| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juizes, do Tribunal da Relação de Lisboa.
I.–RELATÓRIO:
VERA ..., residente na ……., intentou, em 27.04.2016, contra GRAÇA ..., residente ……. e CARLA …., residente na ……, providência cautelar comum, através da qual pede se ordene a restituição à requerente da posse sobre a casa de habitação sita na Estrada Bernardo……, bem como do seu recheio, mediante o arrombamento dos seus acessos e mudança das fechaduras, nem que para tal seja necessário o apoio de força policial.
Fundamentou a requerente, no essencial, esta sua pretensão na circunstância de as requeridas, desde a morte de Francisco ..., em 30.03.2016, têm impedido o seu acesso e habitação ao prédio sito na Estrada Bernardo ..., constitui o prédio urbano inscrito na matriz da freguesia e concelho de Porto Santo sob o artigo …, descrito na Conservatória do Registo Predial de Porto Santos sob o nº …., no qual a requerente habitava com o falecido, no âmbito de uma união de facto.
Citadas, as requeridas deduziram oposição, em 24.05.2016, através da qual estas vieram alegar, em síntese, a inexistência da referida união de facto entre a requerente e falecido, bem como a cotitularidade do referido prédio pela 1ª requerente – atenta a inexistência de partilha posterior ao divórcio entre esta e o falecido, seu ex-marido – e pela 2ª requerente, tendo em conta a sua qualidade de herdeira única deste (na qualidade de filha) e também atenta a existência de uma doação do prédio imóvel anteriormente ao falecimento.
Concluíram pela improcedência do presente procedimento cautelar, bem como pela condenação no pedido de litigância de má-fé.
A requerente respondeu ao pedido de condenação como litigante de má fé, em 04.06.2016, requerendo a improcedência do mesmo.
Foi levada a efeito a audiência final, em 26.10.2016 e 27.10.2016, tendo sido concedida à requerente e às requeridas a viabilidade de as mesmas alegarem por escrito, o que estas fizeram, tendo apresentado alegações escritas, em 31.10.2016 e 10.11.2016, respectivamente. Após, o Tribunal a quo proferiu decisão, em 02.12.2016, constando do Dispositivo da Sentença o seguinte:
Em face do exposto, decide-se julgar o procedimento cautelar improcedente por não provado e, em consequência, absolver as requeridas do pedido.
Custas pela Requerente – art.º527º nº1 do C.P.C.
Registe e Notifique.
Em conformidade, notifique-se as requeridas para virem informar se mantêm interesse nos incidentes de litigância de má-fé e pedido de indemnização cível deduzidos.
Valor da causa – 30.000,01€ (trinta mil euros e um cêntimo).
Inconformada com o assim decidido, a requerente interpôs recurso de apelação, em 29.12.2016, relativamente à sentença prolatada.
São as seguintes as CONCLUSÕES da recorrente:
i.-A requerente viveu em união de facto com Francisco ..., desde setembro de 2012, até 30 de março de 2016, data da morte deste;
ii.-O casal tinha a sua casa de morada no prédio urbano bem comum do dissolvido casal do falecido, tendo-lhe sido atribuído o direito de habitação até à partilha, a qual ainda não se efetivou;
iii.-Tal direito de habitação foi reconhecido pela requerida Graça, ex-cônjuge, que nunca a tal se opôs;
iv.-Por outro lado, o falecido tinha efetuado uma doação em vida da casa a favor da requerida Carla (considerando que é bem comum do dissolvido casal), tendo pedido a sua anulação, com base em erro-vício, quando descobriu que esta não era sua filha, encontrando-se esta ação pendente, com a instância suspensa;
v.-Apesar disso, o prédio continua registado a favor do dissolvido casal, pelo que, para todos os efeitos legais, o falecido continua a ser proprietário em comum desse prédio;
vi.-Por isso, a requerente pode invocar, como invocou, a transmissão para si do direito de habitação da casa de morada, nos termos do artigo 5.º da Lei n.º 7/2001, de 11 de maio, na medida em que é terceiro relativamente aos negócios celebrados pelo seu companheiro, não registados;
vii.-O juiz a quo considerou que a atuação da requerente foi no sentido de renunciar a esse direito de habitação;
viii.-Para tal, fundamentou-se no facto de que a requerente teria retirado uma máquina de lavar, uma mangueira de rega do jardim e ferramentas (não especificadas) da casa de morada;
ix.-Contudo, a prova destes factos assenta no depoimento de duas testemunhas que nunca tinham entrado na casa e, portanto, não podiam saber o que lá existia;
x.-Para além de que os dois depoimentos são contraditórios em aspetos essenciais, pelo que não podem ser valorados;
xi.-As requeridas alegam também que a requerente retirou recheio da casa que carregou num camião, não tendo feito qualquer prova deste facto, sendo a alegação delas próprias fundada em meros boatos não confirmados;
xii.-As requeridas alegam que a requerente retirou roupa da cama e outras peças do interior da casa de morada, mas apresentam como prova os depoimentos das duas testemunhas acima referidas, as quais não merecem qualquer credibilidade, dada a contradição dos depoimentos, pelo que o juiz a quo fundamentou-se apenas nas declarações de parte da requeridas, necessariamente tendenciosas, ignorando as regras de experiência comum;
xiii.-Apenas ficou provado que a requerente, após a morte do seu companheiro, pretendia vir descansar uns dias na ilha da Madeira, em casa de um filho, trazendo uma pequena mala com roupa sua, não havendo intenção de renunciar ao seu direito de habitação, como entendeu o juiz a quo;
xiv.-Ao contrário do que entendeu o juiz a quo, a renúncia da requerente a esse direito teria de manifestar-se em factos concludentes, ou ditados por regras de experiência comum, que não foram observadas no caso vertente;
xv.-Efetivamente, não havendo prova concludente que a requerente retirou todos os seus pertences da casa de morada, antes pelo contrário, tendo encarregado uma pessoa de a vigiar na sua curta ausência, e comunicando a sua ausência temporária à PSP, teria de concluir-se que pretendia continuar a habitar a casa de morada, o que uma vez mais o juiz a quo não reconheceu;
xvi.-Por outro lado, resulta da prova produzida que as requeridas impediram que a requerente continuasse a habitar a casa, mandando cortar a água, a luz e a TV Cabo, arrombando as portas e substituindo as fechaduras;
xvii.-Provado também ficou que as requeridas não habitam a casa, nem pretendem habitá-la, presunção que decorre também das regras da experiência - não basta afirmar-se uma intenção para que se considere o facto provado;
xviii.-Efetivamente, a requerida Carla vive de forma definitiva na cidade do Porto, onde trabalha como farmacêutica;
xix.-E a requerida Graça trabalha e vive na cidade do Funchal com o seu companheiro, e até à data da audiência não tinha voltado ao Porto Santo, considerando o juiz a quo como provada esta pretensão, uma vez mais, apenas com base nas suas declarações;
xx.-Pelo que, nenhuma das requeridas necessita da casa para ali habitar, encontrando-se a mesma encerrada e ao abandono;
xxi.-Podendo concluir-se que o juiz a quo fundamenta a sua decisão, essencialmente, nas declarações de parte das requeridas, o que extravasa o princípio da livre apreciação da prova;
xxii.-Por isso, teria de dar-se como provado que a requerente tem direito a habitar a casa de morada, pretendendo exercer esse direito, mas tem sido impedida pelas requeridas, face à sua atuação comprovada;
xxiii.-Por outro lado, contendo o processo todos os elementos para ser tomada uma decisão definitiva, deve aplicar-se o regime da inversão do contencioso, vertido no artigo 369.º do CPC;
xxiv.-A sentença recorrida viola, entre outros, o disposto no artigo 369.Q, nos n.ºs 4 e 5 do artigo 607.º, ambos do CPC e no artigo 5.º da Lei n.º 7/2001, de 11 de maio.
Pede, por isso, a apelante, que a decisão de 1ª instância seja revogada e se reconheça à requerente o direito de habitar a casa de morada, face ao óbito do seu companheiro, pelo prazo de cinco anos, contado desde o trânsito em julgado da sentença que venha a ser proferida, considerando-se esta decisão definitiva, a qual deve constituir caso julgado formal, nos termos do artigo 369.º do CPC.
As requeridas apresentaram contra-alegações, em 01.02.2017, propugnando pela improcedência do recurso e a manutenção da decisão recorrida
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II.–ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO.
Importa ter em consideração que, de acordo com o disposto no artigo 635º, nº 4 do Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação da recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente,apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Assim, e face ao teor das conclusões formuladas a solução a alcançar pressupõe a análise das seguintes questões:
i)-DA REAPRECIAÇÃO DA PROVA GRAVADA em resultado da impugnação da matéria de facto
ii)-DA VERIFICAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO NA SUBSUNÇÃO JURÍDICA ADUZIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS.
III.–FUNDAMENTAÇÃO.
A–FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.
Foi dado como provado na sentença recorrida o seguinte:
1.-A Requerente passou a conviver com Francisco ..., partir de Setembro de 2012, já no estado de divorciado de ambos.
2.-Habitando conjuntamente a casa de habitação à Estrada Bernardo ..., que constitui o prédio urbano inscrito na matriz da freguesia e concelho de Porto Santo, sob o artigo …, descrito na Conservatória do registo predial de Porto Santo sob o nº …
3.-O direito de habitação de tal prédio foi atribuído, a título provisório, ao falecido Francisco ..., em sede do processo de divórcio que correu termos sob o nº 18/12.0TBPST da extinta Secção Única do Tribunal Judicial de Porto Santo, por sentença de 28-09-2012.
4.-Francisco ... veio a falecer em 30 de Março de 2016.
5.-Ainda em vida, Francisco ... propôs acção de impugnação de paternidade sob o nº250/14.2TBFNC, que corre termos no J3 da Secção de Família e Menores da Instância Central do Tribunal Judicial da Madeira, contra as requeridas.
6.-Nos autos supra referidos foi proferida sentença, em 28-02-2016, pela qual foi declarado que a 2ª requerida não é filha biológica de Francisco ....
7.-Na presente data, a sentença supra referida ainda não transitou ainda em julgado, em virtude de a 2ª requerida ter interposto recurso de apelação da mesma, em 11-04-2016.
8.-No dia 30-03-2016 - óbito de Francisco ... - as duas requeridas viajaram para Porto Santo, sendo que a primeira reside, actualmente, na ilha da Madeira e a 2ª vive e trabalha na cidade do Porto.
9.-No dia seguinte ao óbito referido em 8, em 31 de Março, a 2ª requerida foi à casa de morada de família, acompanhada de um agente da PSP, a reclamar a entrega de armas que pertenciam ao falecido Francisco ..., pretendendo que as mesmas fossem apreendidas.
10.-No dia 01 de Abril a 2ª requerida mandou proceder ao corte do fornecimento de energia eléctrica da casa referida em 2 e cancelar a assinatura da TV Cabo.
11.-Em data não concretamente apurada, mas logo após o funeral de Francisco ..., a Requerente saiu do prédio referido em 2 e deslocou-se para a ilha da Madeira, tendo previamente retirado o recheio da casa (roupas pessoais, ferramentas, máquina de lavar a roupa, máquina de limpeza “rainbow”, ferramentas, entre outras) e entregue a cadela do falecido no canil de Porto Santo, deixando as chaves com José ..
12.-O prédio descrito em 2 é, actualmente, detido pela 1ª Requerida, a qual se desloca à ilha de Porto Santo, para visitar a sua mãe, em regra, 2 a 3 vezes por mês, pretendendo torná-lo a sua habitação definitiva, quando obter alteração de domicílio profissional para Porto Santo
13.-A requerente pretende habitar o prédio referido em 2, não se tendo deslocado ao mesmo desde a morte de Francisco ..., residindo actualmente na ilha da Madeira.
14.-Por escritura pública de 14-10-2011, no Cartório Notarial da Ribeira, a cargo do Notário Gabriel …, o falecido Francisco ... declarou doar à 2ª requerida o prédio referido em 2, com reserva de usufruto vitalício para o próprio.
15.-No mesmo dia, no Cartório Notarial de Espinho, a cargo da notária Natália …., a aqui 2ª requerida declarou aceitar tal doação.
16.-No dia 30-03-2016, data do óbito do Sr. Francisco ..., a 2ª requerida foi informada pela 1ª requerida, sua mãe, do falecimento do seu pai.
17.-A 2ª requerida foi ao Banco onde sabia que o falecido tinha conta para declarar o seu crédito, tendo conseguido apresentar a dita declaração e assim bloquear a conta bancária existente, tendo recebido a informação de que pelas 13h do dia anterior haviam sido levantados em caixa multibanco 400,00€(quatrocentos euros) da conta do falecido Francisco ....
18.-Em 9, a requerente permitiu a entrada ao agente Bruno, mas não à 2ª requerida.
19.-Em 3 de Abril de 2016 a requerida recebeu um sms de pessoa desconhecida com o teor: “Urgente! A Vera a irmã e os filhos vão hoje para a Madeira no barco das 9h estão a tirar tudo da casa e arrumar nos carros. Se ainda estas no P.Santo faz alguma coisa ou manda a tua mãe fazer.”.
20.-A requerida deu início às necessárias diligências legais decorrentes do óbito de seu pai, as quais se encontram suspensas do trânsito em julgado no processo referido em 7.
21.-A 1ª Requerida tinha conhecimento do negócio referido em 14 e 15, aquando da sentença referida em 3.
22.-Que em 3 de Abril de 2016, a requerente foi abordada novamente pela PSP, dado que a 2ª requerida tinha comunicado ao órgão policial que aquela estava a tirar o recheio.
B–FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
i.- DA REAPRECIAÇÃO DA PROVAGRAVADA em resultado da impugnação da matéria de facto
Os poderes do Tribunal da Relação, relativamente à modificabilidade da decisão de facto, estão consagrados no artigo 662º do CPC, no qual se estatui:
(…)
No que concerne ao ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, estabelece o artigo 640ºdo CPC que:
(…)
A exigência legal implica, consequentemente, a indicação, pelo recorrente, de forma precisa, clara e determinada, dos concretos pontos de facto em que diverge da apreciação do tribunal de 1ª instância. E, implica ainda a fundamentação dessa sua divergência com expressa referência às provas produzidas, i.e., indicando os pontos concretos de prova eventualmente desconsiderados, bem como a indicação dos pontos da gravação com referência ao que ficou expresso na acta da audiência de discussão e julgamento.
E, compreende-se esta rigorosa exigência legal visto que a intenção do legislador ao permitir um duplo grau de jurisdição em matéria de facto, não foi consagrar a simples repetição das audiências no Tribunal da Relação, mas detectar e corrigir concretos, apontados e fundamentados erros de julgamento.
De resto, e como se defende no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02.12.2008 (Pº 08A3489), acessível na Internet, no sítio www.dgsi.pt., (…) o que o legislador quis foi proibir a impugnação genérica da decisão da matéria de facto, mediante simples manifestação de discordância.
Com efeito, o recorrente que impugne a decisão da matéria de facto deve procurar demonstrar o erro de julgamento dessa matéria, demonstração que implica a produção de razões ou fundamentos que, no seu ponto de vista, tornam patente um tal erro. Tem, por isso, o recorrente de explicar e desenvolver os fundamentos que mostram que a decisão de 1ª instância está incorrecta quanto ao julgamento da matéria de facto, explicação que deve consistir na apreciação dos meios de prova que justificam decisão diversa da impugnada, o que implica, necessariamente, a indicação do conteúdo dos meios de prova invocados, a sua relevância e valoração.
Este especial ónus de alegação, a cargo do recorrente, deve ser cumprido com todo o rigor, sendo certo que o ónus de indicar claramente os pontos determinados da matéria de facto que o recorrente reputa de mal julgados e de fundamentar a imputação do erro de julgamento da decisão de facto, constitui até uma simples decorrência dos princípios estruturantes da cooperação e lealdade e boa fé processuais, assegurando a própria seriedade do recurso.
A impugnação genérica da decisão da matéria de facto, mediante simples manifestação de discordância, foi rejeitada pelo legislador ao impor, a cargo do apelante, os concretos ónus previstos no citado artigo 685º-B do CPC, ou seja, a indicação, quer os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, quer ainda a indicação com exactidão das passagens da gravação em que se funda, ou proceder à respectiva transcrição, por forma a ter em conta, no reexame das provas, os concretos meios probatórios que o recorrente entende não terem sido devidamente considerados, para se poder concluir, como acima ficou dito, pela eventual verificação de erro de julgamento.
Pretendendo a lei, ao impor ao recorrente os citados ónus, desmotivar impugnações temerárias e infundadas da decisão da matéria de facto, a sua não observância acarreta a rejeição do recurso – cfr. a este propósito, JOSÉ LEBRE DE FREITAS E ARMINDO RIBEIRO MENDES, Código de Processo Civil Anotado, vol. 3º, Coimbra Editora, 55 e FERNANDO AMÂNCIO FERREIRA, Manual dos Recursos em Processo Civil, 170.
No caso em apreço, a apelante pretende impugnar a matéria de facto. Não elucida, porém, de forma precisa, clara e determinada, quais os concretos pontos da matéria de facto que pretende impugnar, concluindo-se, no entanto, com alguma segurança, da alegação da recorrente que se visa impugnar, pelo menos, a matéria constante do Nº 11 dos Factos Provados, invocando ainda ter o Tribunal a quo distorcido o depoimento da testemunha José …
Pese embora a observância, pela recorrente, dos supra mencionados ónus previstos na lei seja altamente deficiente para se poder concluir pela eventual verificação de erro de julgamento, não tendo sequer mencionado a passagem das gravações em que funda o seu recurso, embora tenha procedido à transcrição de alguns excertos dos depoimentos que considerou relevantes, com algum esforço de interpretação, se irá aferir da pertinência da alegação da apelante, ponderando se, in casu, se verifica a ausência da razoabilidade da respectiva decisão em face de todas as provas produzidas, conduzindo necessariamente à modificabilidade da decisão de facto.
A recorrente está em desacordo com a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal a quo, tanto quanto se entende da sua confusa impugnação, relativamente ao facto dado como provado nº 11, que, no entender da apelante, segundo se supõe, deveria ter diferente formulação.
Foi auditado o suporte áudio e, concomitantemente, ponderada a convicção criada no espírito da Exma. Juíza do Tribunal a quo, a qual tem a seu favor o importante princípio da imediação da prova, que não pode ser descurado, sendo esse contacto directo com a prova testemunhal que, em regra, melhor possibilita ao julgador a percepção da frontalidade, da lucidez, do rigor da informação transmitida e da firmeza dos depoimentos prestados, levando-o ao convencimento quanto à veracidade ou probabilidade dos factos sobre que recaíram as provas.
Há, pois, que atentar na prova gravada e na supra referida ponderação, por forma a concluir se a convicção criada no espírito do julgador de 1ª instância é, ou não, merecedora de reparos.
–Vejamos:
Consta do nº 11 dos Factos dados como Provados:
Em data não concretamente apurada, mas logo após o funeral de Francisco ..., a Requerente saiu do prédio referido em 2 e deslocou-se para a ilha da Madeira, tendo previamente retirado o recheio da casa (roupas pessoais, ferramentas, máquina de lavar a roupa, máquina de limpeza “rainbow”, ferramentas, entre outras) e entregue a cadela do falecido no canil de Porto Santo, deixando as chaves com José ...
Fundamentou a Exma. Juíza do Tribunal a quo, da seguinte forma a decisão sobre a matéria de facto:
(…)
Foram ouvidas à matéria aqui em apreciação, testemunhas arroladas, quer pela requerente (José ..), quer pelas requeridas (Manuel … e Alves), tendo ainda sido ouvidas, a 2ª requerida, em declarações de parte, e a requerente, bem como a 1ª requerida, em depoimentos de parte.
Defende, em suma, o apelante, que o Tribunal a quo fez uma errada apreciação da prova, no que concerne ao depoimento da testemunha José .., por si arrolada, colocando ainda em causa os depoimentos das testemunhas, Alves e Manuel.
Importa, então, analisar o depoimento prestado em audiência, indicado pela recorrente como relevante, a propósito da matéria de facto aqui em causa, em confronto com a restante prova produzida, para verificar se a factualidade impugnada deveria merecer decisão em consonância com o preconizado pela apelante, ou se, ao invés, a mesma não merece censura, atenta a fundamentação aduzida pela Exma. Juíza do Tribunal a quo.
De todo o modo, é sempre muito importante relembrar que no nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da prova livre, segundo o qual, o tribunal aprecia livremente as provas e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção que tenha firmado acerca de cada facto controvertido, salvo se a Lei exigir, para a existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial.
De harmonia com este princípio, que se contrapõe ao princípio da prova legal, as provas são valoradas livremente, sem qualquer grau de hierarquização, apenas cedendo este princípio perante situações de prova legal, nomeadamente nos casos de prova por confissão, por documentos autênticos, documentos particulares e por presunções legais.
Nos termos do disposto, especificamente, no artigo 396.º do C.C. e do princípio geral enunciado no artigo 607º, nº 5 do CPC, o depoimento testemunhal é um meio de prova sujeito à livre apreciação do julgador, o qual deverá avaliá-lo em conformidade com as impressões recolhidas da sua audição ou leitura e com a convicção que delas resultou no seu espírito, de acordo com as regras de experiência – v. sobre o conteúdo e limites deste princípio, MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, A livre apreciação da prova em processo Civil, Scientia Iuridica, tomo XXXIII (1984), 115 e seg.
A valoração da prova, nomeadamente a testemunhal, deve ser efectuada segundo um critério de probabilidade lógica, através da confirmação lógica da factualidade em apreciação a partir da análise e ponderação da prova disponibilizada – cfr. a este propósito ANTUNES VARELA, MIGUEL BEZERRA E SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 435-436.
É certo que, com a prova de um facto, não se pode obter a absoluta certeza da verificação desse facto, atenta a precariedade dos meios de conhecimento da realidade. Mas, para convencer o julgador, em face das circunstâncias concretas, e das regras de experiência, basta um elevado grau da sua veracidade ou, ao menos, que essa realidade seja mais provável que a ausência dela.
Ademais, há que considerar que a reapreciação da matéria de facto visa apreciar pontos concretos da matéria de facto, por regra, com base em determinados depoimentos que são indicados pelo recorrente.
Porém, a convicção probatória, sendo um processo intuitivo que assenta na totalidade da prova, implica a valoração de todo o acervo probatório a que o tribunal recorrido teve acesso – v. neste sentido, Ac. STJ de 24.01.2012 (Pº 1156/2002.L1.S1).
Foi, por isso, auditada toda a prova produzida durante as duas sessões de julgamento, nas quais foram ouvidas as declarações de parte da 2ª requerida, a requerente e a 1ª requerida, em depoimentos de parte e cinco testemunhas.
Há que esclarecer igualmente que, como é consabido, os depoimentos de parte constituem um meio de provocar a confissão judicial, ou seja, o reconhecimento de factos favoráveis à parte contrária.
Ainda que se possa defender que as declarações de qualquer uma das partes, proferidas em depoimento de parte, quando não sejam susceptíveis de levarem à confissão, delas o Tribunal se possa socorrer para melhor esclarecer e apurar a verdade dos factos, ficando, portanto, sujeitas à livre apreciação do julgador, ao abrigo do disposto no artigo 361º do C.C., sempre tais declarações terão de ser conjugadas e compatibilizadas com os demais meios probatórios.
Por seu turno, a prova por declarações de parte, surgiu com a entrada em vigor do actual CPC - Lei 41/2013, de 26 de Junho - estando prevista no artigo 466º.
Na Exposição de Motivos do diploma esclareceu-se que, agora se prevê “a possibilidade de prestarem declarações em audiência as próprias partes, quando face à natureza pessoal dos factos a averiguar tal diligência se justifique, as quais são livremente valoradas pelo juiz, na parte em que não representem confissão”.
Este novo meio probatório corresponde ao acolhimento da possibilidade de a parte se pronunciar, a requerimento próprio, sobre factos que lhe são favoráveis, com intencionalidade probatória, restrita porém a factos de directa e pessoal intervenção da parte ou do seu directo conhecimento.
Assim, o actual CPC, a par do depoimento de parte, consagrou a possibilidade de as próprias partes tomarem a iniciativa de prestação de declarações, ainda que com carácter facultativo, na medida em que é a própria parte que se oferece para depor, requerendo a prestação de declarações.
A natureza supletiva da prova por declarações de parte é salientada por PAULO PIMENTA, Processo Civil Declarativo, Almedina, 2014, 257 ao referir que será um meio a que as partes recorrerão “nos casos em que, face à natureza pessoal dos factos a averiguar, pressintam que os outros meios probatórios usados não terão sido bastantes para assegurar o convencimento do juiz”.
Sobre o valor probatório das declarações de parte, o n.º 3 do artigo 466º do CPC esclarece que “O tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se as mesmas constituírem confissão”.
Não obstante as declarações de parte possam ser livremente apreciadas pelo julgador, como decorre da lei, admite-se que as mesmas denotam, em regra, uma insuficiência probatória ou fraca fiabilidade.
A este propósito referem PAULO RAMOS DE FARIA E ANA LUÍSA LOUREIRO, Primeiras Notas ao Código de Processo Civil – Os Artigos da Reforma, 2.ª ed., 2014, 395 que “A experiência sugere que a fiabilidade das declarações em benefício próprio é reduzida. Por esta razão, compreende-se que se recuse ao depoimento não confessório força para, desacompanhado de qualquer outra prova, permitir a demonstração do facto favorável ao depoente.”
Concorda-se, portanto, que em relação a factos que são favoráveis à procedência da acção, o juiz não pode ficar convencido apenas com o relato efectuado pela própria parte, interessada na procedência da acção, que presta declarações como parte, se não houver um mínimo de corroboração credível de outras provas.
No caso vertente, e face ao teor dos depoimentos das testemunhas ouvidas, globalmente analisado e ponderado, entende-se, tendo em conta as considerações antes aduzidas, que não há como alterar a matéria de facto dada como provada pela 1ª instância, no que concerne ao Nº 11 do elenco dos Factos Provados, tendo presente os depoimentos das testemunhas Manuel e Alves que prestaram depoimentos simples, demonstrando objectividade, credibilidade e distanciamento, sobretudo a primeira, que viu terem sido colocados numa viatura várias caixas de cartão, confirmando ambos o estado em que o imóvel se encontrava após a saída da requerente depois do falecimento de Francisco ..., descrevendo, com algum pormenor, a ausência do recheio normal de uma casa onde se pretende habitar (roupas pessoais e roupas de casa) e dos objectos mencionados no facto impugnado, sendo que tais depoimentos se mostram, no essencial, compatibilizados com o depoimento de parte da 1ª requerida e com as declarações de parte da 2ª requerida, os quais se revestiram de serenidade, não obstante a compreensível emoção transmitida pela 2ª requerida nas suas declarações.
O depoimento da testemunha José .., corroborado embora pelo depoimento de parte da requerente, Vera, não foram merecedores de credibilidade, tal como o atestou o Tribunal a quo, entendimento com o qual se concorda. Foram tais depoimentos contraditórios, evasivos em vários pormenores, demonstrando a testemunha grande animosidade contra as requeridas, consubstanciando o seu depoimento numa manifesta falta de isenção.
O depoimento de parte da requerente, ao afirmar que apenas levou consigo da casa, numa pequena mala, alguns objectos pessoais, quando se deslocou para a Madeira e que deu os pertences do falecido, a fim de serem entregues a uma instituição, pretendendo regressar ao imóvel pouco tempo depois, tão pouco mereceu credibilidade, não se podendo descurar a assumpção que mesma foi forçada a fazer, admitindo já ter mentido em Tribunal, enquanto testemunha do falecido, num outro processo, a propósito do seu relacionamento com o mesmo, o que não abona em seu favor, relativamente ao respeito que o Tribunal lhe deveria merecer, sendo manifesto o desvalor evidenciado pelo dever que se lhe impõe de responder com verdade, na sequência do juramento que sempre teve de prestar no início do respectivo depoimento.
Entende-se, assim, que razão assiste à Exma. Juíza do Tribunal a quo, ao ter dado credibilidade, nesta parte, aos depoimentos das testemunhas das requeridas, em detrimento do depoimento da testemunha da requerente, sendo aqueles que alicerçaram – e bem – a convicção do julgador ao dar como provado o facto elencado no nº 11 dos Factos Provados, conforme resulta da detalhada e profícua motivação aduzida pelo julgador de 1ª instância e que aqui se confirma.
Assim sendo, entende-se que nada permite afastar a convicção criada no espírito do julgador do tribunal recorrido, convicção essa que não é merecedora de qualquer reparo, sendo perfeitamente adequada à prova produzida,
Mantém-se, por conseguinte, a factualidade dada como provada na 1ª instância, designadamente o que consta do Nº 11 dos Factos Provados.
Improcede, por conseguinte, tudo o que, em adverso, consta da alegação de recurso da requerente/apelante.
E, improcedendo a pretensão da apelante, no que concerne à alteração da decisão sobre a matéria de facto, mantendo-se a mesma inalterável, importa ponderar acerca da fundamentação de direito aduzida na sentença recorrida.
ii.-DA VERIFICAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO NA SUBSUNÇÃO JURÍDICA ADUZIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS.
Foi proposto pela requerente o procedimento cautelar de restituição provisória da posse, o qual constitui um meio de defesa da posse previsto no artigo 1279º do CC, ao serviço do possuidor contra actos de esbulho violento.
Nos termos do artigo 377º do Código de Processo Civil, “no caso de esbulho violento, pode o possuidor pedir que seja restituído provisoriamente à sua posse, alegando os factos que constituem a posse, o esbulho e a violência.”
E, por força do disposto no artigo 378º do CPC, “Se o juiz reconhecer, pelo exame das provas, que o requerente tinha a posse e foi esbulhado dela violentamente, ordenará a restituição, sem citação nem audiência do esbulhador”.
Pressupostos desta medida cautelar são, pois, a posse, o esbulho e a violência.
O decretamento da providência pressupõe, assim, a demonstração, pelo requerente, de três requisitos:
a)-de que tinha a posse da coisa;
b)-de que foi dela esbulhado;
c)-que o esbulho foi violento.
O primeiro dos pressupostos é, portanto, a qualidade de possuidor decorrente do exercício de poderes de facto sobre uma coisa por forma correspondente ao direito de propriedade ou a outro qualquer direito real de gozo.
A posse é, conforme a define o legislador no artigo 1251º do Código Civil, “o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real.”
Quem beneficia dessa situação pode pedir a respectiva tutela judicial (acções de prevenção, de manutenção e de restituição da posse e, no caso de esbulho violento, acção de restituição provisória da posse), de harmonia com o disposto nos artigos 1276º a 1279º do Código Civil.
As razões dessa tutela que, de resto, é provisória como resulta do nº 1 do artigo 1278º do Código Civil, “no caso de recorrer ao tribunal, o possuidor perturbado ou esbulhado será mantido ou restituído enquanto não for convencido na questão da titularidade do direito”, são a defesa da paz pública, a dificuldade de prova do direito definitivo e o valor económico da posse – v. neste sentido MOTA PINTO, Direitos Reais, segundo Álvaro Moreira e Carlos Fraga, Almedina, 1976, 192 a 195.
No direito português a posse reporta-se ao exercício de um direito real (em regra, de gozo). Assim, aqueles que usam ou gozam a coisa ao abrigo de um direito creditício, obrigacional, são meros detentores, pois possuem a coisa em nome de outrem, o titular do direito real (artigo 1253º alínea c) do Código Civil), a quem terão de restituir a coisa uma vez terminado o prazo ou a causa legal da detenção. São, pois, possuidores precários – v. MOITINHO DE ALMEIDA, Restituição de posse e ocupações de imóveis, Coimbra Editora, 5ª ed., 59 e seguintes.
É certo que em alguns casos de titularidade de direitos pessoais de gozo, ou seja, de direitos, assentes numa obrigação contratual, que possibilitam ao seu titular, com vista à satisfação do seu interesse, o gozo directo e autónomo de determinada coisa, o legislador reconhece verificarem-se as mesmas razões para a actuação dos mecanismos protectores próprios das acções possessórias.
No caso em apreciação, entendeu o Tribunal – e bem – que seria de aplicar o procedimento cautelar comum ou não especificado, tanto mais que não se mostravam preenchidos os pressupostos relativos ao procedimento cautelar da restituição provisória da posse, desde logo, o esbulho e a violência.
Com efeito, no caso em apreciação visa a requerente, em suma, requerer uma tutela antecipatória, pretendendo que, provisoriamente, lhe seja reconhecido o direito de usufruir o imóvel no qual vivia com o proprietário do mesmo, numa situação de união de facto.
Ora, o procedimento cautelar não especificado dos artigos 362º e 368º, nºs 1 e 2 do CPC, depende da concorrência dos seguintes pressupostos:
i.-Pressupostos positivos:
a)- Fumus boni iuris – aparência do direito, i.e., probabilidade séria da existência do direito invocado pela requerente;
b)- Periculum in mora – fundado receio de que, na pendência de uma acção, esse direito sofra lesão grave e de difícil reparação;
c)-Adequação da providência requerida à situação de lesão iminente;
d)-Inaplicabilidade de qualquer uma das outras providências cautelares previstas no CPC.
ii.-Um requisito negativo:
a)-prejuízo resultante da providência não seja superior ao dano que com ela se pretende evitar.
Quanto ao requisito da existência do direito, apenas se pede ao Tribunal uma apreciação ou um juízo de mera probabilidade ou verosimilhança; relativamente ao requisito da lesão grave e de difícil reparação, exige‑se um juízo, senão de certeza e segurança absoluta, ao menos de probabilidade muito forte, não bastando qualquer receio que pode corresponder a um estado de espírito que derivou de uma apreciação ligeira da realidade, ou de um exame precipitado das circunstâncias.
Não será, portanto, necessário que o direito esteja plenamente comprovado, mas apenas que dele exista um mero fumus boni iuris, ou seja, e como acima ficou dito, que o direito se apresente como verosímil.
Mas, para além da verificação do fumus boni iuris, importa que preenchido se mostre o requisito consistente no fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável do direito invocado no procedimento cautelar - o periculum in mora – sendo que, como se disse, o critério de avaliação deste requisito não poderá assentar em simples conjecturas.
É que, no procedimento cautelar não especificado a lei não se contenta com a existência de um risco de lesão do direito do requerente.
Segundo decorre do disposto no artigo 368º, nº 1 do Código de Processo Civil, o direito invocado não tem apenas de se encontrar sujeito ao risco de sofrer uma lesão na pendência de uma acção. Não basta, pois, a verificação de uma qualquer lesão.
Pretendeu o legislador dificultar o acesso ao procedimento cautelar, exigindo o risco de verificação de uma lesão que revista foros de gravidade e que, cumulativamente, seja dificilmente reparável.
Tal significa que não preenchem os requisitos legais, nem um caso de lesão sem gravidade, apesar de ser dificilmente reparável; nem uma situação de lesão grave, se facilmente reparável.
Quanto à aparência do direito, importa ponderar no que decorre da Lei n.º 7/2001, de 11/05, alterada e republicada pela Lei n.º 23/2010, de 30/08, que estabelece medidas de proteção das uniões de facto.
Estipula o artigo 3.º, alínea a), da Lei n.º 7/2001:
“As pessoas que vivem em união de facto nas condições previstas na presente lei têm direito:
a)- Protecção da casa de morada de família, nos termos da presente lei.”
(…)
E, o artigo 5.º, sob a epígrafe “Protecção da casa de morada de família em caso de morte”, estatui do seguinte modo:
1- Em caso de morte do membro da união de facto proprietário da casa de morada da família e do respectivo recheio, o membro sobrevivo pode permanecer na casa, pelo prazo de cinco anos, como titular de um direito real de habitação e de um direito de uso do recheio.
2- No caso de a união de facto ter começado há mais de cinco anos antes da morte, os direitos previstos no número anterior são conferidos por tempo igual ao da duração da união.
3- Se os membros da união de facto eram comproprietários da casa de morada da família e do respectivo recheio, o sobrevivo tem os direitos previstos nos números anteriores, em exclusivo.
(…)
Assim, e como resulta do mencionado preceito, em caso de morte do membro da união de facto, proprietário da casa de morada da família e do respetivo recheio, o membro sobrevivo pode permanecer na casa, pelo prazo de cinco anos, como titular de um direito real de habitação e de um direito de uso do recheio.
Ao atribuir um direito real de habitação ao membro sobrevivo, o legislador concedeu-lhe um direito de uso da casa de morada disciplinado pelo artigo 1484.º, n.º 2 do Código Civil.
Decorre do nº 1 do citado preceito que o direito de uso consiste na faculdade de se servir de certa coisa alheia e haver os respectivos frutos, na medida das necessidades, quer do titular, quer da sua família.
Tal significa que o titular do direito poderá ter o “usus” e o “fructus” da coisa, mas apenas na medida das necessidades pessoais do seu titular e da família, o que, como referem PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, vol. III, 2ª ed., 551, vinca o “carácter estritamente pessoal do direito, muito próximo, na sua finalidade, da prestação alimentar”.
Trata-se, portanto, de um direito real, cuja conexão com o direito do usufruto o legislador consagrou no artigo 1490.º do CC, afastando-o de um direito pessoal como a locação.
Assim, e como acima ficou dito, o membro sobrevivo de uma união de facto, em que o membro falecido, proprietário de um imóvel que era casa de morada de família, pode ser considerado como titular de um direito real de habitação e direito de uso do recheio da casa.
A tutela provisória requerida reconduz-se ao decretamento da providência que permita à requerente, na qualidade de titular do direito real de habitação e direito de uso do recheio da casa de morada de família, assegurar as condições de habitabilidade, até ser, no lugar processual próprio, ou seja, na ação principal, apreciado o pedido de atribuição da casa de morada de família.
No caso em análise, resulta dos factos indiciariamente apurados, situação que não foi colocada em crise, que a requerente viveu desde Setembro de 2012 com Francisco ..., falecido 30.03.2016, o que sucedeu até à data do óbito, logo, durante cerca de três anos e meio – v. Nºs 1 e 4 da Fundamentação de Facto.
Mais se provou que o imóvel em causa é um bem comum de Francisco ... e da 1ª requerida e que, no processo de divórcio entre estes, havia sido atribuído ao primeiro, por sentença de 28.09.2012, o direito de habitar no aludido prédio, a título provisório, até à partilha – v. Nº 3 da Fundamentação de Facto – partilha essa que nunca se chegou a realizar.
Provou-se também que o falecido havia doado, por escritura pública de 14.10.2011, à 2ª requerida, o referido prédio, reservando para si o usufruto vitalício do mesmo, doação que aquela aceitou nessa mesma data – v. Nºs 14 e 15 da Fundamentação de Facto.
Resulta, portanto, e independentemente do resultado de outras acções eventualmente ainda pendentes, que Francisco ..., não era, até 2011, proprietário pleno do prédio alvo do presente litígio, passando a ser, após esta data, apenas titular de um direito de usufruto vitalício, que se extinguiu com o seu falecimento, como se estatui na alínea a) do nº 1 do artigo 1476º do CC, o que sempre se poderia concluir que tão pouco teria, consequentemente, a requerente, o direito que pretende exercer com o presente procedimento cautelar.
Porém, atentas as diversas acções que, tanto quanto resulta dos autos – v. Nºs 5 a 7 da Fundamentação de Facto - e foram mencionadas no decurso da audiência final, se encontram pendentes, admite-se como verificada a aparência do direito invocada pela requerente como, de resto, se assinalou na sentença recorrida.
Por outro lado, mostra-se inteiramente legítimo o recurso, por parte da requerente, a um meio de tutela antecipada ou conservatória do direito que entende lhe assistir, condicionada à realização de prova sumária da verificação desse direito que, como se disse, está indiciariamente demonstrado, inexistindo providência cautelar específica particularmente adequada à situação em apreço, pelo que importa analisar o requisito consistente no fundado receio da sua lesão grave e dificilmente reparável - a prova do periculum in mora.
Como é sabido, o critério de avaliação deste requisito não deve assentar, como acima ficou dito, em simples conjecturas, antes deve basear-se em factos ou em circunstâncias que, de acordo com as regras de experiência, aconselhem uma decisão cautelar imediata, como factor potenciador da eficácia da acção pendente ou a instaurar posteriormente.
No caso em apreciação, decorre da prova produzida que, após o falecimento de Francisco ..., a requerente ausentou-se do imóvel onde vivia com o falecido, levando, designadamente todos os seus objectos pessoais, leva a concluir ter manifestado a sua intenção de deixar de ali habitar, residindo actualmente na ilha da Madeira – v. Nºs 11 e 13 da Fundamentação de Facto.
Não ficaram demonstrados quaisquer danos para a requerente da não habitar no prédio em causa. Aliás, no seu depoimento de parte, a requerente admitiu ter uma casa na Madeira, onde reside com um filho.
O seu núcleo familiar mais próximo – filhos, noras e neto – está sediado na Madeira, onde residem. Não consta que tenha outros familiares no local onde se situa o prédio em questão.
Ao invés, o prédio é actualmente detido pela 1ª requerida que se desloca com frequência à ilha do Porto Santo para visitar a mãe, pretendendo fazer do referido prédio a sua residência habitual e definitiva, quando aí voltar a passar a ter a sua actividade profissional – v. Nº 12 da Fundamentação de Facto – o que ocorrerá em breve, como referiu no seu depoimento de parte, ao afirmar que, enquanto funcionária pública, o seu destacamento no Funchal terminaria em Dezembro último.
Assim sendo, concorda-se com a sentença recorrida, ao considerar que não foi feita prova da urgência no deferimento do procedimento cautelar interposto pela requerente, não estando, portanto, verificado o periculum in mora, sendo certo que demonstrado ficou o supra mencionado requisito negativo, já que o prejuízo resultante do hipotético deferimento da providência sempre seria superior ao dano que com ela se pretende evitar.
Tão pouco poderia, como é evidente, ser deferida a pretensão da requerente/apelante, dispensando-a da propositura da acção principal.
Destarte, improcede a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
A apelante será responsável pelas custas respectivas nos termos do artigo 527º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil.
IV.–DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os Juízes desta ...ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
Condena-se a apelante no pagamento das custas respectivas.
Lisboa, 6 de Abril de 2017
Ondina Carmo Alves - Relatora
Pedro Martins
Lúcia Sousa
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