Classificadora) …
Cláusula Terceira
(Preço)
1. O preço de todos os trabalhos a prestar pelo Construtor nos termos da Cláusula Primeira é de € 3.630.000,00 (três milhões, seiscentos e trinta mil euros), acrescidos de IVA à taxa legal que estiver em vigor nas datas em que forem processadas as facturas a que se refere a Cláusula Quarta. (…)
Cláusula Quinta
(Garantias)
1. Em simultâneo e como condição do pagamento previsto na alínea a) do n.º 1 da Cláusula Quarta, o Construtor prestará, nos termos previstos no Anexo 5, as duas seguintes garantias bancárias:
a) Garantia bancária destinada a caucionar o pontual reembolso do pagamento previsto na alínea a) do n.º 1 da Cláusula Quarta, líquido de IV A à taxa legal em vigor, mas acrescida da taxa de juro EURIBOR a seis meses, garantia essa que se manterá em vigor até à entrega do Navio;
b) Garantia bancária destinada a caucionar o integral e pontual cumprimento e boa execução do presente contrato, a qual se manterá em vigor até ao termo da garantia técnica prevista na Cláusula Décima Terceira.
2. O Comprador compromete-se a não accionar a garantia referida na alínea a) do número anterior em montante superior à diferença entre o respectivo valor e o valor que o Navio tenha ao tempo, sem levar em conta os materiais e equipamentos previstos no Anexo 2.
3. O Comprador comunicará de modo expedito ao Banco que preste as garantias a que se refere o número anterior a verificação dos eventos de que depende a extinção das mesmas. (…)
Cláusula Sétima
(Subcontratação)
1. O construtor pode subcontratar os fornecimentos previstos na lista de Fabricantes (Maker’s List), junta ao presente contrato como Anexo 6, bem como quaisquer trabalhos de empreitada locais.
2. Se o Construtor pretender subcontratar fornecimentos a uma entidade que não faça parte do Anexo 6 ou se pretender subcontratar a construção do navio, deverá obter prévio acordo, por escrito, do Comprador.
3. Nos casos previstos no nº 2, o comprador pronunciar-se-á sobre o pedido do Construtor no prazo máximo de 5 (cinco) dias e não o negará desrazoavelmente. Caso o período de 5 (cinco) dias a contar da solicitação do Construtor decorra sem resposta do Comprador, considera-se aceite o pedido do Construtor.
4. Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, o construtor permanece responsável perante o Comprador pelo integral cumprimento de todas as suas obrigações contratuais.
Cláusula Oitava
(Fiscalização)
1. O Comprador tem o direito de indicar, por sua conta e risco, representantes com o fim de fiscalizar, no estaleiro do Construtor, que a construção do navio é efectuada nos termos previstos neste contrato.
2. Durante a construção e até à data de entrega do Navio, os representantes nomeados, por escrito, pelo Comprador, terão facultada a entrada no estaleiro, no departamento técnico e nas oficinas em que tenha lugar a construção, para que possa ser efectuada a fiscalização dos trabalhos; o Construtor obterá o consentimento do proprietário de tais instalações para o referido efeito e dará aos representantes do Comprador toda a assistência e facilidades para o bom desempenho da sua missão.
3. Os Representantes do Comprador serão sempre e para todos os efeitos considerados seus empregados e actuarão sempre por sua conta.
4. Se o Comprador entender cometer também a inspecção da construção a firmas ou pessoas fora da sua organização, essas firmas ou pessoas deverão ser expressamente autorizadas pelo Construtor para o desempenho específico das tarefas a seu cargo.
5. O Comprador será sempre responsável, a qualquer título, pelos riscos relacionados com a actividade dos seus Representantes, bem como das firmas ou pessoas indicadas no n.º 4 da presente Cláusula.
6. Os Representantes do Comprador ficarão obrigados ao respeito e cumprimento dos regulamentos em vigor no Estaleiro usado pelo Construtor na construção.
7. O Construtor deve informar os representantes do Comprador, por escrito, dos trabalhos relevantes que estão subcontratados fora do Estaleiro.
8. As especificações e desenhos a aprovar pelo Comprador deverão ser devolvidos por este, tendo aposta a sua decisão, no prazo de 10 (dez) dias a contar da data de recepção dos planos.
9. O Comprador compromete-se a desenvolver todas as diligências possíveis de forma a assegurar que as referidas aprovações sejam dadas no mais curto espaço de tempo, inferior ao prazo acima referido.
10. Findo o prazo estipulado no n.º 8 sem que o Comprador se pronuncie, os planos consideram-se aprovados.
11. No caso de o Comprador solicitar alterações, aplicar-se-á o disposto na Cláusula Décima Quarta.
12. O Construtor obriga-se a corrigir quaisquer deficiências que, justificadamente, lhe forem apontadas, por escrito, pelos Representantes do Comprador, relativamente à mão-de-obra, materiais ou equipamentos, não correspondentes ao estabelecido neste Contrato, sem qualquer encargo, nem alteração de prazo.
13. No caso de recusa, por parte do Construtor, na realização de quaisquer das correcções previstas no n.º 12, este deverá justificar a sua recusa, por escrito, no prazo de 5 (cinco) dias.
14. Em caso de manutenção da divergência referida nos números anteriores, a decisão final será tomada pelo representante da Sociedade Classificadora.
15. A fiscalização exercida pelos Representantes do Comprador, firmas ou pessoas por ele escolhidas para tal efeito, assim como as eventuais concordâncias ou aprovações dadas por si, nos termos deste Contrato, não desobrigam o Construtor das suas responsabilidades nos termos do presente Contrato, incluindo as obrigações relativas à garantia técnica. (…)
Cláusula Nona
(Provas)
1. Durante a construção, o Navio e os seus equipamentos serão submetidos às provas decorrentes do presente contrato e da especificação de construção, bem como às impostas pela Sociedade de Classificação.
3. O construtor submeterá à aprovação do comprador o caderno de provas a efectuar, com uma antecedência não inferior a 30 (trinta) dias, e elaborado segundo a prática do Estaleiro, tendo em consideração os requisitos da Sociedade Classificadora.
9. O comprador não rejeitará o navio com base em defeitos menores que não afectem consideravelmente os fins a que se destina ou porque o construtor tenha tido de usar alguns dos sobressalentes para o completar na sequência de acidentes ocorridos durante as provas, desde que o construtor diligencie pela correcção de tais defeitos e reponha os sobressalentes utilizados com a maior brevidade possível. O comprador ficará obrigado em especial a aceitar o navio se o construtor lhe tiver entregue o certificado de classificação e o certificado de cumprimento (“statement of compliance”) emitidos pela “Sociedade de classificação” depois de provas de mar bem sucedidas.
Cláusula Décima Primeira
(Entrega do Navio)
1. O Navio será entregue ao Comprador até ao dia vinte e três de Maio de dois mil e oito.
2. O Navio será entregue ao Comprador, a flutuar no estaleiro usado pelo Construtor na construção, nas condições estipuladas no n.º 4 da Cláusula Primeira, logo que se concluírem satisfatoriamente todas as provas e inspecções, nos termos da Cláusula Nona.
3. O Navio será entregue ao Comprador inteiramente livre de dívidas, obrigações, responsabilidade, ónus ou encargos de qualquer espécie.
4. O Construtor avisará o Comprador com, pelo menos, 8 (oito) dias de antecedência, da data em que se efectuará a entrega do Navio. (…)
Cláusula Décima Segunda
(Prorrogação da data da entrega)
1. A data de entrega do Navio, tal como prevista na Cláusula Décima Primeira, será prorrogada pelo número de dias de atraso do Construtor na construção do Navio ou na realização de quaisquer testes ou provas previstos neste Contrato, por alguma das causas seguintes ou outras expressamente previstas neste Contrato:
a)Força maior, que incluirá toda e qualquer circunstância que não pudesse ser razoavelmente prevista pelo Construtor e que esteja para além do seu controlo razoável ou de qualquer dos seus subcontratados ou que ocorra no local de produção de componentes, ou partes destes, designadamente, epidemias, fogos, inundações e cheias, condições climatéricas extremas, terramotos, trovoadas, furacões, maremotos, tufões, explosões ou actos de vandalismo, falha prolongada de fornecimento de corrente eléctrica ou água, destruição do estaleiro do Construtor ou das instalações dos subcontratados, ou de partes substanciais destas, invasão, consequências directas ou indirectas de hostilidades de guerra (quer tenha havido declaração de guerra ou não), actos de inimigos externos, rebelião, revolução, insurreição, poder militar usurpado, guerra civil, motins, comoção ou desordens, bloqueios, embargo, sabotagem, actos do governo ou de autoridades regionais ou focais actuando dentro dos limites das suas competências, tais como revogação ou recusa de emissão de licenças, quando estas últimas não sejam decorrentes de negligência do Construtor.
b)Modificações, revogações, ou aditamentos a quaisquer leis, regulamentos, directivas ou outros normativos aplicáveis ao Navio, que não fossem conhecidas ou estivessem anunciadas à data da assinatura do Contrato;
c) Introdução de modificações ou aditamentos de concepção no Navio durante a construção, quando provoquem uma dilação no período de construção previsto na Cláusula Décima Primeira ou quaisquer outros actos unilaterais do Comprador sem o consentimento do Construtor;
d) Resolução de conflitos emergentes deste Contrato, nos termos da Cláusula Vigésima Segunda, ou devidas à existência de divergência entre o Construtor e os supervisores do Comprador nos termos da Cláusula Oitava;
e) Condições climatéricas que impeçam o Construtor de realizar devidamente qualquer teste ou prova na data prevista, nos termos da Cláusula Nona;
f) Atrasos no pagamento de qualquer uma das prestações do preço, ou de quaisquer outros montantes devidos pelo Comprador ao Construtor nos termos deste Contrato;
g) Atrasos na entrega, por parte do Comprador, dos materiais e equipamentos previstos no Anexo 2 bem como os elementos de projecto, apenas os da sua responsabilidade, mencionados no Cronograma de Construção Anexo 8.
2. O Construtor transmitirá por escrito ao Comprador a existência de qualquer causa de atraso que possa afectar a data de entrega do Navio. A notificação deverá ser realizada dentro dos 8 (oito) dias posteriores ao conhecimento pelo Construtor da verificação dessa circunstância.
3. Nos 8 (oito) dias posteriores à cessação da causa de atraso, ou logo que possível, num período razoável de tempo, o Construtor deverá transmitir ao Comprador:
a)A data de início da causa de atraso, bem como a sua duração e os seus efeitos;
b)Em que medida a causa de atraso afectou a execução do presente Contrato;
c)Que o atraso verificado estava para além do controlo do Construtor;
d)O número de dias de prorrogação do prazo contratual de entrega do Navio e a nova data de entrega acordada;
4.O Comprador deverá responder à notificação do Construtor nos 8 (oito) dias posteriores à sua recepção. A ausência de resposta do Comprador será entendida como aceitação da nova data de entrega do Navio proposta pelo Construtor.
5. Caso surjam, a respeito das questões previstas nesta Cláusula, quaisquer diferendos entre o Construtor e o Comprador, aplicar-se-á a Cláusula Vigésima Segunda.
6. As causas de atraso previstas no n.º 1 constituem motivo justificado para a prorrogação da data de entrega do Navio e, como tal, não dão lugar ao pagamento de qualquer: indemnização nos termos das Cláusula Décima Quinta e Décima Sexta. (…)
Cláusula Décima Terceira
(Garantia Técnica)
1. O Construtor garante, durante o prazo de 2 (dois) anos a contar da data da sua entrega, a boa construção do Navio no seu todo e de todos os seus equipamentos, componentes e sistemas, bem como a boa qualidade dos materiais empregues; ficam excluídos desta garantia os materiais e equipamentos identificados no Anexo 2.
2. Ficam abrangidos pela garantia técnica a reparação dos defeitos e avarias imputáveis ao construtor e que não provenham, designadamente, de desgaste normal por uso ou sobrecarga, de circunstâncias imprevisíveis, perigos de mar ou (…) de qualquer outro facto estranho à construção e montagem, nomeadamente, de defeitos em componentes substituídos ou reparados por terceiros ou por estes causados. (…)
11. Os direitos conferidos ao comprador nesta Cláusula ficam expressamente submetidos às seguintes condições:
a) No prazo máximo de 15 (quinze) dias úteis contados desde a descoberta do defeito, deverá o comprador notificar, por escrito, o construtor
b) não sendo feita a notificação acima referida, ou não o sendo no prazo acima referido, o comprador perde o seu direito a qualquer reclamação ou correcção do defeito em causa.
c) a causa e a data da descoberta do defeito ou avaria serão certificados pela Sociedade Classificadora.
Cláusula Décima Quarta
(Alterações à Especificação de Construção e/ou Desenhos)
1. O comprador e o construtora poderão acordar por escrito alterações à Especificação de Construção e/ou desenhos.
(…)
3. Findo esse prazo sem que o comprador se pronuncie, o trabalho prosseguirá nas condições técnicas e temporais inicialmente previstas neste contrato.
Cláusula Décima Quinta
(Responsabilidade do Construtor)
1. O Construtor ficará sujeito ao pagamento de penalidades ao Comprador nos casos e condições estipuladas na Cláusula seguinte.
2. O Construtor não será responsável perante o Comprador por quaisquer outras penalidades para além das expressamente previstas neste Contrato.
3. O Construtor não terá qualquer responsabilidade no que respeita a fornecimentos efectuados pelo Comprador. (…)
Cláusula Décima Sexta
(Penalidades por Incumprimento pelo Construtor)
1. Caso o Navio não seja entregue por culpa do Construtor na data de entrega prevista no Cláusula Décima Primeira, acrescida da eventual prorrogação do prazo a que haja lugar nos termos do Cláusula Décima Segunda, o Construtor deverá pagar ao Comprador, a título de penalidade, um montante diário nos termos em seguida estipulados, salvo se o Comprador optar por resolver o Contrato, neste caso apenas nos termos da Cláusula Décima Oitava: (…)
Cláusula Décima Sétima
(Incumprimento pelo Comprador)
1. O Construtor tem o direito de prorrogar por um dia o prazo de entrega do Navio, por cada dia de atraso no pagamento das prestações referidas na Cláusula Quarta deste Contrato, se tal implicar directa ou indirectamente, atraso na produção e este for certificado pela Sociedade de Classificação.
2. Se o Comprador não liquidar qualquer prestação ou quantia que contratualmente seja devida até 8 (oito) dias depois da data do respectivo vencimento, o Comprador pagará ao Construtor juros à taxa de EURIBOR a seis meses, correspondente ao período de atraso no pagamento.
3. A partir do 30.º (trigésimo) dia, e cumulativamente com os juros, o Construtor terá direito a suspender a construção, até que lhe seja feito o pagamento em falta.
Cláusula Décima Oitava
(Resolução do Contrato pelo Comprador)
1. O Comprador tem o direito de resolver o presente Contrato caso se verifique uma das seguintes situações:
a) A não apresentação das garantias bancárias previstas na Cláusula Quinta, no prazo máximo de 15 (quinze) dias após a assinatura deste Contrato;
b) Se verifique um atraso superior a 2 (dois) meses a contar do prazo de previsto para a verificação da condição de lançamento do Navio à água, conforme cronograma de construção apresentado aquando da assinatura do presente Contrato, nos termos previstos no Anexo 8 a este;
c) Atraso na entrega do Navio que dure por período superior a 3 (três) meses, com excepção das situações em que se verifique existir causa justificada de prorrogação de prazo, nos termos da Cláusula Décima Segunda;
d) Evento de força maior, nos termos da alínea a), do 11° 1 da Cláusula Décima Segunda, que provoque um atraso na entrega do Navio superior a 8 (oito) meses;
e) O Navio for considerado como tendo perecido, nos termos da Cláusula Décima.
2. A resolução do Contrato nos termos do número anterior determina a restituição ao Comprador do Navio, de todos os componentes, materiais, equipamentos, pertences, acessórios e sobressalentes nele aplicados e de todos os materiais e equipamentos fornecidos pelo Comprador, ainda não aplicados na construção, e ainda o reembolso pelo Construtor de todos os pagamentos que tenham sido efectuados pelo Comprador nos termos da Cláusula Quarta e excedam o valor dos referidos Navio e materiais, sem prejuízo de, no caso da alínea e), tal reembolso ser efectuado através de seguro, nos termos da Cláusula Décima.
4. Nas situações previstas nas alíneas a), b), c) e e) do n.º 1, o Construtor será responsável pelo pagamento ao Comprador de juros à taxa Euribor sobre os montantes dos pagamentos previstos no n.º 2, contados desde a data do pagamento de tais montantes até ao momento do respectivo reembolso pelo Construtor.
5. Caso tenham sido pagas penalidades pelo Construtor nos termos deste Contrato, tais montantes serão deduzidos ao montante previsto no n.º 4.
6. A responsabilidade do Construtor por resolução do presente Contrato é expressamente limitada ao previsto nos n.ºs 2 a 5.
Cláusula Décima Nona
(Resolução do Contrato pelo Construtor)
1. O Construtor tem o direito de resolver o presente Contrato caso se verifique uma das seguintes situações:
a) Atraso em qualquer dos pagamentos previstos no presente Contrato que dure por período superior a 3 (três) meses;
b) Evento de força maior, nos termos da alínea a), do n.º 1 da Cláusula Décima Segunda, que provoque um atraso na entrega do Navio superior a 8 (oito) meses.
2. Na situação prevista na alínea a) do n.º 1, o Comprador será responsável pelo pagamento ao Construtor de uma indemnização correspondente a 5% (cinco) do preço contratual.
3. A responsabilidade do Comprador por resolução do presente Contrato é expressamente limitada ao previsto no n.º 2.
4. À resolução do Contralto pelo Construtor será aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos n.ºs 2. e 3., primeira parte, da Cláusula Décima Oitava.»
5) No âmbito deste contrato foi prestada, em 14/3/2007, por parte da 1ª Requerida B, uma garantia bancária com o nº …..1, “pelo cumprimento pontual das obrigações que o DEVEDOR assumiu, no referido contrato, bem como pelas consequências legais e contratuais do seu cumprimento até ao limite de Eur. 412.500,00 (quatrocentos e doze mil e quinhentos Euros)“ com o seguinte teor:
«Garantia n.º …. S , SA. LISBOA
1. O signatário, BANCO B. S.A., Sociedade Aberta, , (…) adiante designado apenas por BANCO declara ter tomado conhecimento Integral do "contrato de Construção de Um Navio" celebrado entre S, S.A., (…) adiante designada apenas por credor e N - REPARAÇAO NAVAL E INDUSTRIAL, SA. (…) adiante designado apenas por DEVEDOR.
2. O BANCO, por este instrumento, presta ao CREDOR garantia pelo cumprimento pontual das obrigações que o DEVEDOR assumiu, no referido contrato, bem como pelas consequências legais e contratuais do seu cumprimento, até ao limite de Eur. 412.500,00 (QUATROCENTOS E DOZE MIL E QUINENTOS EUROS).
3. Assim, o BANCO obriga-se a pagar ao CREDOR, até ao valor referido no número anterior, qualquer indemnização a que este entenda ter direito, pagamento que será efectuado 48 (quarenta e oito) horas depois de o CREDOR lhe comunicar por escrito (por carta, telex, telecópia ou telegrama) que a quantia e devida pela DEVEDOR.
4. Esta garantia é autónoma e automática, à primeira, solicitação (on first démand), não tendo o BANCO o direito de apreciar a legalidade, legitimidade ou regularidade da exigência do CREDOR, não sendo consequentemente invocáveis nem o benefício de prévia excussão, nem qualquer outra defesa que a lei atribua ao fiador ou ao devedor principal.
5. A presente garantia manter-se-á em vigor, até que o CREDOR comunique ao BANCO ter terminado a garantia técnica prevista na Cláusula Décima Terceira do referido contrato.»
6) O navio foi sendo construído em blocos pelo sub-empreiteiro do aço, a L, Lda., blocos esses que foram progressivamente, sendo montados e soldados, tendo o navio sido colocado na água, a flutuar em 5 de Junho de 2008.
7) Os projectos de detalhe foram sendo elaborados e entregues à Requerente à medida da execução dos trabalhos.
8) Verificaram-se alguns atrasos devidos a erros do projecto e de execução dos trabalhos ou de interpretação dos desenhos apresentados.
9) Em consequência das correcções do projecto que foram sendo necessárias, a Requerida negociou com a Requerente todas as consequentes alterações de preços e de prazos face ao que havia sido inicialmente acordado.
10) A Requerente aceitou aquelas correcções e recebeu o acréscimo de preço correspondente às alterações do projecto e o prazo foi prorrogado até fins de Junho de 2008.
11) A Requerida e a empresa projectista sempre deram todo o acompanhamento à obra e manifestaram disponibilidade para resolver os problemas que surgiam na execução da obra.
12) Em Abril de 2008, foi detectado um erro de construção num dos blocos do navio – bloco 311 e 321 na zona da casa das máquinas, nas soldaduras do fundo.
13) A S teve permanentemente a bordo os seus representantes – Sr. J/ou Sr. Engº P - que acompanhavam diariamente a evolução dos trabalhos de construção do navio.
14) Após a constatação do erro de construção, as partes interessadas - N, S, R e L, em reunião que teve lugar em Abril de 2008, decidiram prosseguir com a construção do navio, corrigindo o erro através da construção de uma baliza adicional, a Baliza 8A.
15) A L executou essa Baliza 8A.
16) Os restantes trabalhos de construção do navio prosseguiram igualmente.
17) A correcção efectuada na Baliza 8A não foi aprovada até ao momento.
18) Foram efectuadas diversas reuniões com a presença da N, S, e R (Projectistas), para discussão deste assunto, no entanto, esta questão subsiste sem solução.
19) Esta situação, que se vem arrastando desde Abril de 2008, impediu a conclusão dos trabalhos de construção do navio pela Requerente, pois que os mesmos - da Baliza 19 para ré - dependem da resolução do problema pendente do Bloco 311.
20) Em Setembro de 2008, na sequência de reuniões que tiveram lugar para resolução dos problemas pendentes relativos à construção do navio, a Requerente apresentou a sua proposta de renegociação do contrato, sendo estimado os valores para conclusão no montante total de 2 370 000,00€ e a entrega prevista para Março de 2009 – cf. doc. 5, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
21) A prossecução, e conclusão, dos trabalhos de construção do navio dependia de decisões a tomar por parte da Requerida S, dona do navio, relativamente a:
- instalação dos hélices azimutais;
- bombas de sistema de lastro / incêndio
- instalação de caixas de resistências do impulsor de proa
- sistema de monitorização dos tanques de lastro
- sistema de monitorização dos tanques de carga
- instalação de dispositivo de “blending” no sistema de carga
- alteração da posição dos encanamentos de protecção e caixas de derivação do sistema eléctrico do convés
- localização da oficina do navio
- plano de faróis do navio
22) A Requerente nunca recebeu qualquer resposta à proposta apresentada, além da referida em 25).
23) A Requerente não logrou obter a aprovação dos trabalhos realizados pela Sociedade Classificadora.
24) Em 3 de Fevereiro de 2009, com vista à superação do impasse, a Requerente enviou à Requerida escrito em que, após resumo das negociações, conclui peticionando uma reunião com vista à obtenção de acordo para acabamento da construção do S II.
25) Por escrito datado de 16 de Fevereiro de 2009, a administração da S, S.A., comunicou a resolução do contrato, com efeitos imediatos, alegando, entre outros, os motivos constantes na als. b) e c) do nº 1 da Cláusula 18ª e art. 28º do Dec.-Lei n.º 201/98 – cf. doc. junto a fls. 190 e ss. cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
26) Mais comunicou que: “tendo em conta que o navio não foi entregue na data contratulamente definida, entende-se de aplicar as penalidades previstas na cláusula 16ª, desde o dia 27 de Junho de 2008 até ao dia 3 de Fevereiro de 2009, data a partir da qual a S perdeu definitivamente o interesse no cumprimento. O valor das penalidades é de 1 191 000,00€ (um milhão cento e noventa e um mil euros), correspondente a 221 dias de atraso, cujo pagamento imediato se requer.
Finalmente, existindo duas garantias bancárias prestadas pela N nos termos do contrato e verificando-se estarem cumpridos os pressupostos da sua execução, a saber, a resolução do contrato com a consequente obrigação de reembolso das quantias pagas pela S e o incumprimento da obrigação de boa execução do Contrato, informamos que solicitámos, nesta data, aos bancos garantes o seu imediato pagamento, para ressarcimento parcial dos montantes em dívida”.
27) Por escrito datado de 19FEV2009, a 1ª Requerida deu conhecimento à Requerente que a 2ª Requerida solicitou a execução da garantia bancária pelo montante de 412 500,00€ e solicitou o aprovisionamento da conta para o efeito.
28) No âmbito do contrato e seus aditamentos, a Requerida já pagou à Requerente a quantia de € 4.435.187,24.
29) Presentemente, o navio encontra-se no Estaleiro, para onde a 2ª Requerida solicitou a sua deslocação, para avaliação dos trabalhos necessários à conclusão da construção.
30) A Requerente não dispõe dos fundos necessários para efectuar o aprovisionamento imediato da sua conta bancária no valor de Euros 412.500,conforme solicitado pelo B.
31) A Requerente é uma empresa com o capital social de Euros 150.000.
32) A Requerente luta com dificuldades financeiras.
33) A dificuldade económica da Requerente advém, também, dos compromissos que assumiu no âmbito do contrato de construção aqui em causa e na sequência dos valores que despendeu para a construção do navio “S II” e que não foram totalmente reembolsados pela S, no montante de 1.000.000 de Euros
34) A execução da garantia bancária em causa compromete a viabilidade da N, que poderá lançar para o desemprego várias dezenas de trabalhadores – em Janeiro o quadro da Requerente tinha 56 trabalhadores.
35) O navio é da maior urgência para a Requerida pois sem ele tem de lograr o transporte de combustível pela via da locação de navios a terceiros, com custos elevados no panorama actual de crise dos mercados financeiros e necessidade de restrição de custos.
36) A Requerente não restituiu a obra com todos os seus componentes, materiais equipamentos, pertences, acessórios e sobressalentes aplicados ou não na obra e todos os materiais e equipamentos fornecidos pela Requerida, aplicados ou não na obra.
III – QUESTÕES JURÍDICAS ESSENCIAIS.
São as seguintes as questões jurídicas que importa dilucidar :
1 - Alegada nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão ( artº 668º, nº 1, alínea c), do Cod. Proc. Civil ).
2 - Instituto da litigância de má fé.
2.1. - Considerações gerais.
2.1. - Da sua aplicação nos procedimentos cautelares.
2.2. Requisitos. Análise da situação sub judice.
Passemos à sua análise :
1 - Alegada nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão ( artº 668º, nº 1, alínea c), do Cod. Proc. Civil ).
Não se verifica qualquer nulidade da sentença recorrida, designadamente por contradição entre os fundamentos e a decisão com base neles extraída.
Com efeito,
Entendeu o juiz a quo que apenas a má fé instrumental ou a má fé substancial que respeite a factos que não hajam de ser objecto de apreciação na acção principal pode fundar o instituto da litigância de má fé no âmbito dos procedimentos cautelares.
Com base neste pressuposto de base considerou que não havia possibilidades técnico-jurídicas de penalizar, a esse título, a requerente.
Ora,
É esta precisamente a questão essencial que é objecto da presente apelação.
Caso seja de sufragar tal afirmação - tendo-a por correcta - os indícios de que a requerente terá alegados factos que sabia não serem verdadeiros e omitido outros que seriam relevantes para o desfecho do procedimento não serão, naturalmente, suficientes para conduzir à pedida condenação por litigância de má fé.
A premissa anterior prejudicará, desde logo, a sua relevância para efeitos desta condenação da requerente.
Tal raciocínio - concorde-se ou não com os respectivos pressupostos - não enferma de qualquer contradição lógica, sendo apenas discutível no âmbito do conhecimento de mérito daquela mesma decisão, ora sob recurso.
2 - Instituto da litigância de má fé.
2.1. Considerações gerais
Dispõe o artº 456º, nº 2, do Cod. Proc. Civil :
“ Diz-se litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave :
a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar ;
b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa ;
c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação ;
d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão “.
Cumpre ter presente que
O instituto da litigância de má fé deverá ser aplicado com ponderada parcimónia, reservando-se a sua ( gravosa ) utilização para comportamentos que representem manifestamente o exercício abusivo do direito de acção ou de defesa[1].
O princípio geral a observar neste tocante, emanente do próprio direito de acção[2], é o de que o processo deve proporcionar às partes a ampla e incondicionada possibilidade de dirimir, com intensidade, liberdade e abrangência, as suas razões de facto e de direito, segundo um espírito de razoabilidade e equilíbrio, mas igualmente sem inibições, peias ou constrangimentos, que possam eventualmente advir do receio de futuras penalizações, assentes no entendimento[3] que o Tribunal vier a adoptar sobre os temas em discussão.
O instituto da litigância de má fé deve ser, deste modo, reservado, em moldes relativamente apertados e excepcionais, para as condutas processuais inequivocamente inadequadas ao exercício de direitos ou à defesa contra pretensões, assentando num critério semelhante ao que se encontra subjacente à figura do abuso de direito[4], genericamente, consagrada no artº 334º, do Código Civil[5].
2.2. - Da sua aplicação nos procedimentos cautelares.
Entendeu-se na decisão recorrida que “ o instituto da má fé em sede de procedimentos cautelares apenas pode fundar-se em má fé instrumental ou em má fé substancial quando respeite a factos que não hajam de ser objecto de apreciação na acção principal “.
Assentou tal conclusão na circunstância do Tribunal ter que tomar posição com base em factos indiciários, não sendo seguro que na acção principal não venham a ser decididos noutro sentido ou mesmo conhecidos outros factos que permitam ver a actuação da requerente de um outro prisma[6].
Ora,
Afigura-se-nos que este entendimento não deve ser sufragado, considerando, inclusive, o seu cariz genérico, abrangente e peremptório.
Desde logo,
Trata-se duma distinção que o legislador não achou necessidade de introduzir no sistema.
Por outro lado,
A susceptibilidade da condenação da parte como litigante de má fé não tem propriamente a ver com a natureza do processo em causa - in casu, o procedimento cautelar - mas antes e primordialmente com a imprescindível segurança do julgador quando afirma que a parte incorreu, efectivamente, numa das situações descritas no artº 456º, nº 2, do Cod. Proc. Civil, referenciadas como má fé substancial ou instrumental[7].
Neste sentido,
Há que analisar a conduta dos litigantes enquadrada na natureza específica de cada processo, tomando em consideração os elementos de facto reunidos e as ilações que, de forma insofismável, deles seja possível extrair.
Importa salientar que
No âmbito particular dos procedimentos cautelares uma actuação processual dolosa ou gravemente negligente, com adulteração da realidade, pode tornar-se especialmente gravosa e prejudicial para o requerido que, vitimado por uma prova assente numa análise perfunctória e espelhando a mera e turva aparência da titularidade dum direito, corre o risco de se ver de imediato constrangido na plena disponibilidade do seu património, na sua esfera de actuação pessoal ou na prossecução dos seus legítimos interesses.
Isto, sem haver tido, muitas vezes, a mínima possibilidade de exercer o contraditório, num clima processual impregnado, à partida, da máxima urgência e dramatismo - frequentemente artificial e empolado -, contrário à serenidade e ponderação que devem constituir a imagem de marca das decisões equilibradas e justas.
Diga-se, finalmente, que a aplicação rígida do postulado supra enunciado deixaria sem a devida sanção, a título de condenação por litigância de má fé, todas as situações em que ( designadamente devido à consciência de que afinal não valia a pena tentar iludir o Tribunal, interpondo a acção principal relativamente a um procedimento manifestamente injustificado ) nem sequer chegasse a ser intentada a acção principal de o procedimento é dependente, o que é relativamente normal nas situações de indeferimento ou procedência da respectiva oposição[8].
2.2. Requisitos. Análise da situação sub judice.
A actuação da requerente N, desenvolvida no âmbito deste procedimento cautelar, constitui um exemplo acabado de litigância de má fé, bem sabendo a parte que nunca o deveria ter utilizado nas circunstâncias concretas em que o fez.
Vejamos :
A requerente intentou a presente providência visando obstar ao pagamento da garantia bancária prestada em favor da requerida, através da qual se pretendeu salvaguardar o ressarcimento dos prejuízos decorrentes da execução defeituosa de determinado contrato de empreitada ( construção dum navio para transporte de mercadorias ).
Sabia que se tratava aqui duma garantia bancária autónoma, conforme resulta expressamente do documento junto a fls. 63, onde se refere : “ 4. Esta garantia é autónoma e automática, à primeira solicitação ( on first demand ), não tendo o Banco o direito de apreciar a legalidade ou regularidade da exigência do Credor, defesa que a lei atribua ao fiador ou ao devedor principal. “.
Neste sentido, tinha consciência de que
O não cumprimento da garantia pelo banco respectivo só seria defensável se, perante a factualidade alegada, se devesse concluir que não era legítimo à requerida S, à luz dos ditames da lisura negocial e da boa fé, exigir o crédito garantido[9].
Só nesse hipotético contexto, a exigência efectuada pela beneficiária da garantia encontrar-se-ia eivada de ilicitude por má fé ou abuso de direito, nos termos gerais do artº 334º, do Código Civil[10][11].
Corresponderia, então, ao exercício dum direito para além dos limites da boa fé e do fim social e económico[12] deste, uma vez que a beneficiária estaria, então, a tentar prevalecer-se a natureza “ on first demand “ para embolsar directamente, à custa da garante, uma avultada quantia pecuniária que, segundo sabia, não lhe era devida[13].
Neste sentido,
Competia, portanto, à requerente N a alegação de que a requerida S obstaculizou dolosamente a execução do contrato, de forma a poder, desse modo, beneficiar injustificadamente do pagamento automático a realizar pelo banco garante.
A este propósito, alegou a requerente N que:
A requerida S não logrou obter a aprovação da correcção efectuada na Baliza 8 A, o que impediu a conclusão dos trabalhos de construção do navio ( artsº 26º e 29º, do requerimento inicial ).
Todos os trabalhos de construção que era possível efectuar foram executados pela requerente N ( artº 30º, do requerimento inicial ).
A prossecução e conclusão dos trabalhos de construção do navio dependia de decisões a tomar por parte da requerida S, dona do navio ( artº 35º, do requerimento inicial ).
A construção do navio ficou interrompida, a aguardar a resolução dos vários assuntos pendentes, não sendo possível a aprovação dos trabalhos de construção terminados pela requerente uma vez que a requerida S não solicitou, ou não obteve, a indispensável inspecção para o efeito ( artsº 39º a 40º, do requerimento inicial ).
Acontece que,
em acção judicial autónoma, a ora requerente N[14] havia sido demandada juntamente com a ora requerida S, pela sub-empreiteira L, Lda., relativamente à empreitada de construção deste mesmo navio.
Na contestação apresentada - entrada em juízo em 18 de Novembro de 2008 ( isto é, cerca de três meses antes da entrada em juízo do requerimento inicial da providência ) -, alegou a aí Ré N , S.A. :
“ A A. ( L, Lda. ) omite, deliberadamente, factos da maior relevância para a apreciação da causa, designadamente, o grave erro de execução que a A. cometeu, na construção do Bloco 311, que a A. escondeu das RR., durante vários meses, e que está na origem do atraso e actual situação da construção da embarcação ( artº 7º ).
Acontece que o Bloco 311 - referente à casa da máquina, foi construído pela A. com um grave defeito : as balizas do fundo do Bloco 311 foram construídas com espaçamento inferior ao que estava previsto nos respectivos desenhos ; deste modo as balizas deste bloco não ficaram alinhadas com as balizas correspondentes do bloco 321, imediatamente acima ; ( … ) cortou e acrescentou outros elementos estruturais em altura, ao longo dos troços verticais das balizas do Bloco 311, de forma a disfarçar o seu erro ( artsº 27º, 28º, 29º, 31º ).
Na opinião da ora 1ª Ré ( N ), expressa pelo seu Director Técnico do Projecto - Eng. E - na inspecção que teve lugar a bordo do navio em Abril de 2008, a solução definitiva para este problema era “ mandar para a sucata “ o Bloco 311 e construir um novo ( artº 35º ).
Esta solução, no entanto, acarretaria um prejuízo financeiro muito importante para a A., pelo que foi afastada pelos demais interessados ( artº 36º ).
Desde Maio de 2008 que se tem tentado, em conjunto com a sociedade classificadora do navio e o projectista R, encontrar uma solução técnica adequada para a resolução do erro de construção do casco ( artº 38º ).
É que a construção de qualquer navio implica, necessariamente, o controle e verificação por parte de uma sociedade classificadora, reconhecida e certificada, escolhida pelo proprietário da embarcação - a ora 2ª Ré - com o objectivo de, no final, o navio ser devidamente classificado e poder navegar e exercer a actividade para a qual está a ser construído ( artº 39º ).
A construção encontra-se parada, a aguardar a resolução técnica do erro cometido pela A. ( artº 44º ).
A presença dos técnicos da A. nada tem a ver com a execução do casco da embarcação a qual era da exclusiva responsabilidade da A. ( artsº 48º e 49º ).
A empresa Projectista R foi contratada pela 2ª Ré S, dona do navio ; os alegados erros do projecto, a existir, devem-se mais às deficiências da execução da A. ou a exigências da sociedade classificadora ( artsº 67º a 69º ). “.
Isto é,
A requerente N, sabendo perfeitamente que seria responsável perante a requerida S, dona da obra, pelo defeituoso cumprimento da prestação a cargo da sub-empreiteira contratada, conforme resultava expressamente da cláusula 7ª, nº 4, do contrato junto a fls. 20 a 28, onde se pode ler : “ Sem prejuízo do disposto nos números anteriores ( possibilidade de subcontratar trabalhos ), o Construtor permanecer responsável perante o Comprador pelo integral cumprimento de todas as suas obrigações contratuais “, veio intentar o presente procedimento tendo absoluta consciência de que já afirmara em juízo, com todas as letras, que a responsabilidade pela interrupção dos trabalhos se devia à má execução destes por parte da sub-empreiteira L Lda..
É claro que se o tivesse, coerentemente[15], assumido nestes autos, tornar-se-ia, então, evidente a improcedência do pedido.
Só que a requerente N, pretendendo obter o efeito processual que primordialmente visou – ou seja, evitar a todo o custo o pagamento da garantia bancária autónoma pelo banco que a prestou -, omitiu todos esses factos, alegando em contrapartida outros ( responsabilidade dolosa da requerida S pela não execução dos trabalhos ), frontalmente contraditórios com os primeiros.
Confrontada com esta circunstância, alegou, singelamente, a requerente N que :
“ Entende que não existe contradição entre a argumentação apresentada nestes autos e os argumentos apresentados na acção que corre termos neste Tribunal ; é que as partes em questão nas duas acções são diferentes, com posições processuais distintas, sendo necessário levar em conta as relações jurídicas diferentes que entre elas existem e cuja discussão está em causa. “ ( cfr. artsº 10 e 11º, do articulado de resposta de fls. 199 a 201 ).
Trata-se, a nosso ver, duma afirmação absolutamente insustentável e passível de severa censura.
Com efeito,
O dever de litigar com verdade, não procurando obter fins que se sabe serem proibidos pela lei, não depende da qualidade de autor ou réu, nem da formal autonomia dos processos judiciais em que se intervém, e muito menos da diversidade das relações jurídicas que entrecruzam os sujeitos processuais envolvidos.
Respeitando ao mesmo núcleo essencial de factos, tal obrigação impõe-se, imperativa e globalmente, em todas e cada uma das situações enunciadas.
É absolutamente contrário ao dever da boa fé e lisura processual, alegar determinados factos numa acção judicial e contradizê-los noutra, conforme dá jeito para a solução de direito que se busca.
Neste caso, é patente que a requerente N navegou ao sabor das alegações que melhor a protegiam e beneficiavam, independentemente do fundamento que as legitimava e sem nenhuma preocupação séria em falar verdade.
Para obstar ao accionamento da garantia bancária autónoma por parte da requerida S imputou-lhe factos que denunciavam um doloso incumprimento do contrato de empreitada, não se coibindo de impressionar o tribunal com a hipótese da sua inevitável falência em caso de indeferimento da providência, com o consequente e sempre indesejado despedimento de dezenas de trabalhadores ( cfr. artsº 47º a 54º ).
Porém,
Na acção que lhe foi interposta pela L, Lda., não teve quaisquer dúvidas em imputar a esta sub-empreiteira, em termos exclusivos, a culpa pela paragem dos trabalhos, devidos a erro técnico grave que teria cometido, aludindo ainda ao accionamento da garantia bancária prestada pela sub-empreiteira - a que procedeu -, sublinhando que “ accionou legitimamente a garantia bancária “ ( cfr. artº 184º ), não se tendo então condoído, nessas circunstâncias, com o estado de alegada insolvência da L, Lda., em relação ao qual não teve qualquer pejo em afirmar que “ nada tem a ver “ ( cfr. artº 187º, dessa contestação ).
Por tudo isto,
A situação sub judice constitui o paradigma perfeito duma nítida situação de litigância de má fé, que deverá por isso, prosseguindo finalidades profiláticas, pedagógicas e preventivas, merecer sancionamento[16].
Pelo que procede a apelação.
Relativamente à fixação do montante indemnizatório a pagar pela requerente à requerida, nos termos do artº 457º, nº 2, do Cod. Proc. Civil, deverá o juiz a quo notificar a segunda para juntar ao processo relação das despesas a que a litigância de má fé tenha obrigado ( não incluídas nas custas de parte ), honorários e outros prejuízos sofridos e proferir decisão, depois de estabelecido o imprescindível contraditório[17].
IV - DECISÃO :
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente a apelação, revogando-se a decisão recorrida e condenando a requerente do procedimento na multa de 5 ( cinco ) UCs e em indemnização à parte contrária a fixar pelo juiz a quo, ulteriormente, em conformidade com o exposto supra.
Custas pela apelada.
Lisboa, 23 de Março de 2010.
Luís Espírito Santo
Pires Robalo
Cristina Coelho
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[1] Vide António Geraldes, in “ Temas Judiciários “, I Volume, pag. 308.
[2] Consagrado basilarmente no artº 20º, da Constituição da República Portuguesa.
[3] Nem sempre totalmente previsível.
[4] Relativamente à articulação e à distinção entre a má fé processual e a figura do abuso de direito - que se situa apenas no âmbito dos direitos substantivos -, vide Paula Costa e Silva in “ A Litigância de Má fé “, pags. 368 a 371.
[5] Sobre este ponto, vide acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13 de Outubro de 2009 ( relatora Cristina Coelho ), publicado in www.dgsi.pt, onde se sublinha que : “ …a litigância de má fé é casuística, dependendo das circunstâncias do caso concreto, devendo o tribunal ser prudente na sua apreciação, só devendo condenar a parte como litigante de má fé no caso de se estar perante uma situação donde não possam surgir dúvidas sobre a actuação dolosa ou gravemente negligente da parte. “.
[6] Foi seguida a jurisprudência expressa no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 25 de Janeiro de 2005 ( relator Artur Dias ), publicado in www.dgsi.pt.
[7] Sobre a distinção, vide Lebre de Freitas, in “ Código de Processo Civil Anotado “, II Volume, pags. 196 a 197.
[8] Versando a aplicação do instituto da litigância de má fé em procedimentos cautelares, vide, entre outros, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 9 de Março de 2006 ( relator Fernando Batista ) e o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 19 de Janeiro de 2010 ( relator Roque Nogueira ), publicados in www.dgsi.pt. ( versando este último aresto uma situação muito semelhante à dos presentes autos ).
[9] Descreve Jorge Duarte Pinheiro, in “ Garantia Bancária Autónoma “, publicado na Revista da Ordem dos Advogados, Ano 52, Julho de 1992, pags. 446 a 447, diversas situações de legitimidade da recusa do banco garante em satisfazer a solicitação do beneficiário, concluindo que tal acontece sempre que “ em geral, a prova da fraude ou do abuso seja plenamente possível na altura da solicitação, sem necessidade de mais diligências. “.
[10] Indo ao encontro – a provar-se aquilo que a este respeito alegou – da legitimidade recusa de pagamento pelo facto do garante ter em seu poder prova líquida dum comportamento abusivo do beneficiário – vide, sobre este ponto, José Simões Patrício, in “ Preliminares sobre a Garantia On First Demand “, publicado na Revista da Ordem dos Advogados, Ano 43, Dezembro de 1983, pags 709 a 711.
[11] Sobre a legitimidade da recusa do pagamento da garantia bancária autónoma por parte da garante, com o inequívoco reconhecimento dos limites que o sistema jurídico impõe à exigência do beneficiário que se revele desconforme às regras basilares da boa fé, consignadas, enquanto verdadeira válvula de segurança, no artº 762º, nº 2, do Código Civil, vide acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Outubro de 2004 ( relator Araújo Barros ), publicado in Colectânea de Jurisprudência/STJ, Ano XII, tomo III, pags. 55 a 58.
[12] Adverte o Prof. João Calvão da Silva, in “ Direito Bancário “ fls. 387 a 388 : “ A independência estrutural e funcional da garantia autónoma on first demand da relação base presta-se a abusos por parte do beneficiário que, aproveitando-se da insensibilidade da obrigação de garantia, pode excutir indevidamente o garante. “, para salientar que “ em ordem a evitar esse resultado ( desencorajamento e desvalorização deste tipo de garantias ) e a crítica de que se trata de “ instituições sem alma “, sente-se a necessidade de abrir válvulas de ventilação de justiça, adivinhando-se, porém, a dificuldade de encontrar o ponto óptimo da dialéctica com a segurança que justifica a notável difusão da cláusula “, concluindo que “ admite-se a permeabilidade da segurança às exigências da justiça nos casos excepcionais de excussão manifestamente abusiva ou fraudulenta da garantia, hipóteses em que se imputa ao garante conhecedor da situação o dever de bloquear ou paralisar a garantia e recusar o pagamento para evitar uma iniquidade.”.
[13] Conforme sagazmente observa Manuel Januário Gomes, in “ Assunção Fidejussória de Dívida. Sobre o sentido e o âmbito da vinculação como fiador “, pag. 72 : “ Tem sido entendido, a nosso ver bem, que, tal como a fiança, a garantia bancária autónoma é um negócio causal porque visa uma função de garantia, que está objectivada no respectivo contrato ; a garantia em causa é sucedânea de um depósito em dinheiro ou valor nas mãos do credor, o que não equivale a uma legitimação de uma qualquer arbitrária utilização da garantia pelo credor. “.
[14] Patrocinada pelos mesmos ilustres mandatários judiciais que a representam neste procedimento cautelar.
[15] E de boa fé.
[16] Que será efectuado em conformidade com o disposto no artº 27º, nº 1, do Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo Decreto-lei nº 34/2008, de 26 de Fevereiro ( sobre esta matéria vide Paula Costa e Silva in obra citada supra, pags 271 a 289 ).
[17] Sobre este ponto, vide Lebre de Freitas, in obra citada supra, pag. 197, onde refere que “ A parte apresenta as verbas de despesas e honorários a reembolsar ( artº 457-2 ) ; quanto aos restantes prejuízos que haja sofrido, não é forçoso, embora seja conveniente, que os quantifique, ficando a fixação da indemnização entregue ao prudente arbítrio do julgador “. Em sentido contrário, fazendo improceder o pedido de indemnização, vide acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22 de Outubro de 2009 ( relator Carlos Marinho ), publicado in www.dgsi.pt.. |
