Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:
I° I. No Processo Comum (Tribunal Singular) n°194/10.7PFOER, do 1° Criminal de Oeiras, em que é arguida, CP..., o tribunal, após julgamento, por sentença de 11.Mar.14, decidiu:
1. Absolvo a arguida CP... da prática de um crime de furto, p. e p. pelo art. 203°, n° 1, do Código Penal.
2. Condeno a arguida CP... pela prática de um crime de burla, na pena de um ano e dez meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período.
3. Condeno a demandada CP... a pagar à demandante B..., LDA., a quantia de €986,00 acrescida de juros de mora contados sobre a mesma desde a notificação à arguida do pedido cível e até efectivo e integral pagamento, à taxa legal supletiva aplicável às operações civis.
2. Desta decisão recorre o Ministério Público, tendo apresentado motivações, das quais extraiu as seguintes conclusões:
2.1 Vem o presente recurso interposto da sentença proferida nos autos acima identificados, de processo comum, com intervenção de tribunal singular, que condenou a arguida CP.., pela prática de um crime de burla, na forma continuada, p.p. pelo art.217, n°1 e 30, n°2 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período.
2.2 O presente recurso versa sobre matéria de facto e matéria de direito
IMPUGNAÇAO DE FACTO
2.3 A correcta apreciação da prova produzida na audiência de julgamento, deveria ter levado a dar como provado que:
Facto 2.:
"Posteriormente, a arguida preencheu e assinou os seguintes cheques, que deu em pagamento na compra de artigos, como se fosse titular de tal conta, na loja "x", sita em Lisboa:
(... )"
Facto 3.:
"A arguida preencheu e assinou igualmente os seguintes cheques, que deu em pagamento na compra de artigos, como se fosse titular de tal conta, na loja "y", sita no Centro Comercial Oeiras Parque ( )"
E ainda, a acrescentar aos demais factos comunicados à defesa da arguida: Ao assim actuar a arguida sabia que colocava em causa a fé e credibilidade públicas de que são merecedores tais documentos nas instituições bancárias onde são apresentados e perante as pessoas a quem são entregues.
2.4 A alteração dos factos 2. e 3. resulta das declarações da arguida em sede de audiência de discussão e julgamento - prestadas na sessão de 31.01.2014, aos minutos 08:22 a 12:13 e 43.20 a 46.50, e transcritas na motivação de recurso -, e do depoimento da testemunha MC... - prestadas na sessão de 16.01.2014, aos minutos 11:00 e 17:30, e transcritas na motivação de recurso -, e da prova documental constante dos autos - documentos juntos a fls. 53, 54, 55, 56, 80, 65 e 5 do processo apenso.
2.5 Da análise das declarações da arguida à luz das regras da experiência, é de presumir que, ao assim actuar, a arguida sabia que colocava em causa a fé e credibilidade públicas de que são merecedores tais documentos nas instituições bancárias onde são apresentados e perante as pessoas a quem são entregues.
DA ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
2.6 Dando-se como provados os factos vindos de referir, conjugados com os demais factos dados como provados, estamos perante uma alteração substancial dos factos descritos na acusação, na medida em que tem por efeito a imputação de um crime diverso à arguida (cfr. art.1, al. E) do CPP)- o crime de falsificação de documento, p.p. pelo art.256, n°sl, ai. d) e 3 do CP.
2.7 Urna vez que tais factos não são autonomizáveis dos demais, de acordo com o previsto no n°2, do mencionado artigo, deveria a Mm.a Juiz ter dado cumprimento ao disposto na parte final dessa norma, comunicando a aludida alteração substancial dos factos.
2.8 Assim, tendo em conta a prova referida, entendemos que deve a sentença recorrida ser revogada, e dando-se como provados os factos referidos, os quais conjuntamente com os demais dados como provados preenchem os elementos do tipo de falsificação de documento, p.p. pelo art.256. nºs1 e 3 do CPP, deve proceder-se à necessária comunicação da alteração substancial dos factos descritos na acusação, com vista ao prosseguimento dos autos, reunidos os pressupostos do n'3 do art.359, do Código Penal. por tal ilícito.
DA MEDIDA DA PENA
2.9 Para a determinação da medida abstracta da pena aplicável à arguida, a Mma Juiz a quo atendeu ao estatuído no art.79, n°1 do Código Penal, que prevê que o crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação. Assim, a pena abstractamente aplicável, nos presentes autos, é a de prisão até 3 anos ou pena de multa de 10 dias a 360 dias, que, no caso é igual às demais aplicáveis.
2.10 Atendendo a tal moldura abstracta, o Tribunal recorrido, tendo em conta os antecedentes criminais da arguida e as exigências de prevenção geral e especial, decidiu aplicar à arguida a pena de prisão, a qual veio a fixar em 1 ano e 10 meses, tendo em conta, entre outras, a seguinte circunstância: b "O grau de ilicitude dos factos é mediano pois que se por um lado o valor em causa é relativamente baixo (€853,95), por outro lado a arguida actuou por quatro vezes."
2.11 O Tribunal a quo decidiu bem ao escolher a moldura penal do crime mais grave (que no caso, é igual à dos demais) e ao determinar a medida concreta da pena do crime continuado dentro desta moldura. Todavia, a menor exigibilidade do facto derivada do contexto da acção deve apenas ser considerada para efeitos do estabelecimento desta continuidade criminosa. A pluralidade de factos criminosos pode e deve ser considerada para a determinação da medida concreta.
2.12. No caso sub judice, tal como consta dos factos provados, a arguida apropriou-se de artigos no valor total de € 2.051,35, e não apenas de artigos no valor de € 853,95, pelo que é àquele valor que o Tribunal tem atender para a determinação da medida da pena, e não apenas à quantia tomada em conta para a fixação da moldura abstracta da pena aplicável.
2.13 Assim, a ilicitude dos factos praticados pela arguida é elevada, tendo em conta o enriquecimento ilícito obtido e o prejuízo causado às ofendidas. no valor total de €2.051,35. Além de que, a arguida não confessou os factos, tendo declarado que tinha legitimidade para assinar os cheques em causa e os apresentar a pagamento, e consequentemente não mostrou arrependimento pela sua prática. A arguida também não ressarciu as ofendidas dos prejuízos sofridos.
2.14 Por tudo o que se referiu, a culpa da arguida não pode deixar de ser elevada, porque moldada pelo dolo directo.
2.15 Acresce que, a arguida para além de ter uma anterior condenação por um crime de falsificação e outra por um crime de abuso de confiança - a que o Tribunal não atendeu -, praticou em momento anterior ao dos nossos factos, vários crimes de burla, falsificação de documento e abuso de confiança, pelos quais veio a ser condenada em momento posterior aos nossos factos, em penas de prisão suspensas na sua execução, mediante regime de prova.
2.16 Tais comportamentos demonstram que a arguida adopta uma postura não conforme ao direito, fazendo, pelo menos nos anos dos factos, deste tipo de ilícitos o seu modo de vida.
2.17 A favor da arguida apenas milita o facto de se encontrar inserida social e profissionalmente,
2.18 Tudo ponderado, entendemos que a pena adequada à culpa da arguida e que se mostra suficiente à realização das finalidades da punição, é aquela que for fixada em medida muito próxima do limite máximo da pena de prisão aplicável.
2.19 O Tribunal decidiu suspender a pena de prisão aplicada, considerando que á data dos factos a arguida apenas havia sofrido uma condenação, não sendo possível concluir que a pena de prisão suspensa na sua execução não se tenha revelado eficaz, até porque não consta do seu CRC que tenha sido revoga da a suspensão de alguma das penas de prisão entretanto aplicadas.
2.20 Neste campo, a jurisprudência tem vindo a acentuar que a suspensão da pena é uma medida penal de conteúdo pedagógico e reeducativo que pressupõe uma relação de confiança entre o tribunal e o arguido, estando na sua base um juízo de prognose social favorável ao condenado.
2.21 Face às condenações sofridas pela arguida e ao desconhecimento de outros elementos sobre a personalidade da arguida - para além dos demonstrados na audiência de julgamento, reveladores de que a arguida pretende obter aquilo a que ambiciona mediante o engano de terceiros - e situação social e profissional da mesma, discordamos da suspensão da pena de prisão aplicada. Na verdade. não vislumbramos como pode o Tribunal efectuar um juízo de prognose favorável apenas pelo facto de nenhuma das outras suspensões de pena de prisão lhe terem sido revogadas.
2.22 Ainda que se entenda que é de efectuar esse juízo de prognose favorável, apenas a suspensão da pena mediante o ressarcimento das ofendidas. ao abrigo dos arts.50, n°2 e 51, n°1, al.a, do CP, se mostraria adequada às finalidades da punição que o caso requer e asseguraria que a arguida não voltaria a praticar factos da mesma natureza.
3. Admitido o recurso, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo, não foi apresentada responda.
4. Neste Tribunal, o Exmo. Sr Procurador-geral Adjunto apôs visto.
5. Colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência.
6. O objecto do recurso, tal como se mostra delimitado pelas respectivas conclusões, reconduz-se à apreciação das seguintes questões:
-impugnação matéria de facto;
-medida e suspensão da execução da pena;
II° A decisão recorrida, no que diz respeito aos factos provados, não provados e respec fundamentação, é do seguinte teor:
Da audiência de julgamento resultaram provados os seguintes factos:
1. Em data que se desconhece, mas que se estima que tenha ocorrido em Novembro de 2010, a arguida chegou à posse da carteira de cheques, da conta n° 000389245527710, titulada pela sociedade Z…,LDA., com sede na Rua (…), em Oeiras, e domiciliada no BANIF.
2. Posteriormente, a arguida preencheu os seguintes cheques, que deu em pagamento na compra de artigos, como se fosse titular de tal conta, na loja "x", sita em Lisboa:
2.1. No dia 27-12-2010, os cheques:
2.1.1. n° 7836051837, no valor de €176,75;
2.1.2. n° 8736051836, no valor de €99,00;
2.1.3. n° 8736051836 no valor de €330,00; e
2.1.4. n° 2636051832 no valor de €248,20;
2.2. No dia 31-12-2010, o cheque n° 4236051841, no valor de €211,40; e
3. A arguida preencheu igualmente os seguintes cheques, que deu em pagamento na compra de artigos, como se fosse titular de tal conta, na loja "y", sita no Centro Comercial Oeiras Parque:
3.1. No dia 10-01-2011, o cheque n° 1536051844, no valor de €429,00; e
3.2. No dia 1E01-2011, o cheque n° 9436051846, no valor de €557,00.
4. Todos os cheques foram devolvidos, visto que JC…, legal representante da sociedade referida em 1. declarou junto do BANIF que os cheques haviam sido furtados.
5. A arguida apropriou-se das mercadorias adquiridas à "x" que explora a referida loja e à B…, LDA., que explora a referida loja "y".
6. Os representantes e funcionários destas empresas aceitaram os cheques como forma de pagamento, na convicção de que estes tinham sido assinados pela legal representante da referida sociedade e só por tal facto entregaram as mercadorias à arguida.
7. A arguida sabia que ao preencher os cheques da forma descrita fazia deles constar elementos essenciais à sua circulação, fazendo-se passar por legitima portadora dos mesmos, com o intuito de conseguir obter vantagens económicas a que sabia não ter direito.
8. A arguida sabia igualmente que da sua actuação resultavam prejuízos para as ofendidas "x" e "y".
9. Em todas as ocasiões a arguida agiu deliberada e conscientemente, não ignorando a ilicitude das suas condutas.
10. A arguida não pagou à demandante B…, LDA. as quantias referidas em 3..
11. A arguida foi condenada:
11.1. No Proc. n° 858/05.7PCOER, do 2° Juízo Criminal de Oeiras, por sentença de 11-12-2007, transitada em 08-01-2008, pela prática, em 10-07-2005, de um crime de falsificação ou contrafacção de documento, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de €6,00, extinta em 08-01-2012 por prescrição;
11.2. No Proc. n° 3952/09.1TDLSB, do 1° Juízo Criminal de Oeiras, por sentença de 05-12-2011, transitada em 02-05-2013, pela prática, em Outubro de 2008, de um crime de falsificação ou contrafacção de documento agravada e de um crime de burla continuada, na pena única de 2 anos e 8 meses de prisão, suspensa por igual período com submissão a regime de prova;
11.3. No Proc. n° 1729/05.2TAOER, do 3° Juízo Criminal de Oeiras, por acórdão de 17-11-2008, transitado em 10-12-2009, pela prática, em 07-07-2005, de um crime de abuso de confiança, na pena de 5 anos de prisão, suspensa por igual período com submissão a deveres;
11.4. No Proc. n° 1538/05.7TAOER, do 3° Juízo Criminal de Oeiras, por sentença de 02-12-2010, transitada em 16-01-2012, pela prática, em 04-06-2008, de um crime de difamação, na pena de 70 dias de multa, à razão diária de €7,50, convertida em 46 dias de prisão subsidiária, por despaçho de 16-07-2012, extinta por pagamento em 21-03-2013;
11.5. No Proc. n° 919/10.0TA0ER, do 3° Juízo Criminal de Oeiras, por sentença de 06-01-2012, transitada em 26-01-2012, pela prática, em 01-10-2009, de um crime de burla e de dois crimes de falsificação ou contrafacção de documento, na pena única de 2 anos e 9 meses de prisão, suspensa pelo mesmo período.
12.A arguida tem o 12° ano de escolaridade e trabalha como assessora de direcção.
Da audiência de julgamento resultaram não provados os seguintes factos:
a. A arguida subtraiu a carteira de cheques referida em 1.
b. A arguida quis e logrou apoderar-se dos cheques acima mencionados, bem sabendo que estes não lhe pertenciam e que agia sem autorização do proprietário destes.
c. A arguida preencheu o cheque n° 5836051850, no valor de €380,60, que deu em pagamento, no dia 24-01-2011, na compra de artigos, como se fosse titular de tal conta, na loja "x".
O Tribunal fundou a sua convicção quanto aos factos provados com base na ponderação conjugada dos seguintes elementos de prova:
· Das declarações da arguida que:
o Admitiu ter preenchido, assinado e entregado os cheques em causa para pagamento de artigos que adquiriu nas lojas das empresas ofendidas e que fez seus;
o Admitiu não ter pago, até ao presente, as quantias referentes aos cheques.
· Do depoimento das testemunhas:
· (…)
· Dos documentos juntos aos autos, quais sejam:
o A escritura da sociedade EI…, de fis. 6-11, da qual resulta que na data da sua constituição (28-06-2010) foram nomeados gerentes de tal sociedade MC... e VR…;
o O auto de apreensão de cheques à arguida de fis. 48-48v. e os cheques de fls. 65, da conjugação dos quais resulta que a arguida tinha na sua posse outros cheques da sociedade EI
o Os cheques de fls. 4-6, do apenso, correspondentes aos cheques referidos em 2., no verso dos quais se vê o carimbo da sua devolução, em 03-01-2011, os quatro primeiros, e em 06-01-2011, o último;
o As cópias de cheques de fls. 80-80v., correspondentes aos cheques referidos em 3 no verso dos quais se vê o carimbo da sua devolução, em 17-01-2011;
o As cópias das facturas emitidas pela ofendida B…, LDA., de fls. 138 e 135, respectivamente datadas de 10-01-2011 e de 11-01-2011, das quais resulta que os valores em causa são correspondentes aos cheques emitidos e entregues para pagamento pela arguida a tal ofendida.
o A ficha de assinaturas da conta bancária da sociedade EI, de tls. 18-21 do apenso, da qual resulta que são representantes de tal sociedade os gerentes MC... e VR…;
o A solicitação de revogação dos cheques da conta bancária da sociedade EI…., de fls. 25 do apenso, datada de 09-11-2010, assinada por MC....
No que respeita aos factos não provados, o Tribunal fundou a sua convicção na ponderação conjugada dos seguintes elementos de prova:
.• Quanto aos pontos a. e b.:
> Das declarações da ARGUIDA, que negou ter subtraído a carteira de cheques em causa e que referiu que a mesma lhe foi entregue, designadamente, para que fizesse pagamentos aos fornecedores.
> No depoimento das testemunhas:
> (…)
> Não relevou o depoimento prestado pela testemunha MT…, única voz discordante, que referiu não ter a arguida cheques da sociedade ofendida em seu poder, nem ter como incumbência o pagamento aos fornecedores, uma vez que resulta contrário ao referido pelas testemunhas MC... e VR..., cujo depoimento se nos afigurou mais credível por serem os gerentes da sociedade e portanto as pessoas que melhor saberiam do modo como a mesma funcionava e como eram divididas as tarefas. Também a forte animosidade que tal testemunha revelou ter para com a arguida foi de molde a minar a sua credibilidade.
> Assim sendo, tais factos resultaram não provados por ter sido produzida prova credível de sentido contrário .
> • Quanto ao ponto
> Do depoimento da testemunha:
· FR..., director de segurança da ofendida "X", que referiu que tal cheque não foi aceite pela sua entidade empregadora por já ter ocorrido a devolução dos anteriores, pelo que não chegou a ser vendida qualquer mercadoria à arguida.
Da circunstância de não se encontrar nos autos qualquer elemento que contrarie tal
depoimento, designadamente prova documental.
*
III° 1. Como consta da fundamentação da sentença recorrida, o tribunal concluiu que a arguida praticou um crime de burla na forma continuada (fls.12 e 13 da sentença).
Contudo, na parte decisória, a sentença omitiu a referência à forma continuada do crime, lapso manifesto que se corrige, nos termos do art.380, n°1, al.b, CPP, devendo ler-se na parte decisória "... condeno a arguida ... pela prática de um crime de burla na forma continuada, na pena ...".
2. Os poderes de cognição deste tribunal abrangem a reapreciação da matéria de facto (arts.428 e 431, do CPP).
Com a reforma do processo penal, introduzida pela Lei 59/98, de 25-08, passou a ser possível impugnar a matéria de facto de duas formas: a já existente revista ampliada, através da invocação dos vícios decisórios do art.410, com a possibilidade de sindicar as anomalias emergentes do texto de decisão, e uma outra mais ampla e abrangente, com base nos elementos de documentação da prova produzida em julgamento, permitindo um efectivo grau de recurso em matéria de facto, mas impondo a observância de certas formalidades.
A Relação, porém, não fará um segundo julgamento de facto, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 1.ª instância, não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzida, mas tão-só o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento que tenham sido referidos no recurso e das provas, indicadas pelo recorrente, que imponham (e não apenas sugiram ou permitam outra decisão) decisão diversa; é uma reapreciação restrita aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às razões de discordância.
No caso, em relação aos factos provados n°s2 e 3, o recorrente defende que, face à prova produzida, o tribunal dia ter considerado provado, ainda, que a arguida assinou esses cheques, assim como devia ter acrescentado aos factos provados o seguinte: "Ao assim actuar, a arguida sabia que colocava em causa a fé e credibilidade públicas de que são merecedores tais documentos nas instituições bancárias onde são apresentados e perante as pessoas a quem são entregues".
Deste modo, o Ministério Público não questiona a decisão proferida sobre a matéria de facto, pretendendo sim aditar (factualidade "nova'', não alegada na acusação.
Como refere Sérgio Poças[1], recorre-se de uma decisão que se tem como errada e pretende-se obter uma outra que corrija o erro da decisão recorrida, o recurso tem um fim muito prático: obter uma decisão que corrija o erro cometido pelo tribunal a quo, que se faça justiça no caso.
Com este sentido, impõe a lei de forma expressa o dever de o recorrente especificar "os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados" (al.a, do n°3, do art.412, CPP), o que delimita o recurso pois, como já se referiu, o tribunal de recurso não vai e e a causa, mas tão só pronunciar-se sobre os concretos pontos impugnados.
Ora, em relação aos factos que o recorrente pretende agora sejam acrescentados à matéria de facto, não houve qualquer decisão do tribunal recorrido que esta Relação deva reapreciar.[2]
Deste modo, decorre da disciplina dos art°s410°, n°1, 412°, n°3 e 428°, do CPP, que não pode ser objecto de impugnação da matéria de facto, num recurso para a Relação, a factualidade objecto da prova produzida na la instância que o Recorrente sustente como relevante para a decisão da causa, quando tal matéria não conste do elenco dos factos provados e não provados da sentença[3].
O Tribunal Constitucional pelo acórdão n.° 312/2012 (acessível em www.tribunalconstitucional.pt), considerou esta interpretação conforme à constituição, decidindo "a)Não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 410.0, n.° 1, 412.°, n. ° 3, e 428.°, conjugados com os artigos 339. °, n.° 4, 368.°, n.° 2, e 374.°, n.° 2, todos do Código de Processo Penal, na interpretação de que não pode ser objeto da impugnação da matéria deja- do, num recurvo para a Relação, a "(actualidade objeto da prova produida na 1.ª instância, que o Recorrente -arguido sustente como relevante para a decisão da deusa, quando tal matéria não conste do elenco dos peritos provados e não provados da decisão recorrida", decisão proferida num processo em que o recorrente-arguido sustentava como relevante para a decisão da causa determinados factos, quando tal matéria não constava do elenco dos factos provados e não provados da decisão recorrida e invocava violação o disposto no artigo 32, n°1, da Constituição (bem como no artigo 2.°, do Protocolo n.° 7, da CEDH), por constituir uma restrição desproporcionada e injustificada ao direito ao recurso em matéria de facto, assim como violação dos direitos de defesa, princípio não invocável no presente caso em que é o Ministério Público que pretende aproveitar o recurso em matéria de facto para aditar factos e crimes à acusação que oportunamente deduziu.
Se teve conhecimento de factos que justificam acusação por crime diverso dos que imputou à arguida nestes autos, deve o Ministério Público iniciar o competente inquérito, o que não pode é pretender obter acusação por novo crime através de alteração substancial dos factos descritos na acusação neste Tribunal da Relação, quando esses novos factos não constam da sentença recorrida e em 1ª instância aceitou passivamente a alteração não substancial comunicada pelo tribunal recorrido (cfr. acta de fls.577).
Sendo manifestamente improcedente o recurso quanto à impugnação da matéria de facto, impõe-se a sua rejeição nessa parte (art.420, n°1, al.a, CPP).
3. Tendo o tribunal condenado a arguida pela prática de um crime de burla, na forma continuada, na pena de um ano e dez meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, defende o recorrente que a pena concreta deve ser fixada em medida muito próxima do limite máximo da pena abstracta e a suspensão condicionada ao ressarcimento das ofendidas.
Como refere a sentença recorrida, ao crime praticada pela arguida corresponde pena de prisão até três anos ou pena de multa, tendo o tribunal recorrido optado pela primeira, o que justificou e não é questionado pelo recorrente, nem merece reparo, atentos os antecedentes criminais da arguida.
Em relação à determinação da pena concreta, como é sabido, a mesma faz-se em função da culpa do agente e entrando em linha de conta com as exigências de prevenção de futuros crimes.
A culpa é um referencial que o julgador nunca pode ultrapassar. Até ao máximo consentido pela culpa, é a medida exigida pela tutela dos bens jurídicos que vai determinar a medida da pena, criando-se uma moldura de prevenção geral, cujo limite máximo é a protecção máxima pensada para
os bens jurídicos da comunidade e cujo limite mínimo é aquele abaixo do qual já não há protecção suficiente dos bens jurídicos. Dentro destes limites intervêm, para a concretização, a prevenção geral e a ideia de ressocialização[4].
Quanto às exigências de prevenção geral, dizem as mesmas respeito à confiança da comunidade na ordem jurídica vigente que fica sempre abalada com o cometimento dos crimes, têm a ver com a protecção dos bens jurídicos, com o sentimento de segurança e a contenção da criminalidade, em resumo, visam a defesa da sociedade Já as exigências de prevenção especial se prendem com a capacidade do arguido de se deixar influenciar pela pena que lhe é imposta, estão ligadas à reintegração do agente na sociedade.
No caso, o tribunal recorrido qualificou o grau do ilícito de mediano, o que se aceita, mesmo tendo em conta o prejuízo global resultante dos vários actos (cerca de dois mil euros para duas empresas comerciais).
O grau da culpa, foi considerado elevado, o que resulta do dolo directo com que agiu.
As exigências de prevenção geral são prementes, atenta a necessidade de dar um sinal claro à comunidade do respeito que é devido pelo património dos comerciantes, até como forma de proteger a própria actividade comercial.
Em relação às necessidades de prevenção especial, as mesmas são prementes, atentos os antecedentes criminais da arguida.
Ponderando o grau do ilícito, da culpa e as necessidades de prevenção geral e especial, a graduação da pena em 1 ano e 10 meses de prisão, ou seja, acima do ponto médio entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta, corno fez o tribunal recorrido, apresenta-se adequada e revela alguma preocupação com as necessidades de reinserção social, razão por que se entende não ser merecedora de censura.
4. Sendo admissível a suspensão da execução da pena, o tribunal concedeu-a, ponderando ... embora o que se apurou acerca dos antecedentes criminais da arguida não se revele favorável, considerando que à data dos factos a arguida havia sofrido ainda apenas uma condenação, não é possível ao tribunal concluir que a pena de prisão suspensa na sua execução não se tenha revelado eficaz. Aliás, da análise do CRC da arguida, não resulta que tenha sido revogada a suspensão das penas de prisão que lhe foram aplicadas. Assim sendo, temos que a simples censura do facto e a ameaça de prisão ainda realizarão de forma adequada e suficiente ar finalidades da punição, pelo que se suspende a pena de prisão aplicada".
De facto, ponderando apenas o crime objecto deste processo e tendo presente a inserção social e familiar da arguida, aceita-se o juízo de prognose positivo formulado pelo tribunal recorrido e não se vê necessidade de imposição de deveres especiais condicionando a suspensão da execução da pena.
Contudo, tendo a arguida sofrido outras condenações, por factos em concurso com os destes autos (P°s3952/09.1TDLSB, 1538/05.7TAOER e 919/10.0TA0ER, sem prejuízo do que se vier a apurar em CRC actualizado), impõe-se a realização de cúmulo jurídico entre as penas dos vários processos em concurso, o que permitirá que o tribunal competente, oportunamente, faça uma avaliação global dos factos desses vários processos e da personalidade da arguida, como impõe o art.77, n°1, do Código Penal, podendo então chegar a conclusão diversa quanto à questão da suspensão da execução da pena[5].
Não se justifica, pois, qualquer alteração ao decidido, sem prejuízo do tribunal de primeira instância ter de tomar posição sobre a existência de fundamento para realização de cúmulo jurídico entre as várias penas sofridas pela arguida e que se encontrem em relação de concurso.
* * *
IV° DECISÃO:
Pelo exposto, os juízes do Tribunal da Relação de Lisboa, após conferência, acordam:
1. Em corrigir, nos termos do art.380, n°1, al.b, CPP, o ponto 2 da parte decisória da sentença recorrida, devendo ler-se "... condeno a arguida ... pela prática de um crime de burla na forma continuada, na pena ...";
2. Em rejeitar o recurso quanto à impugnação da matéria de facto, por manifesta improcedência;
3. Em negar provimento ao recurso na parte restante, confirmando a sentença recorrida;
4 Em 1ª instância, o tribunal pronunciar-se-á sobre a existência de fundamento para realização de cúmulo jurídico entre a pena destes autos e outras penas sofridas pela arguida, por factos em concurso com os destes autos;
5. Sem tributação.
Lisboa, 30 de Setembro de 2014
Relator: Vieira Lamim
Adjunto: Ricardo Cardoso
________________________________________________________
[1] Revista Julgar, n°10, 2010, pág.21 e segs.
[2] Como decidiu o douto Ac. do STJ de 23Mar.12, Rel. Cons. Anuindo Monteiro, proferido no P° 130/10.DJAFiâR.F1.81, acessível em www.dgsi.pt:
"…
I - O processo não é um palco onde, sem qualquer limite temporal, se podem praticar quaisquer actos ... sem submissão a regras ou limites
II - A função do recurso no quadro institucional que nos rege é a de remédio para correcção de erros in judicando ou in procedendo, em que tenha incorrido a instância recorrida, processo de reapreciação pelo tribunal superior de questões já decididas e não de resolução de questões novas, ainda frio suscitadas no decurso do processo.
VII - No que respeita à impugnação da matéria de facto ante a Relação, nos termos dos arts. 427.° e 428.° do CPP, não dispensa o recorrente, além do mais, do ónus de enumeração especificada, ou seja, um a um, dos factos reputados incorrectamente julgados, dentre os elencados como provados ou não provados, quer provenientes da acusação, defesa ou resultantes da discussão da causa, por força do are 412°, n.° 3, al. a), do CPP.
VIII - Quando, então, impugne a decisão proferida ao nível da matéria de facto tal impugnação faz-se por referência à matéria de facto efectivamente provada ou não provada e não aqueloutra que o recorrente, colocado numa perspectiva interessada, não equidistante, com o devido respeito, em relação àquilo que o tribunal tem para si como sendo a boa solução de facto, entende que devia ser provada. Por isso, segundo os termos da lei, a impugnação é restrita à "decisão proferida", e realmente prolatada, e não a qualquer realidade virtual, de sobreposição da sua convicção probatória, pessoal, intimista e subjectiva, à convicção desinteressada formada pelo tribunal.
IX - Por força da natureza do recurso da matéria de facto para a Relação, que não é um novo julgamento, um julgamento repetível in cotam, mas um julgamento parcial assim estruturado de acordo com a vontade do legislador ordinário, dentro da órbita de poderes de configuração que o constitucional lhe confere.
X - A garantia de um duplo grau de jurisdição de recurso em sede de matéria de facto não é a repetição por inteiro das audiências, o que se harmoniza inteiramente com o princípio de que não está consagrado no nosso direito um direito ilimitado ao recurso.
[3] Neste sentido, decidiu o Tribunal da Relação de Guimarães, por acórdão de 17Dez.13 (Relator Ana Teixeira e Silva, no proc 261/13.5GBGINSR.G1, acessível em www.dgsipt) "Os factos que não constam do elenco dos factos provados e não provadose da sentença não podem ser objeto de impugnação ampla da matéria de facto em recurso interposto para a relação
[4] Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, 1993, págs.227 e segs.
[5] A suspensão da execução da pena destes autos, não impede que, em futuro cúmulo jurídico, a análise global de todos os factos em concurso conduza a solução diversa.
Como decidiu, entre outros, o Ac. do S.T.J. de 26Nov.08 (P° n°3175/08, 3a Secção, Relator Raul Borges, sumário acessível em www.stj.pt) "I. A nova redacção do art. 78.°, n.° 1, do CP (introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09), com a supressão do trecho «mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta», veio, diversamente do que ocorria antes, prescrever que o conhecimento superveniente de novo crime que se integre no concurso não exclui, antes passou a abranger, as penas já cumpridas, prescritas ou extintas, procedendo-se ao desconto da pena já cumprida (neste sentido se pronunciava alguma jurisprudência, como, por exemplo, os Acs. do STJ de 24-05-2000, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 204 e de 30-05-2001, CJSTJ 2001, tomo 2, pág. 211; em sentido oposto, os Acs. de 09-02-2005, CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 194, de 08-06-2006, Proc. n.° 1558/06 - 5', de 22-062006, Proc, n° 1570/06 - 5.0— este com um voto de vencido —, e de 15-11-2006, Proc. n° 1795/06 - 3.9. .... XII - A suspensão da execução da prisão não constitui óbice à integração dessa pena em cúmulo jurídico de penas aplicadas a crimes ligados entre si pelo elo da contemporaneidade, não seccionada por condenação transitada pela prática de qualquer deles".
No mesmo sentido, ainda, Ac. do S.T.J. de 4Dez.08 (P° n°3628/08, 5ª Secção, Relator Santos Carvalho, sumário acessível em www.stj.pt) "No concurso superveniente de crimes, nada impede que na formação da pena única entrem penas de prisão efectiva e penas de prisão suspensa, decidindo o tribunal do cúmulo se, reavaliados em conjunto os factos e a personalidade do arguido, a pena única deve ou não ficar suspensa na sua execução".
