| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:
Iº–1.– No processo nº51/17.6PBAMD, da Comarca de Lisboa Oeste (Juízo de Instrução Criminal de Sintra - Juiz 2), procedeu-se a inquérito, findo o qual, o Ministério Público determinou o arquivamento dos autos.
O assistente, F. , requereu a abertura de instrução, admitida após douto acórdão deste Tribunal da Relação (3ª Secção), que terminou com despacho de pronúncia, com o seguinte teor:
“…
Os presentes autos tiveram início com a queixa contra M. por factos suscetíveis de consubstanciar, em abstrato, a prática de um crime de maus-tratos, p. e p. pelo do artigo 152º-A, nº 1 alínea a) do Código Penal e um crime de abuso de confiança agravado, p. e p. pelo artigo 205º, nº 1, e nº 4 alínea b) do Código Penal.
Encerrado o inquérito, o Ministério Público foi de parecer de que «nada se apurou quanto aos crimes denunciados, nomeadamente por não ter ficado suficientemente indiciado que o dinheiro não estivesse sempre na disponibilidade do ofendido. (...) a arguida confirmou na íntegra os movimentos financeiros, declarando que quis por diversas vezes entregar o dinheiro ao tio, o que não conseguiu, por este se opor, sendo que era a mesma que procedia ao pagamento mensal da instituição onde o mesmo se encontra acolhido. A versão apresentada pela arguida e pelo seu marido afigura-se não menos credível que a versão apresentada pelo ofendido (de idade avançada e que já padeceu de um AVC), sendo que a queixa inicial nem foi apresentada pelo mesmo. (...)
Concluiu o Ministério Público que os elementos coligidos nos autos não seriam suficientes para sustentar um libelo acusatório, tendo, por consequência, determinado o seu arquivamento, quer quanto ao crime de abuso de confiança, quer quanto ao crime de maus tratos.
Inconformado com o arquivamento F. veio requerer a abertura da fase de instrução com o objetivo de ver declarada a pronúncia da arguida pela prática de um crime de abandono p e p pelo artigo 138.º do C.Penal e um crime de abuso de confiança, agravado, p e p pelo disposto no artigo 205.º n.º1 e n.º4 do C.Penal.
O tribunal rejeitou o Requerimento de Abertura da Instrução por considerar que; a) O crime de abandono não foi sequer investigado e, sobre tal matéria não incidiu decisão do Ministério Público que pudesse ser sindicada por via da abertura da fase de instrução e, b) Relativamente ao crime de abuso de confiança, por ser o RAI omisso quanto ao elemento subjetivo do referido tipo de crime..
Inconformado com a decisão veio o assistente dela recorrer recurso julgado procedente por douto acórdão da Relação de Lisboa, junto aos autos.
Em cumprimento do ordenado no douto acórdão foi declarada aberta a fase de instrução.
Foi requerida a realização de diligências probatórias que o tribunal indeferiu por considerar que os autos estão instruídos com todos os elementos necessários à prolação da decisão. A decisão não foi objeto de reclamação.
Teve lugar o debate instrutório com respeito pelas formalidades legais.
O tribunal é competente.
O assistente é dotado de legitimidade.
A presente instrução a requerimento da assistente visa a comprovação judicial do requerimento de abertura de instrução e, consequentemente, a verificação de indícios da prática pela arguida dos factos constantes daquela peça processual.
À luz do disposto no artigo 308º n.º1 do Código Processo Penal há que apurar se dos autos resultam indícios suficientes de se verificarem os pressupostos de que depende a aplicação a arguida de uma pena, entendendo quer a doutrina, quer a jurisprudência, que os indícios são os suficientes quando haja «uma alta probabilidade de futura condenação do arguido, ou, pelo menos, uma probabilidade mais forte de condenação do que de absolvição (...)» - ac do STJ de 28-06-2006, processo n.º 06P2315).
Com fundamento nas declarações parcialmente confessórias da arguida e vasta documentação bancária junta aos autos, considera-se indiciada a factualidade narrada no RAI, mormente que a arguida procedeu a transferência do dinheiro do assistente para uma conta bancária que era inacessível ao assistente. Em face dos indícios recolhidos nos autos justifica-se a submissão da causa a julgamento.
Destarte,
Com os fundamentos expostos, decide-se pronunciar a arguida M. pela prática dos factos constantes do requerimento de abertura de instrução, com a qualificação jurídica que dele consta e cujo teor aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais ( artigo 307.º n.º2 do CPP).
….”.
2.– Inconformada, a arguida M. recorreu, motivando o recurso com as seguintes conclusões:
a.- No âmbito do processo supra identificado, entendeu o Ministério Público que, encerrado o Inquérito, os elementos coligidos nos autos não seriam suficientes para sustentar uma acusação, motivo pelo qual determinou o arquivamento dos autos.
b.- Uma vez que nada se apurou quanto aos crimes denunciados, nomeadamente por não ter ficado suficientemente indiciado que o dinheiro não estivesse sempre na disponibilidade do Assistente.
c.- Na sequência do digníssimo (e certeiro) Despacho de Arquivamento, veio o Assistente requerer a abertura da Instrução, com o objetivo de ver declarada a pronúncia da Recorrente pelos crimes de Abandono - sem embargo do que se deixou expresso a este respeito em sede de Motivações - e de Abuso de confiança agravada, p. e p., respetivamente, pelos artigos 138.° e 205.°, n.° 1 e n.° 4, do Código Penal (doravante “CP”).
d.- O douto Tribunal veio a rejeitar a abertura da Instrução (cf. fls. 447 e seguintes) por entender que o crime de Abandono não foi investigado em sede de Inquérito e por o requerimento de abertura da Instrução ser omisso quanto ao elemento subjetivo do tipo de abuso de confiança agravado.
e.- Após interposição de recurso pelo Assistente da decisão de rejeição do requerimento de abertura da instrução (cf. fls. 450 e seguintes), veio o Tribunal da Relação de Lisboa a determinar a revogação do despacho que não admitiu o RAI, substituindo- o por outro que recebesse aquele requerimento e, consequentemente, determinasse a abertura da Instrução (fls. 508).
f.- Em sede desta fase processual, surpreendentemente e contrariamente à posição adotada pelo Ministério Público no encerramento do Inquérito, o Tribunal considerou indiciada a factualidade narrada no requerimento de abertura da Instrução, decidindo pronunciar a ora Recorrente pela prática dos factos constantes daquele requerimento, com a qualificação jurídica nele constante.
g.- Sucede, contudo, que nem os fundamentos invocados na Decisão Instrutória de pronúncia da ora Recorrente merecem provimento - por evidente contradição com a realidade dos factos -, nem tão-pouco se encontram minimamente indiciados os pressupostos de que depende a aplicação de uma pena, por referência a qualquer dos crimes constantes do requerimento para abertura da Instrução.
h.- O presente Recurso tem, por isso, como objeto a matéria, de facto e de Direito, constante da Decisão Instrutória que pronunciou a Recorrente no âmbito dos presentes autos, quer no que respeita aos fundamentos convocados, quer no que respeita à não recolha de indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação de uma pena.
i.- Ora, entendeu o Tribunal a quo, na Decisão Instrutória de pronúncia objeto do presente recurso, que «Com fundamento nas declarações parcialmente confessórias da arguida e vasta documentação bancária junta aos autos, considera-se indiciada a factualidade narrada no RAI (...)» [sublinhados da Recorrente].
j.- Concluindo que «Em face dos indícios recolhidos nos autos justifica-se a submissão da causa a julgamento».
k.- Assim, a Decisão Instrutória de pronúncia alicerça-se, exclusivamente, em dois fundamentos: i) em declarações supostamente «parcialmente confessórias» da Recorrente; ii) e em alegada «vasta documentação bancária junta aos autos».
l.- Sucede que, contrariamente ao que possa transparecer da referida Decisão Instrutória, nem a Recorrente teve quaisquer declarações parcialmente confessórias, nem tão pouco resulta da documentação bancária junta aos autos que aquela tenha procedido, em momento algum, a uma qualquer forma ilegítima de apropriação (para usar a terminologia contida no tipo do artigo 205.°, n. 1, do CP) do dinheiro do Assistente.
m.- Como antes se referiu, o primeiro dos fundamentos invocados na Decisão Instrutória para a conclusão que alcança de se encontrar indiciada a factualidade narrada no requerimento para a abertura da Instrução reconduz-se a supostas «declarações parcialmente confessórias da arguida».
n.- Desde logo, por referência a tal argumento, ficaria sempre - e fica! - por esclarecer a que declarações da ora Recorrente a Decisão a quo se refere e, bem assim, de que forma essas alegadas declarações se poderiam, mesmo formalmente, considerar «parcialmente confessórias».
o.- É que das várias declarações prestadas pela ora Recorrente ao longo do Inquérito, quer na qualidade de testemunha (cf. fls. 34), quer já na qualidade de Arguida (cf. fls. 208 e seguintes), jamais poderá ser extraída uma qualquer confissão dos factos que lhe são imputados.
p.- Aquilo que a ora Recorrente fez, então como Arguida, mas já antes como testemunha, e, nessa medida, como se usa dizer, sabendo bem “ao que ia”, foi, podendo remeter-se ao silêncio na presença de todos os “pareceres” produzidos ao longo do Inquérito de inexistência de indícios (cf. fls. 74 e 78), colaborar com a Justiça.
q.- Ora, o que a ora Recorrente declarou aquando da sua constituição como Arguida (cf. fls. 208 e seguintes) foi que efetuou as transferências descritas nos autos apenas a pedido expresso do seu tio (ora Assistente);
r.- Que antes de 2011 o Assistente já tinha expressamente pedido à ora Recorrente que esta fosse cotitular das contas;
s.- Que foi sempre a ora Recorrente a sugerir por diversas vezes ao Assistente, de forma até insistente, o retorno dos montantes transferidos para a conta do seu tio, o que este recusou reiteradamente;
t.- Que o produto bancário que subscreveu [designado de “BPI Reforma Aforro PPR” - que, ao contrário do que erradamente refere o MP, não se trata de certificados de aforro... (cf. fls. 124 e 125)] está em seu nome, mas pode ser movimentado pelo seu tio, Assistente - esclarecimento este que se pauta por fundamental na medida em que o referido produto foi constituído na conta do BPI co-titulada pela ora Recorrente e pelo Assistente, facto que, por isso, não revela - muito antes pelo contrário - qualquer tipo de intenção por parte da ora Recorrente em ocultar do seu tio esta situação;
u.- Que é sua pretensão deixar de ser co-titular da conta que tem com o seu tio, o que ainda não fez porque para tal é necessária a autorização do tio, precisamente na sua qualidade de co-titular, para esse efeito - procedimento que nunca foi efetivado pelo Assistente.
v.- Assim, sopesado o conteúdo das enunciadas declarações, em lado algum se alcança, frisa-se, qualquer natureza confessória.
w.- Muito antes pelo contrário, já que, a nascente, aquilo que parece resultar cristalino é que a Recorrente, se alguma vez passou a constar como titular de uma conta já há muito titulada pelo Assistente, foi por expressa vontade deste (confirmam-no, aliás, os documentos juntos a fls. 194 e 197).
x.- Depois, a jusante, as declarações prestadas pela ora Recorrente são mesmo corroboradas pela vasta documentação bancária junta aos autos, que, transversalmente, demonstra que os saldos finais constantes de cada extrato nunca estiveram abaixo dos valores transferidos, o que necessariamente significa que nunca houve apropriação por parte da Recorrente das quantias sub iudice, as quais, passe-se a expressão, sempre se mantiveram intactas, intocadas, disponíveis, a todo o tempo, facilmente identificadas, e até mesmo rastreáveis, pela simples análise dos respetivos extratos bancários.
y.- Mas mesmo que assim não fosse - o que apenas por cautela de patrocínio se equaciona, sem conceder -, verifica-se que jamais poderiam tais declarações ser utilizadas para efeitos de formação da convicção do Tribunal a quo - designadamente, para formar a convicção de se considerar suficientemente indiciada a factualidade narrada no requerimento para abertura da Instrução, e consequentemente para pronunciar a ora Recorrente - o que é imposto pelo disposto no artigo 355.°, n.° 1, do CPP.
z.- Com efeito, não deixando de ter presente que o conteúdo concreto das várias declarações prestadas pela Recorrente não abarca qualquer teor confessório, sequer parcial, porquanto não encerra qualquer admissão dos factos que lhe são imputados em sede de requerimento para abertura da Instrução, sucede que mesmo que tais declarações revelassem qualquer teor confessório, jamais poderiam servir de fundamento para formar a convicção do Tribunal a quo quanto à submissão da causa a julgamento.
aa.- Nesse sentido, veja-se o entendimento expresso no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de junho de 2007 (publicado na CJ, STJ, ano XV, tomo 2.°, pág. 230): «I- Tendo o Tribunal recorrido utilizado as declarações dos arguidos feitas perante o JIC (mas que não foram lidas na Audiência de Discussão e Julgamento, desde logo, porque os arguidos não estiveram presentes naquela fase dos autos), para “contextualizar’, as atividades ilícitas dadas como provadas e preencher lacunas quanto às suas condutas, incorreu na violação do disposto no art. 355.° do CPP» [sublinhado da Recorrente].
bb.- A este respeito, assinala-se alguma pacificação na jurisprudência no sentido de que «a valoração/utilização de provas que “não valem em julgamento”(•••) [não servir] para fundamentar a convicção de facto da sentença (...)», em acolhimento do disposto no artigo 355.°, n.° 1, do CPP, tratando-se esta de uma proibição de prova, nos termos da qual as provas não produzidas em audiência não podem servir para fundamentar a convicção do Tribunal em sede de julgamento (cf. o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 2 de abril de 2015, referente ao processo n.° 212/11.1GACLB.Cl, consultável em www.dgsi.pt).
cc.- A idêntica conclusão chega o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13-05- 2015, referente ao processo n.° 1189/13.4 JAPRT. PI (consultável em www.dgsi.pt), no sentido de que, embora o artigo 357.° do CPP permita a leitura das declarações do arguido, mesmo «as declarações anteriormente prestadas pelo arguido reproduzidas ou lidas em audiência não valem como confissão nos termos e para os efeitos do artigo 344. ° CPP».
dd.- Atendendo à circunstância de esta ser, como antes referido, uma solução pacífica na jurisprudência portuguesa, por identidade de raciocínio, não pode o Juiz de Instrução Criminal - e, in casu, o Mmo. Juiz a quo -, em fase de Instrução e para efeitos de proferir Decisão de Pronúncia, fundamentar a sua decisão em supostas declarações confessórias da Arguida, ora Recorrente, prestadas em fase de Inquérito, na medida em que essa valoração só poderia vir a ser feita em sede de Audiência de Julgamento, cumpridas as respetivas formalidades legais, sob pena de se pronunciar com estribo em prova nula, nos termos do artigo 122.°, do CPP, e com as consequências que daí adviriam.
ee.- Por conseguinte, não podem subsistir dúvidas quanto à inadmissibilidade de se extrair de declarações da ora Recorrente - não especificadas e sem transcrição dos elementos donde consta o alegado teor confessório, conforme se referiu supra - um qualquer teor confessório, para, a final, nele fundamentar a decisão de indiciação da factualidade narrada no requerimento para abertura da Instrução.
ff.- Motivo pelo qual este fundamento, expresso na douta Decisão Instrutória sob recurso, se revela manifestamente inadmissível, circunstância que determina a falência daquela decisão.
gg.- Mais se refira que, por referência à ausência de qualquer individualização ou especificação dos concretos excertos declaratórios a que o Tribunal a quo atribui pendor confessório, a Decisão Instrutória ora em crise, como qualquer outro ato decisório, carece de fundamentação, na justa medida em que sempre deveriam ser especificados os respetivos fundamentos de facto e de Direito.
hh.- Assim o impõem os artigos 97.°, n.° 1, al. b), e n.° 5 do CPP, 205.°, n.° 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP) e 24.°, n.° 1, da Lei da Organização do Sistema Judiciário (LOSJ).
ii.- Mais deve conter a douta Decisão Instrutória sob recurso, nos termos da leitura conjugada dos artigos 308.°, n.° 2, e 283.°, n." 3, al. b), ambos do CPP, a narração dos factos suficientemente indiciados, isto é, que fundamentam a convicção bastante de terem sido recolhidos indícios suficientes da verificação dos pressupostos de que depende a aplicação de uma pena.
jj.- Sendo certo que, não obstante a possibilidade legalmente conferida de o Tribunal fundamentar a sua decisão por remissão para as razões de facto e de Direito enunciadas no requerimento para abertura da Instrução, é pacífico que o Juiz de Instrução está obrigado, na Decisão Instrutória, a explicitar os motivos pelos quais viu nos factos e elementos carreados para o processo virtualidade suficiente para confirmar o entendimento do sobredito requerimento para abertura da Instrução (nesse sentido, veja-se, por exemplo, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 29-02-2012. referente ao processo n.° 2I6/07.9TAMBR-C.P1, consultável em www.dgsi.pt).
kk.- O que manifestamente não sucede in casu, onde, por contraposição a tais ditames, salta notoriamente à vista o facto de não se proceder à designada «discussão dos indícios» (cf. Henriques Gaspar, et ai., Código de Processo Penal: Comentado, Almedina, Coimbra, p. 1023), limitando-se a Decisão Instrutória a uma referência genérica a declarações prestadas pela ora Recorrente na qualidade de Arguida, a que acresce uma menção tal-qualmente abstrata à «vasta documentação bancária junta aos autos» - relativamente à qual a Recorrente se pronunciará infra.
ll.- Por conseguinte, a Decisão Instrutória objeto do presente recurso viola ostensivamente o disposto nos artigos 97.°, n.° 1, al. b), e n.° 5, 308.°, n.° 2, e 283.°, n.° 3, al. b), todos do CPP, e, bem assim, o artigo 205.°, n.° 1, da CRP, uma vez que não concretiza, com um mínimo de determinação, e na justa medida em que se serve disso para pronunciar, as concretas declarações a que se refere, nem tão-pouco de que forma extrai das mesmas um qualquer conteúdo confessório.
mm.- Aponta, ainda, a douta Decisão Instrutória que «[a] vasta documentação bancária junta aos autos, (...) [permite considerar] indiciada a factualidade narrada no RAI, mormente que a arguida procedeu a transferência do dinheiro do assistente para uma conta bancária que era inacessível ao assistente.»
nn.- De novo, a douta Decisão sob recurso recorre a uma fórmula absolutamente genérica para chegar a tal conclusão, sem cuidar de concretizar, com um mínimo de detalhe, a que documentos concretamente se refere, e de que forma é que retira dos mesmos a conclusão de que a Recorrente transferiu o dinheiro do Assistente para conta bancária inacessível a este último.
oo.- Concretamente, a Decisão em crise falece, também a este respeito, ao não enunciar, pelo menos de uma forma clara, de que forma aquela referida documentação bancária permite concluir pela verificação de indícios (sérios!) suficientes para o preenchimento dos pressupostos determinantes da aplicação de uma pena.
pp.- Motivo pelo qual, também por aqui, se verifica que a Decisão a quo viola de forma ostensiva o disposto nos artigos 97.°, n.° 1, al. b), e n.° 5, 308.°, n.° 2, e 283.°, n.° 3, al. b), todos do CPP, e, bem assim, o artigo 205.°, n.° 1, da CRP.
qq.- Seja como for, a realidade é que a vasta documentação junta aos autos está longe de corroborar a “factualidade” narrada no RAI, antes permitindo concluir precisamente o oposto, isto é, que nunca, em momento algum, o dinheiro em causa esteve inacessível ao Assistente.
rr.- Com efeito, o que resulta inequivocamente da “vasta documentação bancária junta aos autos” é que os saldos finais de cada conta para onde foi transferido o dinheiro nunca estiveram abaixo dos valores transferidos, isto é, nunca os saldos se situaram abaixo das quantias transferidas - e isto, uma vez mais se repete, resulta da simples análise de cada um dos saldos finais constantes de cada um dos extratos bancários juntos aos autos, com relevo para aquilo que in casu se discute, i.e., se existem ou não, indícios sérios que permitam traçar uma conexão entre as transferências bancárias em questão e o preenchimento do tipo objetivo do crime de Abuso de confiança.
ss.- O que necessariamente significa, tão só. que a Recorrente nunca quis fazer, nem fez, suas as quantias sub iudice, as quais, passe-se a expressão, sempre se mantiveram intactas, intocadas, disponíveis, a todo o tempo, facilmente identificadas, e até mesmo rastreáveis, pela simples análise dos respetivos extratos bancários - já antes a Recorrente o deixou bem claro nas Motivações.
tt.- Por conseguinte, notamos que da vasta documentação bancária junta aos autos resulta precisamente o inverso da conclusão a que chega o Tribunal a quo, pois que o dinheiro sempre esteve disponível, a todo o tempo, não tendo sido transferido de volta por vontade expressa do Assistente.
uu.- Finalmente, ainda a este respeito, importantes pontos concorrem para a matéria indiciária que, a ter sido corretamente valorada, jamais permitiria a pronúncia da Recorrente, relativamente aos quais foi mesmo feita total tábua rasa ao longo de todo o Inquérito, matéria que se prende com a natureza da conta da qual a ora Recorrente passou, cerca de 4 (quatro) anos antes dos factos sub iudice, a ser cotitular, por referência a fls. 194 e 197 dos autos.
vv.- Desde logo, a conta aberta junto do banco BPI, e co-titulada por Recorrente e Assistente, foi aberta por este no início da década de 80, tendo a Recorrente aderido como segunda titular em 10 de agosto de 2012; a respetiva ficha de adesão, assinada por ambos, consta de fls. 197.
ww.- Esta conta, para além de co-titulada por Recorrente e Assistente desde 2012, é solidária, i.e., permitindo a cada um dos titulares, por si só, movimentá-la, cabendo a cada um dos titulares os mecanismos próprios (cartão de débito, dados para movimentação Online...) para o fazer.
xx.- Foi nesta mesmíssima conta que foi constituído pela ora Recorrente o produto bancário erradamente denominado de “certificado de aforro” (cf. fls. 124, 125) - onde inclusivamente foi notificado o BPI para informar qual o beneficiário do dito “certificado de aforro”...; ou seja, e como antes se referiu, numa conta onde era absolutamente impossível ocultar o que quer que fosse do outro titular, o ora Assistente.
yy.- Por último, e ainda a respeito deste produto, a sua natureza permite o respetivo resgate a todo o momento.
zz.- Nada disto tendo sido perguntado à ora Recorrente em sede de Inquérito, nem tão pouco apurado na sequência do ofício do MP ao banco BPI a fls. 124, 125, Recorrente aquela que, tendo sido constituída arguida em momento anterior, sempre deveria ter sido ouvida sobre estes factos - não olvidando a sustentação que aponta tal falha como passível de constituir insuficiência de Inquérito.
aaa.- Sem conceder relativamente ao que já se explanou supra no que diz respeito à consideração do crime de Abandono (cf. artigos 6.°, 7." e nota de rodapé 1 das Motivações), não se deixe de referir que na douta Decisão sob recurso, com base nos insuficientes e contraditórios fundamentos referidos e contraditados supra, o Tribunal a quo decidiu-se pela pronúncia da Recorrente «(...) pela prática dos factos constantes do requerimento de abertura de instrução, com a qualificação jurídica que dele consta (...)».
bbb.- Pelo que, sem prejuízo do que se explanou supra acerca deste particular, se terá igualmente decidido pela pronúncia da Recorrente pelos crimes de Abandono e de Abuso de confiança agravada, p. e p., respetivamente, pelos artigos 138." e 205.°, n.° 1 e n,° 4, do Código Penal, na medida em que aderiu à qualificação jurídica adotada naquele requerimento de abertura de Instrução.
ccc.- Sucede contudo, e repete-se, que o crime de Abandono nunca foi sequer objeto de investigação - recordamos que a queixa apresentada teria por objeto factos suscetíveis de consubstanciar abstratamente a prática dos crimes de Maus tratos e de Abuso de confiança -, circunstância que motivou, aliás, a decisão de rejeição do RAI apresentado pelo Assistente, nos termos da qual «(...) o crime de abandono não foi sequer investigado e, sobre tal matéria não incidiu decisão do Ministério Público que pudesse ser sindicada por via da abertura da fase de instrução (...)».
ddd.- Ora, uma vez que este tipo de crime nunca foi investigado nos presentes autos, nada se apurando quanto ao mesmo, inexistem quaisquer indícios da sua prática que possam sustentar a pronúncia da ora Recorrente quanto a este tipo de crime.
eee.- Pelo que não se compreende como vem o Tribunal a quo ignorar estas circunstâncias, aderindo à factualidade narrada no RAI, com a qualificação jurídica nele constante, o que prossupõe a pronúncia da ora Recorrente por um crime pelo qual, atendendo à inexistência de indícios ou mesmo à total ausência de averiguação sobre a existência de indícios, jamais poderia ser pronunciada.
fff.- Note-se que, em momento algum, o Ministério Público averiguou da possibilidade de se ter verificado um crime de Abandono, não tendo sequer emitido qualquer parecer no sentido de julgar reunidos ou não indícios suficientes dos pressupostos do seu preenchimento.
ggg.- Se inexistem quaisquer indícios - muito menos indícios suficientes - de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação de uma pena por este tipo de crime, é lógico que jamais poderá a ora Recorrente ser pronunciada por ele, sob pena de violação frontal do disposto no artigo 308.°, n.° 1, do CPP.
hhh.- Donde resulta a inevitável inadmissibilidade de pronúncia da ora Recorrente pelo crime de Abandono.
iii.- Por outro lado, relembre-se que «A instrução não é um segundo inquérito, pelo que não visa averiguar se alguém cometeu factos qualificados como crime. Antes se destina a comprovar a bondade da decisão anteriormente tomada pelo Ministério Público, cabendo-lhe apurar se a decisão de acusar ou de não acusar correspondeu aos indícios existentes nos autos.» (cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 12-11- 2014, referente ao processo n.° 2344/13.2TALRA.C1, disponível in www.dgsi.pt).
jjj.- Se não existiu qualquer decisão do Ministério Público por referência ao crime de Abandono, uma vez que este nunca foi investigado, é lógico que não existe qualquer decisão que possa ser sindicada por via de requerimento para a abertura da Instrução.
kkk.- Acresce que, com base nos fundamentos referidos supra, e que presentemente se dão por integralmente reproduzidos, a douta Decisão ora em crise pronunciou a Recorrente pelo crime de Abuso de confiança (agravado).
lll.- Sucede que, contrariamente ao defendido na Decisão de Pronúncia, sob recurso, não se encontram minimamente indiciados os pressupostos de que depende a aplicação de uma pena, por referência a este tipo de crime.
mmm.- Num primeiro momento, não resulta minimamente indiciado que se verifiquem os pressupostos necessários ao preenchimento do tipo objetivo do crime de Abuso de confiança, p. e p. pelo artigo 205.°, n.° 1 e n.° 4, do Código Penal.
nnn.- Com efeito, pode dividir-se o tipo objetivo do crime de abuso de confiança em dois segmentos: i) na apropriação ilegítima de coisa móvel alheia; ii) e que essa coisa móvel lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade.
ooo.- Pelo que se acaba de expor e em face daquilo que bastamente já se expôs em sede de Motivações, é desde logo de concluir que claudica o primeiro elemento integrante do tipo, na medida em que o crime se consuma com a apropriação e com a inversão do título da posse.
ppp.- Ora, para haver apropriação e inversão do título da posse, não basta a posse, tem de existir o elemento volitivo intenção de apropriação, e o agente atuar como seu “dono" - isto é, é necessário uma manifestação exterior, através da prática de atos materiais que demonstram que o agente passou a atuar como se a coisa fosse sua.
qqq.- Daqui se conclui que em momento algum a Recorrente se apropria das contas bancárias, tendo inclusive o Ministério Público procedido ao arquivamento, findo a fase de Inquérito, por concluir que “a arguida confirmou na íntegra os movimentos financeiros, declarando que quis por diversas vezes entregar o dinheiro ao tio, o que não conseguiu, por este se opor sendo que ora a mesma que procedia ao pagamento mensal da instituição onde o mesmo se encontra acolhido''’ [sublinhado nosso].
rrr.- No caso sub iudice, nunca, em momento algum, a Recorrente utilizou o dinheiro como sendo seu ou; nunca mesmo lhe foi solicitado pelo outro titular da conta, o ora Assistente, e tão pouco se indicia, em lado algum, que a ora Recorrente tivesse adotado um qualquer comportamento de não acatamento dessa indicação, se ela tivesse existido.
sss.- Pelo contrário, a Recorrente sempre teve uma gestão diligente da respetiva conta bancária, zelosa dos seus deveres desde 2012, altura em que por vontade do Assistente se tornou respetiva cotitular.
ttt.- E como demonstra a dita “vasta documentação bancária” junta aos autos - num sentido diametralmente oposto àquele em que baseia a pronúncia sob recurso a Recorrente procedeu sempre à reposição integral de todas as movimentações bancárias, mantendo sempre a integralidade dos respetivos saldos, como no momento próprio das Motivações se apontou.
uuu.- Concomitantemente, para que haja intenção de apropriação, esta tem de ser relevada por uma conduta externa incompatível com a vontade de restituir ou de dar o destino certo à coisa, ou seja através de uma venda, de um desvio, ocultação concreta ou negativa expressa, atitudes estas que revelam claramente uma não devolução a quem de direito.
vvv.- Como observa FIGUEIREDO DIAS (Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, Coimbra Editora, p. 103 e p. 104, na anotação feita ao crime de Abuso de confiança) «a apropriação traduz-se sempre, no contexto do crime de abuso de confiança, precisamente na inversão do título de posse ou detenção (...) o agente que recebeu a coisa uti alieno, passa, em momento posterior, a comportar-se em relação a ela utidominus. (...) Sob que forma deva concretamente manifestar-se a apropriação, é em definitivo indiferente: necessário é apenas que, como acima se disse, se revele por actos concludentes que o agente inverteu o título de posse e passou a comportar-se como perante a coisa como proprietário».
www.- Se dúvidas restassem, ainda, sobre este propósito, a jurisprudência portuguesa tem caminhado no sentido de que que a simples não devolução não significa que o agente se queira apropriar da coisa, pelo que seria sempre necessário uma atitude positiva de recusa de restituição.
xxx.- O que não respalda minimamente em qualquer elemento indiciário constante dos autos
yyy.- Veja-se, a respeito do que se acaba de referir, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 09.04.2014, Processo n.° 447.12.OPBCTB.Pl, relativamente ao crime de Abuso de confiança e quanto à factualidade do caso em concreto respeitante ao levantamento de dinheiro da conta bancária do de cujus, que decidiu pelo não preenchimento dos elementos objetivos do crime de Abuso de confiança, ao concluir que a subtração, por si só, não é juridicamente relevante, sendo complementarmente necessário que o agente passe a comportar-se como seu proprietário.
zzz.- Situação que não se verifica, em momento algum, com respaldo nos elementos dos autos, permitindo-se a Recorrente recordar as dignas palavras do Ministério Público ao concluir, no despacho de arquivamento do Inquérito, a fls, que a Recorrente “quis por diversas vezes entregar o dinheiro ao tio, o que não conseguiu. por este se opor” [sublinhado nosso]
aaaa.- Quanto ao segundo elemento objetivo, também não se verifica o carácter “alheio” da coisa móvel, na medida em que a Recorrente é cotitular, solidariamente, da conta bancária aberta no banco BPI desde 2012.
bbbb.- Como refere PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE (Comentário do Código Penal à Luz (...), Universidade Católica Editora, Lisboa, 2015 p. 810), o bem jurídico protegido pela incriminação é a propriedade; ora, o conceito de “propriedade”, indica, inclui o poder de facto sobre a coisa, com a fruição das utilidades da mesma.
cccc.- No caso sub iudice, não se verifica, por um lado, o carácter alheio e ainda que, por mera hipótese académica, existisse apropriação, não pode haver apropriação de coisa própria - o que resulta implicitamente do elemento típico da apropriação.
dddd.- E também não está preenchido in casu o elemento subjetivo, pois como já se aludiu, não existiu qualquer intenção de apropriação por parte da Recorrente durante todos estes anos.
eeee.- Pelo que é forçoso concluir pela não verificação de indícios sérios e suficientes a prática do crime de Abuso de confiança agravada, p. e p. pelo artigo 205.°, n.°s 1 e 4, do Código Penal.
ffff.- Ora, como bem refere o disposto no artigo 308.°, n.° 1, do CPP, que remete para o artigo 283.°, n.° 2 do mesmo diploma legal, considera suficientes os indícios “sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança.
gggg.- No caso, dúvidas não restam de que a Recorrente atuou sempre com uma conduta diligente, zelosa dos seus deveres e não praticou, em momento algum, qualquer infração ou crime de que ora vem pronunciada.
Nestes termos e nos melhores de Direito que, V. Exas., Venerandos Desembargadores, suprirão, deve o presente Recurso ser julgado procedente, por provado e, em consequência, ser revogada a Decisão Instrutória que pronunciou a ora Recorrente pelos crimes [de Abandono] e de Abuso de confiança agravada…
3.– O recurso foi admitido, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito devolutivo, após o que o Ministério Público respondeu, aderindo aos fundamentos do recurso e concluindo pelo seu provimento.
4.– Neste Tribunal, o Exmo Sr. Procurador-geral Adjunto, em douto parecer, defende que a arguida seja despronunciada, a que respondeu a recorrente reafirmando o alegado no recurso.
5.– Colhidos os vistos legais, procedeu-se a conferência.
6.– O objecto do recurso, tal como se mostra delimitado pelas respectivas conclusões, reconduz-se à questão de saber se a responsabilidade penal da arguida, pelos factos que lhe foram imputados no r.a.i., se acha ou não indiciada.
* * *
IIº– Como resulta do art.286, do CPP, a instrução é uma fase facultativa, por via da qual se pretende a confirmação ou infirmação da decisão final do inquérito. A fase de instrução foi estruturada com uma dupla finalidade: obter a comprovação jurisdicional dos pressupostos jurídico-factuais da acusação, por uma parte, e a fiscalização judicial da decisão processual do Ministério Público de acusar ou arquivar o inquérito, por outra.
No caso, o processo iniciou-se com queixa contra M. a quem foram imputados factos suscetíveis de, em abstrato, consubstanciar a prática de um crime de maus-tratos, p, e p, pelo do artigo 152-A, nº1 alínea a) do CP e um crime de abuso de confiança agravado, p. e p. pelo artigo 205, n° 1, e n° 4 alínea b) do CP.
Realizado o inquérito, o Ministério Público proferiu despacho de arquivamento por considerar não se mostrar suficientemente indiciada a prática dos referidos tipos de crime.
F., constituiu-se assistente e requereu abertura de intrução, pedindo que a arguida M. fosse pronunciada pelos crimes de abandono (art.138, nº1, al.b, CP) e abuso confiança agravado (art.205, nº1 e nº4, CP), instrução admitida a fls.518, após douto acórdão deste Tribunal da Relação (3ª Secção).
Importa sublinhar, antes de mais, que este acórdão (fls.484 a 508), apenas determinou o recebimento do requerimento de abertura de instrução, não decidindo sobre o mérito deste, embora assinale falhas do mesmo a fls.496.
Apesar de terem sido assinaladas essas falhas e de no despacho de 19Dez.17 (fls.446) terem sido invocados argumentos que impediam a pronúncia da arguida pelo crime de abandono (por não ter sido investigado no inquérito), o despacho recorrido limita-se a, de forma conclusiva, proclamar a pronúncia da arguida, sem que se compreenda por que factos concretos a mesma vai ser submetida a julgamento e os motivos de facto e de direito que justificam essa decisão.
De facto, sendo controvertida a existência de indícios, dos factos e dos crimes por que a arguida pode ser julgada, o despacho recorrido limita-se ao seguinte:
“…
Com fundamento nas declarações parcialmente confessórias da arguida e vasta documentação bancária junta aos autos, considera-se indiciada a factualidade narrada no RAI, mormente que a arguida procedeu a transferência do dinheiro do assistente para uma conta bancária que era inacessível ao assistente. Em face dos indícios recolhidos nos autos justifica-se a submissão da causa a julgamento.
Destarte,
Com os fundamentos expostos, decide-se pronunciar a arguida M. pela prática dos factos constantes do requerimento de abertura de instrução, com a qualificação jurídica que dele consta e cujo teor aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais (artigo 307.º n.º2 do CPP).
…”.
A questão põe-se, desde logo, quanto aos factos.
A estrutura acusatória do processo e o inerente princípio da acusação, impõem que o objecto do processo seja delimitado com rigor na pronúncia de forma a permitir a organização da defesa ao arguido.
Por essa razão, o art.308, nº2, por referência ao art.283, nº3, al.b, CPP, impõe a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena.
É certo que essa narração pode ser feita por remissão, expressamente admitida pelo art.307, nº1, CPP. Contudo, o conteúdo útil desta remissão traduz-se, apenas, na dispensa da narração/descrição dos factos, mas dessa remissão não podem resultar quaisquer dúvidas sobre os factos imputados.
No caso, quando o acórdão de fls.484 e segs., logo assinalou falhas no rai e o despacho de fls.446 invocou argumentos para a não pronúncia por um dos crimes, não podia o despacho recorrido limitar-se a considerar indiciada a factualidade narrada no rai, não concretizando mais que “arguida procedeu a transferência do dinheiro do assistente para uma conta bancária que era inacessível ao assistente”, sem qualquer referência a factos integradores do elemento subjectivo do crime e a aceitar a qualificação jurídica do rai, sem qualquer justificação para o efeito, em particular quanto ao crime de abandono imputado no rai, em relação ao qual no despacho de fls.446, a mesma Srª Juiz, tinha defendido que a arguida não podia vir a ser julgada nestes autos.
O despacho recorrido padece, assim, de falta de fundamentação, em particular quanto a um dos crimes imputados no rai, em relação ao qual não faz qualquer referência e insuficiente fundamentação quanto ao crime de abuso confiança agravado, em que se limta a referir “…declarações parcialmente confessórias da arguida e vasta documentação bancária junta aos autos …”.
Por outro lado, omite completamente a descrição de factos quanto ao primeiro dos crimes e narra-os de forma insuficiente quanto ao segundo, limitando-se a referir “…a arguida procedeu a transferência do dinheiro do assistente para uma conta bancária que era inacessível ao assistente…”, sem qualquer referência a outros factos, nomeadamente os susceptíveis de integrar o elemento subjectivo do crime.
A não descrição dos factos acarreta a nulidade do despacho de pronúncia (art.308, nº2 com referência ao art.283, nº3 b) do CPP).
É certo que o art.283, nº3 do CPP, a que se refere o citado art.308, não diz que se trata de uma nulidade insanável.
Contudo, em matéria tão sensível que tem a ver com os direitos de defesa do arguido, não se pode admitir outra solução.
Ao tribunal de recurso, como é óbvio, não cabe substituir-se à Mmª Juiz de Instrução narrando os factos por ela omitidos no despacho de pronúncia, já que se deve limitar a apreciar a decisão recorrida e não a conhecer questões novas.
Por outro lado, se a falta de narração dos factos na acusação conduz, nos termos do art.311, nº3, al.b, do CPP à rejeição desta, não faz sentido que o Tribunal de recurso deva apreciar um despacho de pronúncia quando o mesmo é omisso quanto à narração dos factos indiciários ou que, eventualmente, determine remessa para julgamento quando o objecto do processo não está delimitado com rigor, através da narração na pronúncia dos factos imputados ao arguido.
Deste modo, omitindo o despacho recorrido a narração dos factos que fundamentam a aplicação à arguida de uma pena, o mesmo é nulo, nos termos do art.308, nº2, com referência ao art.283, nº3 b) do CPP[1].
* * *
IIIº–DECISÃO:
Pelo exposto, os juízes do Tribunal da Relação de Lisboa, após conferência, acordam em anular o despacho recorrido que deverá ser substituído por outro, onde sejam descritos os factos indiciários que permitam concluir pela pronúncia ou não pronúncia da arguida, com especificação dos motivos de facto e de direito da decisão.
Sem tributação.
Lisboa, 14-05-2019
(Relator: Vieira Lamim)
(Adjunto: Ricardo Cardoso)
[1]No sentido de se tratar de nulidade de conhecimento oficioso, Ac. da Relação de Évora de 1Mar.05, Pº 1481/04-1, acessível em www.dgsi.pt.
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