| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NA 7ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I – Relatório
1. A, SA, veio intentar o presente procedimento cautelar comum contra B, SA, pedindo:
- que seja ordenada à Requerida que se abstenha de proceder à execução da garantia bancária identificada;
- seja notifica a sociedade Banco , para não proceder ao pagamento da aludida garantia bancária.
2. Alega para tanto que no âmbito da respetivas atividades comerciais celebraram diversos contratos de subempreitada, nomeadamente em 18 de setembro de 2009, para a contenção, escavação e estrutura de betão armado do edifício de escritórios, estando concluída toda a participação da Requerente na respetiva empreitada.
Os trabalhos levados a cabo pela Requerente deviam ter sido pagos após medição das quantidades dos efetivamente concluídos no final de cada mês, sendo que as faturas que se venceram em julho de 2010, e após essa data nunca foram pagas pela Requerida, totalizando 224.945,54€, a título de capital, a que acrescem juros de mora, sendo atualmente devidos 362.445,54€, dos quais 137.500,00€ se encontram tituladas por letras sucessivamente reformadas.
Em 18 de maio de 2011 a Requerente intentou ação declarativa de condenação contra a Requerida reclamando o pagamento faturas em dívida, aceitando esta última ser devedora de 122.932,93€. Em 9 de outubro de 2011 foi requerida a insolvência da Requerida, tendo ela própria se apresentado à insolvência em 21 de outubro de 2011.
No contrato celebrado com a Requerida ficou consignado que a Requerente prestará a favor daquela uma caução sob a forma de garantia bancária tipo first demand no valor de 52.000,00€, tendo a Requerente entregue à Requerida a garantia bancária n.º ..., emitida pelo Banco , sendo que por carta desta última entidade de 8 de novembro de 2011, foi informada que a Requerida acionou a Garantia.
Tendo o Banco sido informado da presente situação a Garantia não foi executada, mas sem uma decisão na providência cautelar, será em breve, donde resulta o fundado receio, bem como o perigo eminente.
A Requerida confessou-se devedora, prometendo o pagamento imediato, não sendo conciliável o seu comportamento de acionar a Garantia conciliável com o princípio geral da boa fé, constituindo assim a execução da garantia um manifesto abuso de direito.
A execução da Garantia iria afetar, irremediavelmente o prestígio e o bom-nome da Requerente enquanto empresa, sofrendo um rude golpe nas suas contas, podendo por em perigo a sua continuidade.
3. Requerida veio deduzir oposição.
4. Realizada a audiência final, foi proferida decisão que julgou o procedente o procedimento cautelar, determinando-se que a Requerida se abstenha de executar a garantia bancária identificada, declarando-a inibida de cobrar junto de Banco o montante de 52.000,00€ pela qual se mostra prestada.
5. Inconformada, veio a Requerida interpor recurso, formulando nas suas alegações, as seguintes conclusões:
· O Tribunal a quo violou o artigo 26.º e o n.º 2 do art. 28.º do CPC ao considerar que a Recorrente é parte legítima para estar por si só em juízo sem a necessidade da intervenção do BANCO na qualidade de correquerido.
· O Tribunal a quo violou o n.º 1 do artigo 381.º do CPC ao considerar que é desnecessária a intervenção do BANCO em juízo para assegurar a efetividade do direito ameaçado e o efeito útil normal da providência requerida pela Recorrida.
· O Tribunal a quo violou o n.º 1 do art. 511.º e o art. 655.º do CPC, ao considerar provado um facto que não tem qualquer relevância para a decisão dos presentes autos, ou seja, a emissão da fatura n.º 463, com vencimento em 29/11/2010, relativa a um contrato de empreitada anteriormente celebrado entre a Recorrente e a Recorrida.
· O Tribunal a quo violou o art. 655.º do CPC e o art. 396.º do CC ao considerar como provado a existência de 600 (seiscentos trabalhadores a cargo da Recorrida).
· O Tribunal a quo violou o art. 655.º do CPC e o art. 396.º do CC ao considerar como provado que uma diferencia de € 50.000,00 (cinquenta mil euros) na contabilidade da Recorrida pode comprometer o pagamento dos ordenados dos seus trabalhadores.
· O Tribunal a quo violou o art. 655.º do CPC e o art. 396.º do CC ao considerar provado que a execução da garantia bancária ora em apreço, aumentaria os preços cobrados pelos bancos para a emissão de futuras garantias, diminuiria o plafond de crédito e dificultaria a sua obtenção.
· O Tribunal a quo violou o n.º 1 do art. 376.º do CC ao considerar como não provado que só posteriormente à emissão das letras a recorrente veio a descobrir que a obra tinha sido efetuada com defeitos e vícios que em muito ultrapassam o valor daquelas letras.
· O Tribunal a quo violou o art. 655.º do CPC e o art. 396.º do CC ao considerar como não provado que no momento da emissão das letras a Recorrente não conhecia o valor dos defeitos causados na obra pela Recorrida.
· O Tribunal a quo violou o art.º 655.º do CPC e o art. 396.º do CC ao considerar como não provado que na data da elaboração da contestação, no âmbito do processo n.º ….que corre termos no Juízo Cível do Tribunal Judicial, a Recorrente não conhecia o valor dos defeitos causados na obra pela Recorrida.
· O Tribunal a quo violou o art. 655.º do CPC e o art. 396.º do CC ao considerar como não provado que o Dono de Obra procedeu à avaliação dos defeitos, vícios e/ou incorreções da obra através de meios próprios cujos critérios e modos de execução são desconhecidos pela Recorrente.
· O Tribunal a quo violou o art. 655.º do CPC e o art. 396.º do CC ao considerar como não provado que os defeitos identificados pelo Dono de Obra na obra foram integralmente executados pelo Recorrida e portanto são a ela imputáveis.
· Existe contradição entre a fundamentação e a decisão do Tribunal a quo, ao considerar provado que o contrato de empreitada e o contrato subempreitada têm o mesmo âmbito, mas já não provado que os defeitos existentes na obra foram executados pela Recorrida, o que configura uma nulidade da sentença de que ora se recorre nos termos e para os efeitos da alínea c) do n.º 1 do art. 668.º do CPC.
· O Tribunal a quo violou o art. 655.º do CPC e o art. 396.º do CC ao considerar provado que a Recorrente aceitou os trabalhos efetuados deficientemente pela Recorrida.
· O Tribunal a quo violou o n.º 1 do art. 381.º do CPC ao considerar que existe o direito da Recorrida ao não acionamento da garantia bancária pela Recorrente.
· O Tribunal a quo violou o art. 1213.º do CC ao considerar que não assiste direito à Recorrente de acionar a garantia bancária apesar dos defeitos existentes na obra.
· O Tribunal a quo violou o art. 1208.º do CC ao considerar que não assiste direito à Recorrente de acionar a garantia bancária apesar da obra não ter sido executada de acordo com o convencionado.
· O Tribunal a quo violou o n.º 1 do art. 428.º CC ao considerar que existe fundamento para a resolução do contrato de subempreitada pela Recorrida apesar desta ter executado a obra com defeitos.
· O Tribunal a quo violou o n.º 1 do art. 661.º do CPC ao considerar que existiam fundamentos para a resolução do contrato de subempreitada, quando resulta dos autos que a Recorrida nunca comunicou à Recorrente tal intenção.
· O Tribunal a quo violou a Cláusula 35.ª do Contrato de Subempreitada e o n.º 1 do art. 436.º do CC ao admitir como fundamento para a não execução da garantia bancária a possibilidade de resolução do contrato de subempreitada pela Recorrida quando esta nunca comunicou tal intenção à Recorrente, sendo portanto a Sentença de que ora se recorre nula nos termos da alínea d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC.
· O Tribunal a quo violou o n.º 1 do art. 381.º do CPC ao considerar preenchido o ónus da prova a cargo da Recorrida de provar que existe fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável na presente ação.
· O Tribunal a quo violou o n.º 2 do art. 616.º do CPC ao valorar de forma decisiva o depoimento do Diretor Financeiro da Recorrida, JM…, quando existiu clara violação do art. 104.º do Estatuto da Ordem dos Advogados.
· Nestes termos e com o sempre mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência,
· Julgar procedentes as nulidades invocadas;
· Revogar-se a sentença do Tribunal da 1ª Instância, nos termos acima referidos, que condenou a Recorrida a abster-se “de executar a garantia bancária melhor identificada nos pontos 11. e 12. dos factos provados, declarando-a inibida de cobrar junto do BANCO o montante de € 52.000,00 pela qual a mesma se mostra prestada. Assim se fazendo JUSTIÇA
6. Cumpre apreciar e decidir.
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II – Enquadramento facto - jurídico
1. do factualismo
Na decisão sob recurso foram considerados com indiciariamente provados para a apreciação dos pedidos formulados, os seguintes factos:
1. A requerente dedica-se à atividade de construções e engenharia civil.
2. A requerida dedica-se igualmente à indústria da construção civil.
3. No âmbito da atividade comercial da requerente e da requerida estas já celebraram diversos contratos de subempreitada, mantendo relações comerciais desde 2003.
4. A requerida efetuou pagamentos regulares das faturas emitidas pela requerente, nos termos dos contratos de subempreitada até então celebrados, até maio de 2009.
5. No âmbito da atividade comercial da requerente e da requerida estas celebraram, em 18/9/2009, um contrato tendo por objeto a contenção, escavação e estrutura de betão armado do edifício de escritórios (denominado lote 2) em ….
6. O referido contrato foi celebrado após a adjudicação, à requerida, da obra de construção do mesmo edifício de escritórios em …, por contrato de empreitada celebrado em 18/9/2009.
7. O dono de obra é o “I” e a fiscalização da empreitada ficou a cargo da empresa “D, Lda.”, por escolha da requerida.
8. Nos termos do referido contrato de subempreitada a requerente obrigou-se a executar a mesma e os trabalhos que com ela se relacionarem nos termos do contrato.
9. E de acordo com o disposto na cláusula 6. do mesmo contrato, o regime da subempreitada é de “Preço Global”, tendo este sido acordo entre requerente e requerida no montante de € 1.040.000,00.
10. Ainda nos termos da cláusula 7. do mesmo contrato:
“1. Os pagamentos ao 2º Contraente pelos trabalhos incluídos no Contrato far-se-ão por medição das quantidades dos trabalhos efetivamente concluídos no final de cada mês, de acordo com os procedimentos seguintes:
a) O 2º Contraente elaborará até ao dia 25 de cada mês o Auto de Medição dos trabalhos efetivamente concluídos até essa data, respeitando os critérios de medição estabelecidos no Caderno de Encargos.
b) O Auto de Medição elaborado de acordo com o descrito na alínea anterior será submetido à aprovação do 1º Contraente que se pronunciará sobre o mesmo até ao dia 05 do mês seguinte.
c) No caso de o Auto de Medição ser aprovado pelo 1º Contraente, o 2º Contraente emitirá a fatura ou faturas daí decorrentes de acordo com as instruções que para tal lhe forem dadas pelo 1º Contraente.
d) No caso de o Auto de Medição ser reprovado pelo 1º Contraente, este notificará por escrito o segundo Contraente dos motivos que conduziram a essa reprovação e este deverá retificar o Auto de Medição de acordo com o estipulado pelo 1º Contraente. O Auto de Medição retificado de acordo com o acima descrito será de novo submetido à apreciação do 1º Contraente para aprovação.
2. O pagamento das faturas elaboradas com base nos Autos de Medição aprovados pelo 1º Contraente realizar-se-á no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da data da receção das mesmas nos serviços do 1º Contraente. (…)”
11. Ainda nos termos contratualmente acordados pela requerente com a requerida, aquela prestaria uma caução a favor desta “sob a forma de garantia bancária automática tipo first demand (…) no valor de Euros 52.000,00 (cinquenta e dois mil euros)”.
12. Em cumprimento do acordado a requerente entregou à requerida a “Garantia Bancária n.º …”, emitida pelo BANCO no valor de € 52.000,00, em 26/1/2010, e válida até ao limite previsto no artigo 295.º, n.º 9, do Código dos Contratos Públicos, de que é beneficiária a requerida.
13. A subempreitada foi consignada em 14/9/2009, data em que as partes efetuaram uma vistoria à obra.
14. A requerente deparou-se com problemas na contenção periférica, os quais são do perfeito e total conhecimento da requerida, tendo os mesmos surgido devido à grande instabilidade do terreno onde se desenvolveu a subempreitada e também devido ao facto da solução projetada não ser a adequada.
15. A primeira fase da obra, coincidente com a execução dos trabalhos que a requerente se obrigou a efetuar para a requerida, foi provisoriamente entregue em 19/7/2010.
16. Toda a participação da requerente se mostra concluída.
17. Encontra-se ainda em execução a segunda fase da obra, em que a requerida continua a ser o empreiteiro geral.
18. A requerente emitiu e entregou à requerida as seguintes faturas, todas relativas à execução de trabalhos da subempreitada nos termos referidos em 8.:
• Fatura n.º 229, emitida em 31.05.2010 e com vencimento em 30.07.2010, no valor de € 6.726,21;
• Fatura n.º 255, emitida em 31.05.2010 e com vencimento em 30.07.2010, no valor de € 16.212,87;
• Fatura n.º 276, emitida em 25.06.2010 e com vencimento em 24.08.2010, no valor de € 3.765,93;
• Fatura n.º 283, emitida em 30.06.2010 e com vencimento em 29.08.2010, no valor de € 8.916,79;
• Fatura n.º 284, emitida em 30.06.2010 e com vencimento em 29.08.2010, no valor de € 126.499,56;
• Fatura n.º 285, emitida em 30.06.2010 e com vencimento em 29.08.2010, no valor de € 826,63;
• Fatura n.º 335, emitida em 28.07.2010 e com vencimento em 26.09.2010, no valor de € 630,00;
• Fatura n.º 342, emitida em 29.07.2010 e com vencimento em 27.09.2010, no valor de € 1.416,92;
• Fatura n.º 32, emitida em 29.07.2010 e com vencimento em 27.09.2010, no valor de € 12.296,06;
• Fatura n.º 367, emitida em 30.07.2010 e com vencimento em 28.09.2010, no valor de € 7.854,84;
• Fatura n.º 474, emitida em 30.09.2010 e com vencimento em 29.11.2010, no valor de € 22.246,91.
19. As faturas que se venceram em julho de 2010 e após essa data nunca foram pagas pela requerida à requerente (apesar da requerente o ter solicitado por várias vezes), incluindo aquelas que foram emitidas após medição dos trabalhos e aceitação do respetivo auto de medição pela requerida, de acordo com o referido em 10. e correspondentes a parcelas do preço global referido em 9.
20. Entre a requerente e a requerida foram efetuadas diversas reuniões, aí tendo havido da parte da requerida recorrentes promessas de pagamento da parte desta dos montantes das faturas em questão.
21. Nessas reuniões a requerente e a requerida discutiram, com transparência, as suas preocupações, dúvidas e os meios possíveis de pagamento da dívida da requerida à requerente, havendo cooperação entre as partes.
22. A requerida entregou à requerente letras de câmbio que foram sucessivamente reformadas, para pagamento de montantes titulados por faturas emitidas pela requerente em nome da requerida.
23. Tais letras de câmbio foram emitidas ainda no decorrer do contrato de subempreitada acima mencionado, para que a requerente terminasse os trabalhos.
24. A requerida reformou sucessivamente as letras e entregou apenas pequenas quantias de cada vez.
25. Os valores entretanto pagos foram-no sempre depois dos prazos de vencimento das letras.
26. Para titular os custos acrescidos para a requerente com as reformas das letras, esta emitiu em nome da requerida as seguintes notas de débito:
• Nota de débito n.º 29, emitida em 31.08.2010 e com vencimento na mesma data, no valor de € 1.289,83;
• Nota de débito n.º 35, emitida em 20.10.2010 e com vencimento na mesma data, no valor de € 2.535,81;
• Nota de débito n.º 37, emitida em 25.10.2010 e com vencimento na mesma data, no valor de € 1.289,83;
• Nota de débito n.º 42, emitida em 31.10.2010 e com vencimento na mesma data, no valor de € 962,62;
• Nota de débito n.º 49, emitida em 30.11.2010 e com vencimento na mesma data, no valor de € 1.016,79;
• Nota de débito n.º 55, emitida em 31.12.2010 e com vencimento na mesma data, no valor de € 1.982,67;
• Nota de débito n.º 60, emitida em 31.12.2010 e com vencimento na mesma data, no valor de € 1.005,82;
• Nota de débito n.º 70, emitida em 31.01.2011 e com vencimento na mesma data, no valor de € 1.610,96;
• Nota de débito n.º 73, emitida em 28.02.2011 e com vencimento na mesma data, no valor de € 1.909,75;
• Nota de débito n.º 74, emitida em 31.03.2011 e com vencimento na mesma data, no valor de € 2.548,74.
27. Para além das faturas e notas de débito acima referidas a em requerente emitiu em nome da requerida e em 30/9/2010 a fatura n.º 463, com vencimento em 29/11/2010, relativa a um contrato de empreitada anteriormente celebrado entre a requerente e a requerida.
28. Face à falta de pagamento pela requerida à requerente dos montantes titulados pelas faturas, notas de débito e letras de câmbio acima referidas a requerente intentou contra a requerida uma ação declarativa de condenação, que corre termos pelo Juízo Cível Comarca sob o processo nº…., ali pedindo a condenação da requerida no pagamento dos montantes respetivos.
29. Na defesa apresentada a requerida, para além do mais, confessa-se devedora do montante de € 122.932,93, acrescido de juros de mora à taxa legal.
30. Em 9/10/2011 foi requerida a insolvência da requerida pela sociedade E, S.A., processo que corre termos no Juízo do Tribunal do Comércio, sob o n.º ….
31. Nesse processo foi expedida carta de citação para a requerida em 17/10/2011.
32. Em 21/10/2011 a requerida apresentou-se à insolvência, processo que corre termos no Juízo Cível do Tribunal do Comércio sob o n.º …
33. Por carta recebida pelo BANCO., em 8/11/2011, a requerida acionou a garantia bancária referida em 12.
34. Nos termos do disposto na cláusula 4ª do contrato respetivo o BANCO deveria creditar à requerida o montante garantido no prazo de dois dias úteis.
35. Não obstante, o BANCO foi informado pela requerente da situação acima referida, não tendo ainda procedido ao crédito a favor da requerida do montante de € 52.000,00.
36. Na conjuntura atual que o país atravessa o setor da construção civil encontra-se debilitado, sendo poucas as obras em curso e muitas as empresas do setor a lutar pela sobrevivência.
37. A requerente tem cerca de 600 trabalhadores a seu cargo, apenas sobrevivendo com uma criteriosa gestão da sua tesouraria.
38. No âmbito dessa gestão uma diferença de € 50.000,00 pode comprometer o pagamento dos ordenados dos trabalhadores a seu cargo.
39. Existe, no mercado, a convicção de que a requerente cumpre pontualmente as suas obrigações para com os seus clientes, fornecedores e trabalhadores.
40. Este prestígio, fundado numa imagem de competência, de seriedade e de bons cumpridores, leva a que as instituições bancárias facilitem a obtenção de crédito, tendo por isso a requerente obtido do BANCO a garantia referida em 12.
41. A execução da garantia em causa aumentaria os preços cobrados pelos bancos para a emissão de futuras garantias, diminuiria o plafond de crédito e criaria dificuldades na obtenção daquelas.
42. Caso o BANCO entregue à requerida a quantia de € 52.000,00 a requerente terá de o ressarcir dessa entrega, em igual montante.
43. O contrato de empreitada referido em 6. foi celebrado pelo preço global de €1.130.000,00, tendo no âmbito do mesmo a requerida entregue ao “I” a garantia bancária n.º …. prestada pelo Banco M…, no valor de € 113.000,00.
44. Nos termos do ponto 2 de tal garantia bancária: “O BANCO obriga-se a título de garantia, a pagar ao dono da obra até ao montante de EUR 113.000,00 (cento e treze mil euros), correspondente a 10% do preço contratual, com exclusão do IVA, para garantia do exato e pontual cumprimento das obrigações que assumiu com a celebração do contrato de empreitada”.
45. O objeto do contrato referido em 5. é o mesmo do contrato referido em 6.
46. Antes de assinar o contrato referido em 5. a requerente tomou conhecimento do volume, valor e condições de realização dos trabalhos, assim como da natureza, dos condicionalismos e da dificuldade de execução dos mesmos.
47. Com data de 27/10/2011 o I enviou à requerida, que a recebeu, uma carta em que lhe comunicou ir proceder à execução da garantia bancária referida em 43. Ali lhe referindo, para além do mais, que “(…) por meio de Auto de Receção Provisória datado de 27 de agosto de 2010, verificaram-se defeitos de execução, conforme estipulado na cláusula 8.8.1 do Contrato, os quais se mantém até à presente data, não obstante ter sido fixado as 12 horas do dia 22 de outubro de 2010 para a sua reparação e conclusão.”
48. O auto de receção provisória referido na carta mencionada em 47. corresponde à entrega provisória de 19/7/2010, referida em 15.
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2. do direito
Presente que o objeto do recurso é definido pelas conclusões no mesmo formulado, importando em conformidade decidir as questões nelas colocadas, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso, a apreciar está no seu necessário atendimento:
- da invocada ilegitimidade
- da existência de erro no julgamento da matéria de facto.
- da existência das nulidades da decisão.
- da existência dos pressupostos legalmente exigidos para, conforme foi decidido na decisão sob recurso, tivesse sido acolhida a pretensão da Requerente, ora Recorrida, e decorrentemente decretada a providência solicitada ao Tribunal.
2.1. da (i)legitimidade
Pretende a Recorrente que a mesma não é parte legítima por estar por si só em juízo, sem a necessidade da intervenção do BANCO na qualidade de correquerido, considerando que tal intervenção era necessária para assegurar a efetividade do direito ameaçado e o efeito útil da providência solicitada pela Requerida.
Sobre tal questão pronunciou-se o Tribunal a quo, fazendo-se consignar:
(….) tendo presente as características de instrumentalidade e dependência do procedimento cautelar em relação à causa principal, verifica-se que a pretensão solicitada não tem a virtualidade de resolver definitivamente a situação das partes relativamente à pretensão formulada, mas apenas de forma provisória e cautelar. Ou seja, o que se pretende é apenas que o tribunal decrete, com caráter provisório, a inibição da requerida de comunicar à instituição bancária acima mencionada que pretende obter da mesma o montante pecuniário cujo pagamento aquela garante, por corresponder a um crédito da requerida sobre a requerente. Assim, não se verifica que seja necessária a intervenção como parte da BANCO no presente procedimento cautelar, já que o que está em causa é, desde logo, a existência de uma obrigação pecuniária da requerente para com a requerida, o seu incumprimento e consequente acionamento da garantia respetiva. Ou seja, tudo se passa no âmbito da relação contratual mantida entre requerente e requerida e não no âmbito da relação contratual com ela conexa mas distinta mantida entre a requerente e o BANCO.
Não se verificando assim uma situação de litisconsórcio necessário passivo, a falta do BANCO como requerida nos presentes autos não gera a ilegitimidade processual da requerida G por preterição de litisconsórcio necessário (….)
Apreciando.
Como se sabe o art.º 26 do CPC, diz-nos que o réu é parte legítima, quando tem interesse direto em contradizer, exprimindo-se este pela utilidade derivada da procedência da ação, sendo que na falta de indicação da lei em contrário, são considerados titulares de interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação controvertida, tal como é configurada pelo autor.
Assim, em termos de critério normal, no concerne à legitimidade singular e direta, a solução encontrada assenta na titularidade da relação material controvertida, conforme surge delineada pelo autor[1], sabendo-se que a legitimidade constitui um mero pressuposto processual, necessário para que o juiz se possa pronunciar sobre o mérito da causa, distinguindo-se dos requisitos que respeitam à procedência do pedido, com os mesmos não se confundindo.
Já no que respeita à legimitação extraordinária[2], quer como legitimidade plural, com a exigência de uma situação de litisconsórcio, quer como legitimidade indireta, as respetivas atribuições, anteriores e destacadas do conhecimento do mérito, não dependem, tão só, da afirmação efetuada pelo autor na petição inicial, mas sim de se verificar que, no caso em análise, existem na realidade outros interessados que possam ser tidos como litisconsortes, ou de se mostrar efetivamente demonstrada a existência de interesses, que permitem a atribuição da ilegitimidade indireta.
Com efeito, exprimindo a legitimidade, como pressuposto processual, a posição pessoal do sujeito, relativamente ao objeto do processo, em termos da relação material controvertida, traduzida na possibilidade de dispor da mesma, pretende-se que a causa seja julgada na consideração dos verdadeiros, e assim, principais interessados na resolução da questão a conhecer, art.º 26, do CPC, pelo que a sua verificação, prende-se, sobretudo, com o interesse na boa administração da justiça, principalmente no sentido de garantir que é satisfeito o interesse das partes na obtenção da tutela adequada dos seus direitos[3].
Podendo, em sede da legitimidade plural, a parte fazer intervir um terceiro como seu associado, ou como associado da parte contrária, no pressuposto que o chamado e a parte com a qual se deve associar tem interesse igual na causa, configurando-se uma situação de litisconsórcio, voluntário ou necessário, nos termos do art.º 27 e 28, do CPC, no que a este último respeita, para além da exigência legal, n.º1, releva sobretudo a impossibilidade de no atendimento do pedido formulado, o litígio se mostrar definitivamente composto, declarando o direito ou realizando-o, na medida em que o interesse em causa não os comporta em termos parcelares[4] .
Ora se tais considerandos são relevantes, de modo geral, não pode contudo deixar de se atender, que estamos no âmbito de procedimento cautelar não especificado, e assim de composição provisória do litígio, indiciada como necessária para assegurar a utilidade da decisão, afim de se obter a efetiva tutela jurisdicional, garantindo o efeito útil da ação, não se visando resolver as questões de fundo, mas antes acautelar os efeitos práticos da ação proposta ou a propor.
Por sua vez, não despiciendo se mostra a forma como surge configurada a pretensão em juízo, na qual preponderando a discussão do envolvimento contratual entre Requerente e Requerida, nas suas vicissitudes, se visa obstar que esta última atue de forma a obter a satisfação do montante decorrente de uma garantia prestada, que atendendo ao tipo em referência, se reveste de uma natureza que lhe atribui independência relativamente a qualquer relação causal, isto é, a autonomia, que não será afetada pelo que possa ocorrer com a obrigação principal, embora a possibilidade da sua exigência pelo beneficiário não deva, contudo, ter-se por ilimitada.
Desta forma, e reportando-nos aos autos, na concordância com o decidido, face à pretensão deduzida, não se impõe a intervenção nos mesmos da entidade bancária, nem resulta que o não chamamento desta ao processo inviabilize o efeito prático pretendido, pois conforme o alegado, e que não foi contrariado posteriormente, não se mostra satisfeito o pagamento pretendido pela Recorrente, sendo sempre eficaz uma determinação que a impeça, de em conformidade, exigir o cumprimento junto do Banco.
Improcede, assim, e nesta parte, o recurso formulado.
2.2. do erro no julgamento da matéria de facto
A decisão sobre a matéria de levada a cabo pela 1.ª instância pode ser alterada, nomeadamente na hipótese prevista no art.º 712, n.º 1, a), do CPC, tendo em conta todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto indicados.
Temperando tal ónus a ideia de uma impugnação generalizada da matéria de facto, no sentido de um novo e integral julgamento[5], na reapreciação que tal delimitação necessariamente importa[6], não deve ser esquecido que o sistema legal, tal como está consagrado[7], afigura-se, que não deverá ser desprezada a existência de inúmeros aspetos comportamentais dos depoentes não passíveis de ser registados numa gravação áudio e assim apreendidos ou percecionados por outro Tribunal que pretenda fazer reapreciação no que à prova testemunhal respeita, sindicando os termos em que a mesma contribuiu para a formação da convicção do julgador, perante o qual foi produzida, maxime se desde logo referenciados, e destacados em sede do despacho justificativo da decisão prolatada[8].
Na reapreciação a efetuar, com a realização do necessário exame crítico dos elementos probatórios postos à consideração deste Tribunal, não sendo despicienda a exigência que os meios de prova indicados pela Recorrente sejam inequívocos quanto ao sentido pretendido por quem recorre[9], saliente-se, contudo, que na formação da sua convicção, este Tribunal deverá conduzir-se com uma acrescida prudência, tendo em conta a falta da imediação, bem como da oralidade, das quais, em princípio, não pode usufruir na formulação do seu juízo, quanto aos factos impugnados[10].
Balizados, em traços gerais, os termos que devem reger a reapreciação da prova neste Tribunal, vejamos então a discordância da Recorrente.
Questiona ter sido dado como provado o facto sob o n.º 27, da matéria de facto: Para além das faturas e notas de débito acima referidas a em requerente emitiu em nome da requerida e em 30/9/2010 a fatura n.º 463, com vencimento em 29/11/2010, relativa a um contrato de empreitada anteriormente celebrado entre a requerente e a requerida, porquanto não se reporta aos contratos de empreitada e subempreitada e garantia bancária em causa nos autos, e como tal sem relevo para a decisão.
Ora como se divisa da fundamentação deduzida, não está em causa um erro de julgamento, antes sim se deveria, ou não ser a mesma desconsiderada, por não diretamente relacionada com o objeto dos autos, pelo que, sem prejuízo da respetiva irrelevância para o juízo a realizar em momento posterior, não se configura que seja justificável alterar o que se consignou como provado[11].
Entende também a Recorrente que não deveria ter sido dado como provado o facto n.º 37: A requerente tem cerca de 600 trabalhadores a seu cargo, apenas sobrevivendo com uma criteriosa gestão da sua tesouraria, apontando para tanto os depoimentos das testemunhas L, J e P, referenciando números substancialmente diferentes, mas inferiores a 350, sendo a indicação vertida no ponto em causa como o limite máximo dos trabalhadores diretos e indiretos, dependendo das obras existentes, afirmação esta feita pela testemunha J, cuja credibilidade é questionável.
Com efeito, e quanto a este depoente, diz a Recorrente, que o mesmo afirmou perentoriamente ao tribunal ter lido a oposição apresentada por aquela, dispondo assim do conhecimento pormenorizado dos articulados, verificando-se a violação do art.º 104 do Estatuto da Ordem dos Advogados, afetando de forma credibilidade do respetivo testemunho.
No conhecimento, e começando desde logo pela última das questões suscitadas, resulta de tal dispositivo normativo que sob a epígrafe “Relação com as testemunhas”, se prevê que é vedado a advogado estabelecer contactos com testemunhas ou demais intervenientes processuais com a finalidade de instruir, influenciar ou, por qualquer outro meio, alterar o depoimento das mesmas, prejudicando, desta forma, a descoberta da verdade[12].
Estamos no âmbito dos deveres a que se encontra adstrito o Advogado, na medida em que o mesmo deve contribuir para a descoberta da verdade, não fazendo uso de meios processuais reprováveis em tal âmbito, tidos como vantagens ilegítimas ou indevidas para o respetivo cliente, em detrimento da parte contrária, e assim um meio desleal de defesa dos interesses do constituinte, salientando-se, contudo, que tal prática contrária aos usos e costumes da profissão apenas é censurável, ou ilícita, se os contactos com as testemunhas derem azo a que pareça que tentam influenciar o seu depoimento[13].
Na verdade, e como no caso dos autos, em que em causa estão relações contratuais entre empresas, estabelecidas no âmbito do desenvolvimento da respetiva atividade, não se pode escamotear, que quem tem conhecimento dos factos, às entidades respeitantes, são os trabalhadores que nas mesmas prestam funções, tanto mais relevantes, quanto o seu lugar na orgânica empresarial, e que em conformidade os relatam na preparação do processo, compreendendo-se que, possam de igual modo ter acesso a determinadas peças processuais, na medida que o seu saber privilegiado se mostra necessário para a condução dos autos.
A atender-se diversamente, poderia levar a que os advogados ficassem, nestas circunstâncias, impedidos de exercerem a sua função, no concerne à defesa dos interesses do seu cliente, mas isso não se confunde com conversas, ou qualquer forma de indução destinada a falsear o depoimento que possa a vir a ser prestado, que essa sim, se mostra vedada, e passível até de sancionamento disciplinar, independentemente da valorização que em conformidade deva o tribunal fazer quanto ao testemunho prestado[14].
Reportando-nos aos presentes autos, quanto à testemunha em causa, J, identificado como funcionário da Recorrida, desde 2005, como seu Diretor Financeiro, salientou-se no despacho que fundamentou a decisão sobre a matéria de facto, conjuntamente com outros depoentes J e P, como funcionárias da Recorrida seriam “conhecedores das relações comerciais mantidas por esta ao abrigo do contrato de subempreitada por ambas celebrado, bem como das vicissitudes que a sua execução sofreu, confirmando no entanto que a requerente deu por concluídos todos os trabalhos constantes da subempreitada nos termos dos autos de mediação respetivos que deram origem às correspondentes faturas que a requerida não pagou na íntegra, mais esclarecendo que todas as questões relativas a defeitos de execução de trabalhos que foram apresentadas pela requerida foram solucionadas pela requerente, sem que a requerida tenha invocado qualquer falta ou imperfeição que levasse a requerente a ter de realizar mais reparações que aquelas que realizou, e com as quais deu por concluída a sua intervenção, apenas ficando pendente a questão do pagamento dos montantes devidos à requerente pela requerida.
Pode-se, desse modo dizer, que a credibilidade atribuída à testemunha reporta-se necessariamente à posição privilegiada que a mesma ocupa dentro da Recorrida que lhe permite tomar conhecimento das realidades contratuais, maxime com a dimensão como a dos autos, com repercussões no desenvolvimento da atividade num setor mais que relevante desta última, e pelo qual toda passará, tendo até em conta a realidade vivida nos últimos tempos.
E se dessa forma se compreende que possa ter acesso a qualquer documentação que de algum modo afete a sua atuação na empresa, caso da oposição à presente providência, nada resulta dos autos, até na sequência da audição do seu depoimento, integralmente feita, como aliás quanto aos demais produzidos, que indicie uma indução ou convencimento com vista à alteração da verdade por parte do Mandatário da Recorrida, que possa levar, em primeiro lugar à censura de tal atitude e depois à desconsideração do depoimento prestado.
Posto isto, quanto à matéria de facto em causa, e sem prejuízo das referências feitas pelas testemunhas L, e P, a números diferentes do consignado, configura-se que o depoimento da testemunha J se mostra o mais convincente tendo em conta o tipo de funções desempenhadas por este último, com o controle dos movimentos financeiros, e bem assim da massa salarial, do que o prestado pelos outros depoentes trabalhando em setores diversos da empresa, não ligados a tais aspetos, a saber, respetivamente, diretor de produção e encarregado de obra.
Inexiste, assim, fundamento para a alteração pretendida.
Pretende a Recorrente que não deveria ter sido dado como provados o facto 38: No âmbito dessa gestão uma diferença de € 50.000,00 pode comprometer o pagamento dos ordenados dos trabalhadores a seu cargo, e facto 41: A execução da garantia em causa aumentaria os preços cobrados pelos bancos para a emissão de futuras garantias, diminuiria o plafond de crédito e criaria dificuldades na obtenção daquelas.
Invoca para tanto o depoimento de J, que se pronunciou relativamente à Recorrida como uma empresa sólida, prestigiada e distinta das demais empresas de construção, gozando de alta reputação junto do mercado e da banca, como aliás resulta mencionado no facto provado n.º 40[15].
No conhecimento, tendo em conta novamente o testemunho de J conhecedor da realidade financeira, resultou clarificado factualismo dado como indiciariamente provado, no atendimento que pese embora o bom nome da empresa, junto do mercado e da banca, tenha vindo a permitir a manutenção dos compromissos assumidos, a conjuntura atual por demais conhecida, dificulta o recurso ao financiamento bancário, verificando-se problemas de liquidez, que poderão proporcionar situações de rutura de tesouraria de difícil ultrapassagem em termos, desde logo imediatos, como na satisfação dos encargos normais, nomeadamente com o pessoal.
Inexiste, também assim fundamento, para a alteração pretendida.
De modo diverso, considera a Recorrente que foi dado, de forma errada, como não provado, quando deveria ter sido dado como apurado, factualismo alegado na oposição.
Assim, deveria ser quanto ao vertido no art.º 17 da oposição, a saber: Sucede que posteriormente à emissão daquelas letras, veio a Requerida a descobrir que a obra tinha sido efetuada com defeitos e vícios que em muito ultrapassam o valor titulado por aquelas letras, decorrendo tal do depoimento das testemunhas T, F e R, e cartas juntas sob o número de documentos n.º 4 e 5, ascendendo a pelo menos 150.000,00€, que ainda se encontram em apuramento, não tendo a Recorrente qualquer intervenção no apuramento e contabilização dos danos.
Igualmente deveria ter sido dado como provado o art.º 20 da oposição: Pois à data de elaboração da mencionada contestação (30 de junho de 2011) desconhecia a Requerida que os danos tidos com os defeitos e vícios executados pela Requerente na obra em muito ultrapassariam esses valor, porquanto não foi valorada devidamente o documento n.º 5 junto com a oposição, bem como o depoimento da testemunha R.
Pelas mesmas razões, no concerne à prova testemunhal e documental referenciada deve ser dada como provado: data em que a Requerida ainda não conhecida integralmente o valor dos danos que teria de suportar junto do I em virtude dos defeitos, deficiências e/ou vícios executados na obra ora em crise pela Requerente.
Alega a Recorrente que devia também ser dado como provado o art.º 38 da oposição: O I,, procedeu assim à avaliação desses defeitos, vícios e/ou incorreções através de meios próprios cujos critérios e modos de execução a Requerida desconhece, como resulta do depoimento da testemunha R.
Analisando, temos que a Recorrente faz assentar a sua pretensão nos depoimentos de T, F e R, o primeiro como funcionário do I, da obra, exercendo o acompanhamento da obra, e o segundo e terceiros, membros do conselho de administração do I, bem como a carta de resolução do contrato de empreitada, por parte do I, de 27 de outubro de 2011, e a carta também de resolução do contrato de associação em participação, de 22 de novembro de 2011, que fora celebrado igualmente com a Recorrente.
Ora da articulação do teor destes documentos, e dos depoimentos referenciados, bem como do testemunho prestado por R, que exerceu as funções de fiscalização da obra, enquanto funcionário da empresa D, não se patenteia que a Recorrente desconhecesse a existência das pretendidas desconformidades, vícios ou defeitos quanto aos trabalhos realizados na primeira fase da empreitada, no atendimento até da elaboração em que participou, do “auto de receção provisória” relativo à fase da obra em causa, a que foi aposta a data de 19 de julho de 2010, embora assinado a 27 de agosto de 2010, e na qual foi feita a aceitação pelo dono da obra a receção provisória condicionada, consignando-se: Aceite, condicionada à execução das reparações listadas no ponto II e no Anexo 1 a este Auto. Ficou definido entre o Dono da Obra G, SA e Fiscalização, que a data final, para a conclusão dos trabalhos em falta, terá como limite as 12h00 do dia 22.10.2010.
Refira-se, até como decorreu do depoimento da testemunha F, que a resolução do contrato que ligava o dono da obra à empreiteira geral, ora Recorrente, baseou-se no incumprimento do objeto do contrato, falando em prazos e qualidade, abstendo-se a quantificar os possíveis danos, na existência de uma equação mais complexa, na medida em que abrangia outras realidades que se prendiam a outro acordo associado que também cessou, não se evidenciando que os funcionários ligados ao I estivessem esclarecidos em termos do contratado com a Recorrida.
Não se mostra, deste modo que os meios processuais apontados tenham a consistência suficiente para alterar o decido nos termos requeridos.
Pretende também a Recorrente que seja considerado como provado o art.º 43 da oposição: Dúvidas não existem que os vícios, defeitos e/ou deficiências a que se refere o I na missiva de 27 de outubro de 2011, foram integralmente executadas pela Requerente e portanto a ela imputáveis, na conclusão decorrente da confrontação dos contratos de empreitada e subempreitada celebrados, mas também do depoimento da testemunha R e L, sendo demonstrativo da existência de tais vícios e defeitos e que não foram corrigidos pela Recorrida, a não existência de auto de receção de obras.
Diz ainda a Apelante que a falta de correção dos vícios e defeitos terá motivado a resolução do contrato de empreitada celebrado entre aquela e o I, conforme foi referido pela testemunha T, bem como G. Apesar de notificada para proceder à reparação dos vícios como lhe competia, a Recorrida não o fez, e por isso o I não procedeu à elaboração do auto de receção da obra em termos definitivos, e assim também a Recorrente não podia proceder à receção da obra relativamente à Recorrida, nem à aceitação dos trabalhos.
Decorrentemente, o facto 16.º dos factos provados: Toda a participação da requerente se mostra concluída, foi apreciado de forma errada, devendo ser considerado como não provado.
Apreciando, para além do teor conclusivo que sempre seria de atender, numa formulação que o expurgasse, temos, essencialmente uma ilação que não têm os necessários pressupostos suficientemente demonstrados pelos depoimentos referenciados, nomeadamente pelos prestados pelas testemunhas que tinham ligação com o I, caso do relacionamento entre as aqui parte, o mesmo se passando como o depoente da entidade fiscalizadora, nem conduz a tanto o testemunho de G, que trabalhou para a Recorrente, acompanhando o desenrolar da obra, como de algumas vicissitudes decorrentes da inadequação do projeto ao tipo de solo, sendo contrariados sobretudo, pelo depoimento de P, encarregado na obra, que depois da vistoria, e da receção provisória a que a Recorrida não esteve presente, a Recorrente solicitou a regularização de trabalhos, no âmbito do que tinham efetuado, o que realizaram, não tendo a partir daí sido mais chamados[16] no mesmo sentido se pronunciando o já referido J.
Conclui-se, pois, pela não virtualidade dos elementos probatórios referenciados para alterarem o decidido, nos termos pretendidos.
2.3. das nulidades
Invoca a Recorrente a nulidade da decisão nos termos do art.º 668, n.º1, c), bem como a prevista na alínea d) do CPC.
Quanto à primeira, verifica-se a mesma quando os fundamentos invocados pelo juiz deveriam, logicamente, conduzir a resultado oposto ao que vem a ser expresso na sentença, evidenciando-se um manifesto e real vício de raciocínio do julgador, não se podendo confundir uma verdadeira desconformidade lógica entre as razões de facto e de direito que fundamentaram a decisão proferida, e esta última, com a discordância que a parte possa ter quanto às mesmas.
No que respeita à segunda, existe quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar, ou conheça de questões que não podia tomar conhecimento, em violação do disposto no art.º 660, n.º 2, do CPC, isto é, do dever, por parte do juiz, de não ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras, assim como de resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Refira-se que as questões que o juiz deve conhecer se reportam às pretensões formuladas, não estando obrigado a apreciar todos os argumentos ou fundamentos que as partes indiquem para fazer valer o seu ponto de vista, sendo certo que, quanto ao enquadramento legal, não está o mesmo sujeito às razões jurídicas invocadas pelas partes, pois o julgador é livre na interpretação e aplicação do direito, art.º 664, do CPC[17].
Por último, deverá sublinhar-se que as nulidades da sentença, como seus vícios intrínsecos, devem ser apreciados em função do texto e discurso lógico nela desenvolvida, não se confundindo com os erros na apreciação da matéria de facto, e possíveis ilações dela retirada, ou com a errada aplicação das normas jurídica aos factos dados como apurados, que constituem erros de julgamento, a sindicar noutro âmbito.
Dentro do quadro legal assim definido, pretende a Recorrente que existe contradição entre a fundamentação e a decisão do Tribunal, ao considerar provado que o contrato de empreitada e subempreitada têm o mesmo âmbito, mas já não provado que os defeitos existentes na obra foram executados pela Recorrida.
Na decisão sob recurso consignou-se:
(….) É que apesar do objeto de ambos os contratos (o de empreitada e o de subempreitada) ser o mesmo, tal situação não pode levar a concluir, como fez a requerida (art.º 42º do requerimento de oposição) que a mesma não teve qualquer intervenção material na obra, desde logo porque a mesma figura como empreiteira geral e é ela que responde perante a dona da obra, e não a requerente, que apenas responde perante a requerida.
E no âmbito das relações contratuais entre requerente e requerida o que se apura é que a requerida aceitou os trabalhos efetuados pela requerente, através da aceitação dos autos de medição respetivos e correspondentes faturas, entrando em incumprimento com a sua obrigação de pagamento dos valores titulados pelas mesmas e negociando depois com a requerente formas de solver essa sua obrigação, inclusive reconhecendo judicialmente (quando foi demandada na correspondente ação declarativa), a existência do crédito da requerente em valor superior a € 120.000,00. Sem que resulte que haja entretanto demandado a requerente e confrontado a mesma com o teor do auto de receção provisória de julho de 2010 que assinou com a dona da obra em agosto de 2010, onde lhe são imputados defeitos na execução da empreitada que depois conduzem a dona da obra a considerar resolvido o contrato respetivo e a acionar a garantia bancária respetiva. Ou seja, não pode a requerida vir afirmar que só agora tomou conhecimento dos defeitos dos trabalhos executados pela requerente, pois que desde julho de 2010 a dona da obra lhe havia apontado os defeitos de que padeceria a empreitada, sem que a requerida haja “transferido” para a requerente a responsabilidade desses defeitos, antes resultando que face à requerente apenas veio negociando com a mesma a situação de incumprimento das suas obrigações pecuniárias, sem outras vicissitudes que pudessem ser apontadas à relação contratual das partes.(….)
A exposição longa, propositadamente efetuada, permite-nos percecionar que inexiste qualquer ilogicidade no juízo formulado, estando as premissas do mesmo de acordo com a formulação achada, antes se divisando, de forma suficientemente clara que existe, sim, uma discordância com o entendimento seguido, cujo apreciação cai fora do âmbito da nulidade arguida, que desse modo se tem por inexistente.
Quanto ao excesso de pronúncia, segundo a Recorrente teria o Tribunal a quo incorrido no mesmo ao consignar:
(…) Ora nos contratos com obrigações sinalagmáticas o incumprimento contratual imputável ao devedor faz nascer para o credor o direito à resolução do contrato. Pelo que no caso concreto à requerente assiste o direito à resolução do contrato de subempreitada celebrado com a requerida, com a consequência, entre outras, de receber da requerida o valor dos trabalhos realizados, a par da obrigação da requerida de restituir de imediato à requerente a garantia prestada para boa execução dos trabalhos que constituíam a obrigação principal da requerente.(…)
Com efeito, pretende a Apelante que estava vedado ao Tribunal a quo considerar como fundamento para a não execução da garantia bancária a possibilidade da resolução do contrato de subempreitada pela Recorrida, quando esta nunca comunicou tal intenção à Recorrente, sendo que conforme resulta do enunciado estamos perante o enquadramento jurídico realizado em sede da decisão sob recurso, relativamente ao qual não estava o julgador, como vimos subordinado ao que pudesse ser feito pelas partes, sendo certo que não foi conhecida outra questão que a de saber da bondade da pretensão da Recorrida, no sentido da Apelante se abster de cobrar o montante junto da entidade bancária relativo à garantia prestada.
Desta forma, conclui-se que estamos também no âmbito de uma discordância com a fundamentação vertida na decisão, cuja apreciação não tem cabimento no âmbito da nulidade arguida, assim inexistente.
2.4. do decretamento da providência
Pretende a Recorrente que não resultou apurado nos autos que a Recorrida seja titular do direito que invoca, nem provado de forma cabal a aparência dessa realidade, na medida em que não teve qualquer intervenção material na obra, tendo adjudicado a sua execução à Recorrida, efetuando esta a obra com defeitos, vícios e imperfeições, não tendo os trabalhos sido definitivamente recebidos pela Apelante, sendo que só seriam recebidos após a validação e rececionamento de todos os trabalhos pelo dono da obra.
Tendo este acionado a garantia bancária no âmbito da empreitada, não teve a Apelante outra opção que não fosse a de acionar a execução da garantia entregue pela Recorrida, de modo a ressarcir o dono da obra de todos os danos por este sofridos, cuja causa é originada na deficiente execução da obra pela Recorrida, sendo que enquanto esta não proceder à reparação, a lei permite que não proceda ao pagamento do preço pela realização da empreitada.
Mais entende a Recorrente que não logrou a Requerente fazer a prova da existência do periculum in mora.
Apreciando.
Não se questiona, que para o decretamento de uma providência cautelar não especificada, nos termos do art.º 381, do CPC, impõe-se, essencialmente, a verificação, da existência, muito provável, de um direito que se tem por ameaçado, bem como o fundado receio que alguém cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito, antes que seja proferida decisão de mérito em ação proposta ou a propor.
Dessa forma, não é despiciendo que a providência requerida seja adequada a remover o periculum in mora, ou seja o prejuízo da demora inevitável do processo, no caso concreto evidenciado, assegurando consequentemente a efetividade do direito que está a ser posto em causa ou ameaçado, para além do prejuízo decorrente do decretamento da providência não dever exceder o dano que com a mesma se pretende evitar.
Precisando um pouco mais, diga-se que a imposição de uma medida ou providência cautelar, art.º 387, do CPC, pressupõe a existência, embora analisada em termos sumários, de um direito na esfera jurídica do requerente, quando formula a sua pretensão, pese embora a medida cautelar não perca a sua natureza instrumental relativamente à ação proposta ou a propor, reafirmando-se quanto ao receio de lesão grave e dificilmente reparável, a inexigibilidade de um juízo de estrita certeza, presente, contudo que, em ambos os casos, o juízo a fazer deverá assentar numa realidade, ainda que evidenciada indiciariamente, e não em considerações sem uma base factual que as suporte, devendo verificar-se, no concerne ao justo receio, a ocorrência de prejuízos reais e certos, em termos de uma prudente avaliação de tal realidade, e não em apreciação ou juízos de cariz meramente subjetivo, emocionalmente determinados.
Ainda quanto ao receio, fundado, de lesão grave e dificilmente reparável, importa reter que não é qualquer consequência desvantajosa que possa advir ao requerente, deverá sim revestir-se de gravidade, aferida pelas repercussões negativas que provavelmente ocorram para quem se diz lesado, mas também deverá de ser irreparável ou de difícil reparação, em termos de forma objetiva considerados, só assim se justificando a intromissão, provisória determinada, na esfera jurídica de outrem.
Presente tal quadro, esboçado em traços breves, analisemos a situação concreta.
A Recorrida veio pedir que a Recorrida se abstenha de exigir o pagamento da garantia prestada ao abrigo do contrato de subempreitada celebrado com a Recorrente, alegando a execução do contrato, a existência de um crédito a seu favor decorrente da não satisfação dos pagamentos em tempo exigidos no âmbito do sucessivo desenvolvimento dos trabalhos, e que em parte foi confessado em ação instaurada contra à mesma, verificando-se por parte desta última um abuso de direito na pretendida execução da garantia, sendo que tal provocará prejuízos graves e dificilmente reparáveis, na medida em que o bom nome comercial da Apelada ficará afetado, e as consequências serão gravosas, podendo até afetar a continuidade da respetiva atividade.
Ora, e quanto à probabilidade séria da existência do direito da Requerente, no atendimento do factualismo, indiciariamente apurado, configura-se que se mostra o mesmo de forma suficiente demonstrado, sendo certo que não se evidencia, até no desatendimento da alteração à decisão sobre a matéria de facto, que se esteja delineada, de modo bastante, a existência de um crédito da Apelante sobre a Recorrida de montante superior ao que esta invoca ser titular, bem como a imputação à mesma da diminuição patrimonial da Recorrente em função da resolução do contrato de empreitada como o dono da obra, para além da resolução de outra relação contratual, com este último.
Com efeito, e diversamente ao que pretende a Recorrente, a situação sob análise deverá confinar-se ao que acordado resultou entre as aqui partes, e resultou demonstrado em termos das obrigações das partes no cumprimento do contrato de subempreitada, e desse modo reafirmando-se a probabilidade séria da existência do direito.
Chegados aqui, importa reter, em termos breves, que nos reportamos a uma garantia autónoma, sabendo-se que o património do devedor constitui a garantia geral das respetivas obrigações e pelo cumprimento das mesmas respondem todos os bens daquele suscetíveis de penhora, art.º 601, do CC, prevendo a lei, a par desta garantia geral, as denominadas garantias especiais, reais ou pessoais, que implicam a afetação prioritária de determinados bens ao pagamento de determinada dívida ou a responsabilização de terceiro pelo cumprimento da obrigação do devedor originário.
As necessidades decorrentes da moderna atividade económica determinaram o aparecimento de garantias pessoais de génese convencional, admitidas pelo princípio da liberdade negocial, plasmado no art.º 405, do CC, garantias estas dotadas de autonomia relativamente à obrigação garantida, pelo que o garante vincula-se a assegurar ao credor determinado resultado, assumindo o risco da não verificação do mesmo, qualquer que seja, em princípio, a sua causa.
Distinguindo-se por tornar inoponíveis ao beneficiário as exceções fundadas na relação principal, visando-se desobrigar a atividade comercial do risco de ter de provar a ocorrência de determinados pressupostos, que condicionando o direito, atrasariam, de forma considerável o pagamento do montante acordado, com grave prejuízo em termos do fluir económico, criaram-se, desse modo as garantias pessoais autónomas de funcionamento à primeira solicitação – on first demand, que determinam para o garante a obrigação de pagar a quantia estabelecida assente no mero pedido, solicitação ou exigência do beneficiário, sem que lhe seja permitido invocar qualquer exceção fundada na relação fundamental.
Pese embora a natureza autónoma da garantia on first demand, como as em causa nos presentes autos, e a sua atuação ou execução automática, tal automaticidade não é absoluta[18], admitindo-se decorrentemente, o dever de oposição pelo garante ao beneficiário da exceção de fraude manifesta ou abuso evidente deste na execução da garantia, provados que sejam os mesmos, bem como a instauração pelo mandante de providências urgentes e provisórias, destinadas a impedir o garante de entregar a quantia ao beneficiário, ou este de a receber, desde que apresente prova líquida e inequívoca de fraude ou abuso evidente do beneficiário[19], verificando-se tal situação, quando em sede de processo cautelar, como o presente, com as limitações inerentes à produção de prova, e inerentemente evidenciada, de forma indiciária, a realidade atendível, é pedido que o beneficiário da garantia não se aproveite da garantia, recebendo o respetivo dinheiro, por não haver razão válida para tal, e assim fazendo-o abusivamente[20].
Ora, na admissibilidade da relatividade, assim delimitada, tendo em conta a indiciada existência aparente do direito da Apelada, mostra-se cautelarmente admissível, a mesma obstar ao acionamento e pagamento da garantia, na medida que o mesmo se configuraria como abusivo, na consideração do factualismo aprovado.
Ainda em sede da verificação dos requisitos necessários ao decretamento da providência, quanto ao fundado receio de grave lesão de difícil reparação, tendo em conta o que apurado foi indiciariamente nos autos, temos que a exigência do cumprimento da garantia importaria consequências a nível de obtenção de crédito, numa situação conhecida de grandes dificuldades de mercado, e de subsistência das empresas, maxime que desenvolvem atividades ligadas à construção civil, com as também referenciadas dificuldades de liquidez, necessárias quer em termos de aquisição de bens e serviços, quer no que respeita à satisfação da massa salarial, e com repercussões para a respetiva sobrevivência, numa conjuntura em que qualquer “desajuste” pode ter efeitos muito funestos no que respeita à saúde financeira de uma empresa, sendo certo que conforme resulta dos autos, a própria Recorrente estará atravessar uma situação difícil em tal âmbito, como se poderá presumir pelo requerido pedido de insolvência e também a apresentação da mesma à insolvência, e assim, até, suficientemente demonstrado, também, em termos perfunctórios, o perigo da insatisfação do direito aparente.
Conclui-se, na concordância com o decidido, que se mostram reunidos os pressupostos para o decretamento da providência, improcedendo na totalidade, as conclusões formuladas.
*
III – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando a decisão sob recurso.
Custas pela Apelante.
*
Lisboa, 26 de junho de 2012
Ana Resende
Dina Monteiro
Luís Espírito Santo
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[1] Próxima da posição do Prof. Barbosa de Magalhães na famosa controvérsia que o pôs ao Prof. Alberto dos Reis, visando sanar-se uma querela jurídica que se vinha desenrolando há várias décadas.
[2] No sentido de excluída da normal, enunciada.
[3] Cfr. Miguel Teixeira de Sousa, in Estudos sobre o novo Processo Civil.
[4] Cfr. Lebre de Freitas in Código Processo Civil Anotado, vol, 1.º, pag. 58.
[5] Cfr. Ac. STJ de 3.11.2009, in www.dgsi.pt
[6] Relativa a determinados pontos da matéria de facto, quanto aos quais a parte, de forma adequada manifesta a sua discordância.
[7] Com recurso à gravação sonora dos meios probatórios oralmente produzidos.
[8] Cfr. Ac. STJ de 1.6.2010, in www.dgsi.pt.
[9] Não pode ser esquecido que na alínea b) do n.º 1, do art.º 685-B - A, do CPC, se faz a referência expressa aos meios concretos de prova constantes do processo ou da gravação, que impunham decisão, sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida.
[10] Cfr. Decisão da matéria de facto – exame crítico das provas, Revista do CEJ, 4, 2006, pag. 173.
[11] Na contestação da ação …. a ali ré, e ora Recorrente, faz constar no art.º 146, Pese embora a fatura n.º 463, de 30.9.2010, não respeite à empreitada ora em crise, a R. reconhece este crédito da A. e a sua reclamação nos presentes Autos.
[12] Art.º 104, da Lei n.º 15/2005, de 26 de janeiro, com as alterações do DL 226/2008, de 20 de novembro e pela Lei 12/2010 de 25 de junho.
[13] Cfr. Orlando Guedes da Costa, in Direito Profissional do Advogado, fls. 228 e segs.
[14] Cfr. Ac. de 10 de março de 2006 do Conselho de Deontologia do Porto, da O.A., Acórdão de 17 de outubro de 2003 do Conselho Superior, da O.A., e Parecer do Conselho Geral de 28 de dezembro de 1998, in Base de Legislação e Jurisprudência, Ordem dos Advogados, in www.oa.pt.
[15] Facto 40: Este prestígio, fundado numa imagem de competência, de seriedade e de bons cumpridores, leva a que as instituições bancárias facilitem a obtenção de crédito, tendo por isso a requerente obtido do BANCO a garantia referida em 12.
[16] Referindo até que lhes tinham pedido para deixar o estaleiro.
[17] O conhecimento duma questão pode ser feito com uma tomada de posição direta sobre a mesma, mas também muitas vezes resulta da apreciação de outras com ela conexionadas, por a incluírem ou excluírem, sendo assim decidida de forma implícita, advindo da apreciação global da pretensão formulada em juízo, o respetivo afastamento.
[18] Cfr. Ac. do STJ de 14.10.2004, in www.dgsi.pt.
[19] Cfr. Ac. do STJ, acima indicado, citando, Galvão Telles, in Garantia Bancária Autónoma, in “O Direito”, ano 120, III/IV.
[20] Cfr., ainda o Ac. de STJ, acima mencionado. |
