Acordam neste Tribunal da Relação de Lisboa,
I – RELATÓRIO
Foi instaurado processo de promoção e protecção relativamente aos menores B e R como a outros seus dois irmãos, que aqui não importa agora conhecer) no âmbito do qual foi proferido em 07/05/2008 o despacho que no que a tais menores interessa se transcreve:
“…
Analisando este tão complexo processo verificamos, com interesse que a fls. 608, com data de 02.02.06 foi celebrada conferência, nos termos do disposto no artigo 112º da lei 147/99 de 01.09, tendo sido acordado, nomeadamente, que quanto ao menor J fosse aplicada medida de confiança a pessoa idónea mais concretamente, a sua madrinha R, pelo período de 18 meses e tendo ainda sido acordado na mesma data, a medida de acolhimento institucional quanto ao B, e R.
Tal acordo foi celebrado com condições pelos progenitores, e tem também várias reservas, ou seja, nomeadamente que era celebrado por não ser desejável que interrompessem frequência escolar, antes do final do ano lectivo, caso do B, e para que essas crianças voltassem a viver com os pais no termo do prazo fixado.
Ficou lavrado acordado, nessas condições de aplicação de medida de confiança institucional até final do ano lectivo, (cf. fls. 610).
Por decisão homologatória de fls. 612, foi homologado o acordo, nos precisos termos, tendo inclusive sido solicitado relatório de acompanhamento da situação quanto às crianças B e R.
Mais foi determinada a realização de perícia ao progenitor, para aferir da sua capacidade paternal.
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Tal exame foi solicitado em 7.02.06 como consta de fls. 915.
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Com interesse, mais foi solicitado em 17.03.2006 que fosse oficiado ao hospital Júlio de Matos para que informasse o tribunal quais os peritos – (fls. 655).
A fls. 679, veio a entidade encarregada do exame ao progenitor, dizer que se tornava necessária a realização de exames complementares de diagnósticos, em termos de exame psicológico, o que o tribunal determinou fosse feito.
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Quanto aos menores R e B, por despacho de fls. 718, foi determinada em sede de revisão, a manutenção de execução da medida de acolhimento institucional até dia 31 de Agosto de 2006, e quanto ao J por despacho, também proferido na mesma data, foi decidida a manutenção da mesma medida, em execução, decisão datada de 14.07.2006.
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Por despacho de fls. 739 dos autos, datado de 28.08.2006, foi determinada em sede de revisão, a prorrogação da medida de acolhimento institucional, quanto aos menores B e Raté 30.09.2006.
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Em 26.10.06 por decisão de fls. 786, foi determinada a prorrogação da medida de acolhimento institucional quanto às crianças B e R, por mais 6 meses constando desse despacho, ainda não ter sido feita avaliação psicológica ao progenitor, como fundamento dessa decisão.
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Em 08.01.2007. foram tomadas declarações à progenitora do J pessoa a quem o este tinha sido confiado, ao J e ao padrasto, progenitor da R e do B e foi então decidido, por despacho de fls. 848 dos autos, pela prorrogação da medida quanto ao J, mantendo-se a mesma, em execução.
Podia, no entanto, a criança passar o dia de sábado para domingo, com a progenitora e padrasto.
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O tribunal, por despacho de fls. 23.02.07., ainda se pronunciou no sentido de uma aproximação gradual das menores R e B ao agregado familiar, como resulta de fls. 851.
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Aos autos, foi junto o relatório de avaliação psiquiátrica, a 863 a 864, onde se menciona além do mais que deste consta, que o progenitor disse ter consumos com de álcool com aumento no último ano, concluindo-se, pela não apresentação de doença mental, mas sim uma perturbação psicótica de personalidade.
Não se esclarece minimamente em que consiste a perturbação, e se influencia ou não a capacidade parental, que tinha sido visado pelo tribunal.
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A fls. 927 dos autos, por despacho, foi declarada cessada medida de confiança a pessoa idónea, aplicada a J.
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A 18 de Maio de 2007 veio a Santa casa de Misericórdia (cf. fls. 938 a 924) referir em relatório, nomeadamente, entre outros factos, como proposta, que existiria um período de avaliação, por sugestão dos lares através do qual se visava a integração da R e do B no agregado familiar, sendo inclusive proposto nessa altura um aumento das visitas das crianças, a casa dos progenitores, com vista a melhor aferir da situação.
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Por despacho de fls. 953 dos autos, o tribunal entendeu que o projecto com vista à reintegração do B e da R nos agregados familiares, era muito adequado e aquele que melhor defendia os interesses das crianças, ficando assim este tribunal a aguardar, por dois meses, o relatório de avaliação, despacho datado de 15.06.2007.
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Veio, a ser junto aos autos ainda, o relatório de fls. 967 a 974 onde se estipula um projecto de plano a trabalhar com a família biológica.
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O fls. 987, veio a ser proferido despacho, no sentido de novamente se avaliar a situação das crianças durante as férias, na companhia dos pais.
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Em 26.07.2007. veio através de relatório de fls. 988 a 994 requerer a E que fosse aplicada medida de acolhimento institucional quanto ao jovem J por estar o mesmo em situação de perigo.
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A fls. 1035 a 1040, veio a Santa Casa da Misericórdia dizer, em novo relatório/informação, que não existiam indicadores, para um projecto de vida da R no agregado familiar, e sugerindo um projecto de vida alternativa que defenda os superiores interesses da menor, uma vez que na “sequência do resultado da intervenção foram evidentes as limitações/ incapacidades ao nível do desempenho da função parental (não conseguido mesmo assegurar as necessidades básicas dos menores).”- Cf. fls. 1040, informação datada de 4 de Setembro de 2007.
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A fls. 1042 dos autos, e nessa sequência, veio MP proferir parecer no sentido de ser aplicada ao J medida de acolhimento institucional, e quanto à R e ao B, medida de confiança com vista a futura adopção, em sede de revisão, medida prevista na alínea g) do artigo 35º, nº1 da lei 147/99 de 01.09, uma vez que a conduta dos progenitores enquadra a previsão da alínea d) do artigo 1978º, nº 1 do Código Civil.
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A fls. 1149 e 1150, foram notificados, os progenitores pessoalmente para se pronunciaram quanto a revisão da medida, quanto aos menores R e B, nos termos que constam de fls. 126. do apenso C, relativo ao menor L, o que ocorreu em 03.03.08.
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Por decisão de fls. 91, igualmente desse apenso C) datada de 24.01.08 foi decidido aplicar a título provisório, ao menor L medida provisória de confiança institucional, nos termos, e com os fundamentos que contam da decisão proferida.
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A fls. 118 e 119 do apenso C) igualmente em 3.03.08 os progenitores emitiram procuração a favor de ilustre senhor advogado, ficando assim representados pelo mesmo, no âmbito destes autos.
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A 04.04.08, a fls. 162 a 171, do apenso C veio a ser junto aos autos relatório onde se pronuncia, desde logo a Santa Casa de Misericórdia, pela aplicação ao menor L, de medida de promoção e protecção de confiança judicial com vista a futura adopção, por ser a única medida que salvaguarda os interesses dessa criança.
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O MP pronunciou-se a fls. 178 desse mesmo apenso C) requerendo que fosse solicitada à entidade patronal que o progenitor P identificou, nos autos como sua, juntando documento comprovativo de um eventual contrato de trabalho, informação sobre se o progenitor efectivamente, aí exerce actividade.
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Nessa sequência, o pedido de informação foi determinado pelo tribunal, bem como melhor foi, clarificado o objecto do exame pericial (o exame médico) cuja realização se autorizou, e deferiu nos autos do L, a pedido do progenitor P, exame que não sofreu oposição do MP, que se reporta a um eventual problema de alcoolismo – fls. 179.
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O MP proferiu agora, o parecer que consta de fls. 1171- do apenso A) no sentido de ser decretada, em sede de revisão, medida de confiança com vista adopção relativamente aos menores B e R, e requerendo quanto ao J que seja reavaliada a situação, para definir se existe fundamento para aplicação de outra medida, atenta a sua idade e falta de adesão a medida de acolhimento institucional.
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II- Cumpre, decidir pois são as seguintes as questões colocadas;
1) Situação do Menor J.
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2) Situação das crianças B e R, quanto a:
a) Possibilidade de aplicação, em concreto, neste caso, em sede de revisão de medida de confiança com vista a futura adopção;
b) Necessidade de apreciar, e decidir da aplicabilidade às crianças de medida de promoção e protecção, neste momento;
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3) Esclarecimento quanto ao exame pericial solicitado no âmbito do apenso do L
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1) - Situação do J
…
2-Medidas do B e R
a) Pede o MP que, em sede de revisão, seja aplicada a estas crianças, medida de confiança com vista a adopção, nos termos do disposto no artigo 35º, nº 1, alínea g) da Lei 147/99 de 1.09
Existem também pequenas imprecisões nossas, nestes autos, das quais sinceramente, nos penalizamos.
Porém ocorreram, pois tendo tomado posse neste Tribunal apenas em Setembro de 2007, e analisando este processo, com detalhe, as imprecisões afiguram-se compreensíveis, dada a sua tramitação anterior.
Verificamos, que até há bem pouco tempo atrás, neste processo, nunca nenhum relatório falou da possibilidade de medida de confiança com vista a adopção, para estes menores.
Falou-se sempre, e essa foi a orientação do tribunal, sobre a reintegração na família e projecto com vista a essa reintegração.
Aliás, se assim não tivesse ocorrido jamais, se teria celebrado um acordo, onde se faz constar de uma cláusula, que os progenitores compreendem que é preferível que os filhos fiquem, até ao final do ano lectivo, na instituição, no caso o B, o que tinha a ver com a eventual mudança da escola a meio do ano, por parte da criança.
Como se vem a verificar, ao longo do tempo, pelos despachos neste autos proferidos, e relatórios, atrás mencionados sempre se fez uma espécie de plano de reintegração do B, e da R, na família.
Não se questiona se esse plano, foi correcta ou incorrectamente direccionado, foi o que se entendeu preferível para estas crianças e assim se seguiu.
E esta reintegração, inclusive sugeriu férias com os progenitores, fins-de-semana alargados, porque se andava a trabalhar no projecto de reintegração, que também o tribunal veio a entender, por sugestão dos técnicos, ser o preferível para estas crianças.
Verificamos, também que continuamos a não ter nos autos nenhum relatório que inequivocamente, se pronuncie no sentido de que o projecto de vida adequado para a Re o B, seja o de confiança com vista à adopção, falando-se ao fim de dois anos e meio, em projecto de vida alternativo (sublinhado nosso), relatório de Setembro de 2007.
Ora um projecto de vida alternativo, pode até não passar, nem ser uma medida de confiança com vista a futura adopção, por motivos vários que os técnicos certamente melhor que o tribunal conhecem, pois sabem como são as crianças e as famílias “no terreno”.
Bem, e se tanto tempo trabalharam com esta família, alguma coisa de positivo lhe terão visto susceptível de recuperação, supomos, nesta fase.
Era muito conveniente que a E, em articulação com as instituições, se pronunciasse agora, no presente, de uma vez por todas, se o projecto de vida para a R e o B, em seu entender, é o de aplicação de medida de confiança, com vista a adopção.
A EATTL sugere esse projecto de vida, de imediato, com facilidade e inequivocamente para o L, que diga-se a verdade até estava bem cuidado pelo menos em termos de saúde, quando se decretou a medida provisória de acolhimento institucional.
Estamos apenas a falar da saúde da criança, e não da desorganização familiar deste agregado que efectivamente é perfeitamente justificativa da retirada do L a título provisório, como foi feito pelo tribunal.
Mas fica a duvida de qual a razão, ou razões concretas pelas quais a Santa Casa da Misericórdia não elabora quanto ao B e à R, uma conclusão tão precisa, como quanto ao L que nasceu agora, enquanto as outras crianças estão em instituição há mais de dois anos.
O que concordamos com o MP é altamente traumático para as crianças!
Porquanto, e na sequência, do que se diz, não assumiu ainda posição inequívoca a EATTL, no sentido de que o projecto de vida para a R e para o B seja de confiança com vista a adopção.
O que inviabiliza que, ao fim de 2 anos e meses de institucionalização das crianças o tribunal tenha na sua posse ainda um projecto de vida claro, e concreto, para estas.
Esta, é a primeira conclusão, que cumpre doravante ponderar, se as famílias têm ou não capacidade de recuperação, o que o legislador entende que seja adequado após aplicação de medida digamos definitiva, de 18 meses, no caso de medidas no meio natural.
Quanto a medidas de acolhimento prolongado, não fixou prazo, porque decorre que a breve trecho, o retorno não é possível.
De onde que por acordo, ou decisão em sede de debate, pode ser determinada a duração julgada conveniente, para medidas fora do meio natural.
Mas como, neste caso, em concreto, se tentou trabalhar a família, e o projecto era de reintegração na família, não se seguiu, por outra via, que neste momento também não se mostra esclarecida com clareza, nos autos.
E que o deve e tem de ser, segundo entendemos.
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b) Evidentemente, dado o que fica exposto não pode agora o tribunal, um pouco de forma ligeira, e por mais que seja sensível à situação das crianças R e B M, em sede de revisão, aplicar uma medida de confiança com vista a futura adopção, como pretende o MP.
Além do facto da Equipa(s) que tem vindo a acompanhar o caso não se pronunciar com clareza, sobre um efectivo, e concreto projecto de vida destas crianças, também porque há muito não existe nenhuma medida quanto às mesmas, nestes autos.
A medida acordada, mostra-se extinta, por caducidade, atento o decurso do prazo de duração fixado.
O que não se atentou logo, no inicio, e por isso, nos penalizamos nessa parte.
Ainda que se entendesse, que a revisão da medida decretada por medida de confiança com vista a adopção pode ser decretada, por simples despacho, sem realização de debate judicial, o que como se sabe é discutível, atenta a gravidade das suas consequências, ainda que a resposta fosse no sentido afirmativo, nada se pode neste caso fazer decidindo pelo decretamento dessa medida, de imediato.
A medida aplicada, por acordo com os progenitores, aos menores R e B encontra-se extinta pelo decurso do prazo, fixado no acordo, e atenta a data da sua última revisão efectuada.
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c) Por fim diga-se, que ainda que todas essas questões fossem ultrapassáveis, - o que não ocorre - o facto é que o acordo celebrado nos autos, e ao qual os progenitores deram o seu consentimento, visava claramente a reintegração das crianças na família biológica, o retorno das mesmas ao agregado.
Resulta do teor desse acordo homologado, que os progenitores só aderiram à institucionalização, como medida de promoção e protecção, sendo que a medida visava o regresso dos filhos a casa, e era preferível para as crianças, no ponto de vista dos seus progenitores, permanecerem na instituição, até ao final do ano lectivo, por causa da situação escolar do B, e para esta família, ter também algum tempo, para fazer a preparação desse retorno.
No mínimo, e tendo ficado a constar que os progenitores celebravam tal acordo com, e sob essas condições descritas, seria no mínimo “violento”, e susceptível de prejuízo dos seus direitos, como pais, substituir agora a medida, (com a qual apenas concordaram sob as referidas condição) por uma outra, que implica o corte de laços com a família natural, em definitivo, e por simples despacho.
Em conclusão, por todos estes motivos, porque a medida de confiança com vista a adopção, é uma medida de natureza definitiva, de consequências muitíssimo gravosas, porque se as instituições tentaram trabalhar com esta família foi porque acharam que esta no mínimo tinha algumas condições, e também porque sendo muito discutível legalmente, a possibilidade de aplicação da medida requerida, por simples despacho, muito menos, em sede de revisão, relativamente a medida já extinta, esta não pode agora ser aplicada, nos termos requeridos, nesta fase.
Assim, tendo em conta, o acima exposto, decido indeferir o requerido pelo MP quanto à aplicação, em sede de revisão, por despacho, às crianças R e B de medida de protecção de confiança judicial, com vista a futura adopção, por legalmente inadmissível, no caso, nesta fase, e determino, em consequência, que os autos prossigam para a fase de debate judicial, no que se reporta a estas crianças, para apreciação de pressupostos de aplicação dessa medida.
No caso, apenas nessa altura, com todas as garantias de produção, análise de prova, e exame da mesma, no sentido de ser essa a única medida que é adequada, e conforme aos interesses superiores destas crianças com verificação de factos que integram os pressupostos aludidos, no artigo 1978º, nº1 do Código Civil (cf. também o disposto nos artigos 104º, nº3 e 117º nº3 da lei 147/99 de 01.09, onde se aponta claramente para a fase obrigatória de debate judicial, se for proposta medida de confiança com vista a adopção, e só valendo para formação da convicção do tribunal, as provas que possam ser objecto de contraditório nessa fase) é que se pode decidir, ou não, pela aplicação da medida proposta pelo MP.
Assim, conforme exposto, e decidido, mais determino se notifiquem pessoalmente os progenitores, e o MP, nos termos, e para os efeitos, do disposto no artigo 114º nºs 1 e 2 da Lei 147/99 de 01.09, tendo em conta que a notificação também tem, que ser feita na pessoa do ilustre mandatário, constituído dos progenitores, nos autos, por procuração datada de 03.03.08. sendo que a medida proposta, é de confiança com vista a futura adopção quanto aos menores B e R.
Mencione-se que apenas a situação destas crianças, está nesta fase a ser apreciada, com vista a uma decisão final, e não a do L, pois quanto a este o processo aguarda ainda diligências.
Diligências, uma delas, solicitada pelo MP, e a outra que não mereceu nenhuma oposição da sua parte, como foi, o caso do exame médico, requerido pelo progenitor, em relação à questão de um indiciado problema de alcoolismo.
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Salienta-se, a esse propósito ser de todo desnecessário e irrelevante, atentas as conclusões, o exame pericial, feito já nos autos, ao progenitor P, apreciando o conteúdo do seu relatório, pois nada responde sobre o que foi solicitado, ou seja, qual a respectiva capacidade parental.
O tribunal regista que P não tem, segundo o relatório, patologia a nível de doença mental, tem perturbação psicótica da personalidade (?) e afirmou - dito pelo próprio -, consumos de álcool mais acentuados, no prazo do último ano anterior, à data desse relatório de exame pericial.
Aproveite-se, assim, para remeter ao Instituto de Medicina Legal, cópia deste despacho, bem como cópia legível do meu despacho, que determinou o exame com cópia dos elementos do processo do L, apenso respectivo na totalidade, e com a menção que o tribunal pretende saber se dita perturbação psicótica de personalidade, e consumos de álcool, remetendo-se cópia do relatório anterior, e do meu despacho que esclareceu o objecto do exame influencia, e até onde a sua capacidade parental, podendo ser necessária uma avaliação conjunta dos progenitores, e da criança em causa, e aferir do relacionamento entre os três, o que se sugere.
Assim, pode tratar-se de exame psiquiátrico, ou com avaliação psicológica conforme o técnico perito, melhor o entenda, e pode ser avaliada também a criança, se assim for julgado oportuno.
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Solicite à EATTL, com cópia, deste meu despacho, que elabore um relatório, com projecto de vida concreto, para a R e B, o que deve fazer em articulação com as equipas das instituição, assim o entendendo, esclarecendo inequívoca, mas sucinta e concretamente, os factos de onde extrai a conclusão que irá apresentar em tribunal.
Ou seja, se o projecto de vida destas crianças, é para aplicação de medida de confiança com vista a adopção, e na afirmativa, quais os motivos concretos.
Se não entender desse modo, deve elaborar então a EATTL, outro projecto de vida, que aparentemente, seja alternativo à família natural, nomeadamente, se no caso concreto é, por exemplo, de acolhimento prolongado por não serem crianças com características de adoptabilidade, ou porque o corte de laços de laços biológicos com os seus progenitores não se afigura ser apesar de tudo, o mais desejável para a saúde emocional, e em todos os aspectos para a R e para o B.
Fixa-se o prazo máximo de 30 dias para elaboração do relatório solicitado.
Esclarece-se, como melhor é sabido pelos técnicos, que o projecto de vida pode ser diferente, para cada um dos irmãos, pois provavelmente também, se for decretada a medida de confiança com vista a adopção, serão separados um do outro, o que diga-se acontece, já de facto, uma vez que estão em instituições diferentes.
O que não obsta a que preferencialmente e em termos teóricos os irmãos não devam ser separados como igualmente se sabe.
Notifique e proceda as diligências necessárias.
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3) Situação actual da R e B ;
Como se viu estes menores, não estão actualmente sujeitos a nenhuma medida que se mostra extinta, por caducidade, atento o decurso do tempo.
Para além disso, a revisão da medida que consta do acordo, com condições como foi celebrado (não me pronuncio sobre a possibilidade de acordo definitivo, condicional, no sentido de que os pais terem neste consentido, e assim acordado na medida porque entenderam então ser melhor para os filhos permanecer na instituição, até final do ano, como sucedeu nestes autos), porque o que acontece no fundo, é que o mesmo padece de reservas, e condições que entendo serem legalmente inadmissíveis, nomeadamente para efeitos de substituição de medida pela proposta – sendo assim de todo impossível a sua revisão, com substituição.
Mas porque existe de facto, uma situação de perigo para as crianças tendo em conta a sua integridade física, se voltassem para o agregado familiar, neste momento, dada a absoluta desorganização, a nível económico, higiénico, laboral, e de indícios de alcoolismo do progenitor, que perturbam e assustam gravemente as crianças, e porque ainda se procede ao diagnostico da situação, como resulta abundantemente dos avanços e recuos destes autos, nesta família, e também se procede ainda (!) a recolha de elementos para decidir em, definitivo, sendo certo, que não é previsível o retorno dos menores ao agregado familiar estando proposta uma medida que pressupõe o corte com a família biológica, cumpre-nos decretar medida, a titulo provisório.
Assim, ao abrigo do disposto, nos artigos 35º, nº 1, 37º,e 49º todos da lei 147/99 de 01.09 decido agora, a título provisório, aplicar aos menores R e B, medida de acolhimento institucional, neste caso, e apesar de estarem há tanto tempo acolhidos, de curta duração, (porque apenas a medida de acolhimento de curta duração, é susceptível de ser aplicada a título provisório).
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Por ora, até chegada do relatório solicitado à EAttl que se pronuncie inequivocamente sobre o projecto de vida futura da R e do B, decido também não proibir, visitas dos progenitores às crianças na instituição, porquanto se espera que desse relatório conste também detalhadamente (e a parte à postura do progenitor que bem resulta do processo, e é bastante visível) quais os pontos em concreto, e atitudes destes progenitores, que indiciam no sentido da vantagem de proibição de visitas, por estarem, em concreto a relevar prejuízos para a R e para o B.
E são – relembro - estas crianças em que o tribunal tem que se concentrar no presente, nestes autos, e urgentemente, para decisão final, o mais breve possível.
…”.
Discordando deste despacho, veio o Ministério Público dele recorrer tendo apresentado as suas alegações, nas quais verteu as seguintes conclusões:
1. O presente recurso tem por objecto a questão de saber se pode a medida prevista na alínea g) do art.º 35.º da LPP ser aplicada em sede de revisão, nos termos do disposto no art.º 62.º da LPP;
2. Resulta dos autos que em decisão proferida em 21/12/2007 a Mmª Juíza tomou expressamente posição sobre esta questão nos seguintes termos: “Atenta a proposta de revisão de fls. 1042 a 1044 que é de confiança judicial com vista à adopção, sendo nosso entendimento que tal medida pode ser aplicada em sede de revisão mas com formalismos especiais determino que se volte a cumprir o disposto no art.º 85.º da Lei 147/99 de 1/9, como consta do ponto 1 da promoção de fls. 1044, mas sendo a notificação pessoal e também pessoalmente se tenha em conta o disposto no art.º 103.º, n.º 3 da mesma lei com menção expressa de que podem, em 10 dias, apresentar testemunhas, apresentar outras provas ou requerer diligências probatórias. Essa notificação é feita através de oficial de justiça.”
3. Porém, resulta também dos autos que por decisão proferida em 07/05/08, tendo os progenitores sido notificados com todas as formalidades que a Mmª Juíza determinara, e tendo decorrido o respectivo prazo para se pronunciarem, sem que o tivessem feito, veio a Mmª Juíza proferir decisão determinando que a medida proposta só poderá ser aplicada em sede de debate judicial.
4. Podemos, por isso, concluir que estamos perante 2 decisões – de 21/12/2007 e 7/5/2008, respectivamente – que se contradizem.
5. Assim, haverá necessariamente que se entender que a decisão proferida em 21/12/2007 produziu caso julgado formal, impedindo, por isso, a Mmª Juíza de reapreciar a questão, como decorre do disposto nos artgs. 672.º e 675.º, n.º 2, do Código de Processo Civil.
6. Se assim não se entender, teríamos então de concluir que todas as diligências mandadas efectuar pela Mmª Juíza (note-se que desde a decisão de 21/12/2007 até à prolação da decisão contrária, em 7/5/08, decorreram cerca de 5 meses, com manifesto prejuízo no projecto de vida dos menores) constituíam, na óptica da própria Mmª Juíza, actos inúteis, os quais não lhe é lícito realizar, atento o disposto no art.º 137.º do Código de Processo Civil.
7. Mas, mesmo a entender-se que não existe caso julgado formal, sempre se dirá que hoje é pacífico o entendimento segundo o qual a medida da al. g) do art.º 35.º da LPP pode ser aplicada em sede de revisão.
8. Veja-se a este propósito o comentário ao art.º 62.º da LPP, da autoria de Tomé d’Almeida Ramião, in Lei da Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, Anotada e Comentada, 3ª Edição, Quid Júris, pág. 97 in fin e 98, comentário este que, pela sua clareza, aqui nos dispensamos de reproduzir.
9. Veja-se também a nível de jurisprudência, o Acórdão da Relação de Coimbra de 08/03/06 no processo n.º 4213/05 in Jurisprudência do Tribunal da Relação de Coimbra, in www.dgsi.pt .
10. Dos mencionados, comentário e Acórdão, o que resulta fundamental é que, mesmo na fase de revisão, se garanta o exercício do contraditório por parte dos progenitores, face aos efeitos que para estes decorrem da aplicação da medida da alínea g) do art.º 35.º da LPP.
11. Ora, no caso em apreço, dúvidas não se podem levantar relativamente ao cumprimento do contraditório na medida em que os progenitores foram notificados para esse efeito, não em uma ocasião, mas antes em 3 ocasiões distintas, a saber: em 2/10/07, (fls. 1049 a 1051), 7/1/2008 (fls. 1104 a 1107) e 3/3/08 (fls. 1149 e 1150).
12. Assim, porque a decisão da Mmª Juíza de 7/5/2008 viola o caso julgado formal que resulta da decisão proferida em 21/12/07, deve declarar-se que a decisão de 7/5/2008 é nula e não produz qualquer efeito nos autos.
13. Se assim não se entender deverá tal decisão ser revogada por violar o disposto no art.º 35.º, n.º 1, al. g) e 62.º, n.º 3 da LPP.
Não foram apresentadas contra-alegações.
II – DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir as questões suscitadas pelo apelante, sendo certo que o objecto dos recursos se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artgs. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1, todos do CPC.
Vejamos então as questões que são suscitadas pelo recorrente:
a) Do caso julgado formal do despacho que em 21/12/2007 consagrava a possibilidade de em sede de revisão de medida de promoção e protecção ser aplicada a medida prevista na alínea g) do art.º 35.º da LPCJP
b) Da admissibilidade da aplicação da medida prevista na alínea g) do art.º 35.º da LPCJP em sede de despacho de revisão de outra medida de promoção e protecção
III – FUNDAMENTOS
1. De facto
A factualidade a considerar é a que resulta do relatório deste acórdão, e supra enunciado, onde se inclui a descrição factual referenciada na decisão recorrida, apenas se acrescentando alguns factos que se consideram relevantes para a apreciação das questões suscitadas pelo agravante:
A) O Ministério Público, em 27/09/2007 (vide fls. 113-115 deste recurso) formulou parecer que, no que tange aos dois menores aqui em discussão, referia:
“…
Já no que se refere aos menores B e R entendemos que a conduta dos progenitores integra a previsão da al. d) do n.º 1, do art.º 1978.º do Código Civil, pelo que, em sede de revisão de medida, o interesse dos menores exige se aplique agora, sem mais delongas, a medida de confiança à instituição com vista à adopção, prevista na al. g), do art.º 35.º, da LPP – art.º 62, n.º 1 e 3, al. b) da LPP.
Assim, tendo em atenção a data da última notificação aos progenitores nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 85.º da LPP (fls. 902 e 903), promovo:
1- se notifiquem os progenitores, com cópia de fls. 954 a 960, 977 a 986, 996 a 1008, 1010 a 1040, desta promoção e da decisão que sobre ela recair, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 85.º da LPP para, querendo, no prazo de 10 dias se pronunciarem acerca da revisão da medida;
2- …
3- se notifiquem, com cópias desta promoção e da decisão que sobre ela recair, as instituições onde se encontram acolhidos os menores B e R, respectivamente (vide fls. 1003) para conhecimento acerca do projecto de vida que o Tribunal entende como o mais adequado.”
B) A Senhora Juíza, face a tal promoção, proferiu o despacho constante de fls. 116 deste recurso, onde determinou a notificação dos progenitores dos menores nos termos do art.º 85.º da LPCJP, com cópia da promoção proferida pelo M.P.
C) Em 18/12/2007 (fls. 123-124 deste recurso) o M.P. em novo parecer, referia, designadamente o seguinte:
“1- Renovamos aqui, na íntegra, o nosso parecer de fls. 1042 a 1044 (o referido na letra A) do presente probatório), no sentido de se aplicar aos menores B e R a medida de confiança a instituição com vista a adopção e, consequentemente, comunicar-se a situação ao Serviço de Adpções da SCML, com cópias relevantes dos autos;
2- Fls. 1073 (requerimento do progenitor dos menores no sentido de ser autorizada visita fora da instituição onde se encontrava): pelos motivos expostos Pr. Se indefira o requerido.
…”.
D) Em 21/12/2007 (fls. 126 e 126 verso deste recurso) a Senhora Juíza proferiu despacho onde expressamente se pode ler:
“Fls. 1073 – Estando indicada para os menores proposta de medida de confiança judicial com vista a futura adopção é de todo inconveniente que se autorizem visitas fora da instituição porque podem ser nesta fase perturbadoras da estabilidade dos menores.
Assim indefiro o requerido.
Notifique.
Quanto ao menor J …
Quanto ao apenso sobre o menor recém-nascido …
Atenta a proposta de revisão de fls. 1042 a 1044 (constante da letra A) deste probatório) que é de confiança judicial com vista à adopção, sendo nosso entendimento que tal medida pode ser aplicada em sede de revisão mas com formalismos especiais determino que se volte a cumprir o disposto no art.º 85.º da Lei 147/99 de 1/9, como consta do ponto 1 da promoção de fls. 1044, mas sendo a notificação pessoal e também pessoalmente se tenha em conta o disposto no art.º 103.º, n.º 3 da mesma lei com menção expressa de que podem, em 10 dias, apresentar testemunhas, apresentar outras provas ou requerer diligências probatórias. Essa notificação é feita através de oficial de justiça.”
2. De direito
Apreciemos então as questões suscitadas pelo agravante.
a) Do caso julgado formal do despacho que em 21/12/2007 consagrava a possibilidade de em sede de revisão de medida de promoção e protecção ser aplicada a medida prevista na alínea g) do art.º 35.º da LPCJP
Sustenta o agravante que a Senhora Juíza não poderia ter proferido como proferiu a decisão recorrida, designadamente na parte em que decide indeferir a aplicação em sede de revisão da requerida medida de promoção e protecção com vista a futura adopção, pois que anteriormente teria admitido a possibilidade da mesma ser determinada nessa fase processual.
Efectivamente, pelo despacho de 21/12/2007 a Senhora Juíza referiu “Atenta a proposta de revisão de fls. 1042 a 1044 (constante da letra A) deste probatório) que é de confiança judicial com vista à adopção, sendo nosso entendimento que tal medida pode ser aplicada em sede de revisão mas com formalismos especiais determino que se volte a cumprir o disposto no art.º 85.º da Lei 147/99 de 1/9, como consta do ponto 1 da promoção de fls. 1044, mas sendo a notificação pessoal e também pessoalmente se tenha em conta o disposto no art.º 103.º, n.º 3 da mesma lei com menção expressa de que podem, em 10 dias, apresentar testemunhas, apresentar outras provas ou requerer diligências probatórias. Essa notificação é feita através de oficial de justiça.” (ponto D) do probatório)
Este despacho não foi impugnado, pelo que transitou em julgado com toda a consequente força obrigatória dentro do processo, nos termos do artigo 672.º do Código de Processo Civil.
Sucede porém que o despacho de que o ora agravante recorre não se mostra em contradição com este outro.
Na realidade, o despacho recorrido é um despacho complexo, envolvendo várias vertentes de apreciação, não chegando a nosso ver a contrariar o anteriormente decidido, na medida em que parte para uma nova resolução assente em novos pressupostos.
Da leitura do despacho em recurso podemos concluir:
- em primeiro lugar, que a Senhora Juíza considerou não estar de posse de todos os elementos que lhe permitissem optar por uma das medidas de promoção e protecção previstas na lei, designadamente a requerida pelo Ministério Público – confiança dos menores a instituição com vista a futura adopção.
- em segundo lugar, que a mesma entendeu que a medida que se encontrava em aplicação, resultante de acordo com os progenitores (institucionalização por período limitado no tempo – até ao final do ano escolar de 2006), se mostrava extinta pelo decurso do prazo fixado naquele e atenta a data da sua última revisão (extinção por caducidade).
- em terceiro lugar, que a Senhora Juíza considerou que no caso concreto destes autos, designadamente numa situação de “revisão, relativamente a medida já extinta” não seria de deferir por despacho a requerida aplicação de medida de promoção e protecção de confiança judicial a instituição com vista a futura adopção.
Por todas essas razões entendeu a Senhora Juíza ser de indeferir nesse momento a medida requerida pelo Ministério Público, e determinar que o processo prosseguisse para a fase de debate judicial para então e com base no exame e análise de toda a prova verificar se se justificaria ou não a aplicação dessa medida.
De salientar que ao longo desse despacho a Senhora Juíza teve ocasião de referir ser discutível a possibilidade de se aplicar a medida em causa por via de despacho de revisão de outra medida, pese embora nunca a tenha negado em abstracto (tanto mais que reconheceu já o ter feito nos autos), apenas tendo tomado posição quanto ao caso concreto e na fase e circunstancialismos em que os autos se encontravam quando o mesmo foi proferido.
Em suma, no nosso entendimento o despacho em causa limitou-se a apreciar e indeferir uma promoção do Ministério Público que apontava no sentido de em sede de despacho de revisão de uma medida que se encontraria em curso (e que a Senhora Juíza entendeu que já estaria extinta, pelo decurso do prazo estipulado para a sua vigência) ser aplicada a medida de promoção e protecção de confiança dos menores a instituição com vista a adopção.
O despacho indeferiu pois uma pretensão, tendo fundamentado devidamente a sua decisão, não se nos afigurando que por aí tenha violado o caso julgado formal que se formara com a prolação do despacho em que admitiu a possibilidade da decisão ser proferida em sede de despacho de revisão de medida.
Aí, nessa fase, houve apenas a assumpção da possibilidade de tal poder ser feito por essa forma, mas não o compromisso (impensável) da decisão vir a ser favorável à pretensão então expressa pelo Ministério Público. Trata-se de permitir trilhar o caminho com vista a um determinado destino, mas não de garantir que o mesmo seja alcançado.
Há ainda que ter presente que nos encontramos no âmbito de processos de jurisdição voluntária (vide art.º 100.º da LPCJP), pelo que a força do caso julgado formal (art.º 672.º do Código de Processo Civil), sofre algumas limitações quando na presença de circunstâncias que se possam considerar supervenientes (art.º 1411.º do Código de Processo Civil).
Ora, no caso em apreço, a Senhora Juíza considerou que no momento da reapreciação da medida aplicada (sua revisão), a mesma deveria ser extinta por caducidade (situação que não foi objecto de impugnação por parte do recorrente) e que os autos não conteriam então os elementos suficientes que permitissem deferir a pretensão da Ministério Público, razão pela qual indeferiu a douta promoção deste.
Foi pois com base nesse quadro que entendeu que deverão ser realizadas outras diligências (novo relatório, com projecto de vida concreto para os menores Re B; exame psiquiátrico, ou com avaliação psicológica ao progenitor e outras que o Ministério Público ou os progenitores porventura requeiram e sejam aceites) e que nessa conformidade o processo deveria prosseguir para a fase de debate judicial, tendo também aplicado nova medida de promoção e protecção, ainda que de carácter provisório – medida de acolhimento institucional de curta duração (vide fls. 151).
Houve pois nova resolução, com base em dados novos o que afasta uma eventual situação de violação de caso julgado, que na realidade não se regista.
A ser assim, como se entende que é, há pois que concluir que a primeira das questões suscitadas pelo agravante terá de improceder.
b) Da admissibilidade da aplicação da medida prevista na alínea g) do art.º 35.º da LPCJP em sede de despacho de revisão de outra medida de promoção e protecção
Atento o que se deixou exposto na questão anterior há que concluir que a apreciação desta se mostra algo prejudicada, pois que não é pelo facto da Senhora Juíza ter indeferido, no caso em apreço, a aplicação aos menores da medida promovida pelo Ministério Público em sede de despacho de revisão de medida, que tal signifique ser inadmissível a aplicação da medida de confiança de menor a instituição com vista a futura adopção por via de despacho de revisão.
Na realidade, a Senhora Juíza quando levanta algumas dúvidas sobre a possibilidade de aplicação da medida por via de despacho de revisão de medida aplicada, fá-lo no contexto preciso do processo que está a apreciar, tendo designadamente presente o facto da medida anteriormente aplicada se revelar caducada e de haver ainda várias diligências a executar, tendentes a alicerçar, ou não, a sua convicção de que a medida proposta pelo Ministério Público é a que melhor serve os interesses dos menores.
Entendemos que as alterações legislativas introduzidas pelo Dec.-Lei n.º 31/03 de 22 de Agosto à Lei 147/99 de 1 de Setembro, e que passaram a prever como medida de promoção e protecção de menores em situação de perigo a “confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção” (art.º 35.º, n.º al. g)), permitem que a mesma possa ser aplicada, cumpridas que sejam todas as exigências de salvaguarda do princípio do contraditório e dos interesses dos menores, por via de despacho de revisão de medida aplicada.
Diga-se aliás que o acórdão da Relação de Coimbra que é mencionado nas doutas alegações do recorrente (Ac. de 08/03/2006, proferido no processo n.º 4213/05, in www.dgsi.pt), foi relatado pelo relator deste presente recurso, pelo que não se tendo mudado de posição se reafirma a possibilidade da aplicação de tal medida (a prevista na al. g) do n.º 1, do art.º 35.º da LPCJP) em fase de revisão de uma outra anteriormente aplicada, desde que cumpridas as aludidas exigências do contraditório e de defesa dos interesses dos menores.
Mas, se é certo que a lei admite essa possibilidade, não é menos verdade que não a impõe em exclusividade.
Na realidade, poderá o juiz entender, como aqui se verificou, existirem razões que desaconselhem essa opção e enveredar pelo prosseguimento do processo para a fase de debate judicial.
Aquela possibilidade não afasta esta outra.
Consideramos assim que também esta questão terá de improceder.
IV – DECISÃO
Face a todo o exposto, acorda-se em negar provimento ao agravo e em manter a decisão recorrida.
Sem custas.
Lisboa, 6/11/08
(José Maria Sousa Pinto)
(Jorge Vilaça Nunes)
(João Vaz Gomes)
