| Decisão Texto Integral: | Acordaram, em conferência, na 5ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
I-RELATÓRIO
I.1 No âmbito do processo comum singular n.º 31/21.7IDLSB, que corre termos pelo Juízo Local Criminal de Lisboa - Juiz 5, em que são arguidos AA e outros, melhor identificados nos autos, foi proferido sentença, no qual se decidiu [transcrição]:
“(…)
B) Absolvo o arguido AA da prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previstos e punidos pelos artigos 6.º, 7.º, n.º 1 e 105.º, n.ºs 1, 2 e 4, alíneas a) e b) da Lei n.º 15/2001 de 15 de Junho (Regime Geral das Infracções Tributárias) e artigos 10.º, n.º 1, 14.º, n.º 1, 26.º e 30.º, n.º 2 do Código Penal.
(…)
D) Condeno o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previstos e punidos pelos artigos 6.º, 7.º, n.º 1 e 105.º, n.ºs 1, 2 e 4, alíneas a) e b) da Lei n.º 15/2001 de 15 de Junho (Regime Geral das Infracções Tributárias) e artigos 10.º, n.º 1, 14.º, n.º 1, 26.º e 30.º, n.º 2 do Código Penal, num pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, a cumprir em regime de permanência na habitação com vigilância electrónica.
E) Condeno (…) AA no pagamento das custas processuais, fixando a taxa de justiça em uma unidade e meia de conta.
(…)”
»
I.2 Recurso da decisão final
Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o arguido para este Tribunal da Relação, com os fundamentos expressos na respectiva motivação, da qual extraiu as seguintes conclusões [transcrição]:
(…)
A) Nos presentes autos, foi o Recorrente, na qualidade de administrador da sociedade arguida “...”, condenado “pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previstos e punidos pelos artigos 6.º, 7.º n.º 1 e 105.º, n.ºs 1, n.º 2 e n.º 4, alíneas a) e b) da Lei n.º 15/2001 de 15 de Junho (Regime Geral das Infrações Tributárias) e artigos 10.º, n.º 1, 14.º, n.º 1, 26.º e 30.º, n.º 2 do Código Penal, num pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, a cumprir em regime de permanência na habitação com vigilância eletrónica.”
B) O Recorrente discorda da douta decisão preferida, em primeiro lugar, atenta o vício da sentença que a mesma ostenta por erro de julgamento quanto ao crime continuado, devendo o Tribunal, salvo melhor opinião, ter julgado, no seguimento do Proc. n.º 303/17.TIDLSB, em 21-06-2018, e, posteriormente, com a sua continuação reconhecida e declara no Proc. n.º 590/17.9IDLSB, em 14-01-2021, e no Proc. n.º 521/17.9IDLSB, em 15-11-2023, já transitados, que os factos praticados pelo Recorrente integravam a continuação do crime de abuso de confiança fiscal, mantendo, assim, as penas já aplicadas aos arguidos.
C) Depois, a sentença recorrida padece, ainda, no que respeita à escolha e medida da pena, de vícios por falta de aplicação de pena de substituição e omissão de atenuação especial da pena.
D) Estando nos presentes autos em causa a prática de um crime de abuso de confiança fiscal em sede de IVA, decorrente de não ter sido entregue ao Estado, pela sociedade arguida, a quantia daquele imposto correspondente às declarações periódicas respeitantes aos meses de maio e junho de 2020, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2020 e março de 2023, tendo sido apurado que o valor do imposto a ser entregue ao Estado seria no TOTAL de €84.511,52 (cf. alíneas H) e I) dos factos provados da douta Sentença recorrida), é necessário trazer à discussão a figura do crime continuado, por já ter o Recorrente e a “...” sido condenados em 21-06-2018, no âmbito do Processo n.º 303/17.TIDLSB, do Juízo Local Criminal de Lisboa –Juiz 6, em relação aos períodos de IVA dos períodos de 2017/03, 2017/06, 2017/09, 2017/12, 2018/01, 2018/02, 2018/03, 2018/04, 2018/05, 2018/06, 2018/07, 2018/09, numa pena de três anos e dois meses de prisão (suspensa) e na multa de quinhentos dias à taxa diária de €5,00.
E) Foi devido a esta condenação (no processo n.º 303/17.TIDLSB), que, no âmbito do Processo n.º 590/17.9IDLSB, do Juízo Local Criminal de Lisboa – Juiz 7, devido à não entrega de IVA dos períodos de 2017 até 2018/10, o Tribunal, em 15-01-2021, considerou que “a conduta dos arguidos, no período compreendido entre setembro de 2016 a outubro de 2018, teve por base diversas resoluções criminosas (...) e concretizou-se na realização reiterada de um crime de abuso de confiança fiscal”, considerando, deste modo, que os factos praticados “integravam a continuação do crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos artigos 7.º e 105.º n.º 1, 4, 5 e 7 do RGIT, pelo qual o arguido foi condenado no âmbito do processo n.º 303/17.TIDLSB, do Juízo Local Criminal de Lisboa, Juiz 6”, mantendo, assim, as penas aplicadas aos arguidos.
F) Assim como, por sua vez, no âmbito do Processo n.º 521/17.9IDLSB, do Juízo Local Criminal de Lisboa – Juiz 3, referente a IVA dos meses de Novembro e Dezembro de 2018 e Janeiro de 2019, o Recorrente e a “...”, após a prolação do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 28-06-2023, e proferida nova sentença, já transitada em julgado, onde foi decidido: “Assim, e ponderando os factos provados, a quantia que está em dívida e a atitude do arguido em audiência de julgamento e considerando o supra referido de que os factos praticados integram a continuação do crime de abuso de confiança fiscal pelos qual os arguidos foram condenados no âmbito do processo no 303/17.1IDLSB mostrando-se adequadas e suficientes as penas em que aí foram condenados e atento o disposto no artigo 79º do Código Penal, mantém-se as penas aplicadas aos arguidos neste último processo de pena de multa de 500 (quinhentos) dias à taxa diária de €5,00 (cinco euros) para a sociedade arguida e o arguido na pena de 3 (três) anos e 2 (dois) meses de prisão suspensa na sua execução por igual período subordinada ao pagamento das quantias no prazo da suspensão da pena em que é condenado.”
G) Contudo, com o devido respeito, erradamente, este Tribunal optou por não seguir o mesmo entendimento.
H) Ora, por se tratar do mesmo crime e submetidos o Recorrente e a “...” a novo julgamento, salvo melhor opinião, também aqui deveriam considerar-se os factos praticados integrados na continuação e ter sido mantidas as penas aplicadas no âmbito do processo n.º 303/17.TIDLSB, por estarmos perante uma infração continuada.
I) Uma vez que se tratava do mesmo crime, das mesmas (ou idênticas) condutas também a actuação/condenação do Recorrente, deveria ter sido considerada como continuação criminosa (crime continuado), circunstância levaria à manutenção da pena aplicada no processo 303/17.TIDLSB, o que, erradamente, não sucedeu.
J) Como tal foi o ora Recorrente submetido a um novo julgamento, uma vez que as condutas levadas a cabo foram as mesmas ou idênticas, o “acontecimento histórico” foi o mesmo, tendo-se verificado, inclusivamente, uma grande proximidade temporal entre todas as ditas condutas.
K) Estavam assim preenchidos os requisitos do crime continuado: (i) a realização plúrima do mesmo tipo ou de vários tipos de crime; (ii) os tipos legais de crime protegerem fundamentalmente o mesmo bem jurídico; (iii) a homogeneidade essencial na sua execução; (iv) uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa.
L) A verdade é que a prática do primeiro ato (e já julgado no Proc. n.º 303/17.TIDLSB) favoreceu a decisão sucessiva em relação à continuação, por ter havido aqui um certo circunstancialismo externo (a crise financeira da sociedade) que facilitou essa sucessiva reiteração de uma conduta idêntica, devendo ser menos censurável ao Recorrente ter sucumbido à “tentação”.
M) Para além disso, também se encontra verificada a conexão temporal exigida pela jurisprudência, uma vez que os arguidos foram julgados nestes autos pela não entrega ao Estado de IVA, nos períodos já aqui indicados, tendo atuado no quadro da mesma situação descrita no Proc. n.º 303/17.TIDLSB, impondo-se, assim, no entender do Recorrente considerar que também os factos dos presentes autos se integram na mesma continuação criminosa por se tratar de um mesmo acontecimento histórico.
N) No entender do Recorrente e salvo melhor opinião, errou a douta sentença recorrida ao julgar que foram as circunstâncias associadas às restrições decorrentes do período pandémico COVID determinantes, convencendo-se o douto tribunal recorrido que as anteriores condenações averbadas nos certificados do registo criminal dos arguidos são condutas autónomas face à que está em causa nos presentes autos. (cf. fls. 9 douta Sentença recorrida).
O) Ora, tendo sempre presente que processo não existe para condenar, o processo existe para aplicar o Direito aos factos e realizar a justiça e procurando o Recorrente evidenciar a lucidez pelo paradoxo, perfilhando esta linha de raciocínio, que não se entende, teríamos de concordar que um coxo que fratura uma perna não pode participar numa competição de corrida de atletismo porque fraturou a perna (e não porque é coxo)!
P) Pelo que, s.m.o., impõe-se considerar o presente crime continuado com início na sucumbência do arguido quanto ao crime porque foi condenado com trânsito anterior, sem aplicação de nova pena, uma vez não consubstanciar o segmento do comportamento do arguido, quanto ao presente caso, uma conduta mais grave dessa continuação.
Q) Com efeito, nos termos do artigo 79.º n.º 2 do Código Penal, a lei não permite aplicar uma nova pena ao Recorrente, pelo que, s.m.o., a douta sentença proferida nos autos ora em crise ser revogada por força do princípio constitucional ne bis in idem (artigo 29.º n.º 4 da Constituição da República Portuguesa).
R) Pelo exposto, não tendo o douto Tribunal a quo neste sentido se pronunciado, e por estarmos perante um crime continuado, questão que trouxe o Recorrente na contestação escrita e em alegações orais à discussão a aplicabilidade do disposto no artigo 79.º n.º 2 do Código Penal, é notório que estamos perante um erro de julgamento.
S) Por outro lado, sem prescindir do que anteriormente se afirmou e concluiu, atenta a curta pena efetivamente aplicada (pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, a cumprir em regime de permanência na habitação com vigilância eletrónica), é acessível concluir que a mesma é excessiva e desproporcionada, devendo ser substituída por outra.
T) Neste sentido foi a promoção do Ministério Público em alegações orais finais produzidas em sede de audiência de discussão e julgamento defendendo a aplicação da pena de substituição de prestação de trabalho a favor da comunidade.
U) É também opinião do Recorrente que deveria o julgador ter aplicado a substituição da pena de prisão, designadamente, a pena de proibição do exercício de profissão, função ou atividade (artigo 46.º do Código Penal), atenta a verificação dos respectivos pressupostos da aplicação.
V) E são pressupostos da aplicação desta pena que: (i) tenha sido aplicada pena concreta de prisão em medida não superior a 3 anos (o que se verifica in casu); (ii) esteja em causa crime cometido no exercício de funções (entenda-se aqui funções em sentido amplo); (iii) a privação do exercício de funções realize de forma adequada as finalidades da punição. Sempre que estes pressupostos se verifiquem deve o tribunal aplicar esta pena em substituição da pena de prisão.
W) Não se pode, assim, afirmar que a aplicação desta pena de substituição não permitiria observar critérios de prevenção geral e especial, pois que, conforme se expôs ao longo do presente Recurso, os mesmos encontram-se plenamente assegurados in casu.
X) Feita assim a ponderação e juízo de prognose sobre a futura conduta do Recorrente no que respeita ao cumprimento das normas jurídico-penais violadas, sem prescindir de tudo quanto se foi afirmando, deve a pena de prisão ser substituída pela proibição de exercício de profissão, função ou atividade, por estarem preenchidos os pressupostos da sua aplicação e por não existirem razões de prevenção geral e especial que obstem à sua aplicação, dando-se cumprimento ao disposto no artigo 46.º do Código Penal.
Y) No que respeita à medida da pena, não concorda o Recorrente com os termos em que a mesma foi fixada, considerando que, quer a pena em concreto aplicada quer os fins das penas em geral, se afigura desproporcional e excessiva em face da factualidade dada como provada em juízo, sendo violadora do disposto nos artigos 40.º, 71.º 72.º e 73.º do Código Penal.
Z) Ora, tendo o Recorrente demonstrado que agiu com o propósito de envidar esforços no sentido de saldar os valores em dívida em cada um dos períodos dos autos (cf. factos provados nas alíneas V) e W), a fls. 6 da douta sentença recorrida) – trata-se de circunstâncias posteriores ao crime que diminuem de forma acentuada a culpa do agente, para além de as mesmas terem de se associadas ao facto de ter o agente confessado integralmente os factos imputados na acusação e demonstrado arrependimento sincero, revelam-se motivos suficientes para a aplicação da atenuação especial da pena, a que o tribunal recorrido erradamente não atendeu.
AA) Com efeito, a confissão do Recorrente teve um papel essencial no processo, uma vez que foi nela que se suportou a douta sentença para a condenação, haveria assim, por conseguinte, que proceder-se à atenuação especial da pena a aplicar, nos termos dos artigos 72.º e 73.º do Código Penal.
BB) Deste modo, e não sendo sido o objetivo do Recorrente apropriar-se dos montantes dos autos (apenas pretendia assegurar o pagamento dos salários dos trabalhadores) deveria ter sido atenuada especialmente a pena.
Nestes termos, e nos mais de direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve ao presente recurso ser concedido provimento e, em consequência, ser totalmente revogada a douta sentença recorrida atentos os vícios que a mesma ostenta, designadamente:
a) por erro de julgamento, sobre a aplicabilidade do crime continuado no seguimento dos processos n.º 303/17.TIDLSB, n.º 590/17.9IDLSB e n.º 521/20.9IDLSB (artigo 379.º n.º 1 alínea c) do Código de Processo Penal);
ou, caso assim não se entenda, sem conceder,
b) ponderada e substituída a pena de prisão suspensa na sua execução pela proibição do exercício de profissão, cargo ou atividade, designadamente ao abrigo do disposto no artigo 46.º do Código Penal;
c) por erro na não atenuação especial da pena, em violação do artigo 72.º do Código Penal.
Desta forma Vossas Excelências, como sempre, doutamente decidirão assim fazendo Justiça.
(…)
*
O recurso foi admitido, nos termos do despacho proferido em 04/04/2024, com os efeitos de subir nos próprios autos, imediatamente e com efeito suspensivo.
*
I.3 Resposta ao recurso
Efectuada a legal notificação, o Ministério Público junto da 1ª Instância respondeu ao recurso interposto pelo arguido, pugnando pela sua improcedência apresentando as seguintes conclusões [transcrição]:
(…)
1. Os factos pelos quais o arguido foi condenado datam de Maio de 2020 a Março de 2021;
2. Inexiste qualquer continuação criminosa face a condutas passadas e pelas quais o arguido foi já condenado, não existindo qualquer “cruzamento” ou confusão com períodos de imposto objecto de anteriores condenações;
3. O arguido conta já com SETE condenações anteriores pela prática de crimes tributários não tendo as diversas condenações, em penas não privativas da liberdade, surtido qualquer efeito na conduta posterior do arguido;
4. O arguido, como gestor de empresas, apresenta e revela, isso sim, um absoluto desprezo pelo cumprimento das suas obrigações fiscais acrescendo ao facto de no caso do IVA os valores arrecadados pelo sujeito económico serem provisoriamente contabilizados em caixa porque, ab initio, não lhe pertencem;
5. A confissão do arguido não permite avaliar e ponderar uma atenuação especial da pena, especialmente no caso e um arguido com SETE condenações anteriores e que tem sido quase beneficiado na sua conduta com aplicação de penas não privativas da liberdade;
6. Não merece provimento o recurso ora apresentado devendo ser mantida a sentença condenatória.
V. Exas., porém, farão a costumada
Justiça.
(…)
*
I.4 Parecer do Ministério Público
Remetidos os autos a este Tribunal da Relação, nesta instância o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, nos termos do qual, aderindo à posição da Digna Magistrada do Ministério Público na primeira instância, pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso.
*
I.5. Resposta
Pese embora tenha sido dado cumprimento ao disposto no artigo 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não foi apresentada resposta ao dito parecer.
*
I.6 Concluído o exame preliminar, prosseguiram os autos, após os vistos, para julgamento do recurso em conferência, nos termos do artigo 419.º do Código de Processo Penal.
Cumpre, agora, apreciar e decidir.
*
II- FUNDAMENTAÇÃO
II.1- Poderes de cognição do tribunal ad quem e delimitação do objeto do recurso:
Conforme decorre do disposto no n.º 1 do art.º 412.º do Código de Processo Penal, bem como da jurisprudência pacífica e constante [designadamente, do STJ1], e da doutrina2, são as conclusões apresentadas pelo recorrente que definem e delimitam o âmbito do recurso e, consequentemente, os poderes de cognição do Tribunal ad quem, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso a que alude o artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal3.
*
II.2- Apreciação do recurso
Assim, face às conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação do recurso interposto nestes autos, as questões decidendas a apreciar são as seguintes:
a) se a sentença recorrida é nula nos termos do disposto 379º nº 1 al.c) do Cód. de Processo Penal, por omissão de pronúncia.
b) se a pena aplicada ao arguido deveria ser especialmente atenuada.
c) se a pena de prisão deveria ser substituída pela proibição de exercício de profissão, função ou atividade.
Apreciemos então as questões suscitadas, pela ordem de prevalência processual sucessiva que revestem – isto é, de forma a que, por via da sucessiva apreciação de cada uma, se vá alcançando, na medida do necessário, um progressivo saneamento processual que permita a clarificação do objecto das seguintes.
Vejamos.
II.3 - Da decisão recorrida [transcrição dos segmentos relevantes para apreciar as questões objecto de recurso]:
a. É a seguinte a matéria de facto considerada como provada pelo tribunal colectivo em 1ª Instância:
(…)
“1. FACTOS PROVADOS
Da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento resultou assente a seguinte factualidade, com interesse para a decisão da causa:
A) A sociedade arguida “...” trata-se de uma sociedade anónima, constituída em ... de ... de 2006 e que tem por objeto a atividade de edição de publicações periódicas, não periódicas ou eletrónicas, recolha e distribuição de notícias, comentários e imagens através de qualquer suporte, bem como a prestação de serviços conexos com tais atividades, particularmente nas áreas de marking, a que corresponde o CAE ...
B) A sociedade arguida está matriculada na Conservatória do Registo Comercial de ... sob o n.º ... e tem sede na ....
C) A sociedade arguida obriga-se com a assinatura de um administrador único, dois administradores, um administrador e um procurador munido de poderes para o efeito ou de um procurador em conformidade com os precisos termos da procuração.
D) Desde deliberação datada de 22 de maio de 2015, registada a 4 de junho de 2015 o arguido AA exerce o cargo de administrador único da sociedade arguida, exercendo a administração de facto e de direito daquela sociedade, cargo que mantém na presente data.
E) Ao arguido AA, na qualidade de administrador único da sociedade “…” incumbiu a prática de actos genéricos de gestão, que executou ou mandou executar, designadamente, o preenchimento e a entrega de declarações fiscais, ordenar pagamentos a fornecedores, ao Estado e aos empregados e seus administradores, bem como a prática das demais funções inerentes àquele cargo.
F) Em termos fiscais e no que concerne ao Imposto Sobre o Valor Acrescentado (I.V.A.), a sociedade “...” encontra-se enquadrada no regime normal de periodicidade mensal desde 1 de janeiro de 2018.
G) Entre maio de 2020 e março de 2021, no exercício da sua atividade, a sociedade “...”, representada pelo arguido AA, praticou operações comerciais tributáveis e procedeu à cobrança de IVA aos seus clientes, estando obrigada a entregar tais quantias nos cofres do Estado a quem pertenciam os montantes liquidados a esse título.
H) Efectivamente, a sociedade “...”, representada pelo arguido AA, procedeu ao envio das declarações periódicas respeitantes aos meses de maio e junho de 2020, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2020 e março de 2023, o que fizeram nas seguintes datas e apurando os seguintes montantes a título de IVA:
I) Naqueles períodos a sociedade arguida “...” e o arguido AA receberam efetivamente, a título de IVA entregue pelos seus clientes e até à data limite de entrega das declarações periódicas respeitantes a cada um dos referidos períodos os seguintes montantes:
J) A sociedade arguida “...”, representada pelo arguido AA entregou à Autoridade Tributária e Aduaneira as declarações periódicas relativas às operações que efetuou no exercício da sua atividade e cobrou IVA nos montantes supra aludidos, tendo recebido as quantias discriminadas até ao termo do prazo legal para a entrega daquele montante à Autoridade Tributária.
K) Contudo, o arguido AA, no exercício das suas funções de administrador único, atuando em nome e em representação da sociedade arguida, não procedeu à entrega dos montantes supra descriminados em H), devidos a título de IVA, à Autoridade Tributária e Aduaneira, quer na data de vencimento, quer nos 90 dias sobre o termo do prazo legal para a sua entrega.
L) Apesar de o arguido AA saber que a sociedade arguida “...” se encontrava legalmente obrigada a entregar mensalmente, até ao dia 15 do segundo mês seguinte ao período respetivo, à Administração Fiscal, as quantias recebidas a título de I.V.A., decidiu, em representação e no interesse daquela, deixar de cumprir tal obrigação, passando a utilizar em proveito da sociedade as respetivas quantias.
M) Não obstante terem elaborado e entregue as declarações periódicas do I.V.A. aos serviços tributários, relativas aos período acimas mencionados e nas datas legalmente assinaladas para o efeito, a sociedade arguida “...” e o arguido AA, em nome e no interesse da daquela, não entregaram à Autoridade Tributária a importância de €161.315,70 devida a título de I.V.A., respeitante aos períodos melhor infra discriminados, nem no termo final do prazo para a entrega, nem nos noventa dias seguintes.
N) Do mesmo modo, receberam dos seus clientes, até às respetivas datas de pagamento, o valor global de 84.511,52€ (oitenta e quatro mil quinhentos e onze euros e cinquenta e dois cêntimos), porém não procederam à entrega desta quantia à Autoridade Tributária nem no termo final do prazo para a entrega, nem nos noventa dias seguintes, apropriando-se daquela quantia que receberam e de disporem dos meios financeiros para o fazer e saberem que a isso estavam obrigados.
O) A sociedade arguida e o arguido foram ainda notificados em 2 de setembro de 2022 para procederem ao pagamento das quantias em dívida, respetivos juros de mora e coima no prazo de 30 dias a contar da notificação, não tendo pago integralmente a quantia de €73.811,65 (atentos os pagamentos a que se alude em V)) no referido prazo.
P) A sociedade arguida “...” e o arguido AA, por si e em representação daquela, decidiram não entregar ao Estado a totalidade dos valores supra mencionados e por si efetivamente recebidos no valor global de €73.811,65 e apropriar-se dos mesmos, obtendo, por essa via, uma vantagem patrimonial que sabiam não lhes ser devida, o que quiseram e conseguiram.
Q) Os arguidos bem sabiam que tal dinheiro, cobrado aos clientes a título de IVA e efetivamente recebido, não lhes pertencia e que deveria ter sido declarado, devidamente liquidado e entregue nos cofres do Estado nos prazos legais.
R) A sociedade arguida “…” e o arguido AA, por si e em proveito daquela sociedade, utilizaram o valor de €73.811,65 dando-lhe, assim, destino diverso daquele a que estava legalmente vinculada (a liquidação do imposto a que dizia respeito), alcançando para a sociedade o respetivo benefício económico que sabia indevido.
S) Ao não entregarem aos cofres do Estado os montantes mencionados, integrando-os na esfera patrimonial da sociedade arguida, agiram os arguidos de forma livre e com o propósito concretizado, único e reiterado, de prejudicar Estado e de assim obter vantagem patrimonial a que sabiam não ter direito, resultado que representaram e quiseram.
T) Os arguidos após não terem entregue no mês de Maio de 2020 os montantes destinados à Autoridade Tributária que haviam recebido, a título de IVA, dos seus clientes, praticaram o mesmo tipo de conduta no mês de Junho de 2020, em virtude de não terem sido sujeitos a inspeção regular por parte dos competentes serviços de fiscalização, convencendo-se que a actuação que vinham levando a cabo estava a ser bem sucedida, o que motivou a instalação de um ambiente favorável à sua reiteração ao longo do período de tempo referido, tendo o arguido AA, por si e em representação da sociedade “...”, agido igualmente motivado por dificuldades financeiras da sociedade relacionadas com as restrições instituídas durante o período pandémico Covid 19, tendo afecto o montante não entregue à Autoridade Tributária pelo menos ao pagamento de salários a trabalhadores.
U) De igual forma e com igual propósito, não tendo procedido à entrega dos montantes destinados à Autoridade Tributária que haviam recebido, a título de IVA respeitante ao mês de outubro de 2020, dos seus clientes, praticaram o mesmo tipo de conduta nos meses de novembro e dezembro de 2020 e em março de 2021, em virtude de não terem sido sujeitos a inspeção regular por parte dos competentes serviços de fiscalização, convencendo-se que a atuação que vinham levando a cabo estava a ser bem sucedida, o que motivou a instalação de um ambiente favorável à sua reiteração ao longo do período de tempo referido.
V) Em 7 de abril e 31 de dezembro de 2020 os arguidos procederam à entrega à Autoridade Tributária do valor global de 10.699,87€ (dez mil seiscentos e noventa e nove euros e oitenta e sete cêntimos), respeitando 699,87€ (seiscentos e noventa e nove euros e oitenta e sete cêntimos) ao IVA do mês de maio de 2020 e 10.000,00€ (dez mil euros) respeitante ao IVA do mês de outubro de 2020.
W) A sociedade arguida “...” e AA celebraram em 10 de Novembro de 2020 um plano de pagamentos com a Autoridade Tributária, tendo sido autorizado o pagamento da dívida em 65 prestações mensais, o qual foi interrompido em 15 de Fevereiro de 2022 por terem sido pagas apenas três das prestações acordadas.
X) Agiu o arguido AA em nome e no interesse da sociedade arguida bem como no seu próprio interesse.
Y) Actuaram os arguidos “...” e AA livre, deliberada e conscientemente, não se abstendo de prosseguir com a sua conduta, apesar de saberem ser proibida e punida por lei.
Z) O arguido AA confessou integralmente e sem reservas a prática dos factos.
AA) O arguido AA é gestor de empresas, auferindo mensalmente a quantia de €2.500, sendo que por força de penhoras incidentes sobre o respectivo vencimento, está a receber, efectivamente, o rendimento mínimo garantido.
BB) O arguido AA é divorciado e não tem companheira.
CC) O arguido AA tem três filhos, com 21, 17 e 5 anos de idades, encontrando-se o mais velho a frequentar o ensino universitário, o do meio a estudar e o mais novo em infantário, sendo o pai do arguido quem suporta as despesas referentes ao infantário, não estando fixada qualquer pensão de alimentos.
DD) O arguido AA reside em habitação arrendada, suportando, mensalmente, a quantia de pelo menos €2.000 a título de renda.
EE) O arguido AA é licenciado em gestão de empresas.
FF) A sociedade arguida encontra-se activa, tendo apresentado prejuízo.
GG) O arguido AA foi condenado, em 14/10/2009, pela prática, em Agosto de 2002, de um crime de abuso de confiança na forma continuada, previsto e punido pelo artigo 205º, Nº 1 e 4, alínea b) com referência ao artigo 202º, alínea b), 30º, nº 2 e 79º, TODOS DO Código Penal, de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217.º, n.º 1, 218.º, n.º2, alínea a), com referência ao artigo 202.º, alínea b), e 79.º, todos do Código Penal, e de dois crimes de falsificação ou contrafacção de documentos, previstos e punidos pelo artigo 256.º, n.º1, alínea a) e n.º3, com referência ao artigo 255.º, alínea a), ambos do Código Penal, numa pena única de 5 anos de prisão suspensa na sua execução por igual período, subordinada a deveres.
HH) O arguido AA foi condenado, em 26/01/2015, pela prática, em 2012, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.ºs 1 e 4, do Regime Geral das Infracções Tributárias, numa pena de 30 dias de multa.
II) O arguido AA foi condenado, em 09/11/2015, pela prática, em 16/08/2013, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos artigos 105.º, n.ºs 1, 2 e 4 e 7.º, ambos do Regime Geral das Infracções Tributárias, numa pena de 180 dias de multa.
JJ) O arguido AA foi condenado, em 21/06/2018, pela prática, em 2016, de um crime de abuso de confiança agravado, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.ºs 1, 2, 4 e 5 e 7.º, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias, numa pena de 3 anos e 2 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período com sujeição a deveres.
KK) O arguido AA foi condenado, em 15/11/2023, pela prática, em 2018, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.ºs 1, 2 e 4 do Regime Geral das Infracções Tributárias, numa pena de 3 anos e 2 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, subordinada a deveres.
LL) A sociedade arguida foi condenada em 21/06/2018, pela prática, em 2016, de um crime de abuso de confiança agravado, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.ºs 1, 2, 4, 5 e 7, do Regime Geral das Infracções Tributárias, numa pena de 500 dias de multa.
MM) A sociedade arguida foi condenada, em 15/11/2023, pela prática, em 2018, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.ºs 1, 2 e 4 do Regime Geral das Infracções Tributárias, numa pena de 500 dias de multa.”
(…)
*
b. São os seguintes os factos dados como não provados pelo tribunal de 1ª Instância:
Não resultaram provados outros factos, sendo certo que não foi considerada matéria conclusiva, de direito e sem relevância para a boa decisão da causa.
c. É a seguinte a motivação da decisão de facto apresentada pelo tribunal de 1.ª Instância:
“A convicção do tribunal estribou-se, no que respeita aos factos pelos quais os arguidos vinham acusados, em toda a prova documental constante dos autos e bem assim nas declarações produzidas pelo arguido AA e pelas testemunhas BB (inspectora tributária) e CC (foi administrativa na “...” entre 2007 e 2022) em sede de audiência de discussão e julgamento.
A prova da factualidade elencada em A) a Z) resultou do cotejo do teor do auto de notícia de fls. 25, 50, 57, 64, 71, 80, 87, 94 e 101, das certidões permanentes do registo comercial de fls. 2 e 406, dos prints de fls. 29 a 31, 34 a 37, 53 a 56, 60 a 63, 67 a 70, 75 a 79, 83 a 86, 90 a 93, 97 a 100, 104 a 107, 321 a 339, das declarações fiscais de fls. 32, 51, 58, 65, 72, 81, 88, 95 e 102, dos mapas de fls. 346 a 355, das notificações de fls. 118 e 158 e da documentação constante do apenso I com as declarações produzidas pelo arguido AA que, de modo espontâneo e firme admitiu a prática dos factos, confessando-os integralmente e sem reservas.
O arguido esclareceu que no período em causa nos autos não procedeu à entrega ao Estado do IVA cobrado a clientes pela sociedade arguida porquanto, por força do período covid, houve uma redução significativa das receitas devido à quebra na venda de jornais por parte de pontos de venda de imprensa escrita que fecharam no referido período.
Optou, pois, por pagar salários a colaboradores com o valor de IVA cobrado a clientes, evitando despedimentos.
Questionado, referiu que a sociedade já anteriormente aos períodos em causa nos autos tinha passado por dificuldades financeiras, sendo que no período sub judice foram as circunstâncias associadas às restrições decorrentes do período pandémico COVID as determinantes, declarações que permitiram ao tribunal ficar convencido que as anteriores condenações averbadas nos certificados do registo criminal dos arguidos são condutas autónomas face à que está em causa nos presentes autos.
CC, prestando um depoimento espontâneo e firme, confirmou ao tribunal as dificuldades da sociedade “...” no período pandémico, referindo que era a própria quem, enviava facturas para clientes e emitia a facturas de fornecedores, tendo-se verificado, no período entre Maio de 2020 e o ano de 2021, uma quebra na facturação.
Mais confirmou que nesse período o IVA cobrado a clientes foi destinado ao pagamento de salários a trabalhadores por tal ter sido estabelecido como prioridade.
A inspectora tributária BB confirmou ao tribunal os montantes constantes de H), explicitando que os mesmos se baseiam nas declarações fiscais remetidas pela sociedade arguida como sendo IVA a entregar ao Estado.
Mais esclareceu que realizou a circularização de clientes da sociedade, no âmbito da qual recolheu a documentação constante do Apenso I dos autos, tendo sido com base naquela diligência que apurou os valores de IVA efectivamente cobrados a clientes e recebidos pela sociedade, confirmando os valores indicados no quadro constante de fls. 343 verso.
Confrontada com os valores elencados em I), esclareceu que o quadro de fls. 343 verso considerou o IVA efectivamente cobrado e recebido de clientes para cada mês e até 90 dias após cada mês considerado no quadro de fls. 343 verso.
Por sua vez, os valores indicados em I) correspondem ao IVA efectivamente cobrado e recebido de clientes da sociedade até à data limite para entrega da declaração periódica para cada mês conforme consta de fls. 348 verso (Maio de 2020), 349 verso (Junho de 2020), 352 verso (Outubro de 2020), 353 verso (Novembro de 2020), 354 verso (Dezembro de 2020) e 355 verso (Março de 2021).
BB confirmou ainda os pagamentos referidos em V), o que se mostra consonante com o teor de fls. 327 e 334, pelo que, em face dos pagamentos efectuados, não deve ser considerado o período de Outubro de 2020 porquanto inferior a €7.500.
Do cotejo da prova produzida ficou, pois, o tribunal convencido da demonstração da factualidade elencada.
No que respeita às condições sociais e económicas dos arguidos, o tribunal tomou em consideração as declarações produzidas pelo arguido AA, as
quais se revelaram verosímeis atendendo à forma espontânea e clara com que foram prestadas.
Relativamente aos antecedentes criminais, o tribunal valorou os certificados do registo criminal juntos aos autos.”
(…)
d. É como segue o enquadramento jurídico–penal dos factos que vem efectuado pelo tribunal colectivo em 1.ª Instância:
(…)
“A sociedade “...” vem acusada da prática, em co-autoria material e na forma consumada, de dois crimes de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previstos e punidos pelos artigos 6.º, 7.º, n.º 1 e 105.º, n.os 1, 2 e 4, alíneas a) e b) da Lei n.º 15/2001 de 15 de Junho (Regime Geral das Infracções Tributárias) e artigos 10.º, n.º 1, 14.º, n.º 1, 26.º e 30.º, n.º 2 do Código Penal.
O arguido AA vem acusado da prática, em co-autoria material e na forma consumada, de dois crimes de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previstos e punidos pelos artigos 6.º, 7.º, n.º 1 e 105.º, n.ºs 1, 2 e 4, alíneas a) e b) da Lei n.º 15/2001 de 15 de Junho (Regime Geral das Infracções Tributárias) e artigos 10.º, n.º 1, 14.º, n.º 1, 26.º e 30.º, n.º 2 do Código Penal.
DA NÃO INCONSTITUCIONALIDADE DA INCRIMINAÇÃO DO ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL
Uma referência muito sucinta ao acórdão do Tribunal Constitucional n.º 312/2000, de 20 de Junho, no qual aquele órgão jurisdicional se pronunciou sobre a compatibilidade da incriminação do abuso de confiança fiscal com o artigo 27.º, n.º1, da Constituição da República Portuguesa, atento o princípio de que ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual.
No citado aresto, o Tribunal Constitucional entendeu que a “norma constante do artigo 24º do RJIFNA não viola o princípio de que ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual, implicado pelo direito à liberdade e segurança consagrado no artigo 27º, nº 1, da Constituição, em consonância com o previsto no artigo 1º do Protocolo nº 4 adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem.”.
Os argumentos expendidos prendem-se, essencialmente, com a natureza legal (e não contratual) da obrigação dos responsáveis tributários.
DO ILÍCITO CRIMINAL
Estatui o artigo 105.º, n.ºs 1 e 4, do Regime Geral das Infracções Tributárias, que “1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de 1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias. 2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja. 4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.”.
O bem jurídico tutelado pelo crime sub judice prende-se com a protecção do património estatal (relativo às receitas fiscais provenientes de prestações tributárias, deduzidas por conta da administração tributária ou recebidas em nome dela) mediante a criminalização da conduta daquele que perante a administração fiscal, agindo esta no interesse público, omite um dever fundamental na sua relação com o Estado: a não entrega das quantias que lhe foram confiadas para que as entregasse à Administração Tributária.
Constituem elementos típicos do crime de abuso de confiança fiscal os seguintes:
A) TIPO OBJECTIVO:
1) Não entrega à administração tributária, total ou parcialmente, de prestação tributária que o agente tenha efectivamente, recebido (de valor superior a €7.500, deduzida nos termos da lei)
O IVA (Imposto sobre o Valor Acrescentado) tem como sujeitos passivos as pessoas singulares ou colectivas que, com carácter de habitualidade, exerçam as actividades previstas no artigo 2.º, do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado, estando sujeitas a tributação as operações elencadas no artigo 1.º do citado compêndio normativo.
O apuramento do montante de imposto a entregar ao Estado, que o próprio sujeito passivo liquida e que deve remeter à Administração Tributária juntamente com a declaração relativa às operações efectuadas no exercício da sua actividade no mês correspondente ao imposto, é fixado de acordo com o disposto nos artigos 16.º e seguintes, do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado.
Constam dos artigos 27.º, n.º 1, 29.º e 41.º, todos do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado, as obrigações fiscais do sujeito passivo.
O Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão n.º 8/2015, publicado no Diário da República n.º 106 SÉRIE I de 2015/06/02 fixou jurisprudência nos seguintes termos “A omissão de entrega total ou parcial, à administração tributária de prestação tributária de valor superior a € 7.500 relativa a quantias derivadas do Imposto sobre o Valor Acrescentado em relação às quais haja obrigação de liquidação, e que tenham sido liquidadas, só integra o tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal, previsto no artigo 105 nº1 e 2 do RGIT, se o agente as tiver, efectivamente, recebido.”
Nos presentes autos resultou demonstrado que a “...” é uma sociedade comercial que é sujeito passivo de Imposto sobre o Valor Acrescentado encontrando-se inscrita no regime normal com periodicidade mensal.
Nessa qualidade a sociedade arguida, através do respectivo legal representante (o arguido AA), remeteu a declaração periódica de Imposto sobre o Valor Acrescentado referente aos meses indicados em I), não tendo, porém, acompanhado tal declaração que remeteu aos serviços de cobrança do IVA do montante relativo a este imposto, o qual recebeu.
O valor que a sociedade arguida, através do seu legal representante, estava obrigada a entregar ao Estado a título de IVA ascende a um total de €73.811,65 (correspondente a €84.511,52-€10.699,87, sendo este último o valor total pago conforme consta de V) da factualidade assente).
Refira-se que, relativamente à prestação de IVA reportada ao mês de Outubro de 2020, atento o pagamento efectuado, em 31 de Dezembro de 2020, de €10.000 (não se olvidando que a notificação nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105.º, n.º4, alínea b), do Regime Geral das Infracções Tributárias data de 02 de Setembro de 2022), a quantia em dívida a título de IVA é inferior a €7.500 pelo que o referido período não pode ser considerado para efeitos de cometimento do delito.
As demais prestações são superiores a €7.500- cfr. artigo 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias.
2) Que o agente estivesse legalmente obrigado a entregar a prestação tributária
Ao abrigo do disposto no artigo 27.º, do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado, os sujeitos passivos deste imposto estão obrigados a entregar aos respectivos serviços de cobrança o montante que liquidaram aos clientes a título daquele imposto, no prazo previsto no artigo 41.º, n.º1, do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado, devendo fazê-lo juntamente com a declaração periódica que remetem para a administração tributária.
Atenta a natureza de crime omissivo puro do ilícito em apreço, a respectiva consumação basta-se com o recebimento e não entrega do montante correspondente ao imposto, assim incumprindo os arguidos o dever legal que lhes está acometido pelo Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado.
Concluímos, pois, pelo preenchimento dos elementos objectivos do crime em apreço.
B) TIPO SUBJECTIVO
O crime de abuso de confiança fiscal é doloso (artigo 13.º, do Código Penal).
Nos termos do disposto no artigo 14.º, do Código Penal, o dolo abrange os elementos intelectual (conhecimento dos elementos objectivos do tipo) e volitivo (vontade de praticar um acto ou de atingir um resultado).
A sociedade arguida “...” e o arguido AA, por si e em representação daquela, decidiram não entregar ao Estado a totalidade dos valores supra mencionados e por si efetivamente recebidos no valor global de €73.811,65 e apropriar-se dos mesmos, obtendo, por essa via, uma vantagem patrimonial que sabiam não lhes ser devida, o que quiseram e conseguiram.
Os arguidos bem sabiam que tal dinheiro, cobrado aos clientes a título de IVA e efetivamente recebido, não lhes pertencia e que deveria ter sido declarado, devidamente liquidado e entregue nos cofres do Estado nos prazos legais.
A sociedade arguida “...” e o arguido AA, por si e em proveito daquela sociedade, utilizaram o valor de €73.811,65 dando-lhe, assim, destino diverso daquele a que estava legalmente vinculada (a liquidação do imposto a que dizia respeito), alcançando para a sociedade o respetivo benefício económico que sabia indevido.
Ao não entregarem aos cofres do Estado os montantes mencionados, integrando-os na esfera patrimonial da sociedade arguida, agiram os arguidos de forma livre e com o propósito concretizado, único e reiterado, de prejudicar Estado e de assim obter vantagem patrimonial a que sabiam não ter direito, resultado que representaram e quiseram.
Os arguidos após não terem entregue no mês de Maio de 2020 os montantes destinados à Autoridade Tributária que haviam recebido, a título de IVA, dos seus clientes, praticaram o mesmo tipo de conduta no mês de Junho de 2020, em virtude de não terem sido sujeitos a inspeção regular por parte dos competentes serviços de fiscalização, convencendo-se que a actuação que vinham levando a cabo estava a ser bem sucedida, o que motivou a instalação de um ambiente favorável à sua reiteração ao longo do período de tempo referido, tendo o arguido AA, por si e em representação da sociedade “...”, agido igualmente motivado por dificuldades financeiras da sociedade relacionadas com as restrições instituídas durante o período pandémico Covid 19.
De igual forma e com igual propósito, não tendo procedido à entrega dos montantes destinados à Autoridade Tributária que haviam recebido, a título de IVA respeitante ao mês de outubro de 2020, dos seus clientes, praticaram o mesmo tipo de conduta nos meses de novembro e dezembro de 2020 e em março de 2021, em virtude de não terem sido sujeitos a inspeção regular por parte dos competentes serviços de fiscalização, convencendo-se que a atuação que vinham levando a cabo estava a ser bem sucedida, o que motivou a instalação de um ambiente favorável à sua reiteração ao longo do período de tempo referido.
Em 7 de abril e 31 de dezembro de 2020 os arguidos procederam à entrega à Autoridade Tributária do valor global de 10.699,87€ (dez mil seiscentos e noventa e nove euros e oitenta e sete cêntimos), respeitando 699,87€ (seiscentos e noventa e nove euros e oitenta e sete cêntimos) ao IVA do mês de maio de 2020 e 10.000,00€ (dez mil euros) respeitante ao IVA do mês de outubro de 2020.
A sociedade arguida “...” e AA celebraram em 10 de Novembro de 2020 um plano de pagamentos com a Autoridade Tributária, tendo sido autorizado o pagamento da dívida em 65 prestações mensais, o qual foi interrompido em 15 de Fevereiro de 2022 por terem sido pagas apenas três das prestações acordadas.
Agiu o arguido AA em nome e no interesse da sociedade arguida bem como no seu próprio interesse.
Actuaram os arguidos “...” e AA livre, deliberada e conscientemente, não se abstendo de prosseguir com a sua conduta, apesar de saberem ser proibida e punida por lei.
Ambos os elementos do dolo estão, por isso, verificados.
O tipo de dolo da arguida e, por essa via, também da sociedade, é directo (artigo 14.º, n.º1, do Código Penal) uma vez que representou que os seus actos constituíam uma conduta proibida por lei, não se tendo deixado determinar por essa consciência, antes agindo com intenção de praticar um comportamento ilícito.
Os elementos subjectivos do tipo estão, assim, verificados.
C) CONDIÇÕES OBJECTIVAS DE PUNIBILIDADE
As condições objectivas de punibilidade constituem pressupostos materiais de punibilidade, isto é, são elementos da norma extrínsecos ao tipo de ilícito e ao tipo da culpa (pelo que não se requer que sejam abrangidas nem pelo dolo nem pela negligência).
Da respectiva verificação depende, porém, a existência de consequências penais para a acção antijurídica.
Determina o artigo 105.º, n.º 4, do Regime Geral das Infracções Tributárias, que “Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.”
No que respeita ao disposto no artigo 105.º, n.º 4, alínea a), do Regime Geral das Infracções Tributárias, decorre da previsão dos artigos 27.º, n.º1, e 41.º, n.º1, alínea a), ambos do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado, que os arguidos deveriam ter procedido à entrega das quantias supra mencionadas aquando do envio das declarações periódicas.
A operação corresponde aos períodos de Maio de 2020, Junho de 2020, Novembro de 2020, Dezembro de 2020 e Março de 2021.
Resulta, pois, da factualidade provada que decorreram mais de 90 dias sobre o termo do prazo previsto para a entrega do montante correspondente ao IVA.
Relativamente à alínea b), do artigo 105.º, n.º 4, do Regime Geral das Infracções Tributárias, verificamos que in casu as arguidas foram notificadas nos termos e para os efeitos do disposto neste normativo, sem que tenham procedido ao pagamento de qualquer quantia nesse prazo.
Pelo exposto, ambas as condições objectivas de punibilidade se mostram verificadas.
D) DO CRIME CONTINUADO
Estatui o artigo 30.º, n.º 2, do Código Penal, que “constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.”.
O crime continuado consiste na unificação, em termos jurídico-normativos, de situações que conformam um concurso efectivo de crimes que protegem o mesmo bem jurídico, sendo tal unificação fundada numa culpa diminuída do agente.
Importa, então, verificar se estão preenchidos, in casu, os respectivos pressupostos, que são os seguintes:
a) A realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico: Ao não entregar à Administração Fiscal, nos meses indicados na factualidade assente, as quantias correspondentes a Imposto sobre o Valor Acrescentado cobradas a clientes, a sociedade arguida e o arguido AA, seu legal representante, violaram o bem jurídico tutelado pelo ilícito em apreço, qual seja o da protecção do património estatal. Também praticaram sempre o mesmo tipo de crime: abuso de confiança fiscal.
b) Que os crimes sejam executados de forma essencialmente homogénea (similitude do modus operandi e, designadamente, dos meios utilizados na prática do crime): O arguido por si e em representação da sociedade arguida, não entregou, nos períodos referidos na factualidade assente, os montantes relativos a Imposto sobre o Valor Acrescentado, os quais recebeu.
c) Que o (s) arguido (s) actue (m) sob a solicitação de uma mesma situação exterior (supõe a proximidade espácio-temporal das violações plúrimas): No caso dos autos, nos períodos referidos na factualidade assente, o arguido, por si e em representação da sociedade arguida, não entregou as quantias correspondentes ao IVA cobradas a clientes aproveitando a circunstância de não ter sido imediatamente detectada a não entrega da quantia referente ao primeiro período não entregue, repetindo tal actuação nos períodos seguintes, sendo motivado por dificuldades financeiras da sociedade relacionadas com o período pandémico, o que tornou sucessivamente mais difícil não recorrer a tal expediente, diminuindo sensivelmente a sua culpa na prática dos factos.
A resolução criminosa associada a cada período é distinta uma vez que, quando a ocasião se propiciou, o arguido teve que decidir-se a não entregar as declarações e quantias cobradas a título de IVA, assim renovando o dolo inerente à prática do crime.
Apesar de existir um lapso temporal entre o período de Dezembro de 2020 e o de Março de 2021, considerando o reduzido número de meses que medeia entre os referidos períodos e face à motivação subjacente à conduta de não entrega do IVA (dificuldades financeiras da sociedade arguida durante o período pandémico e afectação da quantia não entregue ao Estado ao pagamento de salários a trabalhadores), considera-se estarmos perante uma continuidade entre os períodos indicados na factualidade assente.
Estamos, pois, diante de um único delito (cometido por cada um dos arguidos) e não de dois crimes de abuso de confiança fiscal.
Mostram-se, pois, verificados, in casu, os pressupostos do crime continuado.
E) DA AUTORIA
Estatui o artigo 7.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, que “1 - As pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são responsáveis pelas infracções previstas na presente lei quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse colectivo.”.
O n.º 3, do mesmo normativo determina que “A responsabilidade criminal das entidades referidas no n.º 1 não exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes.”.
Determina o artigo 6.º, n.º1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, que “1 - Quem agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem, será punido mesmo quando o tipo legal de crime exija: a) Determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado; b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado.”.
Considerando estas disposições legais, a autoria do ilícito é atribuída à pessoa colectiva que é contribuinte do título de IVA, a qual é, no caso dos autos, a arguida “...”.
Todavia, porque o arguido AA, na qualidade de administrador é, nessa medida, seu legal representante, a responsabilidade penal da pessoa colectiva estende-se também àquele, não estando em causa o cometimento do delito em co-autoria mas antes em autoria material.
Inexistem causas de justificação e de exclusão da culpa.
Pelo exposto, a sociedade arguida “...” praticou, em autoria material (devendo ser absolvida da prática em co-autoria) e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punido pelos artigos 6.º, 7.º, n.º 1 e 105.º, n.ºs 1, 2 e 4, alíneas a) e b) da Lei n.º 15/2001 de 15 de Junho (Regime Geral das Infracções Tributárias) e artigos 10.º, n.º 1, 14.º, n.º 1, 26.º e 30.º, n.º 2 do Código Penal, devendo ser absolvida da prática do outro crime de abuso de confiança fiscal pelo qual vinha acusada.
O arguido AA cometeu, em autoria material (e não em co-autoria) e na forma consumada, um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punido pelos artigos 6.º, 7.º, n.º 1 e 105.º, n.ºs 1, 2 e 4, alíneas a) e b) da Lei n.º 15/2001 de 15 de Junho (Regime Geral das Infracções Tributárias) e artigos 10.º, n.º 1, 14.º, n.º 1, 26.º e 30.º, n.º 2 do Código Penal, devendo ser absolvido da prática do outro crime de abuso de confiança fiscal pelo qual vinha acusado..”
(…)
e. É a seguinte a fundamentação relativa à determinação das consequências penais no caso:
(…)
“2. DOSIMETRIA DA PENA
O crime de abuso confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
Para a pessoa colectiva a pena é de multa de 20 até 1920 dias (cfr. artigo 12.º, do Regime Geral das Infracções Tributárias).
Importa, agora, determinar a medida da pena de acordo com os critérios definidos no artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal.
Estatui aquela norma legal que a “determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”. A culpa é o limite, inultrapassável, da medida da pena (artigo 40.º n.º 2, do Código Penal).
Nos termos do disposto no artigo 13.º, do Regime Geral das Infracções Tributárias, “Na determinação da medida da pena atende-se, sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime.”
No caso dos autos as exigências de prevenção geral revelam-se elevadas porquanto a prática deste tipo de ilícito é recorrente acarretando nefastas consequências para o erário público. Justifica-se, pois, a necessidade de afirmação da norma jurídica infringida.
As exigências de prevenção especial (positiva e negativa) são moderadas quanto à sociedade arguida porquanto esta apresenta dois antecedentes criminais, ambos por delito da mesma natureza do sub judice, datando a decisão condenatória mais recente de Novembro de 2023, logo de data posterior à dos factos em caus anos autos.
As exigências de prevenção especial relativamente ao arguido AA são elevadas porquanto o mesmo apresenta inúmeros antecedentes criminais, na sua maioria por delitos contra o património, incluindo diversas condenações por delitos tributários.
O arguido iniciou o seu percurso criminoso no ano de 2002, perdurando o mesmo até à actualidade, sem que a condenação em sanções crescentemente gravosas, que incluiu penas de prisão suspensas na sua execução, uma das quais por decisão datada de Junho de 2018 (temporalmente próxima dos factos em causa nos autos), tenha constituída contra motivação apta a obviar ao cometimento do delito em apreço.
Acresce que o arguido continua a exercer funções de administração de empresas, pelo que não é possível realizar-se um juízo de prognose face ao não cometimento de futuro de ilícitos desta natureza.
Pelo exposto, os fins das penas não ficam suficientemente realizados com a aplicação, in casu, de uma pena de multa para o arguido, optando-se, quanto a este, por pena privativa da liberdade. Relativamente à sociedade arguida apenas a pena de multa está em causa.
Relativamente à sociedade arguida a moldura da pena de multa tem por limite mínimo 20 dias e por limite máximo 1.920 dias (cfr. artigo 12.º, n.º 2, do Regime Geral das Infracções Tributárias).
Quanto ao arguido pessoas singular a moldura da pena de prisão tem por limite mínimo um mês (cfr. artigo 41.º, n.º 1, do Código Penal) e máximo 3 anos.
Importa agora determinar a medida da pena de acordo com os critérios definidos no artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal, ponderando, igualmente, o prejuízo causado pelo delito (cfr. artigo 13.º, do Regime Geral das Infracções Tributárias).
Estatui o artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal, que a “determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”. A culpa é o limite, inultrapassável, da medida da pena (artigo 40.º n.º 2 do Código Penal).
As exigências de prevenção geral e especial são as supra mencionadas pelo que damos por reproduzidos os argumentos aí expendidos.
O grau de culpa dos arguidos é elevado considerando que o montante retido e não entregue é elevado (€73.811,65), mantendo-se em dívida.
Também o período durante o qual os factos foram cometidos é significativo.
Considerando todos os factores mencionados, entende o tribunal que se mostra adequada e suficiente a aplicação de uma pena de 200 (duzentos) dias de multa para a sociedade arguida e de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão para o arguido AA.
Nos termos do artigo 47.º, n.º 2 do Código Penal, a situação económica e financeira dos arguidos e os seus encargos são os factores a ponderar na determinação do quantum diário da multa.
O quantitativo diário da multa deve, porém, importar um sacrifício patrimonial, sob pena de perder a característica de uma pena. Não pode, no entanto, implicar uma total privação do sustento dos arguidos e, no caso da pessoa singular, também o do respectivo agregado familiar.
Ponderados estes factores e o disposto no artigo 15.º, do Regime Geral das Infracções Tributárias, fixa-se o quantum diário da multa em €6 (seis euros).
DA NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRISÃO POR PRESTAÇÃO DE TRABALHO A FAVOR DA COMUNIDADE
Estatui o artigo 58.º, do Código Penal, que “1 - Se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir, nomeadamente em razão da idade do condenado, que se realizam, por este meio, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.”.
Impõe este normativo a substituição da pena de prisão aplicada em medida não superior a dois anos, como é o caso dos autos, por prestação de trabalho a favor da comunidade, excepto quando exigências de prevenção a isso obstem.
No caso em apreço, atentas as exigências de prevenção geral e especial de grau supra mencionado, sendo de relevar a circunstância de o arguido apresentar inúmeros antecedentes criminais, na sua maioria por crimes contra o património e inúmeros por crimes tributários, tendo sido já condenada em pena privativa da liberdade sem que tal circunstância tenha obviado ao cometimento do delito em apreço, somente o sancionamento com pena de prisão realiza, de modo cabal, as finalidades de prevenção que a situação concreta requer.
DA NÃO SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO
Determina o artigo 50.º, n.º1, do Código Penal que “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
No caso dos autos foi decidida a aplicação, em concreto, de uma pena de prisão pelo período de 1 (um) ano e 6 (seis) meses.
A suspensão da execução da pena de prisão tem subjacente um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do agente, considerando a sua personalidade e as circunstâncias do facto.
No presente caso, importa atender a que o arguido apresenta inúmeros antecedentes criminais, na sua maioria por crimes de abuso de confiança fiscal, tendo iniciado o seu percurso criminoso no ano de 2002 e perdurando o mesmo até à actualidade, sem que a condenação em sanções crescentemente gravosas, incluindo de pena de prisão suspensa na sua execução datada de Junho de 2018, tenha obviado ao cometimento do delito sub judice.
Acresce que o arguido continua a exercer funções de administração de empresas, pelo que não é possível realizar-se um juízo de prognose face ao não cometimento de futuro de ilícitos desta natureza.
Pelo exposto, entende o Tribunal que, in casu, a ameaça da pena de prisão efectiva e a censura do facto já não se mostra suficiente para prevenir o futuro cometimento de ilícitos criminais, pelo que não se suspende a execução da pena de prisão.
DO REGIME DE PERMANÊNCIA NA HABITAÇÃO
Estatui o artigo 43.º, n.º1, do Código Penal, que “ 1- Sempre que o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e o condenado nisso consentir, são executadas em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância: a) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos; b) A pena de prisão efetiva não superior a dois anos resultante do desconto previsto nos artigos 80.º a 82.º; c) A pena de prisão não superior a dois anos, em caso de revogação de pena não privativa da liberdade ou de não pagamento da multa previsto no n.º 2 do artigo 45.º 2 - O regime de permanência na habitação consiste na obrigação de o condenado permanecer na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, pelo tempo de duração da pena de prisão, sem prejuízo das ausências autorizadas. 3 - O tribunal pode autorizar as ausências necessárias para a frequência de programas de ressocialização ou para atividade profissional, formação profissional ou estudos do condenado. 4 - O tribunal pode subordinar o regime de permanência na habitação ao cumprimento de regras de conduta, suscetíveis de fiscalização pelos serviços de reinserção social e destinadas a promover a reintegração do condenado na sociedade, desde que representem obrigações cujo cumprimento seja razoavelmente de exigir, nomeadamente: a) Frequentar certos programas ou atividades; b) Cumprir determinadas obrigações; c) Sujeitar-se a tratamento médico ou a cura em instituição adequada, obtido o consentimento prévio do condenado; d) Não exercer determinadas profissões; e) Não contactar, receber ou alojar determinadas pessoas; f) Não ter em seu poder objetos especialmente aptos à prática de crimes. 5 - Não se aplica a liberdade condicional quando a pena de prisão seja executada em regime de permanência na habitação.”.
Constituem requisitos formais para a aplicação do regime de cumprimento na habitação i) a verificação de qualquer uma das situações previstas nas alíneas do n.º 1 do artigo 43.º, do Código Penal e ii) o consentimento do arguido.
São requisitos materiais a adequação da pena às finalidades da punição, isto é, só exigências de prevenção geral e especial podem justificar a opção pelo regime de permanência na habitação.
Nos presentes autos o tribunal optou pela aplicação de uma pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão e o arguido consentiu em cumprir tal pena na habitação com vigilância electrónica.
In casu considerando as exigências de prevenção geral e especial supra mencionadas e cujos fundamentos damos por integralmente reproduzidos, e ponderando que o arguido confessou integralmente e sem reservas a prática dos factos e nunca cumpriu pena privativa da liberdade, mostrando-se inserido em termos sociais e familiares, entende o tribunal que o cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação realiza de forma adequada as finalidades da punição que a situação concreta reclama, devendo ser fiscalizada por meios técnicos de controlo à distância.
Pelo exposto, mostrando-se preenchidos os requisitos legais, deve o arguido cumprir a pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão em regime de permanência na habitação, com recurso a fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.
Refira-se que in casu, considerando quer as circunstâncias relacionadas com o período pandémico que estiveram na génese dos factos sub judice, e que são autónomas face a factos datados de período anterior, quer a decisão condenatória datada de Junho de 2018 que é anterior ao início do cometimento da conduta criminosa em causa nos presentes autos (Maio de 2020), verificamos que não estamos em face da aplicação do disposto no artigo 79.º, do Código Penal.”
(…)
»
II.4- Apreciemos, então, as questões a decidir.
a) Vejamos desde logo, se a sentença recorrida é nula nos termos do disposto 379º nº 1 al. c) do Cód. de Processo Penal, por omissão de pronúncia.
Invoca o recorrente que existirá erro de julgamento, porquanto o Tribunal recorrido deveria “ter julgado, no seguimento do Proc. n.º 303/17.TIDLSB, em 21-06-2018, e, posteriormente, com a sua continuação reconhecida e declara no Proc. n.º 590/17.9IDLSB, em 14-01-2021, e no Proc. n.º 521/17.9IDLSB, em 15-11-2023, já transitados, que os factos praticados pelo Recorrente integravam a continuação do crime de abuso de confiança fiscal, mantendo, assim, as penas já aplicadas aos arguidos.”
Assim, “não tendo o douto Tribunal a quo neste sentido se pronunciado, e por estarmos perante um crime continuado, questão que trouxe o Recorrente na contestação escrita e em alegações orais à discussão a aplicabilidade do disposto no artigo 79.º n.º 2 do Código Penal, é notório que estamos perante um erro de julgamento.”
Termina, peticionando a revogação da sentença, “por erro de julgamento, sobre a aplicabilidade do crime continuado no seguimento dos processos n.º 303/17.TIDLSB, n.º 590/17.9IDLSB e n.º 521/20.9IDLSB (artigo 379.º n.º 1 alínea c) do Código de Processo Penal);”
É evidente que o recorrente confunde conceitos jurídicos, porquanto o erro de julgamento, consagrado no artigo 412º nº3 do Cód. de Processo Penal, ocorre quando o tribunal considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova, pelo que deveria ter sido considerado não provado ; ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado.
Nesse caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão (art.410º do Cód. Processo Penal), ampliando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nºs 3 e 4 do art.º 412º do Cód. de Processo Penal.
É cristalino que o recorrente não pretende sindicar a correlação entre factos provados e sua motivação (ou falta dela), mas sim a falta de análise de uma questão, que segundo o mesmo, teria já articulado quer em sede de contestação quer em sede de alegações finais.
Ora, o recorrente invoca correctamente o artigo violado, qual seja o preceito contido no art.º 379 nº1 alínea c) do Cód. Processo Penal, que se reporta à nulidade decorrente do vício de omissão de pronúncia.
Assim, apesar do modo confuso como o mesmo pretende invocar o referido vício, entendemos que o mesmo é perceptível do articulado recursivo e como tal será apreciado.
Comecemos pelos conceitos.
O vício de omissão de pronúncia consubstancia-se numa ausência, numa lacuna, quer quanto a factos, quer quanto a consequências jurídicas - isto é, verificar-se-á quando se constatar que o tribunal não procedeu ao apuramento de factos, com relevo para a decisão da causa que, de forma evidente, poderia ter apurado e/ou não investigou, na totalidade, a matéria de facto, podendo fazê-lo ou se absteve de ponderar e decidir uma questão que lhe foi suscitada ou cujo conhecimento oficioso a lei determina.
Numa primeira abordagem, poderemos dizer que para se verificar a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, é necessário que o tribunal deixe de se pronunciar sobre questões pertinentes para o objeto do processo, tal como delimitado pela acusação e pela contestação (bem como, nos casos em que existam, pelos articulados relativos ao pedido de indemnização civil).
Como anota Oliveira Mendes4, “a nulidade resultante de omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questão ou questões que a lei impõe que o tribunal conheça, ou seja, questões de conhecimento oficioso e questões cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais e sobre as quais o tribunal não está impedido de se pronunciar – artigo 608º, nº 2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 4º, do CPP. Evidentemente que há que excepcionar as questões cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outra ou outras, como estabelece o citado nº 2 do artigo 608º do Código de Processo Civil.
A falta de pronúncia que determina a nulidade da sentença incide, pois, sobre as questões e não sobre os motivos ou argumentos invocados pelos sujeitos processuais, ou seja, a omissão resulta da falta de pronúncia sobre as questões que cabe ao tribunal conhecer e não da falta de pronúncia sobre os motivos ou as razões que os sujeitos processuais alegam em sustentação das questões que submetem à apreciação do tribunal, entendendo-se por questão o dissídio ou problema concreto a decidir e não os simples argumentos, razões, opiniões ou doutrinas expendidos pela parte em defesa da sua pretensão.”
E conforme se refere no Ac.RP de 21/02/2024, proc. 767/22.5PBMTS.P1, “perante a estrutura acusatória do nosso processo penal, os poderes de cognição do tribunal estão estritamente limitados ao objecto do processo, previamente definido pelo conteúdo da acusação ou da pronúncia, pela contestação e pelos pedidos de indemnização civil e respectivas contestações” e continua “o tribunal deve decidir sobre todos os factos alegados pela acusação ou pela defesa e os que resultem da discussão da causa, desde que sejam relevantes para a resolução das diversas questões em que se desdobra a análise da culpabilidade e da determinação da espécie e da medida da pena, o que significa que só tem a obrigação de se pronunciar e tecer considerações jurídicas acerca das questões que tenham sido colocadas à sua consideração e/ou que se relevem pertinentes ao caso concreto”.
Sustenta o recorrente que o Tribunal a quo deveria ter apreciado a figura do crime continuado por relação aos factos em discussão no presente processo e aqueles outros do proc. n.º 303/17.TIDLSB, em 21-06-2018, e, posteriormente, com a sua continuação reconhecida e declarada no Proc. n.º 590/17.9IDLSB, em 14-01-2021, e no Proc. n.º 521/17.9IDLSB, em 15-11-2023, já transitados.
Será que tal questão foi tempestivamente suscitada?
Da contestação apresentada também pelo arguido recorrente em 12/10/2023 resulta que ali, o mesmo invoca que os factos da acusação constituem-se numa continuação criminosa, mas que consome ou é consumida, na condenação do processo n.º 303/17.5IDLSB que já tinha sofrido por prática de crime da mesma natureza homogénea, sob a mesma égide da constrição económico-financeira deficitária da arguida “...”, que gere e administra e termina peticionando que seja considerado o crime imputado integrado na continuação do crime julgado no processo n.º 303/17.5IDLSB, sem aplicação de nova pena (e que o mesmo, depois de ouvidas as gravações, em alegações finais em audiência de julgamento reiterou).
Ou seja, pese embora o arguido recorrente tenha “ampliado” a questão que pretendia ver apreciada, agora pelo Tribunal de recurso, o certo é que em sede de contestação invocou, de forma mais limitada, é certo, a figura da aplicação do crime continuado tendo em atenção a condenação anteriormente sofrida.
Descendo à sentença proferida constata-se que existe, aquando do enquadramento jurídico, todo um capítulo dedicado ao crime continuado, mas que se debruça apenas sobre os factos do presente processo, nenhuma referência se fazendo à questão trazida pelo arguido recorrente.
É evidente que o Tribunal apenas deverá apreciar questões pertinentes e que possam ter influência na decisão da causa.
No entanto, a questão ora levantada não se revela inócua ou sem sentido, dependendo sempre dos concretos factos que a possam suportar.
A possibilidade de se considerar que determinadas condutas podem ser entendidas num quadro de continuação criminosa, na figura de crime continuado, e que caso se entenda que a pena aplicável possa ser de igual ou menor gravidade, não deverá a mesma ser aplicada, caso haja uma anterior condenação, prevalecendo esta, tem sido defendida doutrinal e jurisprudencialmente – atente-se nos Ac.RC de 27/09/2017, proc. 1432/16.8T9PBL.C1, Ac.RL de 19/02/2019, proc. 1155/17.0IDLSB.L1-5, Ac.RC de 10/03/2021, proc. 377/19.4T9CVL.C1 e Ac.RC de 15-11-2017, proc. 160/15.6IDLRA.C1, bem como Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, pág. 249, que sustentam tal posição.
Ora, a decisão recorrida não se pronunciou em absoluto sobre tal questão, não constando do texto acima transcrito qualquer referência aos factos que subjazem ao referido processo nº 303/17.5IDLSB, mesmo que fosse para afastá-lo por se entender que as premissas não poderiam conduzir ao resultado pretendido.
É evidente que a data do trânsito de tal sentença – 16/05/2019 – poderia determinar que a pretensão do recorrente estaria votada ao insucesso, pois as condutas em análise no presente processo ocorrem após tal data.
No entanto, do certificado de registo criminal5 do arguido resulta que a sentença do referido processo foi proferida em 21/06/2018, mas é alegado pelo recorrente e referido na resposta do Ministério Público que os factos ali em análise diziam respeito à não entrega do IVA até Setembro de 2018, o que não é imediatamente compreensível como poderão estar incluídas condutas praticadas após a sentença.
Ou seja, apenas com o recurso à certidão de tal condenação se poderá aquilatar verdadeiramente quais as condutas abrangidas e apreciar a pretensão do recorrente.
E não se olvide que do certificado de registo criminal resulta ainda a condenação do arguido no processo 521/17.9IDLSB, com trânsito em 15/12/2023, onde se poderão colocar exactamente as mesmas questões, sem que também não se encontre qualquer certidão junto aos autos de onde se possa aquilatar sobre o objecto da condenação ali proferida (o arguido recorrente menciona ainda a existência do processo n.º 590/17.9IDLSB, do Juízo Local Criminal de Lisboa – Juiz 7, mas o mesmo não consta do certificado de registo criminal junto aos autos).
Nesta conformidade, tem de concluir-se que o Tribunal a quo, ao não fazer qualquer menção sobre a questão invocada pelo arguido aquando da contestação ou seja, se deveriam ser considerados que os factos criminosos em apreciação nos presentes autos são uma continuação dos que estavam em apreciação noutro ou noutros processos, no qual o arguido foi condenado, devendo manter-se, nos termos a contrario senso do n.º 2 do artigo 79º do Código Penal, apenas a pena mais grave ali aplicada ao arguido, sem mais qualquer aplicação de pena no presente processo, incorreu em omissão de pronúncia, geradora de nulidade da decisão, nos termos previstos pelo artigo 379º, nº 1, alínea c) do Código de Processo Penal.
Decorre, do disposto no artigo 379º, nº 2 do Código de Processo Penal, que “As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no nº 4 do artigo 414º”.
Porém, o exercício de tal poder/dever de suprimento pelo Tribunal da Relação impõe um prévio juízo de cautela processual, por forma a evitar uma situação de supressão de um grau de jurisdição, e o desrespeito do princípio do contraditório e do direito de defesa quanto à questão concreta em equação no caso – situação para que alerta designadamente Paulo Pinto de Albuquerque, no seu “Comentário ao Cód. de Processo Penal”, pág. 966 (onde, aliás, exprime uma interpretação acentuadamente restritiva do âmbito de aplicação do poder/dever de suprimento pela segunda instância, previsto no nº 2 do art.º 379º do Cód. de Processo Penal, limitando–o aos casos de nulidade por excesso de pronúncia verificada nos termos da alínea c) do nº1 do mesmo art.º 379º).
Todavia, no caso em apreço, uma vez que não foram consignados na decisão quaisquer factos para a apreciação de tal questão, nem se mostram junto aos autos as certidões dos processos que o permitam fazer, é de todo inviável suprir neste Tribunal de recurso a nulidade que afeta a sentença, devendo o processo ser devolvido ao Tribunal recorrido, a fim de, recolhidos os elementos de facto reputados necessários, averiguar a factualidade necessária a determinar se os factos que são objecto deste processo e os factos que foram objecto do referido processo ou processos posteriores, devem ser qualificados como um único crime na forma continuada e dai retirar as necessárias consequências.
Assistindo desde logo razão ao recorrente neste concreto segmento, ficam prejudicadas as demais questões suscitadas no presente recurso, e que não serão assim objecto de apreciação.
»
III- DISPOSITIVO
Nestes termos, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 5ª Secção deste Tribunal da Relação de Lisboa em declarar a nulidade da sentença sob recurso, nos termos do art.379º nº 1 al. c) do Cód. Processo Penal, devendo o tribunal recorrido proferir nova sentença que, após realização de todas as diligências que se reputem de necessárias e essenciais, supra os apontados vícios.
Sem custas, nos termos do que decorre do preceituado no artigo 513º, nº 1 a contrario do Cód. Processo Penal.
Notifique nos termos legais.
»
Lisboa, 08 de Outubro de 2024
(O presente acórdão foi processado em computador pelo relator, seu primeiro signatário, e integralmente revisto por si e pelos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos – art.º 94.º, n.º 2 do Código de Processo Penal - encontrando-se escrito de acordo com a antiga ortografia)
Os Juízes Desembargadores,
João Grilo Amaral
Ana Cristina Cardoso
Paulo Barreto
_______________________________________________________
1. Indicam-se, a título de exemplo, os Acórdãos do STJ, de 15/04/2010 e 19/05/2010, in http://www.dgsi.pt.
2. Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, vol. 3, Universidade Católica Editora, 2015, pág.335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos Penais, 8.ª ed., Rei dos Livros, 2011, pág.113.
3. Conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada pelo Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95 de 19/10/1995, publicado no DR/I 28/12/1995.
4. Em anotação ao artigo 379º, in Código de Processo Penal Comentado, 3ª ed. revista, Almedina, 2021, pág. 1157.
5. A sentença dá como provados os factos constantes do certificado do registo criminal do arguido, mas sem fazer menção aos específicos processos a que os mesmos se reportam. |
