Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 320/11.9TJLSB.L1-1 |  |
INDEMNIZAÇÃO DE PERDAS E DANOS
EQUIDADE
2. Na determinação da medida da perda de chance deve, em regra, estabelecer-se uma indemnização por recurso à equidade, fixando-se em 50%, para cada parte, a probabilidade de obtenção de ganho de causa na ação originária, sob pena de se estar a indemnizar o lesado por valor superior àquele que resultaria, em abstrato da possibilidade de ganho de causa, ou em valor inferior, fixado com recurso ao puro arbítrio do tribunal, sem possibilidade de real sindicabilidade desse juízo.
(Sumário elaborado pela Relatora)
I – RELATÓRIO:
AM, intentou ação declarativa, sob a forma de processo sumário, contra A., Lda (1.ª ré), D (2.ª ré) e C (3.ª ré), pedindo a condenação das rés a pagarem-lhe a quantia de €7.500,00, acrescida de juros de mora, vencidos desde 17/06/2009, ou, se assim se não entender, desde a citação.
Para fundamentar a sua pretensão, alegou, em síntese, que é advogado, e que a Ordem dos Advogados celebrou com a 1.ª ré, representada pela 2.ª ré, um contrato de seguro de responsabilidade civil tendo por objecto a cobertura da responsabilidade civil profissional dos advogados portugueses.
Foi mandatado pela sua cliente R., S.A., ré no processo n.° ..., que correu termos no 5° Juízo Cível de Lisboa, para a patrocinar nessa causa.
Porém, por lapso, o prazo para apresentar contestação não foi agendado, pelo que não contestou a ação.
A acção foi julgada provada, por confissão, e procedente.
Por acordo com a sua cliente, efetuou o pagamento da totalidade do valor peticionado na referida ação, no montante de €7.500,00, sem juros e com isenção de custas.
Participou à corretora de seguros C, 3.ª ré, o sinistro descrito, para efeitos de accionamento do seguro de responsabilidade civil profissional, por forma a ser reembolsado da quantia paga ao respetivo cliente, mas as rés declinaram qualquer responsabilidade.
Citadas as rés, contestaram as 1.ª e 2.ª rés, pedindo a abolvição do pedido.
No essencial, alegam que no âmbito do mencionado contrato de seguro existe uma franquia a cargo do segurado, no montante de €1.500,00, que deve ser descontada no valor da eventual indemnização.
Mais alegaram que, não obstante terem sido reiteradamente solicitados ao autor esclarecimentos sobre as circunstâncias concretas do patrocínio e envio de documentos complementares, que permitissem aferir do nexo de causalidade entre a conduta omissiva (falta de contestação) e os possíveis danos decorrentes daquela conduta, não os forneceu, o que impossibilitou o apuramento dos danos eventualmente resultantes da conduta profissional participada.
Ademais, alegam as contestantes que era muito provável que a ação em causa tivesse um desfecho favorável ao autor da mesma (LC), ainda que tivesse sido contestada, porquanto decorre da petição incial e dos documentos juntos com a mesma, que a R., S.A. (ré naquela acção e constituinte do autor), através dos serviços prestados pela K., S.A., assumiu a responsabilidade pelo transporte do bem (relógio em ouro da marca “Franck Muller Geneve”), existindo um contrato de seguro de transporte celebrado pelo autor, dono do bem transportado.
A proposta de seguro foi assinada e carimbada pelos serviços da K., S.A., tendo sido enviada, por fax, e recebida, pela R., S.A..
Assim, a assunção de responsabilidade por parte do ora autor, à revelia das rés, ocorreu em manifesto incumprimento das obrigações contratuais expressamente estabelecidas nas apólices de seguro, não podendo as rés assumir a responsabilidade pelo pagamento efetuado nessas circunstâncias.
Por fim, invocam as contestantes que a responsabilidade das rés apenas pode ser efetivada na falta ou insuficiência de apólice de responsabilidade civil profissional que garanta a sociedade de Advogados para a qual o autor trabalha, ao abrigo da qual exerceu o referido patrocínio.
Proferido despacho de aperfeiçoamento, o autor apresentou nos autos o articulado de fls. 155/156, no qual alega que, contrariamente ao articulado pelo autor no processo n.º ..., este não fez seguro da mercadoria transportada, pelo valor de €7.500,00, pelo que não tendo sido declarado o valor especial de entrega, no momento em que a mercadoria foi confiada ao transportador, inscrevendo o expedidor esse valor na respetiva Carta de Porte, a responsabilidade do transportador ficou limitada a 17 direitos especiais de saque por quilo, nos termos do disposto no artigo 22.º da Convenção de Varsóvia, de 12/10/1929.
Por essa razão, essa era a única indemnização a que o expedidor teria direito por perda ou extravio da mercadoria, nos termos dos artigos 20.º, 23.º, 24.º e 25.º-A, da mesma Convenção.
Foi proferido despacho saneador, com dispensa de elaboração da matéria assente e base instrutória.
Foi proferida sentença que julgou a ação parcialmente procedente, e, consequentemente, condenou as “1ª e 2ª Rés a pagar à Autora a quantia de €750,00 (setecentos e cinquenta euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal, vencidos, desde a data da citação, e vincendos, até integral pagamento”, absolvendo a “1ª e 2ª Rés do mais pedido contra si”, bem como a “3ª Ré do pedido contra si formulado pelo Autor.”
Inconformado, apelou o autor.
A 1.ª e 2.ª ré apelaram subordinadamente.
As conclusões dos recursos encontram-se infra transcritas.
Conclusões da apelação do autor:
(…)
Conclusões da apelação da 1.ª e 2.ª ré:
(…)
II- FUNDAMENTAÇÃO:
A- Objeto do Recurso:
Considerando as conclusões das alegações, as quais delimitam o objeto do recurso sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (artigos 635.º, n.ºs 3 e 4, 639.º, n.º 1 e 608.º, n.º 2, do CPC 2013), as questões a decidir são:
No recurso principal: Impugnação da decisão sobre a matéria de facto; desnecessidade de aferição das probabilidades de ganho (no caso de defesa) da pretensão formulada no processo P. ... e determinação da medida do dano perda de chance.
No recurso subordinado: Ónus de alegação e prova dos factos relativos à seriedade e probabilidade de procedência da chance perdida.
B- De Facto:
A 1.ª instância deu como provada a seguinte matéria de facto:
“Da Petição Inicial
1. O autor é advogado, com a cédula profissional ....
2. A Ordem dos Advogados celebrou com a primeira ré, representada pela segunda ré, um contrato de seguro, a que corresponde a apólice n.° ..., tendo por objecto a cobertura da responsabilidade civil profissional dos advogados portugueses, cuja cópia se encontra junta a fls. e que aqui se dá por integralmente reproduzida.
3. O autor foi mandatado pela sua cliente R., S.A., SA para a patrocinar no processo n° ..., cujos autos correram termos no 5° Juízo Cível de Lisboa.
4. A cliente foi citada em 03/03/2008.
5. A citação da cliente, na qualidade de ré, foi enviada por esta, através de e-mail, para o escritório do autor, em 18/03/2008.
6. Foi enviada durante o período de férias judiciais de Páscoa ao cuidado de um colega de escritório, presente no escritório e encarregado de receber o correio durante esse período, e com conhecimento para o autor.
7. O prazo para contestação terminou em 07/04/2008.
8. O prazo para contestar não foi agendado.
9. Quando o autor se apercebeu do lapso, já o prazo tinha decorrido.
10. A acção foi julgada provada, por confissão, e procedente, devido à falta da contestação.
11. Por acordo com a contraparte, o Autor efectuou o pagamento da totalidade do valor peticionado, no montante de €7.500,00, sem juros e com isenção de custas.
12. O autor suportou, a expensas suas, o valor de €7.500,00 (sete mil e quinhentos euros).
13. A 17 de Junho de 2009, o autor participou à Corretora de seguros C, terceira ré, o sinistro descrito supra, para efeitos de accionamento do seguro de responsabilidade civil profissional, celebrado no âmbito da apólice de grupo com a Ordem dos Advogados (…).
14. Após a participação, foi contactado por um colega advogado, o Dr. PS, que o informou que tinha sido mandatado para instruir todo o processo.
15. Este solicitou cópias das peças processuais, que lhe foram facultadas.
16. O autor foi notificado, por carta datada de 7 de Junho de 2010, da decisão, na conclui o relator que “Deste modo, não sendo possível imputar a V. Exa. qualquer actuação negligente e/ou omissiva, que só por si fosse responsável pela decisão desfavorável proferida pelo Tribunal em causa, e por não se encontrarem consequentemente preenchidos, os requisitos necessários para fazer operar as garantias previstas na presente apólice de seguro, declinamos qualquer responsabilidade decorrente dos actos participados”.
Da Petição Inicial Aperfeiçoada
17. A FedEx emitiu, com referência ao transporte contratado por LC, a Carta de Porte nº 8537 8077 4047, cuja cópia da página da frente está junta a fls. 93 e que aqui se dá por integralmente reproduzida.
18. No documento de transporte acima referido não foi escrito o valor especial da mercadoria.
Da contestação
19. A 1.ª Ré assumiu perante o Tomador de Seguro (Ordem dos Advogados), a cobertura dos riscos inerentes ao exercício da actividade profissional desenvolvida pelos seus segurados (advogados com inscrição em vigor), garantindo, nos termos expressamente definidos nas condições especiais do contrato, o eventual pagamento de indemnizações resultantes da responsabilização civil dos seus segurados, em decorrência de erros e/ou omissões profissionais incorridas no exercício da sua actividade.
20. Encontravam-se em vigor (à data da participação de sinistro decorrente da actuação profissional em apreço nos presentes autos) as Apólices ... e …, cujas cópias estão juntas a fls. 105 a 122 e a fls. 57 a 74, respectivamente, dando-se aqui por integralmente reproduzidas, funcionando a última em excesso da apólice ....
21. Nos termos das referidas apólices, foram respectivamente fixados em €50.000,00 e €100.000,00, os montantes indemnizatórios contratados para o “período seguro” em causa (de 01 de Janeiro a 31 de Dezembro de 2009), totalizando o capital seguro de €150.000,00.
22. Encontra-se estabelecido nas condições particulares da apólice n.° ... o valor de franquia de €1.500,00.
23. Estabelece o artigo 10.° das Condições Especiais do Contrato de Seguro que, recebida uma reclamação, “A SEGURADORA procederá às diligências adequadas contactando o SEGURADO com a maior brevidade possível, seja através do seu Departamento de Sinistros seja através do Colaborador/Perito externo designado no mercado local para esclarecer as circunstâncias da comunicação recebida e para adoptar todas as medidas destinadas à resolução da reclamação”.
24. A R., S.A., ré no Proc. n.° ... e constituinte do Autor, assumiu a responsabilidade pelo transporte do bem do autor naquele processo (relógio em ouro da marca “Franck Muller Geneve”), que a contratara através da K., Lda.
25. Tratando-se de um bem de valor económico elevado, foi o ali A. instruído pela funcionária da K., Lda a contratar um seguro de transporte, ao que o ali autor acedeu.
26. A referida funcionária preencheu e assinou a proposta de seguro, a qual foi carimbada pelos serviços da K., Lda, sendo posteriormente enviada para o número de fax da R., S.A., indicado na referida proposta.
27. O fax remetido aos serviços da R., S.A. foi recebido pela ali Ré.
28. O autor daquele do Proc. n.° ... alegou no artigo 6.° da petição inicial que tendo o impresso subscrito sido emitido pela aí ré, o seguro adicional de transporte do bem em causa encontrava-se efectuado com a sua devolução por o fax para o número indicado.
29. O autor do referido processo alegou que a K., Lda efectuou o pagamento do respectivo prémio de seguro (cfr. artigo 7.° daquela pi), aquando do levantamento do relógio pela R., S.A..
30. O relógio do ali A. não chegou ao seu destino, tendo a ali ré, R., S.A., após várias diligências encetadas pelo ali autor, assumido o extravio do relógio (cfr. documento 7 junto com aquela pi), comunicando ao ali autor que procederiam ao accionamento do seguro de transporte.
31. A ali ré R., S.A. informou posteriormente o ali autor, por carta datada de 26.02.2007, que o envio em questão não fora objecto de seguro de transporte, razão pela qual apenas poderiam assumir a responsabilidade pelos montantes indemnizatórios determinados pela Convenção de Montreal.
32. Deste modo, e conforme alegado pelo ali autor no artigo 10.° daquela petição inicial, a ali ré R., S.A. informou que apenas procederia ao pagamento do montante de USD 100 por carta de porte, ou de USD 9,07 por libra (alternativamente).
33. O Autor celebrou transacção com a parte-contrária (autor naquela acção), assumindo o pagamento do montante peticionado naqueles autos (€7.500,00), sem que de tal facto tivesse dado conhecimento à Seguradora.
34. Dispõe o artigo 8.º das Condições Especiais do Contrato de Seguro que “O TOMADOR DO SEGURO ou o SEGURADO deverão, como condição precedente às obrigações da SEGURADORA sob esta APÓLICE, comunicar à SEGURADORA tão cedo quanto seja possível:
a) Qualquer RECLAMAÇÃO contra qualquer SEGURADO, baseada nas coberturas desta APÓLICE;
b) Qualquer intenção de exigir responsabilidade a qualquer SEGURADO, baseada nas coberturas desta APÓLICE;
c) Qualquer circunstância ou incidência concreta conhecida pela primeira vez pelo SEGURADO ou TOMADOR DO SEGURO e que razoavelmente possa esperar-se que venha a resultar em eventual responsabilidade abrangida pela APÓLICE, ou determinar a ulterior formulação de uma petição de ressarcimento, ou accionar as coberturas da APÓLICE.”.
35. Dispõe ainda o artigo 8.º das condições especiais do contrato que “Nem o I TOMADOR DO SEGURO nem o SEGURADO reconhecerão responsabilidade alguma, nem realizarão nenhuma transacção, oferta ou liquidação de nenhuma RECLAMAÇÃO sem o consentimento escrito da SEGURADORA.”
36. Determina o artigo 10.º das Condições Especiais das Apólices em apreço que “O SEGURADO tem o dever de colaborar com a SEGURADORA, seja com o seu Departamento de Sinistros, seja com o Colaborador/Perito por esta designado, devendo facultar toda a espécie de informações e documentos relacionados com a reclamação. O incumprimento desta obrigação que possa qualificar-se como dolo ou culpa grave, permitirá à SEGURADORA recusar o SINISTRO”.
37. Determina a apólice de seguro em apreço (Cláusula de Limitação de Segurados actuando ao abrigo de Sociedade de Advogados), que “Nos casos em que a actividade profissional dos SEGURADOS seja desenvolvida ao abrigo de uma Sociedade de Advogados, fica entendido que a cobertura providenciada pela presente APÓLICE, sem prejuízo dos respectivos Limites de Indemnização, funcionará apenas na falta ou insuficiência de APÓLICE de Responsabilidade Civil Profissional que garanta a dita Sociedade de Advogados, entendendo-se esta última como celebrada primeiro”.
38. O Autor encontrava-se a exercer a sua actividade profissional, no âmbito do patrocínio agora em apreço, ao abrigo duma Sociedade de Advogados (...).
Factos Não Provados:
Não se provaram quaisquer outros factos, designadamente os seguintes factos:
Da petição inicial aperfeiçoada:
-A proposta de seguro adicional de transporte não foi recepcionada pela Ré.
Da contestação:
-No seguimento de minuciosa análise aos referidos documentos, foram reiteradamente solicitados esclarecimentos ao A. sobre determinadas circunstâncias concretas inerentes ao patrocínio em apreço, as quais afiguravam-se essenciais para a devida apreciação do prejuízo de “perda de chance” (tal como orientação amplamente adoptada pelas Instâncias Superiores) – art. 23º.
-Para além disso, foram ainda solicitados ao A. o envio de elementos documentais complementares, que permitissem a apreciação do necessário nexo de causalidade entre a presumível actuação omissiva e os possíveis danos decorrentes daquela conduta. – art. 24º.
-No entanto, e não obstante os reiterados pedidos dirigidos ao A., este recusou-se sempre a aceder às referidas solicitações, invocando para tal, a irrelevância da análise do mérito da causa para a assunção de responsabilidade por parte da Ré. – art. 25º.
-A K., Lda efectuou o pagamento do respectivo prémio de seguro. – art. 39º.”
III- DO CONHECIMENTO DOS RECURSOS:
Como resulta do antecedente relatório, estão em causa dois recursos: o recurso principal intentado pelo autor, no qual pugna pela revogação da sentença e condenação das rés no valor total do pedido (deduzida a franquia de €1.500,00), e o recurso subordinado da 1.ª e 2.º ré, onde também defendem a revogação da sentença, mas com total absolvição das recorrentes.
Importa começar por definir o quadro fático, considerando que o autor na apelação principal impugna a decisão sobre a matéria de facto.
1. Alteração da decisão de facto:
(…)
Por conseguinte, e porque se encontra patentemente violado o disposto no artigo 640.º, n.º 2, alínea a), do CPC, rejeita-se a impugnação da decisão sobre a matéria de facto em relação aos artigos mencionados nas conclusões de recurso e acima identificados.
2. Da desnecessidade de aferição das probabilidades de ganho (no caso de defesa) da pretensão formulada no processo P. ...:
Nas restantes conclusões do recurso principal, mas essencialmente nas alinhadas sob os números 4 a 12, o apelante critica a sentença por ter aferido da probabilidade de procedência da invocada perda de chance ou de oportunidade, alegando que “não se pode avaliar a procedência dos argumentos de uma das partes em juízo com base em probabilidades…” (conclusão de recurso n.º 10), acrescentando que “Para se aferir com alguma segurança, certeza e objetividade se os argumentos da ré na outra acção, R., S.A., teriam possibilidades de procedência, teria que se produzir prova – ou contraprova, neste caso – e estar-se-ia a julgar uma acção que já transitou em julgado, dentro de outra acção, violando o princípio do caso julgado material” (conclusão de recurso n.º 12).
Vejamos, então.
A sentença recorrida pronunciou-se sobre a questão da ressarcibilidade do dano resultante da chamada perda de chance ou de oportunidade, com recurso aos aportes que resultam da doutrina e mencionando como a jurisprudência das instâncias superiores, mormente do Supremo Tribunal de Justiça, tem emitido pronúncia sobre a temática.
A sentença enunciou as principais linhas de discussão de uma forma que se nos afigura bastante completa, pelo que não nos resta acrescentar muito mais, considerando que nos revemos no entendimento adotado na decisão recorrida quanto à questão da indemnização do dano da perda de chance, que, de resto, segue a jurisprudência que se tem vindo a afirmar no STJ de forma que se nos afigura muito consistente[1], não obstante as dificuldades dogmáticas apontadas pela doutrina no que concerne ao estabelecimento de um nexo de causalidade adequada entre o facto (atuação omissiva de terceiro com reflexos sérios na perda de expetativa de ganho de causa numa determinada ação, independentemente das vicissitudes processuais que a mesma conheceria) e o dano[2].
Em nosso entender, e seguindo de perto o acórdão do STJ de 05/02/2013, o que o “dano da “perda de chance” (…) indemniza não é o dano final [aquele que estava em discussão na causa onde ocorreu o ato negligente por parte de terceiro – processo n.º... -, no caso, por parte do mandatário da R., S.A., autor na presente ação], mas o dano ”avançado”, constituído pela perda de chance…”[3]
Como é de bom de ver, e centrando-nos na situação sub judice, o que está em causa é a perda de oportunidade da R., S.A. apresentar a sua defesa numa ação contra si intentada, por a contestação não ter sido apresentada no prazo legal, por facto estritamente imputável ao ora autor, mandatário da mesma naquela ação (cfr. factos provados sob os pontos 3 a 10). Sendo o direito de defesa no nosso ordenamento jurídico um direito juridicamente tutelado, desde logo pela Constituição da República Portuguesa (cfr. artigos 18.º, 20.º, 202.º, n.º2 e 205.º, n.º1), com consagração a nível processual civil, especificamente por via do princípio do contraditório (cfr. artigos 4. e 6.º, n.º 1 do CPC), e visando o contrato de mandato forense a efetivação prática desse direito do mandante, por via da intervenção profissional e qualificada de um mandatário/advogado (cfr., maxime, artigos 1157.º, 1161.º e 11612.º do Código Civil e artigos 92.º, 95.º, alínea b) e 110.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei n.º 1572005, de 26/01), o não exercício do aludido direito de defesa, por omissão culposa do mandatário, daí resultando a condenação no pedido do seu cliente, representa um juízo ou dano, em si mesmo considerado, ou seja, um dano autónomo, consistente no “valor” da oportunidade perdida, independentemente do benefício esperado com a apresentação da defesa omitida.
Na verdade, não nos podemos esquecer que estando em causa o cumprimento de um mandato forense, e em face dos elementos que constam dos autos, o ora autor, na qualidade de advogado da ré R., S.A., apenas se obrigou a patrociná-la na referida causa, assumindo uma obrigação de meios, não de resultado, como é caraterístico do contrato de mandato forense, ou seja, apenas garantiu exercer o seu múnus de acordo com as legis artis, necessariamente, de forma diligente e conscienciosa, e não obter propriamente um ganho de causa, que corresponderia, na situação em apreço, à improcedência da ação instaurada contra a mandante.
Assim, a aferição do referido dano, ainda que se trate de uma realidade atual e não futura, não deixa de consistir na avaliação da perda da probabilidade de obter uma futura vantagem, avaliação esta feita a posteriori, no âmbito de um juízo de prognose póstuma.
Como se refere no citado aresto do STJ de 05.02.2013, “Considerando que a oportunidade perdida deve ser avaliada, o mais possível, com referência ao caso concreto, o juiz está obrigado a realizar uma representação ideal do que teria sucedido no processo, caso não tivesse ocorrido o facto negligente do advogado, avaliando o grau de probabilidade de vitória nesse processo, segundo o prisma de avaliação do juiz da acção “falhada”, por ser aquele que mais se coaduna com a noção de «perda de chance».”
Acrescentando-se neste aresto que se trata da aplicação da doutrina do “trial within the trial”, gozando o juiz do processo onde se discute a perda de chance de poderes para apreciar os meios probatórios relevantes que poderiam hipoteticamente ter sido apresentados na ação onde se verificou a falha que origina a nova ação.
Não será demasiado relembrar que nunca se poderá com certeza absoluta afirmar qual seria o desfecho da ação pretérita e tratando-se de falta de apresentação de uma contestação, as dificuldades são ainda maiores, já que se desconhece o próprio teor da alegação que ali seria apresentada, a que acresce a álea inerente a um julgamento, desde a apresentação e efetivação da produção de prova até ao juízo valorativo que o julgador faça da mesma, passando pela aplicação e interpretação do direito aos factos provados.
Porém, e o caso presente não escapa a essa constatação, o certo é que a falta de contestação da ação originária determina uma radical perda de oportunidade de obter uma decisão favorável à parte demandada.
Por conseguinte, assente que esteja o pressuposto básico da admissibilidade da indemnização do dano perda de chance (questão que tendo sido analisada e ponderada na sentença recorrida, não se encontra questionada, nessa perspetiva e em abstrato, pelos recorrentes), o que está em causa é a aferição da sua extensão, o que implica a aferição de probabilidade de ganho de causa.
Essa probabilidade como tem sido enfatizado pela jurisprudência tem de ser consistente e séria, ou dito de outro modo, tem de haver uma elevada probabilidade de procedência da ação, ou tratando-se da não apresentação de uma contestação, de procedência da defesa que seria apresentada.
Por conseguinte, não colhe a argumentação do apelante quando critica a sentença por ter julgado a ação parcialmente procedente com base em probabilidades, afastando, dessa forma, a necessidade de se ponderar os concretos contornos da situação, já que a aferição do dano da perda de chance não se basta tout court com a invocação de que a falta de contestação determinou a condenação da parte demandada numa ação.
Por outro lado, também a invocação da existência de caso julgado (que o apelante expressamente invoca na conclusão de recurso n.º 12), não colhe de todo, desde logo, porque o que está em causa não é o julgamento da ação anterior, mas sim o grau de probabilidade de êxito da mesma considerando as possibilidades de defesa que seriam apresentadas se tivesse sido contestada, à luz dos elementos de facto probatoriamente demonstrados na ação onde se discute a perda de chance.
Por conseguinte, nunca estariam preenchidos os requisitos do caso julgado previstos nos artigos 580.º e 581.º do CPC, por falta de identidade das partes e da causa de pedir entre as duas ações.[4]
Mesmo nos casos mais típicos em que a ação onde se discute a perda de chance é interposta pelo mandante (lesado) contra o autor da lesão (mandatário), que não é o figurino seguido na presente ação (aqui o lesante assume a posição de autor e demanda, entre outros, a sua seguradora para assegurar o recebimento de um valor que já adiantou como correspondendo ao dano indemnizável no âmbito da responsabilidade civil profissional), nunca está em causa qualquer condenação do réu da ação inicial.
Questão diferente, é a de saber se o grau de probabilidade alcançado na sentença recorrida, com base na qual se determinou o valor da indemnização pelo dano perda de chance, deve ser corroborado.
Mas, antes de se entrar na análise dessa questão, impõe que se aprecie o recurso subordinado interposto pelas rés condenadas em sede de 1.ª instância, porquanto questionam a sentença não na perspetiva de ter sido determinado de forma errada o grau de probabilidade, mas sim o modo como ali se equacionou a repartição do ónus de alegação e prova dos factos relativos à probabilidade de procedência da perda de chance, para daí concluírem pela não verificação dos pressupostos da responsabilidade civil profissional, e, consequentemente, pela sua não responsabilização pelo dano em apuramento.
Assim sendo, passamos à apreciação da apelação da 1.ª e 2.ª rés.
3. Ónus de prova:
Defendem as rés recorrentes que o ónus de alegação e prova dos factos relativos à seriedade e probabilidade de procedência da chance perdida impende sobre o autor, aduzindo que não tendo o autor provado o pagamento do prémio de seguro, facto consubstanciador do direito por este invocado, a ausência de prova da falta desse pagamento conduz à absolvição do pedido das ora recorrentes (conclusão de recurso números 7 a 9).
Acrescentando que, de qualquer modo, mesmo que sobre as mesmas recaíssem tais ónus, a falta de prova do pagamento do prémio do seguro era indiferente para o resultado (hipotético) da ação, porque a causa de pedir da mesma assentava não na existência de contrato de seguro de transporte, mas sim na alegação de que a R., S.A. aceitou o encargo de celebrar o contrato de seguro com a receção da respetiva proposta assinada pelo cliente (o autor da ação, LC, proprietário do bem a ser transportado), e tendo recebido tal proposta, não fez o contrato de seguro (conclusão de recurso números 10 a 13).
Vejamos.
Em primeiro lugar, importa sublinhar que apesar das recorrentes se reportarem nas conclusões de recurso sob os números 14 a 16 aos depoimentos de testemunhas ouvidas em julgamento, ligando tais depoimentos à questão da prova sobre o envio pela K., Lda da proposta de seguro e receção da mesma pela R., S.A., as recorrentes não impugnaram a decisão de facto relativa a tal circunstancialismo, pelo que as alusões ali expressas à credibilidade dos depoimentos e força probatória de documentos (fax e ok de receção da proposta) são de todo irrelevantes para a apreciação do seu recurso.
Em segundo lugar, que a invocação feita na conclusão de recurso sob o número 17, onde se conclui que o tribunal incorreu em erro de julgamento por condenar as rés, já que não se provou um dos pressupostos da responsabilidade civil – o dano – reconduzindo tal alegação à violação da alínea d) do n.º 1 do artigo 688.º do CPC, não tem qualquer sentido.
Para além de se tratar de preceito revogado, ainda que se interprete a referência como reportando-se ao atual artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, com igual prescrição, o invocado erro de julgamento não corresponde a uma nulidade da sentença, não se entendendo sequer, de que modo se pode inferir da alegação das recorrentes, que ocorreu qualquer omissão ou excesso de pronúncia.
Ressalvados estes aspetos, comecemos, então, pela questão da relevância do apuramento da existência de um contrato de seguro de transporte adicional, pelo valor real do bem, para a determinação da elevada ou séria probabilidade de procedência da defesa da R., S.A. na ação contra si deduzida.
Para o efeito, afigura-se-nos que é essencial analisar a causa de pedir e pedido formulado na referida ação (P. n.º ...), já que a aferição dessa probabilidade não se pode desligar totalmente da realidade existente e, no caso, do pedido formulado contra a ali ré e respetivos fundamentos de facto e de direito, bem como do teor dos 10 documentos juntos com a petição inicial, que, naturalmente, visavam a demonstração probatória do peticionado.
A petição inicial encontra-se inserida neste processo a fls. 87 a 91. Os documentos a fls. 92 a 100.
Da leitura da petição inicial decorre que se tratava de uma ação de responsabilidade civil intentada pelo dono do relógio (LC), contra a R., S.A., transportadora do mesmo, com base no extravio do bem, que nunca chegou a ser entregue no local para onde ia ser enviado para reparação (Suíça).
Alegava também o ali autor, no artigo 5.º da petição inicial, que “seguindo as instruções da R, fez um seguro para o transporte do relógio em causa (…), pelo valor de 7.500 euros, cujo documento respetivo, depois de assinado e carimbado, foi remetido por fax aos serviços da R, com o n.º 229418212 (cfr. doc. 3 e 4).”
E nos artigos seguintes que “O impresso subscrito pelo A. foi emitido pela R e dele se retira que o seguro adicional de transporte do bem em causa se encontrava efectuado com a sua devolução por fax para o número acima indicado (cfr. Doc. 3)” (artigo 6.º) e que “A K., Lda fez o pagamento do prémio do respetivo seguro, quando o relógio foi levantado, nas suas instalações, pela R” (artigo 6.º).
Após descrever que o relógio se extraviou e a não assunção de responsabilidade por parte da R., S.A., por ter invocado que “a proposta de solicitação de seguro adicional não fora recepcionada pelos seus serviços” (artigo 10.º da petição inicial), concluiu do seguinte modo: “A R violou as suas obrigações contratuais e não efectuou com a diligência devida relativamente à efectivação do seguro, estando obrigada, nos termos do art. 798.º do CC e demais legislação aplicável, a indemnizar o A pelo prejuízo, que, neste caso, se mede pelo valor atribuído ao relógio em causa e pelo montante que o A teria direito a receber se a R tivesse dado sequência ao pedido de seguro efectuado, ou seja, a quantia de 7.500€.” (artigo 14.º da petição inicial).
Na formulação do pedido, pede a condenação da ré a pagar-lhe os referidos €7.500,00 e juros legais.
Assim, considerando a causa de pedir, o pedido formulado e a documentação junta pelo autor, a procedência total da ação dependeria do autor provar que a ré R., S.A. recebeu a proposta de seguro adicional, que pagou o prémio de seguro e que, apesar disso, a ré não deu seguimento à efetivação do seguro. Ou seja, e em termos sintéticos, que não existia um contrato de seguro válido e eficaz, por a ré não ter cumprido diligentemente o seu dever de providenciar pela “efectivação” do seguro adicional.
A improcedência da ação, ou noutra perspetiva, o êxito da defesa, dependeria da ré R., S.A. alegar e contraprovar: que não rececionou a proposta de seguro, ou, eventualmente e subsidiariamente, que a rececionou, mas que se encontrava por pagar o prémio de seguro, não tendo dado andamento à efetivação da cobertura adicional por essa razão, cabendo-lhe defender que, nesse caso, a indemnização estaria circunscrita aos limites das convenções internacionais (USD por carta de porte ou USD 9,07 por libra).
De qualquer modo, qualquer destas duas hipóteses implicava que a ré alegasse e provasse tais factos, impendendo os respetivos ónus sobre si, já que se tratam de factos impeditivos do direito do autor (artigo 342.º, n.º 2, do Código Civil).
Sendo certo que, mesmo que não se provasse que existia um contrato de seguro adicional pelo valor real do bem, válido e eficaz, mas provado, como se afigura altamente provável em face da documentação junta com a petição inicial, o extravio do relógio e o contrato de transporte (celebrado entre o autor e a ré R., S.A.), sempre a ação seria julgada procedente, ainda que só parcialmente, ou seja, o valor da indemnização ficaria circunscrito aos valores que decorrem das convenções internacionais aplicáveis àquela atividade.
Assim sendo, em termos hipotéticos, é de concluir que a falta de contestação, que determinou a condenação da ré na totalidade do pedido, sempre implicou para a ali ré uma perda de oportunidade de obter um resultado mais vantajoso do que aquele que resultou na realidade, já que, mesmo que a ré R., S.A. não fosse absolvida do pedido formulado, sempre a condenação seria em montante substancialmente inferior àquele em que ocorreu a condenação.
Esta conclusão implica, a nosso ver, que na presente ação se tenha como adquirido que a falta de contestação na ação originária determinou um dano de perda de chance, dano autónomo, suscetível de ser indemnizado.
O autor configurou a presente ação como de responsabilidade civil profissional coberta pelo contrato de seguro que obriga as rés recorrentes nos termos analisados na sentença recorrida.
O autor alegou que causou um dano à sua constituinte no valor correspondente à condenação da mesma, valor esse que pagou ao lesado (autor na ação não contestada).
No seu entender, e conforme expressa a petição inicial, bastava-lhe alegar e provar que não tinha contestado a ação patrocinando a sua constituinte, para daí resultar o acionamento como que automático do seguro de responsabilidade civil profissional.
Não é de todo assim, porque não estando em causa a aferição do dano final, ou seja, o dano invocado na ação originária, mas sim o dano decorrente da perda de oportunidade de obter ali uma decisão favorável ao seu cliente, é necessário apurar se ocorreu essa perda de oportunidade, ou seja, se a contestação corresponderia em termos reais, ainda que hipotéticos, a uma probabilidade elevada de obtenção de um resultado diferente daquele que resultou por a mesma não ter sido apresentada.
Competiria às rés desta ação alegar que mesmo que tivesse sido apresentada contestação, o desfecho da ação sempre seria desfavorável à ali ré, ou seja, que a mesma sempre seria condenada a pagar o valor peticionado.
Para o efeito, as rés recorrentes teriam de alegar e provar que foi realizado validamente o contrato de seguro adicional (receção da proposta pela R., S.A. e pagamento do prémio de seguro por parte do dono do relógio), ou que a ré rececionou a proposta e o pagamento do seguro e não lhe deu sequência (efectivação), sendo, por essa razão, responsável pelo pagamento do valor adicional do seguro (tese defendida na petição inicial da ação originária).
A nosso ver, atenta a configuração desta ação, impendia sobre as rés recorrentes o ónus de provar essa alegação, por tais factos serem impeditivos do direito alegado pelo autor nesta ação, ou seja, de haver das rés, por via do contrato de seguro de responsabilidade profissional, o valor pago à sua constituinte, correspondente ao valor da condenação da mesma na ação não contestada, por facto inteiramente imputável ao ora autor (artigo 342.º, n.º 2, do Código Civil).
Esse ónus de prova não foi cabalmente cumprido, já que apenas se provou que a R., S.A. rececionou a proposta de seguro. Nada mais. Ou seja, não resultou demonstrado com a mínima segurança que existisse um contrato de seguro adicional válido e eficaz ou que a R., S.A. tenha negligenciado os seus deveres no que concerne à efetivação do referido seguro, sendo imputável a conduta sua a não efetivação do referido seguro.
Donde não se pode concluir que, independentemente da contestação e da prova que se viesse a produzir na ação originária, que, ademais, poderia ter contornos e resultados muito diferentes da produzida nesta ação, a R., S.A. sempre seria condenada no pedido.
Assim, e numa perspetiva de aplicação da doutrina “trial within the trial”, nos termos acima referidos, não se pode concluir que o desfecho da ação originária seria semelhante com ou sem apresentação da contestação da ali ré. Afigura-se-nos, outrossim, em face do apurado nesta ação sobre as circunstâncias relacionadas com existência do seguro adicional (receção da proposta de seguro, mas desconhecimento do pagamento do prémio de seguro), que existia uma elevada probabilidade da contestação influenciar de modo relevante o desfecho da ação, seja na perspetiva da absolvição do pedido formulado contra a Ranger Expresso, seja na perspetiva da sua condenação parcial.
Donde se concluiu que existe um dano de chance decorrente da falta de apresentação da contestação que carece de ser indemnizado.
Por essa razão, as rés nunca poderiam ser absolvidas do pedido formulado, pelo menos na sua totalidade, pelo que improcede o recurso subordinado interposto pela 1.º e 2.ª ré, que pugna nesse sentido.
Vejamos agora a questão da determinação do quantum da indemnização.
4.Quantum indemnizatório:
Na sentença recorrida, e no que concerne a esta questão, alcançou-se um valor equitativo, por aplicação do n.º 3 do artigo 566.º do Código Civil, lendo-se na mesma o seguinte: “Assim, apresentada que fosse tal contestação e produzida prova, quer pelo autor quer pela ré, sempre teria a ali ré uma probabilidade de ganho na sua defesa, e, portanto, de evitar a condenação, que se tem de considerar, dada a fase inicial daquela acção, a álea relativa à contigência da prova e o que se deixou acima referido, de acordo com critérios de equidade e razoabilidade, de 30%”, calculando, com base no pedido formulado na ação pretérita (€7.500,00), que o dano da perda de chance se computa em €2.250,00.
O apelante nas conclusões de recurso número 13 e seguintes defende que na ação pretérita iria defender a inexistência de seguro por falta de pagamento do prémio do seguro adicional – falta esta que, em seu entender, se logrou provar nesta ação – pelo que a indemnização a favor do autor seria fixada com base na Convenção de Montreal, em valor de cerca de 10$US, concluindo que sendo a defesa da ré R., S.A. totalmente procedente, nesta ação as rés devem ser condenadas na totalidade do pedido.
Vejamos:
A determinação da medida do dano da perda de chance suscita as maiores dificuldades face à ausência de norma que expressamente regule esta situação. Por isso, o recurso à equidade afigura-se a única via possível, e daí a aplicação do n.º 3 do artigo 566.º do Código Civil.
Sendo o dano da perda de chance um dano autónomo do dano final, a sua medida não tem necessariamente de ser igual à medida deste.
Tem de se alcançar um valor que retrate o grau de probabilidade, isto é, a medida da oportunidade perdida, que não pode ser igual à vantagem que se procurava ou ao prejuízo que pretendia evitar, nem igual nem superior à quantia que seria atribuída ao lesado, caso se verificasse o nexo causal entre o facto e o dano final.
A jurisprudência, seguindo a doutrina[5], tem desdobrado esse juízo avaliativo em dois passos: (1) avaliação do valor do dano final; (2) fixar o grau de probabilidade de obtenção da vantagem ou o grau em que o prejuízo foi evitado, traduzido num valor percentual.
Em regra, e como critério orientador geral, para se evitar, por um lado, supressão do risco do lesado, que poderia ficar numa situação mais favorável do que a resultaria do julgamento do mérito da pretensão originária[6], ou para evitar uma decisão fundada no puro arbítrio do tribunal[7], a jurisprudência tem considerado que, em regra, o valor percentual deve ser fixado, equitativamente, em 50%.[8]
A sentença recorrida, apesar de ter seguido os dois passos avaliativos anteriormente referidos, fixou a perda de chance em 30%.
Não vemos, contudo, na fundamentação do decidido razão que justifique essa ponderação por valor percentual inferior a 50%.
Como acima se demonstrou, a falta de contestação influiu no desfecho da causa de forma absolutamente desfavorável à R., S.A.. A prova produzida nesta ação evidenciou que a contestação e a prova dos factos que viessem a ser carreados para os autos pela R., S.A. poderiam alterar mais ou menos radicalmente o desfecho da causa.
No caso, e num juízo de equidade, não se afigura que, perante os factos provados nesta ação, se possa fundamentadamente fixar a perda de chance em valor diverso dos 50%, ou seja, que o grau de probabilidade de evitar a condenação no valor pedido na ação originária fosse inferior ou superior a essa percentagem, caso tivesse sido apresentada contestação.
Em face do exposto, procede, em parte, a apelação do autor, alterando-se a sentença recorrida no sentido da condenação da 1.ª e 2.ª ré a pagar ao autor a quantia de €2.250,00, que corresponde a €3.750,00 (€7.500,00 x 50%), à qual foi deduzida a franquia de €1.500,00.
Dado o decaimento, as custas da apelação das rés (recurso subordinado) ficam a seu cargo e as custas da apelação do autor (recurso principal) ficam a cargo do apelante e das apeladas, na proporção do decaimento (artigo 527.º do CPC), sendo a taxa de justiça do recurso fixada pela tabela referida no n.º 2 do artigo 6.º do RCP.
IV- DECISÃO:
Nos termos e pelas razões expostas, acordam em:
a)- Julgar parcialmente procedente a apelação do autor (recurso principal), e consequentemente, revogam a sentença recorrida, condenando as rés A., Lda e D a pagarem ao autor AM a quantia de €2.250,00 (dois mil duzentos e cinquenta euros), mantendo-se no mais o decidido em 1.ª instância;
b)- Julgar improcedente a apelação das rés A., Lda e D (recurso subordinado);
c)- Condenar os recorrentes nos termos sobreditos.
Lisboa, 30 de junho de 2015
(Maria Adelaide Domingos - Relatora)
(Eurico José Marques dos Reis - 1.º Adjunto)
(Ana Grácio - 2.ª Adjunta)
[1]A indemnização do dano perda de chance tem vindo a ser admitida em vários acórdãos do STJ, mormente quando está em causa a violação de deveres de cariz profissional e deontológico por parte dos mandatários forenses, mencionando-se sem qualquer carácter exaustivo, os seguintes arestos: 28.09.2010, proc. 171/02; 10.03.2011, proc. 9195/03.0TVLSB.L1.S1; 05.02.2013, proc. 488/09.4TBESP.P1.S1; 14.03.2013, proc. 78/09.1TVLSB.L1.S1; 30.05.2013, proc. 2531/05.7TBBRG.G1.S1; 06.03.2014, proc. 23/05.3TBGRD.C1.S1; 01.07.2014, proc. 824/06.5TVLSB.L2.S1; 30.09.2014, proc. 739/09.5TVLSB.L2-A.DS1; 09.12.2014, proc. 1378/11.6TVLSB.L1.S1; 30.04.2015, proc. 338/11.1TBCVL.C1.S1 e de 05.05.2014, proc. 614/06.5TVLSB.L1.S1, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
[2]Veja-se o Ac. STJ, de 26.10.2010, proc. 1410/04.0TVLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt onde se faz uma resenha das posições doutrinárias sobre a teoria da perda de chance.
[3]Ac. STJ, de 05.02.2013, proc. n.º 488/09.4TBESP.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[4]Neste sentido, veja-se o citado acórdão do STJ de 05.02.2013, onde se escreveu, ainda que invocando-se os preceitos do anterior CPC, o seguinte: “A doutrina do «trial within the trial» encontra-se a coberto do argumento de que, contra tal operação, se opõe a força do caso julgado alcançado no processo relativamente ao que foi praticado o acto danoso, além do mais, por inobservância dos respectivos requisitos de identidade, a que se reportam os artigos 497.º e 498.º, do CPC, ou de que se traduz na violação do princípio do contraditório, teoricamente, inexistente no mesmo, porquanto da acção de responsabilidade civil contra o mandatário judicial da acção falhada não pode resultar qualquer condenação contra o réu 8 s 9 da acção inicial, quer nesta, onde não seria admitido o incidente de intervenção, quer numa acção ulterior, em consequência de um eventual caso julgado nesta última formado.”
[5]Cfr. RUTE TEIXEIRA PEDRO, Responsabilidade Civil do Médico, Reflexões sobre a Noção da Perda de Chance e a Tutela do Doente Lesado, Coimbra Editora, 2008, p. 229-236; RUI CARDONA FERREIRA, A Perda de Chance Revisitada (a propósito da responsabilidade do mandatário forense), p. 1328-1329, in http://www.oa.pt/upl/%7Bc8303c60-83ae-4dbf-af6a-cf29f1c61ba4%7D.pdf.
[6]Cfr. MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil, II, Parte Geral – Negócio Jurídico, Almedina, 2014, p.288.
[7]Cfr. Ac. STJ, de 30.05.2013, proc. 2531/05.7TBBRG.G1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[8]Cfr., exemplificativamente, Ac. STJ de 28.09.2010 e de 05.02.2013, já citados. Dando conta que alguma doutrina só admite a indemnização da perda de chance se o grau mínimo de probabilidade de verificação do resultado for de 50%, veja-se RUTE TEIXEIRA PEDRO, ob. cit. p. 227 (587).