| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes na 2.ª secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa
I – RELATÓRIO
AGRAVANTE/REQUERENTE DA PROVIDÊNCIA CAUTELAR: B...
AGRAVADA/REQUERIDA: P..., Lda.
Ambos com os sinais dos autos.
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O Requerente requereu contra a Requerida procedimento cautelar não especificado que sendo aperfeiçoado em 30/10/06 foi inicialmente averbado ao ...Juízo do Tribunal do Comércio de Lisboa pedindo a suspensão do gerente C.... em suma alegando:
· É sócio titular da quota no valor nominal de 2.100 euros e representativa de 35% do capital da sociedade Requerida que tem como sócio, titular de uma quota no valor nominal de 3.600 euros e também gerente C....;
· Desde a constituição da sociedade em Abril de 2002 até Abril de 2005 o ora Requerente exerceu juntamente com o dito C.... as funções de gerente às quais renunciou formalmente em 23 de Maio de 2005, sendo que, desde essa data a gerência tem sido exercida exclusivamente pelo sócio C....;
· A Requerida tem por actividade a edição de publicações periódicas e para tanto e nos termos da Lei cabe-lhe deter a titularidade do registo dos títulos da respectivas publicações seja no Instituto da Comunicação Social ou no Instituto da Propriedade Industrial (INPI) consoante sejam ou não susceptíveis de registo no primeiro;
· A Requerida é titular entre outros dos seguintes títulos devidamente registados como marca mista, Classe 16, (segundo a Classificação de Nice) junto do INPI – tudo conforme listagem do INPI que se junta: “RECEITAS DE SUCESSO” marca registada n.º 36194, COZINHA VEGETARIANA, marca registada n.º 378870, COZINHA PRÁTICA DE SUCESSO, marca registada n.º 367464, COZINHA TRADICIONAL DE SUCESSO, marca registada n.º 369979, marcas essas que consubstanciam publicações periódicas em circulação e à venda ao público, tendo já granjeado o respeito, a fidelidade e o reconhecimento dos leitores em resultado do esforço e investimento de vários anos da Requerida sendo que tais títulos constituem os principais activos da sociedade, cujo lucro resulta do preço de capa das revistas e da publicidade respectiva;
· O gerente C.... sem dar conhecimento aos demais sócios, requereu em seu nome e para a mesma classe 16 e visando a identificação de publicações periódicas, o registo de várias marcas –sinal verbal e misto –as quais pela sua manifesta semelhança gráfica e fonética com as marcas de que a Requerida é titular, seriam sempre merecedores de despacho de recusa pelo INPI tendo o referido C..... requerido em 24/11/06 o registo do sinal verbal de COZINHA SEMANAL TRADICIONAL, com o n.º 395811, COZINHA SEMANAL VEGETARIANA a que corresponde o n.º 395812, em 3/2/2006 COZINHA PRÁTICA TRADICIONAL a que corresponde o número 397817, COZINHA PRÁTICA DE SUCESSO, a que corresponde o número 397816, COZINHA PRÁTICA VEGETARIANA, a que corresponde o nº 387818, RECEITAS PRÁTICAS DE SUCESSO, a que corresponde o n.º 397919, em 25/5/06, NOVA COZINHA TRADICIONAL a que corresponde o n.º 402436, COZINHA SAUDÁVEL E VEGETARIANA a que corresponde o n.º 402437;
· As expressões correspondentes às marcas de que a Requerida é titular têm sido objecto de ampla divulgação nacional na imprensa e é como revista de culinária que aqueles títulos da Requerida têm chegado a todo o lado em Portugal e de que o referido C.... pretende tirar benefício próprio nãos e opondo enquanto gerente da Requerida que sejam registadas em seu nome marcas que nasceram por foca do sinal e respectiva visibilidade de que a Requerida è titular;
· As marcas da Requerida são prioritárias em relação às marcas registandas pedidas pelo gerente, destinando-se as marcas em confronto a identificar os mesmos produtos da classe 16.ª, Publicações periódicas, são foneticamente semelhantes e parcialmente iguais e como tal as marcas registandas induzem em erro ou confusão o consumidor, sendo as marcas requeridas pelo gerente imitação ou usurpação das marcas da Requerida em conformidade com o disposto no art.º 245 do INPI e não podem ser concedidas por violação do art.º 239 /m do C.P.I.
· A marca registanda na medida em que é constituída por marca alheia e porque se processa no âmbito de actividades iguais e fins concorrentes, sendo susceptível de induzir em erro ou confusão o público consubstancia acto de concorrência desleal que carece de punição ao abrigo do art.º 317/1(a e c) do C.P.I.
· Com o pedido do registo destas marcas, visa o seu titular – o gerente C.... apropriar-se da clientela e demais benefícios entretanto granjeados pela Requerida, as custas dos esforços por esta dispendidos
· Tendo em conta que quem representa a Requerida e portanto pode autorizar/consentir a procedência dos registos nos termos em que foram efectuados é o gerente C...., único beneficiário dos registos concorrentes é forçoso concluir que o gerente está a utilizar indevida e abusivamente a sua situação de gerente para fazer negócio consigo próprio, arrecadar benefício próprio ao usufruir do reconhecimento público dos títulos da sociedade em prejuízo da sociedade e demais sócios;
· O n.º 28 da antiga COZINHA VEGETARIANA surge já com o título de COZINHA SAUDÁVEL E VEGETARIANA, o n.º 43 da COZINHA TRADICIONAL DE SUCESSO, surge com o novo sinal da propriedade do gerente NOVA COZINHA TRADICIONAL DE SUCESSO e mediante a utilização dos sinais que também registou em seu nome tem o gerente feito publicar as revistas COZINHA SEMANAL TRADICIONAL e COZINHA SEMANAL VEGETARIANA;
· Sem as publicações cuja edição constituir a sua actividade a Requerida fica vazia, o seu património efectivo é transferido para as mãos do gerente e pode a sociedade Requerida, por via da vontade exclusiva do gerente de usurpação dos títulos ver-se dissolvida, sendo que a edição dos novos títulos continua a ser feita através dos recursos físicos, financeiros e humanos da Requerida das quais beneficiará apenas o gerente C...., sendo que os factos assim expostos evidenciam a violação grave dos deveres de gerente por parte do mencionado C... nos termos do art.º 64 do CSC;
· O ora Requerente comunicou à gerência da Requerida por carta de 17/3/06 e para os efeitos do art.º 214 do CSC que pretendia exercer o seu direito à informação por meio de consulta da escrituração, livros e documentos anexos da sociedade, sendo assistido no exercício pela Sociedade inscrita na lista da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas com o n.º ... D..... e que a consulta teria lugar a partir de 20/3/06 em datas a indicar pelo Revisor; em 2/3/03 o ROC contactou a gerência da Requerida a fim de marcar reunião para iniciar a consulta pretendida, tendo a Requerida respondido agendando o início dos trabalhos para o dia 27/3/06, ou seja mais de uma semana depois da expedição da convocatória para a A.G e a 4 dias da realização da mesma; a consulta efectiva da documentação veio a revelar-se particularmente dificultada tendo a entrega de qualquer documentação sido feita sempre na dependência de pedido escrito;
· Houve recusa ilegítima da gerência da Requerida em permitir o integral exercício do direito á informação de sócio, como este lhe é legalmente atribuído nos termso do art.º 214 do CSC;
· Elementos houve que foram apurados, situações a destacar e que por si só determinaram a formação de reservas por parte do Requerente quanto á aprovação das contas apresentadas, quer quanto a clientes, a existências ao imobilizado ao passivo, custos de vendas, custos com pessoal, custos e perdas extraordinários, ganhos extraordinários, crescimento de vendas e meios libertados pela sociedade;
· No primeiro trimestre de 2006 e por referência ao período homólogo de 2005 e em que o Requerente ainda era gerente da Requerida, todos os títulos da Requerida sofreram descidas significativas entre os 8,91% da COZINHA DE SUCESSO e os 42,47% das RECEITAS DE SUCESSO, o que é tanto mais grave se se considerar que estas descidas se verificaram em segmentos que revelaram crescidas como as revistas femininas semanais ou assistiram a quebras pouco ou nada relevantes;
· A actuação do gerente das Requerida consubstancia violação dos deveres de lealdade (não concorrência, não apropriação de informação interna, ou negócios com a sociedade) e dos Princípios da Business Judgmente Rule (dever de informação na preparação da decisão em termos adequados às circunstâncias, agindo no interesse da sociedade, inexistência de conflito de interesses, base racional no interesse da empresa na tomada de decisão.
Termina pedindo ao abrigo do disposto no art.º 257 do CSC a suspensão dos poderes de gerente na pessoa de C.... e sejam os poderes de gerência confiados a pessoa idónea a designar em sede julgamento
Citada veio a Requerida opor-se em suma alegando:
· O requerimento em nome do gerente de marcas utilizadas em novas publicações da Requerida em nada afectou a Requerida a qual foi sempre a única beneficiária de todas as receitas decorrentes do respectivo lançamento no mercado do sector nunca tendo o gerente obtido qualquer compensação ou contrapartida e presentemente todos os pedidos de registo de marcas foram gratuitamente transmitidos para a Requerida;
· As remunerações auferidas pelo gerente da Requerida são adequadas e justas em face do trabalho desenvolvido;
· A Requerida não tem de ser necessariamente a titular do registo das publicações e marcas bastando que tenha autorização do respectivo titular para que as possas editar e comercializar
· A Requerida para além das marcas mencionadas é ainda titular de muitas outras publicações.
· A COZINHA TRADICIONAL DE SUCESSO e a COZINHA VEGETARIANA correspondem a marcas que foram descontinuadas em Junho o de 2006.
· Desde o seu lançamento até à saída do Requerente da gerência que as RECEITAS DE SUCESSO tiveram uma quebra de vendas na ordem de 60% e a COZINHA VEGETARIANA desde o seu lançamento até aproximadamente à saída do Requerente da gerência da Requerida que teve uma quebra de 29%, a COZINHA PRÁTICA DE SUCESSO desde o seu lançamento até aproximadamente à saída do Requerente da gerência da Requerida teve uma quebra nas vendas de 74%, a COZINHA TRADICIONAL DE SUCESSO teve uma quebra nas vendas de 54% desde o seu lançamento até à saída do Requerente de gerente da Requerida tendo atingido os 64% em Junho de 2006. Apenas RECEITAS DE SUCESSO e COZINHA DE SUCESSO tiveram bons resultados no respectivo período de lançamento;
· Entre 2003 e 205 a receita de publicidade realizada nas publicações em causa ficou a dever-se em parte considerável à publicidade angariada pelo sócio C.... e contratada pela empresa do seu sogro “E... Lda”
· COZINHA TRADICIONAL DE SUCESSO e COZINHA VEGETARIANA entre 2003 e 2005 tiveram os rácios mais baixos por edição o que fazia das mesmas as revistas de culinária menos rentáveis da Requerida. Da mera comparação entre COZINHA VEGETARIANA e COZINHA SAUDÁVEL E VEGETARIANA constata-se diferenças entre ambas não só em relação ao título como também o grafismo, fotografia e organização editorial que inclui receitas não só vegetarianas como saudáveis, alargando o leque de leitores e o mesmo se diga em relação a COZINHA TRADICIONAL DE SUCESSO e o novo exemplar de NOVA COZINHA TRADICIONAL;
· No âmbito da implementação da mencionada política de reestruturação das suas publicações no final de 2006 a publicação COZINHA SEMANAL embora mantendo o mesmo título foi também relançada com nova imagem no mercado o que foi decidido devido ao aparecimento no mercado da publicação EMENTA DA SEMANA publicação esta que foi lançada pelo REQUERENTE e que consiste numa cópia fiel da publicação;
· Actualmente todos os pedidos de registo de marca mencionados e cujo processo de registo ainda está em curso foram transmitidos para a REQUERIDA e a marca NOVA COZINHA TRADICIONAL que era da titularidade do gerente C..... foi também transmitida para a Requerida;
· Até à data em que o Requerente renunciou à gerência a sua remuneração e a do Gerente C.... foram exactamente iguais e as regalias de ambos idênticas;
· A renúncia à gerência da Requerida por parte do Requerente foi negociada e no âmbito da negociação aquele solicitou a quantia de € 90.000,00 como contrapartida a tal renúncia o que a Requerida não aceitou acabando por acordarem no pagamento ao Requerente da quantia de € 25.000,00 e ainda € 14,280,39 a título de restituição de suprimentos efectuados à Requerida;
· No âmbito do acordo de saída na cláusula 7:º a Requerida reconhecia ao Requerente o direito de a partir dessa data desenvolver directa ou indirectamente por meio de sociedade em que detenha participação ou não actividade económica coincidente com a sua e que ingenuamente a Requerida aceitou no pressuposto de que o Requerente pretendia salvaguardar a possibilidade de exercer as suas funções da área financeira numa sociedade que estivesse ligada à imprensa escrita;
· Após a sua saída o Requerente foi exercer funções para a Sociedade EP que é a editora da revista T... que para o público em geral aparece associada ao CS, passando em Junho desde 2005 o Requerente à qualidade de director da revista e em Outubro desse ano EP lança no mercado a nova revista de culinária “EMENTA DA SEMANA” cujo director é o Requerente e que faz concorrência directa à revista da culinária semanal da REQUERIDA denominada COZINHA SEMANAL, sendo que até aparecer esta publicação a COZINHA SEMANAL era a única no mercado e por acção do novo Director a EMENTA DA SEMANA surgiu no mercado com um formato e papel igual ao da COZINHA SEMANAL; com a publicação EMENTA DA SEMANA o Requerente atacou directamente a única publicação culinária da Requerida que se encontrava com uma evolução positiva nas vendas e com grande rentabilidade; em Outubro de 2005 as EP lançaram no mercado uma nova publicação TG cujo director é também o Requerente e que faz concorrência directa a COZINHA PRÁTICA DE SUCESSO DA REQUERIDA por serem publicações temáticas; o Requerente tinha conhecimento do planeamento e rentabilidade das edições especiais para o ano de 2005 e lançou nos meses de Outubro e Novembro de 2005 a edição n.º 1 TG dedicada ao tema Chocolate e n.º 2 dedicada ao tema Bacalhau as quais coincidem precisamente com as edições especiais da Requerida dedicadas exactamente aos mesmos e com mesmas datas de publicação e para salvaguardas outras acções concorrentes por parte do Requerente entendeu a gerência da Requerida registra as marcas mencionadas nos art.ºs 9 e 10; em Março de 2006 as EP lançaram no mercado nova revista de culinária mensal SAÚDE À MESA cujo director é o Requerente e que faz concorrência directa a COZINHA SAUDÁVEL E VEGETARIANA e foi por isso que o gerente da Requerida decidiu registar em seu nome em Maio de 2006 as marcas do art.º 11;
· O Gerente da Requerida não exerce qualquer outra actividade além de ser sócio gerente da Requerida nem se encontra no mercado a exercer qualquer outra actividade que não decorra da sua qualidade de sócio gerente da Requerida;
· Inexiste o alegado receio de lesão grave do direito de informação do Requerente mesmo na sua perspectiva, direito à informação esse previsto no art.º 214 do CSC, na medida em que mesmo na alegação do Requerente o alegado direito terá já sido coarctado e a vontade deliberatória prejudicada, por já terem sido aprovados os assuntos a que se destinava o direito a informação, deliberações essas que foram tomadas pelos restantes sócios sem ter ocorrido suspensão ou anulação das mesmas ou seja estaria já consuma a lesão, não sendo viável o uso da presente providência; o Requerente não exerceu o seu direito pessoalmente como a lei exige pelo que também não foi violado;
· Conclui dizendo que o gerente da Requerida não violou os seus deveres de Gerente antes os cumpriu com zelo e diligência inexistindo justa causa que fundamente a pretendida suspensão do cargo.
Os 3.º e 4.º volumes correspondem a documentação junta pela requerida.
Designado dia para a audiência final teve ela início em 11/09/08, da parte da manhã (sexto volume), continuou da parte da tarde (sétimo volume), continuou depois dia 12/09/08 de manhã (oitavo volume a págs. 2451) e de tarde (oitavo volume páginas 2495 a 2498), também dia 18/09/08 da parte da manhã (oitavo volume págs. 2529) e da parte da tarde (oitavo volume páginas 2541 a 2544); também dia 26/09/08 (nono volume) com última sessão de produção de prova aos 2/10/08 (nono volume a págs. 2763 e ss).
Foi pela Requerida suscitada aos 1/10/08 a nulidade processual de erro na forma de processo em virtude de o presente procedimento ter sido intentado ao abrigo do disposto nos art.ºs 381 e ss, como preliminar da acção de destituição de gerente, providência que colhe agora os termos do art.º 1484-B do C.P.C, segundo o qual a providência é necessariamente enxertada no próprio processo de destituição de gerente o que não ocorre no caso,
Fixada a matéria de facto e a decisão final aos 28/10/08 conforme fls. 2811 a 2868 esta última no sentido da improcedência da providência de suspensão de C..... do exercício das funções de gerente da sociedade Requerida, inconformado, dela apelou o Requerente, recurso que sendo recebido teve alegações onde o Requerente conclui, sinteticamente após convite:
A. O presente recurso demonstra que: (i) Foi dada como provada matéria cuja prova não foi efectivamente produzida e não foram considerados como provados totalmente demonstrados, relevantes e essenciais para a boa descoberta da verdade; (ii) Ainda que assim se não entenda, da matéria dada como provada resulta demonstrada a justa causa de suspensão das funções do gerente C....(iii) Que em consequência deve ser determinada essa suspensão pois que o Tribunal “a quo” decidiu em contrariedade com a matéria de facto que resultou provada e bem assim com violação manifesta das normas legais aplicáveis aos caso;
B. No facto 94 o documento de fls. 1072 apenas permite dar como provado que “No ano de 2002 a P... obteve em vendas a quantia de Euros 471.102,63”, devendo o restante ter-se por não escrito;
C. Facto 95: o documento de fls. 1075 apenas permite dar como provado que “No mesmo ano de 2002 a P... obteve como receita de publicidade a quantia de Euros 62.432,00 devendo o restante ter-se por não escrito;
D. Facto 97 , por força do documento de fls. 1089, apenas pode dar-se como provado que “No mesmo ano de 2003, a P.... obteve como receita de publicidade a quantia de Euros 208.863,00” devendo ter-se por não escrita a restante resposta dada a este facto;
E. Facto 98 o documento de fls. 1103 permite dar como provado “ No ano de 2004, a P... obteve em vendas a quantia de Euros 2.403.185,38””
F. Facto 99 , por força do documento de fls. 1106, apenas pode ser dado comprovado que. “No ano de 2004, a P.... obteve como receita de publicidade a quantia de 356.942,16”
G. Facto 100 o documento de fls. 1121, apenas permite provar: “No ano de 2005, a Presspeople obteve em vendas a quantia pode ser dado como provado que : “No ano de 2005, a P.... obteve em vendas a quantia de Euros 2.683.543,34”
H. Facto 101. por força do documento de fls. 1124 apenas pode ser dado como provado que: “No ano de 2005, a P.... obteve como receita de publicidade a quantia de Euros 376.883,11”
I. Facto 103 do documento de fls. 1050, resulta apenas a prova de que: “No ano de 2006, a P... obteve em vendas a quantia de Euros 2.759.709,00”;
J. Facto 104 o documento de fls. 2644 apenas permite a prova de que “No ano de 2006, a P.... obteve como receita de publicidade a quantia de Euros 205.523,95”
K. Facto 105 o documento de fls. 1139 apenas permite dar como provado que “No mês de Dezembro de 2006 a requerida apresentou a G.... uma proposta de desenvolvimento e edição de onze números da U... pelo preço de € 109.000,00”.
L. Factos 109 e 111: Os factos de que ora se cuidam são conclusivos e como tal insusceptíveis de integrar a matéria de facto assente; para que a matéria em causa pudesse ser considerada provada, caberia à requerida demonstrar de que forma e em que se traduzem essas diferenças de grafismo, fotografia e organização editorial, pelo que devem tais factos ter-se por não provados;
M. Facto 110 : Trata-se de um facto conclusivo e que não pode ser objecto de matéria assente e como tal deve ter-se como não provado.
N. Facto 112: Os documentos 32 e 34 apenas permitem provar que “A revista Cozinha Saudável e Vegetariana inclui receitas vegetarianas”, tendo-se o restante como não escrito.
O. Facto 113: Facto conclusivo que como tal não cabe ser levado à matéria de facto assente e deve ter-se como não provado.
P. Deve ser aditado à matéria de facto assente o facto 134-A “Estas publicações temáticas foram iniciadas pela MULHER MODERNA NA COZINHA que ainda as mantém” – conforme documento de fls. 1608 e depoimento das testemunhas do Requerente S... (sessão de 11 de Setembro, cassette I A e B e cassete IIA), J..... (sessão de 12 de Setembro, cassete I a e B até 0600) e da testemunha da Requerida L.... (sessão de 12 de Setembro, cassete II A 120 a 1400);
Q. Deve ser aditado à matéria de facto assente o facto 134B – “Mulher Moderna na Cozinha, a Revista Caras e a Revista BLUE COOKING, lançaram em Outubro, publicações dedicadas ao Chocolate” – documento de fls. 1607, 1608 e 1582;
R. Facto 135 Antes de mais e desde logo sempre se dirá que tal facto encerra em si uma conclusão, pelo que não pode constituir matéria de facto assente, devendo ter-se como não provado e por não escrito, o que desde já se requer;
S. Caso assim não se entenda quanto à natureza conclusiva, não pode ainda assim o mesmo ser dado como provado naqueles termos, porquanto do exercício das funções de gerente não resulta a aprova de que o Requerente tinha conhecimento do planeamento e da rentabilidade das edições temáticas para o ano de 2005 e nem tal facto tem como consequência lógica o lançamento pelo Requerente nos meses de Outubro e Novembro de 2005 das edições 1 e 2 da “Gold” dedicadas, respectivamente, ao Chocolate e ao Bacalhau, pelo que apenas poderá dar-se como provado “O Requerente tinha conhecimento da rentabilidade das edições especiais da Cozinha Prática de Sucesso”.
T. Deve ser aditado o facto 135-B – “A edição n.º 1 da Gold lançada em Outubro de 2005 foi dedicada ao Chocolate e a edição n.º 2 da Gold lançada em Novembro de 2005 foi dedicada ao Bacalhau;
U. Facto 137 e Facto 138: não pode dar-se como provado o facto 137 e nem o facto 138 como sua causa, por não ter resultado do depoimento da testemunha L.... ou de outra a esta matéria ouvida.
V. Facto 140 Facto em si, conclusivo e como tal não deve ser levado à matéria assente, devendo ser dado como não provado.
W. Facto 141 Deve ter-se por não provado pois que a única testemunha cujo depoimento pôde ser valorado, L.... não sabia do registo dos títulos e afirmou o que lhe foi dito pelo gerente.
X. Deve ser aditado o Facto 142 A. O pedido de registo demarca nacional 397.816 COZINHA PRÁTICA DE SUCESSO, foi recusado pelo INPI, por ter este entendido, na comparação à marca de que era titular a Requerida COZINHA PRÁTICA DE SUCESSO estar preenchido o conceito de imitação do direito pertencente à Requerida – DOCUMENTO DE FLS. 1596 A 1598.
Y. Deve ser aditado o Facto 142 B – O Pedido de registo de marca nacional 397.817 COZINHA PRÁTICA TRADICIONAL foi recusado pelo INPI por ter este entendido, por comparação à marca de que era titular a Requerida COZINHA PRÁTICA DE SUCESSO e COZINHA TRADICIONAL DE SUCESSO estar preenchido o conceito de imitação do direito pertencente à Requerida. DOCUMENTO DE FLS. 1593 A 1595.
Z. Deve ser aditado o Facto 142 D. O pedido de registo de marca nacional 397.819 RECEITAS PRÁTICAS DE SUCESSO foi recusado pelo INPI, por ter este entendido em comparação à marca de que era titular a Requerida RECEITAS DE SUCESSO-GUIA SEMANAL DE CULINÁRIA estar integralmente observado o conceito jurídico de imitação do direito pertencente à Requerida – DOCUMENTO DE FLS. 1589 a 1591.
AA. Deve ser aditado o Facto 142 D. “Em 10 de Janeiro de 2007, por carta remetida ao Requerente, o Gerente da Requerida afirmou que em relação ao último ponto da sua carta, somos a informar que não existe qualquer contrato escrito, pagamento ou outra qualquer forma de remuneração dos títulos aos seus legítimos proprietários. Os mesmos são explorados com os respectivos benefícios a reverter para a P...”, por força do documento de fls. 1736 a 1738;
BB. Deve ser aditado o Facto 163 A. “A Requerida transferiu para o gerente C.... em 14/11/2005 a quantia de € 49.500,00.”- por força do documento de fls. 1609 a 1610;
CC. Deve ser aditado o Facto 163B. “O Gerente C.... devolveu à sociedade Requerida em 16/11/2005 a dita quantia de 49.500,00”- documento de fls. 1609 a 1610;
DD. Deve ser aditado o Facto 163 C. “Os movimentos referidos em 163 A e 163 B correspondem a um empréstimos da sociedade ao sócio e gerente C....” – resultam dos depoimentos das testemunha arroladas pela Requerida, M... e Dra BC.
EE. Deve ser aditado o Facto 163 D.: “O Empréstimo referido em 163 C não está titulado por qualquer documento e foi realizado sem conhecimento ou autorização dos demais sócios.”- resultam dos depoimentos das testemunhas arroladas pela Requerida M e Dra BC.
FF. Deve ser aditado o Facto 163 E. “Nunca houve qualquer outro empréstimo da Requerida aos sócios,”, resultam dos depoimentos das testemunhas arroladas pela Requerida M... e Dra BC.
GG. Facto 164 : Deve ser alterado de acordo com a prova efectivamente realizada para : “As remunerações dos gerentes foram sempre fixadas pelos próprios por acordo e conhecimento de todos sem procedência de deliberação social.”- testemunhas S... e N....
HH. Deve ser aditado Facto 165. “No exercício de 2005 a sociedade não procedeu ao cálculo e entrega do valor correspondente ao pagamento especial por conta conforme o previsto no art.º 98 do CIRC.”- documento de fls. 1254 a 1272.
II. Deve ser aditado Facto 166.O saldo de balanço encontra-se subavaliado do montante do saldo credor apresentado no Banco Totta e Açores no valor de € 2.44,46 – documento de fls. 1524 a 1272, pág. 8.
JJ. Deve ser aditado o Facto 167: Os custos operacionais quando comparados com igual período do exercício anterior, registaram um agravamento de cerca de 6% para o qual contribuiu fortemente o aumento dos custos em fornecimentos e serviços externos e dos custos com pessoal. Documento de fls. 1254 a 1272, pág. 13;
KK. Deve ser aditado o Facto 168 O Agravamento com custos de pessoal prende-se essencialmente com aumentos salariais, indemnizações pagas por rescisões de contratos de trabalho e prémios pagos .- documento de fls. 1524 a 1272, pág. 13;
LL. Deve ser aditado Facto 169:Não foram efectuados descontos sobre os valores processados e pagos a título de indemnização por rescisões de contratos de trabalho e de prémios. Documento de fls. 1524 a 1272, pág. 13.
MM. Deve ser aditado Facto 170: Os aumentos salariais e prémios pagos referidos em 168 foram apenas de gerência –testemunha BC e M.
NN. Pese embora a prova deva ser oferecida com os articulados iniciais, quando se verificar que até à decisão da causa ocorrem factos novos e posteriores aos articulados, com influência naquela decisão, ou que entre a apresentação do articulado e a decisão a parte teve conhecimento e acesso a documentos novos e posteriores, tais factos e ou prova deve ser trazida ao processo sob pena de a decisão que no mesmo vier a ser proferida não regular efectivamente os interesses em causa, ficando assim desprovida do seu imediato sentido útil.
OO. No caso em questão, e, por força do lapso de tempo decorrido desde a entrada do procedimento – Setembro de 2006 – e a data do julgamento – Setembro de 2008, ou seja dois anos, ocorreram factos novos e portanto supervenientes ao requerimento inicial e que, como tal alteraram a relação material tal como existia à data do requerimento.
PP. Tais factos não podiam ter sido alegados pelo Requerente, pois que são posteriores ao articulado. Mas a prova desses novos factos foi feita em sede de julgamento e não deve ser desconsiderada sob pena de ser proferida uma decisão com base me factos de 2006 e que portanto está já ultrapassada pelos factos de 2007 e 2008 e que, por isso corre o risco de ser absolutamente inútil.
QQ. Nestes termos deve ser aditado Facto 171. Na Assembleia Geral realizada em 30 de Março de 2007, o Gerente da Requerida e também seu sócio maioritário aprovou a proposta no sentido de ser aumentado para € 8.000,00 mensais Documento de fls. 2428.
RR. Deve ser aditado Facto 172: No ano de 2006 a Requerida apresentou resultado líquido negativo de exercício de 68.861,96- Documento de fls. 2642.
SS. Deve ser aditado Facto 173: “No ano de 2007 a Requerida apresentou resultado líquido e 7.888,85- documento de fls. 2669”
TT. Deve ser aditado Facto 174: Para efeitos do resultado referido em 173 não entraram em custos as remunerações do gerente relativos aos períodos de baixa.”- depoimento da testemunha da Requerida M.
UU. Deve ser aditado Facto 175: “ Por determinação do gerente da Requerida, apenas são auditadas pela APCT as vendas da Revista Mariana”- depoimento da testemunha da Requerida L.
VV. Deve ser aditado Facto 176: “Os proveitos da sociedade permitem apenas cobrir os custos da empresa”- depoimento da testemunha da Requerida M.
WW. Deve ser aditado Facto 177: “ Nas despesas referidas em 176, não se inclui o salário do gerente C... que tem estado de baixa desde Outubro de 2007 a Agosto de 2008 e abdicou do salário em Setembro de 2008”.- depoimento da testemunha da Requerida M.
XX. Deve ser aditado Facto 178: “ No ano de 2008 e até Julho , a P... obteve em receita de publicidade a quantia de Euros 59.000,00”- depoimento da testemunha da Requerida M.
YY. Constitui justa causa da suspensão das funções de gerente da Requerida, ter este sem dado dar conhecimento aos demais sócios, ou a estes pedir autorização, requerido em seu nome, junto do INPI e para a classe 16 o registo de várias marcas as quais têm manifesta semelhança gráfica e fonética com as marcas de que a Requerida era e é titular, consubstanciando o registo por parte do gerente imitação e usurpação de marca;
ZZ. O Tribunal a quo entendeu que “da matéria provada não resulta a prática de actos desleais por parte do C.... nem a prática de actos lesivos quer para a sociedade quer para os sócios. (…) Sucede que, no caso, embora as marcas tenham sido pedidas em nome pessoal do gerente da Sociedade as mesmas destinaram-se a assinalar publicações editadas e comercializadas pela Requerida, para quem, aliás, as marcas já foram transmitidas,”
AAA. As publicações que foram lançadas no mercado sob estes sinais registados em nome do gerente são imitações das da Requerida – e por isso o seu Registo foi recusado pelo INPI, mas porque a titularidade desses novos sinais era, do gerente da Requerida, apenas a este cabia o poder de disposição das mesmas, nada impedido que este saísse a qualquer momento da sociedade e levasse consigo esses activos, à data os únicos, por ter sido abandona, por decisão do gerente, a exploração dos anteriores títulos em prol da exploração dos novos.
BBB. O gerente da Requerida em Janeiro de 2007 e face a interpelação do Requerente – doc fls. 1736 a 1738, afirmava-se como legítimo proprietário dos títulos, e só procedeu à transmissão dos títulos para a Requerida em Fevereiro de 2007, ou seja após a citação para o presente procedimento.
CCC. O gerente utilizou indevida e abusivamente essa sua situação – de ser o representante da Requerida que era quem se podia opor aos registos – e os poderes de gerente para fazer negócio consigo mesmo e a apropriar-se, transmitir de facto, para si os títulos da Requerida, sendo certo que só não vingou nos seus intentos por ter sido travado pelo Requerente com a interposição do presente procedimento.
DDD. Mais e requereu a dita suspensão das funções de gerente por ter este recusado ao Requerente obter informação completa e elucidativa sobre a gestão da sociedade para o que lhe cabia ser facultada consulta de escrituração livros e documentação.
EEE. A este respeito afirma o Tribunal a quo, para julgar não verificada a recusa do exercício do direito á informação do Requerente que “Antes do mais, importa considerar que o que tem que estar à disposição dos sócios para consulta é o relatório de gestão e os documentos de prestação de contas que são aqueles que vêm indicados no art.º 42 do Código do Registo Comercial. Ora, de entre o elenco de documento de prestação de contas não consta toda a documentação que integra a contabilidade da empresa mas apenas determinados elementos. Significa isto que não têm que estar disponíveis para consulta antes da assembleia todos os documentos de suporte dos movimentos contabilísticos da sociedade(…)”
FFF. O n.º 1 do art.º 263 do CSC impõe uma obrigação à sociedade: o art.º 214 do CSC estabelece um direito do sócio, limitado apenas nos termos do artigo 215 e não pelo momento temporal do seu exercício!
GGG. O sócio não gerente da sociedade por quotas que se não baste com os documentos de prestação de contas (263 CSC), pode requerer a consulta de escrituração, livros e documentação (214 CSC) porque os documentos de prestação de contas são apresentados e elaborados pela gerência; a sua credibilidade, a verdade das contas ali plasmadas, só pode ser aferida pela consulta de escrituração, livros e documentação subjacente a tais documentos de prestação de contas!
HHH. Tendo o Requerente pretendido exercer o seu direito à informação pela consulta da escrituração, livros e documentação e não estando preenchida, por não ter resultado provada, a previsão do mencionado art.º 215, a oposição do gerente equivale a recusa e como tal constitui fundamento para o presente procedimento.
III. O exercício pelo Requerente das funções de director em sociedade que desenvolve a mesma actividade, autorizado aliás expressamente pela P... por acordo de 23 de Maio de 2005 – facto 35 – não constitui por si, fundamento de recusa de consulta nos termos em que a mesma se versificou e antes à sociedade tão só a possibilidade de não divulgar ao sócio os elementos ditos estratégicos;
JJJ. Por isso resultou provado o que o ROC LR fez constar no seu relatório e que a que se refere o facto 32: “
KKK. E assim é, porque, como resulta dos factos 33, 37, 38, 39, 41, 43, 53 foram recusados ao Requerente os documentos contabilísticos subjacentes às demonstrações financeiras, ainda que não tivessem carácter estratégico como seja – assim o reconhece igualmente o Tribunal “a quo” – os referentes a remunerações, prémios de gerência e existências e como tal existiu recusa do exercício do direito à informação do Requerente;
LLL. Afirma o Tribunal a quo que “Ficou demonstrado que o gerente C.... aumentou a sua remuneração sem que tal fosse objecto de deliberação de produtividade e que nunca a sociedade tinha pago prémios pecuniários de produtividade aos gerentes.”
MMM. E face a isto, ajuizou o Tribunal a quo que: “Se é certo que não será eticamente correcto o gerente único a sociedade decidir a sua própria remuneração ou a atribuição de prémios de produtividade, não é menos certo que a lei não exige que tal matéria seja objecto de deliberação dos sócios como resulta do elenco das matérias da exclusiva competência dos sócios (art.º 246 do CSC) que não incluir a fixação da remuneração do gerentes. Acresce que ficou provado que a prática na sociedade que vem do tempo em que o Requerente era gerente, sempre foi o de serem os gerentes a decidir sobre a sua remuneração.
NNN. Resultou provado que as remunerações dos gerentes foram sempre fixadas pelos próprios, “por acordo e conhecimento de todos”, sem precedência de deliberação social.
OOO. Este aumento do gerente em 2005 para cerca de € 7.000,00 quando é já o único e quando já sabe que o Requerente se opôs a uma aumento para € 5.000,00 e bem assim a auto-atribuição de um prémio de € 26.000,00 constitui como é evidente conduta muito distinta da que era adoptada quando era decidida por todos a remuneração de todos os gerentes e como tal é manifestamente abusiva e violadora dos deveres enquanto gerente lhe assistem.
PPP. O gerente deve sujeitar-se ao que a lei impõe não apenas quanto à necessária deliberação dos sócios, prevista no art.º 255 (e não de facto no art.º 246), mas igualmente quanto aos critérios de adequação e proporcionalidade que a lei impõe devem ser observados na fixação de remuneração (n.º 2 do art.º 255, a contrario);
QQQ. O entendimento defendido pelo Tribunal permite afinal que, qualquer gerente, seja ou não sócio, sempre que lhe apetecer se aumente para os valores que entender ou se atribua os prémios que entender, à revelia dos sócios que são afinal os donos da sociedade e que por esta via se vêm privados dos lucros a que têm direito, pois que estes saem da sociedade apenas para a carteira do gerente.
RRR. Trata-se de um prémio totalmente desajustado desadequado e manifestamente indevido atentos os resultados da sociedade – 3.451,00 euros – e ainda considerando a não atribuição de qualquer prémio ao restante pessoal;
SSS. Mais, e como a isso se refere o próprio Tribunal “a quo” na pág. 56, : “De igual modo ficou demonstrado que a Requerida fez um empréstimo ao Requerente de € 45.000,00 sem que tal fosse objecto de autorização dos sócios da sociedade. Este sim, é um facto relevante, não sendo aceitável que o gerente da sociedade decida conceder a si próprio empréstimos, mesmo que se trate de um empréstimo de muito curta duração.”
TTT. O que resultou provado, sem margem para dúvidas foi: (i) A Requerida transferiu para o gerente C... em 14.11.2005 a quantia de € 49.500,00 – por força do documento de fls. 1609 a 1610; (ii) O gerente C... devolveu à sociedade requerida, em 16/11/2005 a dita quantia de € 49.500,00 – documento de fls. 1609 a 1610. (iii) Os movimentos referidos supra correspondem a um empréstimo da sociedade ao sócio e gerente C...; (iv) O empréstimo não está titulado por qualquer documento e foi realizado sem conhecimento ou autorização dos demais sócios; (v) Nunca houve qualquer outro empréstimo da requerida aos sócios.
UUU. O art.º 397 do Código das Sociedades Comerciais estabelece, designadamente no seu n.º 1 que: “1. É proibido à sociedade conceder empréstimos ou crédito a administradores, efectuar pagamentos por conta deles, prestar garantias a obrigações por ele contraídas e facultar-lhes adiantamentos de remunerações superiores a um mês.(…)” sendo a sua razão de ser evidente, pois que a sociedade não é um veículo que esteja à disposição do gerente e das suas necessidades pessoais, ainda que seja por dois dias;
VVV. Admitir o que vem veiculado pelo Tribunal é aceitar que o gerente pode auto atribuir-se empréstimos quando quiser e portanto que os dinheiros e demais património da sociedade fica à disposição deste que não tem que responder perante os sócios.!
WWW. Na Assembleia Geral realizada em 30 de Maio de 2007, o Gerente da Requerida e também seu sócio maioritário aprovou a proposta no sentido de ser aumentado para € 8.000,00 mensais” num ano em que a Requerida apresentou resultado líquido negativo do exercício de €66.861,96 – documento de fls. 2428 e documento de fls. 2642.
XXX. Os proveitos da sociedade permitem apenas cobrir os custos da empresa não incluindo o salário do gerente C.... que tem estado de baixa desde Outubro de 2007 a Agosto de 2008 e abdicou do salário em Setembro de 2008;
YYY. Dos factos que se deixaram expostos resulta a violação manifesta, por parte do gerente da Presspeople dos deveres a que, nessa qualidade se encontra adstrito e que se encontram plasmados no art.º 64 do CSC: (i) o dever de cuidado; (ii) o dever de diligência; (iii) o dever de lealdade e a total inobservância dos Princípios do Business Judgment Rule;
ZZZ. Nos termos do art.º 257 do CSC, existe justa causa de destituição de gerente quando ocorre violação grave dos deveres respectivos e a sua incapacidade para o normal exercício das respectivas funções.
AAAA. A consagração, entre nós da Business Judgment Rule no n.º 2 do art.º 72 do CSC, criou uma presunção de ilicitude da actuação do gerente ou administrador que cabe a este ilidir. Não foi no caso ilidida.
BBBB. Os factos demonstram, desde 2006 que o receio do Requerente é efectivamente fundado, que em dois anos o gerente C.... reduziu efectivamente o valor da sociedade e que o fez apenas por prosseguir as funções de gerente de forma deficiente, incompetente, em violação dos deveres de cuidado, diligência e lealdade e por isso mesmos, de forma lesiva do interesse social.
CCCC. Ao decidir como decidiu o Tribunal a quo violou as normas dos art.ºs 381 e 387 do CPC e bem assim os art.ºs 64, 72, 214, 215, 263, 255, 257 e 397 do CSC
Termina pedindo que a decisão seja revogada e substituída por outra que decrete a suspensão das funções de gerente de C.... e o substitua por pessoa idónea a nomear judicialmente.
Em contra-alegações, conclui a Requerida:
1. Vem o presente recurso interposto da douta Sentença proferida em 28 de Outubro de 2008, nos tenros da qual se decidiu julgar improcedente a providência cautelar requerida para suspensão do exercício do cargo de gerente pelo sócio da Requerida, C....
2. Nas suas doutas alegações o Recorrente formula 144 conclusões, sendo que as conclusões vertidas entre as alíneas A a AAA) se referem à impugnação da matéria de facto, limitando-se o Recorrente a indicar, por um lado, os factos que pretende ver julgados não provados ou alterados e, por outro lado, os factos que pretende ver aditados aos factos provados, sem contudo justificar qual a necessidade ou importância desses factos para a decisão a proferir no âmbito do presente recurso, ficando assim imperceptível o fundamento da impugnação operada.
3. Relativamente à matéria de facto que pretende ver aditada aos factos provados, o Recorrente limita-se a indicar nas suas doutas alegações a prova documental ou testemunhal onde se fundam os factos invocados, demitindo-se de fazer qualquer referência aos factos apreciados pelo Tribunal a quo e/ou de indicar qual a peça processual onde tal matéria factual se encontra alegada e qual a sua relevância para a boa decisão da causa.
4. As conclusões de recurso devem conter apenas uma enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses desenvolvidas nas alegações, pois só assim se permitirá a apreensão dos fundamentos respectivos, pelo que, entende a Recorrida que deverá o Recorrente ser notificado para esclarecer e sintetizar as conclusões formuladas, sob pena de não poder ser conhecido o recurso na parte afectada, de acordo com o disposto no art. 690.º, n.º 4 do Código de Processo Civil.
5. Sem prejuízo do supra requerido e admitindo-se que o procedimento cautelar é compatível com a ampliação da base instrutória, sempre deverá ser indeferida a pretensão do recorrente de aditar factos novos à matéria de facto provada, em face do disposto nos arts. 264.º, 650.º, n.º 2, al. f) e 664.º, todos do Código de Processo Civil.
6. Com efeito, para que o Tribunal a quo pudesse atender a factos não alegados pelas partes, quando complementares de outros que tenham sido alegados, impunha-se uma manifestação do Recorrente nesse sentido até ao encerramento da discussão da causa e a possibilidade do exercício do contraditório pela Recorrida.
7. De qualquer modo, os factos cujo aditamento o Recorrente pretende são totalmente irrelevantes para o âmbito do presente recurso, uma vez que são insusceptíveis de demonstrar os requisitos legais de que depende a suspensão do cargo de gerente, porquanto não indiciam qualquer acto de gestão danosa do Gerente, nem tão pouco qualquer prejuízo que afectasse ou pudesse afectar a Recorrida decorrente da alegada má gestão.
8. Relativamente ao desvio de activos que o Recorrente imputa ao Gerente da Recorrida, a prova produzida nos autos demonstra que o registo dos novos títulos em nome pessoal do Gerente C.... teve como única finalidade a protecção dos interesses patrimoniais da Recorrida em face da concorrência desleal efectuada pelo próprio Recorrente, improcedendo os fundamentos de recurso sobre esta mataria.
9. Salienta-se especialmente o depoimento das Testemunhas N... (gravado nas cassetes I e II, Lados A e B até final, do dia 26.09.2008) e M... (gravado na Cassete I, Lado A até final e Lado B até 700, do dia 12.06.2008), funcionários da Recorrida com conhecimento directo destes factos e ainda os documentos de fls. 1291, 1293, 1294, 1289 e 1290, que por si só demonstram que o Recorrente se aproveitou do conhecimento que tinha do planeamento e rentabilidade das edições temáticas da Recorrida para favorecer a EP, empresa onde exerce o cargo de Director de publicações de culinária concorrentes directas das publicações editadas pela Recorrida.
10. O Recorrente alega ainda como fundamento da suspensão requerida no facto de ter resultado provado a existência de um aumento da remuneração do Gerente e a atribuição de um prémio, sem prévia deliberação dos sócios.
11. Todavia, resultou igualmente provado que a remuneração dos gerentes da Recorrida foram sempre fixadas pelos próprios gerentes sem precedência de deliberação social (ponto 164 dos Factos Provados), de acordo com o depoimento da testemunha N.... (gravado nas cassetes I e II, Lados A e B até final, do dia 26.09.2008) e Acta de fls. 70 a 105, que, conjugados com a ausência de prova sobre a desproporcionalidade do aumento remuneratório, levam necessariamente à conclusão da improcedência de também este fundamento enquanto justificativo da suspensão pretendida.
12. Ainda como causa justificativa da suspensão, o Recorrente imputa ao Gerente a violação do direito à informação, contudo resultou provado nos autos que o Recorrente nunca compareceu pessoalmente na sociedade para proceder à consulta referida, conforme impõe o art. art. 214.º, n.º 4 do CSC, pelo que improcede também nesta parte o recurso do Recorrente.
13. Mas mesmo que tivesse comparecido pessoalmente, em face dos actos de concorrência desleal acima referidos, a Recorrida poderia legitimamente, ao abrigo do disposto no art. 215.º, n.º do CSC, limitar a consulta do Recorrente.
14. O último dos fundamentos apontados pelo Recorrente prende-se com a realização de um empréstimo ao Gerente C.... no valor de € 49.500,00 – por dois dias - sem prévia autorização dos sócios. Porém, também quanto a esta matéria, o Recorrente foi incapaz de demonstrar qualquer prejuízo decorrente da conduta do Gerente.
15. Pelo contrário, resultou provado que o empréstimo teve apenas a duração de dois dias, durante os quais os saldos bancários da Recorrida se mantiveram acima dos € 50.000,00, inexistindo qualquer indício de que este empréstimo tivesse causado prejuízos à sociedade Recorrida.
16. Por outro lado, deve-se concluir pela inaplicabilidade do disposto no art. 397.º, n.º 2 do CSC invocado pelo Recorrente. O referido dispositivo insere-se no capítulo dedicado às sociedades anónimas e não é aplicável às sociedades por quotas, desde logo por não existir nestas sociedades o Conselho Fiscal.
17. Em todo o caso, a ausência de deliberação social para realização do empréstimo, apenas conferia ao Recorrente a possibilidade de requerer a anulação do negócio, nos termos do art. 261.º do Código Civil, o que não faz qualquer sentido quando sabemos que o empréstimo se resumiu ao período de dois dias.
18. Concretamente, o direito a requerer a suspensão provisória, em sede cautelar, e a destituição da gerência é atribuído pelo art. 257.º, n.º 4 do CSC “Existindo justa causa, pode qualquer sócio requerer a suspensão e a destituição do gerente, em acção intentada contra a sociedade”.
19. Justa causa consiste na violação grave do dever do Gerente ou na sua incapacidade para o exercício normal das funções, de tal forma que não seja exigível à sociedade a continuação da relação contratual.
20. Analisando objectivamente os factos que resultaram provados, é por demais evidente que o gerente C.... nunca prejudicou a Recorrida, pelo contrário, foram as decisões comerciais da sua gerência que superaram as dificuldades que atravessou e que permitiram a sua implementação no mercado sendo hoje proprietária de diversos títulos com níveis assinaláveis de vendas em banca.
21. Para se suspender a actual gerência da Requerida teria o Recorrente que ter demonstrado que a gestão do sócio C.... foi inadequada ou irracional, - demonstração essa que não foi conseguida. Em suma, a suspensão pretendida impunha a comprovação da existência de um fundado receio de prejuízos reais e certos, relevando para o efeito uma avaliação objectiva e ponderada da realidade e não a apreciação meramente subjectiva que se denota nas alegações apresentadas pelo Recorrente.
22. Mais não se pode deixar de sublinhar que, a presente providência cautelar foi intentada pelo Recorrente em 20.10.2006, tendo este, quanto ao perigo de lesão, alegado a existência de actos de má gestão e o desvio de activos pela Gerência que – manifestamente - não se verificaram.
23. Sem mais, forçosa será a conclusão de que, não estando provados mesmo indiciariamente quaisquer prejuízos, não resulta preenchido o requisito legal da existência de perigo ou lesão efectiva nos interesses da Recorrida necessários para se decidir pela decretação da suspensão pretendida pelo Recorrente.
24. Por outro lado, resulta da factualidade apurada nos autos que, a suspensão da gerência da Recorrida, ao invés de evitar um mal, seria susceptível de colocar em risco a própria sobrevivência da sociedade.
25. Conforme resultou provado no Ponto 115 dos Factos Provados, a sociedade foi concebida e constituída a partir de uma ideia do Gerente C..., sócio maioritário da Recorrida. Actualmente, é este Gerente que coordena e dá apoio a todas as áreas da Recorrida - editorial, comercial e financeira (cfr. Pontos 4, 5, 167, 168 e 170 dos Factos Provados).
26. Assim, não se pode deixar de entender que, suspender o cargo do Gerente C.... seria uma decisão absurda, em face dos resultados obtidos e numa altura em que, superadas as dificuldades iniciais, a Recorrida conseguiu progredir no mercado, apresentando um aumento sucessivo do número de venda das suas publicações em banca (cfr. Pontos 94, 96, 98 e100 do Factos Provados).
27. Suspender o exercício da actual Gerência, isso sim, seria arriscar indevidamente a vida desta sociedade e satisfazer os desejos de um sócio despeitado que se dedica a fazer guerrilha à Gerência e não se coíbe de prejudicar a sociedade em prol do benefício de uma concorrente (cfr. pontos 77, 125 a 136 dos Factos provados).
28. Deverá, pelo exposto, o presente Recurso de Agravo ser julgado totalmente improcedente, porquanto, como se demonstrou, não logrou o Recorrente provar indiciariamente, como lhe competia, os pressupostos da concreta providência cautelar requerida, nos termos do disposto nos arts. 257.º do CSC e arts. 381.º e seguintes do Código de Processo Civil.
Termina pedindo:
Deve ser julgado improcedente o presente recurso, mantendo-se nos precisos termos em que foi proferida a decisão ora recorrida, que decidiu julgar totalmente improcedente a providência cautelar
Recebido o recurso, foram os autos a vistos, nada impedindo o conhecimento do agravo.
Questões a resolver:
1 Saber se deve dar-se por não escrita parte da decisão constante dos factos 94, 95, 97, 98, 99, 100, 101, 103, 104, 105, 112; saber se deve ser alterada a decisão relativa aos factos 135, 137, 138, 141, 164; saber se deve considerar-se conclusiva a decisão de facto relativamente a 109 a 111, 113, 140; saber se devem ser aditados factos sob 134-A 142_A, 142B, 142-C, 142-D, 163-A, 163-B, 163-C, 163-D, 163-E, 165 a 178 tal como referido pelo Recorrente;
2 Saber se existe prova suficiente de que o gerente da Requerida C...., geriu a Requerida de forma deficiente e incompetente, com violação dos deveres de cuidado e diligência e ainda com violação do dever de lealdade que se encontra obrigado por força do art.º 64 do CSC havendo justa causa não só de destituição como de suspensão do mesmo dessa qualidade de gerente havendo justo receio de lesão e lesão efectiva do interesse social da Requerida.
II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:
1 - “P...., LDA.”, contribuinte fiscal nº ....., com sede na R...... encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial. ---
2 - Tem o capital social de € 5.900,00, tendo o requerente três quotas no valor de € 1.800,00, € 100,00 e € 200,00 respectivamente, e C.... uma quota de € 3.600,00. -----
3 –E tem por objecto social a edição e publicação de revistas e outras publicações. ---
4 – É gerente único da sociedade, desde 23 de Maio de 2005, o sócio C.... ---
5 - Desde a constituição da sociedade, em Abril de 2002, até Abril de 2005 o ora Requerente exerceu, juntamente com o C... as funções de gerente da sociedade requerida. ---
6 - Tendo renunciado ao cargo de gerente em 23 de Maio de 2005. ---
7 – A requerida é titular das seguintes marcas mistas, todas destinadas a assinalar produtos da classe 16ª: ---
- nº 361914 "RECEITAS DE SUCESSO GUIA SEMANAL DE CULINÁRIA",
- nº 378870 "COZINHA VEGETARIANA"; ---
- nº 367464 "COZINHA PRÁTICA DE SUCESSO"; ---
- nº 369327 "COZINHA TRADICIONAL DE SUCESSO"; ---
- nº 369979 "COZINHA SEMANAL". ---
8 – A requerida editou e vendeu ao público publicações periódicas assinaladas com as marcas referidas em 7), todas elas revistas de culinária. ---
9 – Algumas das quais têm sido objecto de divulgação nacional na imprensa.
10 - Tais títulos constituem activos da sociedade, cujo lucro resulta do preço de capa das revistas e da publicidade respectiva. ---
11 – C.... requereu em 24 de Novembro de 2005 o registo das seguintes marcas nominativas, destinadas a assinalar na classe 16ª publicações periódicas: --
- nº 385811 "COZINHA SEMANAL TRADICIONAL"; ---
- nº 395812 "COZINHA SEMANAL VEGETARIANA"; ---
12 - Em 3 de Fevereiro de 2006 requereu o registo das seguintes marcas nominativas, destinadas a assinalar na classe 16ª publicações periódicas: ---
- nº 397817 "COZINHA PRÁTICA TRADICIONAL"; ---
- nº 397816 "COZINHA PRÁTICA DE SUCESSO"; ---
- nº 397818 "COZINHA PRÁTICA VEGETARIANA"; ---
- nº 397819 "RECEITAS PRÁTICAS DE SUCESSO"; ---
13 – E em 25 de Maio de 2006 requereu o registo das seguintes marcas mistas, destinadas a assinalar na classe 16ª publicações periódicas: ---
- nº 402436 "NOVA COZINHA TRADICIONAL"; ---
- nº 402437 "COZINHA SAUDÁVEL E VEGETARIANA". ---
14 – Tais registos foram pedidos por C.... sem dar conhecimento aos demais sócios ou a estes pedir autorização, não se tendo a requerida oposto ao registo das marcas. ---
15 – As revistas "COZINHA VEGETARIANA", "COZINHA PRÁTICA DE SUCESSO", "RECEITAS DE SUCESSO", "COZINHA TRADICIONAL DE SUCESSO" E "COZINHA SEMANAL" são conhecidas como revistas de culinária. ---
16 - Por meio de Editorial publicado no nº 27 da revista "COZINHA VEGETARIANA" a requerida fez saber ao público que a referida revista, com aquele título, deixaria de ser publicada. ---
17 – E que passaria a haver, à disposição dos consumidores uma nova revista, com o título "COZINHA SAUDÁVEL E VEGETARIANA". ---
18 - O nº 28 da antiga "COZINHA VEGETARIANA" surgiu sob o novo título de "COZINHA SAUDÁVEL E VEGETARIANA". ---
19 – O último número editado da revista "COZINHA TRADICIONAL DE SUCESSO" foi o nº 42. ---
20 – Tendo o nº 43 sido publicado com o título “NOVA COZINHA TRADICIONAL DE SUCESSO”. ---
21 – A requerida começou a publicar duas revistas com os títulos “COZINHA SEMANAL TRADICIONAL” e “COZINHA SEMANAL VEGETARIANA”. ---
22 – À data da propositura da providência a requerida editava uma revista intitulada "COZINHA SEMANAL" com a apresentação reproduzida no doc nº 17 junto com o requerimento inicial e que se encontra apenso por linha. ---
23 - A edição dos novos títulos “COZINHA SAUDÁVEL e VEGETARIANA”, “NOVA COZINHA TRADICIONAL DE SUCESSO”, “COZINHA SEMANAL TRADICIONAL” e “COZINHA SEMANAL VEGETARIANA”, é feita através dos recursos físicos, financeiros e humanos da Presspeople. –
24 – O requerente intentou uma acção de inquérito judicial às contas da P..., a qual corre termos no ...Juízo do Tribunal do Comércio de Lisboa sob o nº ....., tendo sido indeferida liminarmente. ---
25 – Por carta data de 15 de Março de 2006 o Requerente foi convocado para a Assembleia Geral ordinária da requerida a realizar no dia 31 de Março de 2006 pelas 18 horas na sede social e com a seguinte ordem de trabalhos: ---
“Primeiro: Deliberar sobre o relatório de gestão e os documentos de prestação de contas do exercício de 2005;
Segundo: Deliberar sobre a proposta de aplicação de resultados.”
26 – O requerente enviou à requerida uma carta datada de 17 de Março de 2006, 6ª feira, com o seguinte teor: "serve a presente para comunicar a V. Exas que, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 214º do Código das Sociedades Comerciais, pretendo proceder à consulta da escrituração, livros e documentos anexos da sociedade". ---
27 – Na referida carta pode ainda ler-se: “No exercício do meu direito serei assistido pela sociedade D....., com sede ....., em Sintra, inscrita na lista da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas com o nº ...., pessoa colectiva nº ...... e representada pelo seu sócio LR, ROC nº ....”. ---
28 – E: "Mais informo que a dita consulta terá lugar a partir da próxima semana em datas a indicar pelo Revisor Oficial de Contas aos serviços de contabilidade". ----
29 - Em 22 de Março de 2003 LR contactou telefonicamente a gerência da Requerida a fim de marcar reunião para iniciar a consulta pretendida.
30 - Na ausência de resposta por parte da gerência, enviou fax com idêntica solicitação no dia 23 de Março, às 16.00 horas, ao qual a sociedade respondeu por fax enviado no mesmo dia às 17.38, agendando o início dos trabalhos para o dia 27 de Março. ---
31 – LR efectuou, a pedido da requerida, listagens dos documentos que pretendeu consultar, listagens essas que se encontram a fls. 102 a 104 e cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido. ---
32 – Na sequência da análise que efectuou LR elaborou um relatório do qual consta: ---
«d) Em 27/03/2006, reunião nas instalações da P..., LDA., tendo sido solicitado logo pela manhã, balancete analítico de Dezembro de 2005, bem como reconciliação bancária, elementos entregues nesse dia ao fim da tarde. A totalidade dos elementos solicitados no dia 27/03/2006 consta do Anexo III
e) Em 28/03/2006, entrega dos extractos de conta referidos no Anexo III e solicitação da nossa parte dos documentos de suporte aos lançamentos contabilísticos do Anexo IV;
f) No mesmo dia 28/03/2006, recusa da Gerência em facultar os documentos contabilísticos referidos em Anexo IV, invocando seu excessivo detalhe para um mero direito à informação de um sócio em Assembleia Geral.
g)Após ocorrência do referido na alínea anterior interrupção dos nossos trabalhos por impossibilidade de acesso à documentação justificativa dos documentos contabilísticos.»
« não nos é possível emitir uma opinião sobre a conformidade das Demonstrações Financeiras da P..., Lda. com a documentação contabilística subjacente às mesmas, uma vez que apenas nos foi possível verificar saldos contabilísticos constantes dos documentos de prestação de contas, balancetes e extractos de conta, mas foi-nos vedada a consulta à documentação contabilística subjacente aos valores mais relevantes inscritos nas Demonstrações Financeiras da P..., Lda. a 31/12/2005.»
33 – Dos elementos solicitados por LR a requerida facultou os extractos referidos a fls. 104 e os documentos identificados sob os nºs 1 a 3, 6 a 8 e 12 de fls. 102 e 103, invocando para a recusa dos restantes o excessivo detalhe do pedido tendo em conta que estava em causa o direito do sócio à informação como preliminar a uma assembleia geral. ---
34 – O requerente exerce funções na sociedade EP, Lda., que tem por objecto social a publicação de revistas especializadas e organização de eventos, desde que deixou de exercer as funções de gerente da requerida. ---
35 – No dia 23 de Maio de 2005 requerente e requerida celebraram um acordo no qual este declarou reconhecer ao primeiro “o direito de, a partir da presente data, desenvolver, directa ou indirectamente por meio de sociedade em que detenha participação ou não, actividade económica coincidente com a sua”. ---
36 – Há elementos relevantes relativos às publicações de revistas que são divulgados publicamente pela APCT (Associação Portuguesa de Controlo de Tiragem). ---
37 – A requerida não facultou a LR a totalidade da documentação contabilística que serve de suporte aos elementos constantes das Demonstrações Financeiras. ---
38 – Nem toda a documentação contabilística que serve de suporte aos elementos constantes das Demonstrações Financeira contém informações de natureza estratégica. ---
39 – A requerida não facultou a LR os elementos de suporte relativos ao imobilizado ou a pessoal, nem cópias do relatório de gestão e contas: balanço, Anexo ao balanço, demonstração de resultados e respectivo anexo. ---
40 – No exercício de 2005 houve um aumento de dívidas de terceiros de cerca de € 318.000 para € 590.000. ---
41 - Não foi disponibilizada ao ROC enviado pelo requerente a conta corrente de clientes em 31/12/2005. ---
42 – No exercício de 2005 verificou-se um aumento do volume de existências de 49.414 € em 2004 para 108.309 € em 2005. ---
43 – Tal diferença levou o ROC enviado pelo requerente a solicitar a documentação de suporte dos stocks no fim do ano e os cálculos da sua valorização, elementos que não lhe foram facultados. ---
44 - O equipamento de transporte no valor da € 25.847,00 foi abatido no próprio exercício. ---
45 - As despesas de investigação no ano de 2005 foram amortizadas à taxa de 2.78%. ---
46 - O imobilizado em curso, 3.800,14 Euros, constante do balancete, não está evidenciado no balanço como imobilizado em curso. ---
47 - Entre os mapas modelo oficial das reintegrações e amortizações, e os documentos de prestação de contas, existem diferenças no valor líquido de 3.275,87 Euros a menos nos mapas de amortizações. ---
48 - O activo fixo líquido diminuiu no exercício de 2005 de € 214.000 para € 144.000, tendo o endividamento perante terceiros excluindo sócios aumentado de € 582.000 em 2004 para € 873.000 em 2005. ---
49 - Os acréscimos de custos aumentaram no exercício de 2005 de 49.381 € para 114.645 €. ---
50 – No valor dos custos com pessoal anual os acréscimos com férias e subsídios de férias só tiveram em consideração um mês. ---
51 – No extracto da conta de C.... consta um recebimento em 14 de Novembro de 2005 de € 49.500, referido como proveniente da VASP, e uma entrega no dia 16 de Novembro de 2005 da mesma importância à requerida. ---
52 – Não foi disponibilizada ao ROC enviado pelo requerente a documentação relativa aos movimentos referidos em 50) e 51). ---
53 – No exercício de 2005 o total de remunerações da gerência é de 112.328 €, os quais incluem 26.611 € de prémios de produção. ---
54 – E o total de remunerações do pessoal é de 537.967 €, não existindo quaisquer prémios. ---
55 – No exercício de 2005 o valor global de custos com pessoal cresceu de 662.464 € para 814.244 €, passando de 24.8 % para 26.6% das vendas, dos quais € 33.421,25 correspondem a indemnizações por rescisões amigáveis. ---
56 – No mesmo período o número de colaboradores desceu de 41 para 36 . -
57 - Em Março de 2005 os custos com pessoal eram de cerca de € 157.000.
58 - No que respeita ao prémio da gerência, este foi atribuído sem qualquer deliberação dos sócios, mensualizado a partir do mês de Junho e pago em Dezembro. ---
59 – Não houve qualquer deliberação dos sócios para determinação da remuneração do gerente C.... ---
60 – No exercício de 2004 cada gerente auferia uma remuneração na ordem dos € 2.100,00 ilíquidos, acrescida de ajudas de custo. ---
61 – O gerente C.... tem uma viatura atribuída para uso funcional e pessoal e ajudas de custo. ---
62 – Antes da cessação de funções de gerente do requerente C.... quis aumentar a sua remuneração para € 5.000,00 líquido, tendo-se o requerente oposto a tal aumento. ---
63 – No exercício de 2005 os fornecimentos e serviços externos aumentaram 393.000 €, dos quais e segundo o Relatório da Gerência, 276.000 € de publicidade e propaganda e 43.000 € de brindes, o que totaliza 318.000 €. ---
64 - No exercício de 2005 o aluguer de viaturas com IVA não dedutível foi de € 78.092,00. ---
65 – Em Março de 2005 os valores referentes a aluguer de viaturas eram de € 9.600,00. ---
66 – No exercício de 2005 na rubrica donativos encontra-se inscrito o montante de € 21.575,00. ---
67 – Em Março de 2005 os valores referentes a donativos eram de € 3.000,00. ---
68 - No exercício de 2004 na rubrica donativos encontra-se inscrito o montante de € 4.105,00. ---
66 – No exercício de 2005 encontram-se inscritas vendas de imobilizado no valor de € 18.052. ---
67 - Em Março de 2005 não existiam vendas de imobilizado. ---
68 – Foi convocada uma assembleia geral da requerida para dia 3 de Maio de 2005. ---
69 – O ponto de 3 da ordem de trabalhos da referida assembleia era a nomeação de TC para gerente da sociedade. ---
70 - TC é mãe de C..... ---
71 – O requerente recusou assinar a acta relativa à assembleia geral de 31 de Março de 2006 nos termos e com os fundamentos constantes da declaração que exarou na referida acta e que se encontra junta a fls. 78, cujo teor aqui se dá por reproduzido. ---
72 – Os dados relativos à venda das revistas da requerida relativas ao primeiro semestre de 2005 divulgados pela APDT na altura são os que constam do doc. fls. 106 cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido. ---
73 - Os dados relativos à venda das revistas da requerida relativas ao primeiro semestre de 2006 divulgados pela APDT são os que constam do doc. fls. 107 cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido. ---
74 - As revistas "RECEITAS DE SUCESSO" e “MARIANA” foram referidas pela Revista “Briefing”, Edição nº 548 de 4 de Julho como as duas publicações que registaram as “maiores descidas”. ---
75 – De acordo com a mesma revista no mesmo período o segmento das revistas femininas semanais, nas quais se inclui a Mariana, cresceu 14,7%, e o segmento das revistas de culinária e lavores desceu 3,8%. ---
76 - Em meados de 2003 o Requerente e o sócio C.... acordaram que a publicação periódica denominada “Amiga e Conselheira”, seria registada junto do ICS, em nome de S...., a qual na época era a Directora Financeira da sociedade. ---
77 - O Requerente é, desde que renunciou à gerência da Requerida, Director de publicações de culinária. ---
78 – A requerida, para além das marcas referidas em 7), é ainda titular dos seguintes sinais: ---
· marca nº 365.341 - Receitas do Chefe (sinal misto)
· marca nº 365.856 - Mariana (sinal misto)
· marca nº 365.687 - Maria Ana (sinal verbal)
· marca nº 366.163 - Golf Event (verbal)
· marca nº 372.708 - Amiga & Conselheira (sinal misto)
· marca nº 373.462 - Astros de Sucesso (sinal verbal)
· marca nº 374.966 - Click In (sinal misto)
· marca nº 378.868 - Receitas Vegetarianas (sinal misto)
· marca nº 378.869 - Pneus & Acessórios (sinal misto)
· marca nº 381.112 - Cozinha dia a dia (sinal misto)
· logótipo 4.549 - PP Presspeople (sinal misto)
· marca nº 361.915 - Zap Cabo (sinal verbal)
· marca nº 365.340 - Receitas do Chefe Guia Semanal de Culinária (sinal misto)
· marca nº 363.373 - Receitas do Chefe Guia Mensal de Culinária (sinal verbal)
79 - Das marcas referidas em 7) presentemente a requerida apenas tem em circulação e à venda no mercado as revistas “Receitas de Sucesso”, “Cozinha Prática de Sucesso” e “Cozinha Semanal”. ---
80 - As revistas “Cozinha Tradicional de Sucesso” e a “Cozinha Vegetariana” correspondem a marcas de publicações periódicas mensais que foram descontinuadas em Junho de 2006. ---
81 - Na sua primeira edição, em Maio de 2002, as “Receitas de Sucesso” venderam 26.324 exemplares. ---
82 - E em Março de 2005, venderam 10.487 exemplares.---
83 - Na sua primeira edição, em Abril de 2004, a “Cozinha Vegetariana” vendeu 9.692 exemplares. ---
84 - E em Abril de 2005 vendeu 8.484 exemplares. ---
85 - E em Junho de 2006 vendeu 6.870 exemplares. ---
86 - Na sua primeira edição, em Dezembro de 2002, a “Cozinha Prática de Sucesso” vendeu 70.768 exemplares, e em Abril de 2005 vendeu 18.250 exemplares . ---
87 - No seu lançamento, em Março de 2003, a “Cozinha Tradicional de Sucesso” vendeu 19.360 exemplares. ---
88 - Em Fevereiro de 2005 vendeu 9.088 exemplares e em Junho de 2006 vendeu 7.143 exemplares. ---
89 – A revista "Marktest" realiza estudos denominados "Bareme – Imprensa" nos quais se mede o índice de notoriedade e reconhecimento das marcas da imprensa para o mercado. ---
90 – Apenas as publicações "Receitas de Sucesso" e "Cozinha de Sucesso" foram mencionadas num estudo da Bareme de 2003. ---
91 - Na revista “Meios & Publicidade” de 23 de Fevereiro de 2007 foi publicado um artigo sobre os “Estudos Bareme - Imprensa”, no qual se aprecia a evolução de audiências dos títulos no mercado nacional, entre 2002 e 2006, não é efectuada qualquer referência às publicações culinárias da Requerida. ---
92 - As receitas das vendas e da publicidade das publicações “Nova Cozinha Tradicional” e “Cozinha Saudável & Vegetariana” são um activo da Requerida. ---
93 - Assim como as receitas das vendas e publicidade da revista feminina semanal “Mariana”; da revista “Click In”, das novas revistas de culinária semanais “Cozinha Semanal Tradicional” e “Cozinha Semanal Vegetariana”, da nova revista “Astros de Sucesso”; bem como as receitas da criação e produção mensal do prospecto “U...” para a “PM”. ---
94 - No ano de 2002, a “P...” obteve em vendas a quantia de Euros 471.102,63, a qual, em termos de cada publicação existente no mercado, correspondeu aos valores seguintes: ---
· Receitas de Sucesso: Euros 438.844,21
· Cozinha prática de Sucesso: Euros 31.552,20
95 - No mesmo ano de 2002, a “P...” obteve como receita de publicidade a quantia de Euros 62.432,00, a qual, em termos de cada publicação existente no mercado, correspondeu aos valores seguintes: ---
· Receitas de Sucesso: Euros 51.377,71
· Cozinha prática de Sucesso: Euros 11.055,00
96 - No ano de 2003, a “P...” obteve em vendas a quantia de Euros 1.862.029,80, a qual, em termos de cada publicação existente no mercado, correspondeu aos valores seguintes: ---
· Receitas de Sucesso: Euros 720.081,35
· Cozinha prática de Sucesso: Euros 452.938,91
· Cozinha Tradicional de Sucesso: Euros 189.421,08
· Mariana: Euros 429.850,57
· Cozinha Semanal: Euros 99.991,79
97 - No mesmo ano de 2003, a “P...” obteve como receita de publicidade a quantia de Euros 208.863,00, a qual, em termos de cada publicação existente no mercado, correspondeu aos valores seguintes: ---
· Receitas de Sucesso: Euros 53.896,56
· Cozinha prática de Sucesso: Euros 29.493,04
· Cozinha Tradicional de Sucesso: Euros 4.721,75
· Mariana: Euros 114.628,05
98 - No ano de 2004, a “P...” obteve em vendas a quantia de Euros 2.403.185,38, a qual, em termos de cada publicação existente no mercado, correspondeu aos valores seguintes: ---
· Receitas de Sucesso: Euros 601.458,97
· Cozinha Prática de Sucesso: Euros 513.323,80
· Cozinha Semanal: Euros 313.157,37
· Amiga & Conselheira: Euros 24.160,47
· Cozinha Tradicional de Sucesso: Euros 283.464,67
· Cozinha Vegetariana: Euros 128.860,66
· Mariana: Euros 592.339,93
· Click IN: Euros 75.707,81
99 - No ano de 2004, a “P....” obteve como receita de publicidade a quantia de Euros 356.942,16, a qual, em termos de cada publicação existente no mercado, correspondeu aos valores seguintes: ---
· Receitas de Sucesso: Euros 43.688,11
· Cozinha Prática de Sucesso: Euros 12.935,79
· Cozinha Semanal: Euros 8.464,35
· Amiga & Conselheira: Euros 2.878,85
· Cozinha Tradicional de Sucesso: Euros 12.961.62
· Cozinha Vegetariana: Euros 14.643.70
· Mariana: Euros 180.824,70
· Click IN:Euros 32.514,56
100 - No ano de 2005, a “P...” obteve em vendas uma receita na ordem dos Euros 2.683.543,34, a qual, em termos de cada publicação existente no mercado, correspondeu aos valores seguintes: ---
· Receitas de Sucesso: Euros 555.486,85
· Cozinha Prática de Sucesso: Euros 520.825,16
· Cozinha Semanal: Euros 336.065,34
· Cozinha Semanal Vegetariana: Euros 5.375,61
· Cozinha Semanal Tradicional: Euros 20.746,13
· Cozinha Tradicional de Sucesso: Euros 234.119,86
· Cozinha Vegetariana: Euros 207.739,67
· Mariana: Euros 695.777,15
· Click In: Euros 227.759,73
· Best Girl: Euros 10.269.63
101 - No ano de 2005, a “P....” obteve como receita de publicidade a quantia de Euros 376.883,11, a qual, em termos de cada publicação existente no mercado, correspondeu aos valores seguintes: ---
· Receitas de Sucesso: Euros 15.396,03
· Cozinha Prática de Sucesso: Euros 8.838,02
· Cozinha Semanal: Euros 10.455.84
· Cozinha Tradicional de Sucesso: Euros 5.260,09
· Cozinha Vegetariana: Euros 31.413,25
· Mariana: Euros 191.422,51
· Click In: Euros 68.161,25
· Best Girl: Euros 150,00
102 - Entre 2003 e 2005 Euros 111.292,18 de receita de publicidade foi angariada pelo sócio C.... e contratada pela empresa do seu sogro, “E..., Lda.”. ---
103 - No ano de 2006 a “P...” obteve em vendas uma receita de Euros 2.759.709,00 a qual, em termos de cada publicação existente, no mercado correspondeu aos valores seguintes: ---
· Receitas de Sucesso: Euros 375.261,28
· Cozinha Prática de Sucesso: Euros 596.755,21
· Cozinha Semanal: Euros 211.314,16
· Cozinha Semanal Vegetariana: Euros 50.382,38
· Cozinha Semanal Tradicional: Euros 113.421,49
· Cozinha Tradicional de Sucesso / Nova Cozinha Tradicional: Euros 290.402,50
· Cozinha Vegetariana / Cozinha Saudável e Vegetariana: Euros 213.781,39
· Mariana: Euros 429.956,37
· Click In: Euros 336.652,01
· Best: Euros 113.340,59
104 - No ano de 2006 a “P...” obteve como receita de publicidade a quantia de Euros 205.253,95 a qual, em termos de cada publicação existente no mercado, correspondeu aos valores seguintes: ---
· Receitas de Sucesso Euros 5.474,00
· Cozinha Prática de Sucesso Euros 7.388,05
· Cozinha Semanal: Euros 6.470,00
· Cozinha Tradicional de Sucesso e Nova Cozinha Tradicional: Euros 1.680,00
· Cozinha Vegetariana e Cozinha Saudável e Vegetariana: Euros 25.658,73
· Mariana: Euros 125.140,30
· Click In: Euros 13.187,06
· Best: Euros 18.475,00
105 – No mês de Dezembro de 2006 a requerida celebrou um acordo com a sociedade “PM” para a criação e produção de uma “newsletter” denominada “U...”, tendo sido acordados onze números pelo valor global de € 109.000,00. ---
106 - Em Dezembro de 2006 pela criação e desenvolvimento da mencionada “newsletter” a Requerida facturou à “PM” a quantia de Euros 15.000,00. ---
107 – E em Janeiro de 2007 pela produção da “newsletter” referente à produção de três edições, a Requerida facturou à “PM” a quantia de Euros 29.730,00. ---
108 - Em Fevereiro de 2007, a “P...” lançou no mercado uma nova publicação mensal denominada “Astros de Sucesso”. ---
109 – As revistas “Cozinha Tradicional de Sucesso” e “Nova Cozinha Tradicional” apresentam entre si diferenças de grafismo, de fotografia e de organização editorial. ---
110 – Na revista “Cozinha Tradicional de Sucesso” a organização editorial era essencialmente efectuada por regiões, organização essa que teve de ser alterada devido à dificuldade em continuar a encontrar receitas tradicionais por região, teve de ser alterada. ---
111 – As revistas “Cozinha Vegetariana” e “Cozinha Saudável e Vegetariana” apresentam entre si diferenças de grafismo, de fotografia e de organização editorial. ---
112 – A revista “Cozinha Saudável e Vegetariana” inclui receitas vegetarianas e também saudáveis de forma a contemplar os interesses de outros leitores, não vegetarianos, que se preocupem com os seus hábitos alimentares. --
113 - No final de 2006 as publicações “Receitas de Sucesso”, “Cozinha Prática de Sucesso” e "Cozinha Semanal" foram relançadas com uma nova imagem no mercado. ---
114 – No dia 27 de Fevereiro de 2007 C..... solicitou junto do INPI a transmissão para a requerida das marcas referidas nos factos 11 a 13 –
115 - A constituição da sociedade Requerida partiu da iniciativa de C.... que já havia trabalhado no jornal “Correio da Manhã. ---
116 - Tendo a sociedade iniciado a sua actividade em Abril de 2002. ---
117 – À data da constituição da sociedade C.... possuía uma quota com o valor nominal de Euros 3.600,00 e o ora requerente uma quota com o valor nominal de Euros 1.500,00. ---
118 – O requerente enviou a LBC a carta datada de 14 de Maio de 2002 cuja cópia se mostra junta a fls. 1183 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. ---
119 - O requerente enviou a carta datada de 25 de Junho de 2002 cuja cópia se mostra junta a fls. 1184 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. ---
120 - Em Outubro, Novembro e Dezembro de 2002, foram debitadas rendas à sociedade no valor de Euros 7.455,00, tendo sido contabilizadas como empréstimo de sócio na conta do requerente. ---
121 - MH, mãe do requerente, no período compreendido entre Dezembro de 2002 e Novembro de 2004 exerceu na “P...” as funções de assistente de cozinha. -
122 – No dia 23 de Maio de 2005 requerente e requerida celebraram um acordo nos termos do qual a requerida declarou obrigar-se a pagar ao requerente a quantia de Euros 25.000,00, em oito prestações mensais, como compensação pecuniária global pela cessação das funções de Gerente. ---
123 – No mesmo acordo a requerida declarou que na data do acordo entregava ao requerente a quantia de Euros 14.280,39, a título de restituição de suprimentos efectuados à Sociedade e o requerido declarou ter recebido a referida importância. ---
124 - No montante de suprimentos pagos ao Requerente estavam incluídas despesas no valor de Euros 1.789,78. ---
125 – A sociedade "EP, Lda." tem o capital social de € 5.000,00 e como sócia única a sociedade "IFE, S.A.". ---
126 – E é a editora da revista semanal de culinária denominada “T” cuja direcção culinária está a cargo do “CS”. ---
127 – O requerente é, o director da revista “T”. ---
128 – Após o requerente iniciar as suas funções na EP a sociedade lançou no mercado uma nova revista de culinária semanal denominada “ES”.
129 - Cujo director é o Requerente. ---
130 - À data em que a apareceu no mercado a publicação “ES”, a “Cozinha Semanal” tinha um formato de 11,5 cm x 14,5 cm, 32 páginas, 28 receitas, 4 por dia, saía à Quinta-Feira e tinha o preço de Euros 0,40. --
131 – A "ES” surgiu no mercado com um formato e papel igual ao da “Cozinha Semanal”, os referidos 11,5 cm x 14,5 cm,, com o mesmo número de páginas, o mesmo número de receitas, a sair também à Quinta-Feira e com igual preço de Euros 0,40. ---
132 - Em Novembro de 2005 a requerida lançou no mercado duas revistas semanais denominadas, respectivamente, “Cozinha Semanal Vegetariana” e “Nova Cozinha Semanal Tradicional”, ambas com o formato especial de 11,5cm x 14,5cm, com 31 páginas, 28 receitas, a sair à Quarta-Feira e com o preço de Euros 0,40. ---
133 - Em Outubro de 2005, as “EP” lançaram no mercado uma nova publicação denominada “TG”, cujo director é o Requerente. -
134 - A “TG”, tal como as edições especiais da “Cozinha Prática de Sucesso” consistem em publicações temáticas.---
135 - Tendo o Requerente conhecimento do planeamento e da rentabilidade das edições especiais da “Cozinha Prática de Sucesso” para o ano de 2005, lançou, respectivamente, nos meses de Outubro e Novembro, a edição n.º 1 da “Gold” dedicada ao tema “Chocolate” e a edição n.º 2 da “Gold” dedicada ao tema “Bacalhau”. ---
136 - Que coincidem com as edições especiais da “Cozinha Prática de Sucesso” dedicadas aos mesmos temas e com as mesmas datas de publicação. --
137 – Por força dos factos referidos em 135 e 136 o gerente da requerida entendeu ser conveniente proceder ao registo de marcas correspondentes a possíveis títulos de culinária para tentar impedir a sua utilização pelo Requerente nas publicações culinárias das “EP”. --
138 – Razão pela qual requereu em seu nome, entre Novembro de 2005 e Fevereiro de 2006, o registo das marcas referidas nos factos 11 e 12. ---
139 - Em Março de 2006, as “EP” lançaram no mercado uma nova revista de culinária mensal denominada “Smesa”, cujo Director, é o Requerente. ---
140 - Quer a “Cozinha Vegetariana”, como a “Smesa” têm como finalidade proporcionar aos seus leitores receitas saudáveis. ---
141 – Por força dos factos referidos em 139 e 140 o gerente da requerida entendeu ser conveniente requerer em seu nome, em Maio de 2006, o registo das marcas referidas no facto 13. ---
141 – Das marcas referidas em 12) apenas a marca "Cozinha Prática de Sucesso" corresponde a um título de publicação de culinária. ---
142 – O requerente apresentou junto do INPI reclamação nos processos de registo relativos às marcas nº 397.816, 397.817, 397.818 e 397.819, tendo os pedidos relativos às marcas nº 397.816, 397.817 e 397.819, sido recusados. ---
143 - As receitas (vendas e publicidade) das publicações mensais “Nova Cozinha Tradicional” e “Cozinha Saudável e Vegetariana” pertencem à Requerida.
144 – As receitas das publicações novas “Cozinha Semanal Tradicional” e “Cozinha Semanal Vegetariana” pertencem à Requerida. ---
145 – C.... não recebeu qualquer contrapartida pela utilização das marcas registadas em seu nome. ---
146 – A última edição da “Cozinha Tradicional de Sucesso” de Junho de 2006 facturou em vendas Euros 10.741,00, correspondendo a 7.143 exemplares. --
147 - A última edição especial da “Cozinha Tradicional de Sucesso” de Julho de 2006 facturou em vendas Euros 20.838,21. ---
148 - A edição da “Cozinha Vegetariana” de Abril de 2006 facturou em vendas Euros 8.699,00. ---
149 - A primeira edição da “Cozinha Saudável e Vegetariana” em Julho de 2006, facturou em vendas Euros 10.015,00. ---
150 - A edição especial da “Cozinha Saudável e Vegetariana”, em Agosto de 2006 facturou em vendas Euros 11.898,00. ---
151 - As marcas que C.... registou em seu nome não aparecem no mercado como marcas suas mas sim como marcas da Requerida. ---
152 - O consumidor leitor que compre qualquer das publicações “Cozinha Semanal Tradicional”, “Cozinha Semanal Vegetariana”, “Nova Cozinha Tradicional” ou a “Cozinha Saudável e Vegetariana” sabe que a entidade que as coloca no mercado é a Requerida. ---
153 – A edição de Dezembro de 2006 da “Nova Cozinha Tradicional” vendeu 11.841 exemplares. ---
154 - A última edição da “Cozinha Vegetariana” de Junho de 2006, vendeu 6.870 exemplares. ---
155 – A assembleia geral referida em 25 realizou-se, as deliberações foram aprovadas. ---
156 – A carta referida em 26) foi também enviada por fax recebido pela requerida no mesmo dia às 16.00. ---
157 - Em resposta à carta referida em 26) o Gerente da Requerida enviou ao Requerente, na Terça-Feira dia 21.03.06, uma carta registada com aviso de recepção na qual refere: ---
“Assunto: Consulta De Documentação Societária.
Serve o presente para informar que, desde a data da expedição da convocatória e nos termos legalmente aplicáveis, se encontra na sede social e durante as horas normais de expediente a documentação que a lei prevê que deva ser facultada para consulta e análise às pessoas que tenham legitimidade para o efeito.
Cremos que não deixará de ter presente na consulta que se propõe realizar as limitações decorrentes do disposto no artº 215 do código invocado na sua carta e bem assim o regime de responsabilização previsto no artº 214º, n.º 6 do mesmo, atendendo, designadamente, à circunstância de actualmente assumir funções em editora directamente concorrente desta sociedade.”. ---
158 – O requerente não procedeu ao levantamento do relatório de gestão e contas da sociedade que se encontravam à sua disposição na sede da mesma, nem compareceu pessoalmente na sociedade para, juntamente com o Dr. LR, consultar a documentação societária. ---
159 - LR terminou a análise da documentação na sede da requerida no final da manhã do dia 28.03.06.. ---
160 – Pela requerida foi dito a LR que os documentos seriam disponibilizados com as limitações decorrentes do facto de o Requerente exercer funções em editora directamente concorrente da sociedade. ---
161 – Nos dias em que LR procedeu à consulta da documentação estava a decorrer uma auditoria financeira às contas da sociedade levada a cabo pela Sociedade de Revisores Oficiais de Contas K..... ---
162 – No dia 14 de Novembro de 2005 a requerida recebeu a quantia de Euros 49.500,00, referente a um pagamento da VASP. ---
1643 - Quantia essa que deu entrada na conta bancária da requerida em 14/11/05. ---
164 - As remunerações dos gerentes da requerida foram sempre fixadas pelos próprios sem precedência de deliberação social. depoimento da testemunha
165 – No exercício de 2002 a requerida teve um resultado líquido de exercício de € 21,57. ---
166 - Em 2002, o Requerente, o gerente C... e o Dr. LA, na época também gerente da sociedade, efectuaram uma viagem à Madeira a expensas da sociedade.
167 - Desde meados de Abril de 2002 e até Outubro de 2002, o Gerente da Requerida, com excepção da área financeira que estava a cargo do Requerente, tinha como funções todas as demais áreas da sociedade, nomeadamente, as áreas do marketing, comercial, editorial (incluindo, a fotografia) e cabia-lhe ainda toda a área de negociação de condições com a gráfica, distribuidora, agências de publicidade, agências de meios e outras e ainda a área dos recursos humanos. ---
168 - Em Outubro de 2002 e até Novembro de 2003, as funções da área comercial (venda de publicidade) passaram a ser exercidas pelo sócio e gerente LA, tendo essa mesma área posteriormente, entre meados de 2003 a meados de 2004, sido entregue à Dra. S.... ---
169 - No exercício 2003, a sociedade apresentou um resultado líquido negativo na ordem dos Euros 153.264,00. ---
170 - Desde meados de 2004 e até Abril de 2005 o gerente C.... voltou a acumular todas as funções descritas em 167), passando a partir de Abril de 2005, a acumular as funções referentes à área financeira, situação esta que perdura até à data. ---
171 - No exercício de 2005 a requerida obteve um resultado líquido positivo de Euros 3.540,00. ---
172 – O requerente apresentou na assembleia de 23 de Maio de 2005 a declaração de voto cuja cópia se encontra junta a fls. 1434 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. ---
A matéria de facto impugnada nos termos que constam de “Questões a Resolver” -1- em I- será analisada em III.
III- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
São as conclusões de recurso que o delimitam objectivamente salvo o conhecimento oficioso de questões e daquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (cfr. art.ºs 660, n.ºs 1 e 2, 288, 514, 684/3, 690/4, 716 todos do CPC); é entendimento uniforme na jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores.
1.Saber se deve dar-se por não escrita parte da decisão constante dos factos 94, 95, 97, 98, 99, 100, 101, 103, 104, 105, 112; saber se deve ser alterada a decisão relativa aos factos 135, 137, 138, 141; saber se deve considerar-se conclusiva a decisão de facto relativamente a 109 a 111, 113, 140; saber se devem ser aditados factos sob 134-A 142_A, 142B, 142-C, 142-D, 163-A, 163-B, 163-C, 163-D, 163-E, parte ao 164, 165 a 178 tal como referido pelo Recorrente;
Em relação a todas a matéria de facto dada como provada o Tribunal recorrido baseou-se em toda a prova testemunhal e documental junta aos autos conforme resulta de fls. 25 e não apenas dos documentos que vêm especificamente apontados.
Foi ouvido o suporte áudio.
Assim o facto 94 que corresponde ao ponto 40 da oposição tem como fundamento probatório os documentos n.ºs 18 e 19 que se encontram a fls. 1072 e 1075, aqueles primeiro a declaração do IRC da Requerida de 2002 onde consta efectivamente como venda de mercadorias o valor de 471.102,63 euros, nada mais vindo discriminado em relação a cada uma das publicações. Já o balancete acumulado em Regularização de 2002 da Requerida, documento n.º 19 de fls. 1075 e ss, consta não só o valor de venda de cada uma das publicações como as receitas como foi dado como provado ao 95.
Mantém-se pois a decisão de facto dos pontos 94 e 95.
O Facto 97 referente a receitas de publicidade da Requerida em 2003 reflecte o art.º 43 da oposição, que se suporta no documento n.º 21 que é o de fls. 1089 em que também se baseou a decisão e é o balancete acumulado em Regularização de 2003 em euros consta não só o valor da Publicidade em território Nacional, os tais € 208.663,78, como também a respectiva distribuição em razão do tipo de publicações (cfr. com cautela o documento a fls. 1102).
Mantém-se a resposta.
Entende o recorrente que os factos 98 e 99 se devem restringir à prova permitida e resultante de fls. 1103 e 1106; Efectivamente são esse os documentos que suportam a decisão (cfr. fls. 2841) e que correspondem aos factos 44 e 45 da oposição, com documentos 22 e 23 naquelas págs. O documento de fls. 1103 esse é a declaração do IRC da Requerida de 2004 onde apenas consta o valor global das vendas de 2.303,185,38 , nada constando discriminado em relação a cada uma das publicações quanto ao valor das vendas mas já consta o valor de venda de cada uma das publicações a fls. 11198 e 1119 e da publicidade a fls.1119 devidamente discriminado. Assim mantêm-se os ponto 98 e 99 .
Relativamente aos pontos 100 e 101, aquele relativamente ao valor de vendas global em 2005 e discriminado por publicações e este de receitas de publicidade com discriminação, correspondem aos pontos 46 e 47 da oposição que se suportaram nos documentos n.ºs 24 e 25 que são os que suportaram também a decisão recorrida a fls. 1121 e ss (24) que é a declaração do IRC da Requerida de 2005 e balancete acumulado em Regularização de 2005 em Euros (25): o valor das vendas globais de € 2.683.543,54 consta efectivamente daquele primeiro, o valor de venda de cada uma das revistas encontra-se a fls. 1136 e o da publicidade discriminada consta de fls. 1137 e 1138, razão pela qual se mantém a decisão dos pontos 100 e 101.
Relativamente aos pontos 103 e 104 que reflectem os art.ºs 49 e 50 da oposição, sejam as ceitas de vendas das publicações e receitas de publicidade respectivamente no ano de 2006 em que a sentença se baseou nos documentos de fls. 1050 e 2644 aquele primeiro o balancete acumulado em regularização de 2006 em euros, encontram-se os respectivos valores a fls. 1063 a 1065. A fls.2644 a Informação Empresarial Simplificada, Declaração IRC 2006 da Requerida que reflecte esses números.
Ponto 105: Corresponde ao art.º 53 da oposição suportado em termos probatórios no documento 29 de fls. 1144 que é uma factura emitida em 7/2/2007 pela requerida e dirigida à mencionada PF com o valor de € 29.730,00; o Tribunal requerido também se baseou no documento de fls. 1139 que é uma cópia de mensagem electrónica subscrita pelo gerente da Requerida e dirigida a FS com aquele correio electrónico onde consta o valor da proposta de publicidade onze edições de 109.000 com tudo incluído à excepção do mencionado texto. O documento de fls. 1141/1142 não se chega a perceber bem o que é, mas é ainda um documento emitido pela Requerida e o documento de fls. 1143 é uma factura emitida pela Requerida em 28/01/2007e dirigida à mesma PF com o valor de € 15.000,00 de preço unitário da referida U.... Ora o convencimento do Tribunal requerido resultou não só dos documentos em causa como da prova testemunha produzida e o Recorrente não traz à colação qualquer outro elemento de prova de onde possa resulta convencimento contrário, por isso se mantém a resposta.
Ponto 112: Sustenta o Recorrente que os documentos 32 e 34 apenas permitem provar que a Revista COZINHA SAUDÁVEL E VEGETARIANA inclui receitas vegetarianas e não também que incluía “ recitas saudáveis de foram a contemplar os interesses de outros leitores, não vegetarianos, que se preocupem com os seus hábitos alimentares”; também o não permitem os depoimentos das testemunhas da Requerida que não foram inquiridas a esse respeito e nada afirmaram no seu depoimento que permita dar-se tais factos como provados.
O ponto 112 reflecte o alegado no art.º 65 da oposição com suporte probatório naqueles documentos baseando-se não só naqueles documentos como também no depoimento de todas as testemunhas da Requerida ouvidas a tal matéria Ora as testemunhas J...., M...., L..... depuseram sobre a matéria em questão o Tribunal adquiriu a convicção que está fundamentada, o Recorrente não indica passagens de depoimentos que possam estar em contraponto pelo que se mantém a decisão.
Relativamente à decisão de facto constante dos pontos 109 a 111, que tem como suporte em relação ao ponto 109 os documentos 31 e 33 e depoimento de todas as testemunhas da requerida arroladas, o 110 o documento n.º 31 e depoimentos das testemunhas e 111, sem qualquer suporte probatório dir-se-á:
Os juízos de valor sobre factos, ou seja a alegação de que existem “diferenças de grafismo, de fotografia e de organização editorial” entre certas revistas constitui, ainda assim, matéria de facto, pelo que se mantém a decisão de facto dos pontos 109 e 111; a alegação de que certa publicação “tem uma organização editorial essencialmente efectuada por regiões, organização essa que teve de ser alterada devido à dificuldade em continuar a encontrar receitas tradicionais por região”. Mantém-se pois a decisão de facto dos pontos 109 a 111.
No tocante ao ponto 113 onde se refere que as ditas publicações foram relançada com uma nova imagem no mercado, com remissão para os documentos 36 a 41 juntos com a oposição e depoimentos de todas as testemunhas arroladas pelo Requerida sobre essa matéria se pronunciaram, reflectem o alegado nos art.ºs 67 e 68 da oposição com remissão para esse documentos. Basta atentar nos documentos de fls. 1156 e 1158 da publicação RECEITAS DE SUCESSO para concluir pela imagem diferente; também do cotejo de fls.1157 e 1159 de COZINHA PRÁTICA DE SUCESSO é possível concluir pelas diferenças de imagem e finalmente pelo cotejo de fls. 1160 e 1161 de COZINHA SEMANAL é possível concluir pela diferença de imagem, conclusão acertada a que o Tribunal recorrido chegou cotejando ainda os depoimentos testemunhais. Mantém-se pois.
Alteração da decisão de facto dos pontos135, 137, 138, 141, 164
Facto 135 (correspondente ao artigo 118 da oposição): “Tendo o Requerente conhecimento do planeamento e rentabilidade das edições especiais da Cozinha Prática de Sucesso para o ano de 2005, lançou respectivamente, nos meses de Outubro e Novembro, a edição n.º 1 da Gold dedicada ao tema Chocolate e a edição n.º 2 dedicada ao tema Bacalhau”
Entende o recorrente que resultando provado dos pontos 167, 168 e 170 que o Requerente tinha a área financeira da Requerida e que o gerente C.... desde meados de 2004 até Abril de 2005 acumulou todas as funções descritas em 167, passando a partir de Abril de 2005 acumular as funções referentes á área financeira situação que ainda perdura, não pode resultar o conhecimento funcional do planeamento das edições temáticas e nenhuma prova testemunhal ou documental foi feita nesse sentido não tendo ficado provado qual era o planeamento da Requerida quanto às edições especiais de 2005, resultando dos depoimentos da testemunhas S..., CA e dos documentos de fls. 1607, 1608 e 1582 que várias publicações quais sejam a Mulher Moderna na Cozinha, a revista Caras e a Blue Cooking dedicam o mês ao Chocolate; mais resultou dos depoimentos daquelas testemunhas que o mês de Outubro está conotado com o Chocolate, o de Novembro com o Bacalhau e o de Dezembro com o Natal.
O Tribunal alicerçou a sua convicção nos depoimentos das testemunhas inquiridas a essa matéria e que várias foram que não apenas aquelas indicadas como L..., M...., sendo que os depoimentos das testemunhas referidas não nega frontalmente o facto dado como provado. É certo que por exemplo a testemunha CA a certo passo do seu depoimento refere “(…) Não considero os títulos P... concorrentes com os da EP, concorrente é a MULHER MODERNANA COZINHA pois disputa leitores e anunciantes; SAUDE Á MESA não é revista vegetariana mas para comer saudável e não tem concorrentes, é um revista técnica que tem o Dr. JB que determina o teor da composição(…). Quando T... faz as temáticas de BCALAHU e CHOCOLATE isto não é inovação pois já existia DOCES PECADOS temático(…)” Também S... refere a determinado ponto “(…) COZINHA VEGETARIANA nada tem a ver com SAÚDE À MESA e não há concorrência.(…) As revistas temáticas já existiam no mercado há muitos anos(…)”. Mas já a testemunha J.... refere a determinado passo que “Concorrentes directos dos títulos da Requerida são COZINHA SAUDÁVEL e SAÚDE À MESA (…) O Requerente passou a trabalhar para a empresa concorrente da Requerida… as vendas da COZINHA SEMANAL caíram brutalmente com o aparecimento de EMENTA DA SEMANA que partilha com aquela mesmo segmento de mercado, mesmo preço, mesmo público-alvo(…) As EP não costumavam ter esse tipo de revista antes da entrada do Requerente como Director dela (…) A partir do momento em que o Requerente lança produtos directamente concorrentes aos nosso a P... ressente-se nas vendas(…) Aconteceu em finais de 2006, o gerente C.... apercebeu-se e foi nessa altura que lançámos novos produtos, procurando o gerente C.... ocultar do Requerente o lançamento dos mesmos para salvaguardar da Requerida, razão pela qual colocou os produtos em seu nome(…)”
Ou seja é absolutamente razoável a convicção da Meritíssima Juíza do Tribunal recorrido, já que não é normal que um sócio gerente ainda que funcionalmente ligado à área financeira de uma certa empresa, renuncie aos seus poderes de gerência e passe de imediato a Director de uma publicação concorrente.
Mantém-se pois.
Quanto aos factos 137 e 138
O Tribunal louvou-se no depoimento das testemunhas arroladas pela Requerida. É certo que no prólogo da motivação da decisão de facto a fls. 26 o Tribunal recorrido afirma que à excepção das testemunhas LR, BC e FS os depoimentos das testemunhas revelaram-se pouco imparciais pouco isentas a começar pelas testemunhas da Requerente pelas razões indicadas a fls. 37 a terminar nas da Requerida, exceptuando aí a testemunha J.... cujo depoimento acima em parte se transcreveu e que esclareceu a razão da ocultação da reestruturação da Requerida após a saída do Requerente para a concorrência e não há nenhuma razão para o não valorar até porque a razão de ciência nesse ponto não é apenas resultado de comunicação do gerente C.... como também fruto da sua própria actividade na requerida enquanto técnico de marketing, funções que desempenha na Requerida há 4 anos.
Nenhum erro grosseiro na apreciação da prova razão pela qual se mantém a resposta.
Facto 140: “Quer a COZINHA VEGETARIANA como a SAÚDE Á MESA têm como finalidade proporcionar aos seus leitores receitas saudáveis.”
Entende o recorrente que se trata de facto conclusivo e não deve ser dado como provado até porque tal conclusão resulta infirmada pelo depoimento de testemunha da Requerente CA.
O Tribunal motivou a sua resposta no depoimento das testemunhas da Requerida e inquirida sobre esta matéria.
Saudável é adjectivo e qualifica algo que faz bem à saúde. Ora o comum dos mortais sabe que existem alimentos que fazem bem à saúde e outros que não e não precisam de ser médicos, ou nutricionistas para seleccionarem esses mesmos alimentos, é algo que a experiência de vida nos permite alcançar, também algo que é aprendido de geração em geração pela oralidade e em cada geração desenvolvido também por via daquela experiência de vida. Sabe-se intuitivamente que os fritos pelo excesso de gorduras devem ser evitados, sabe-se que a proteína animal cozida ou grelhada é de mais fácil digestão do que sendo frita, sabe-se que os açúcares em excesso podem provocar determinadas doenças como o diabetes. É evidente que uma sólida formação científica permite sedimentar melhor esse conhecimento mas isso não retida em nada aquilo que antecede ou seja que as pessoas sabem distinguir os alimentos mais saudáveis dos menos saudáveis.
A testemunha CA o que diz a esse respeito é o seguinte: “(…) SAÚDE À MESA não revista vegetariana mas para comer saudável (…) Revisa técnica que tem o Dr. JB que determina o teor da composição (…)”
A testemunha exprime uma opinião mas não por antagonismo ou seja a testemunha não quis dizer que a comida vegetariana não é saudável. O que a testemunha quis dizer foi que do seu ponto de vista a revista SAÚDE E MESA porque tem na Direcção técnica um médico está necessariamente voltada para comida saudável e apenas isso.
Mantém-se pois.
Facto 141 (primeiro deles): “Por força dos factos referidos em 139 e 140 o gerente da Requerida entendeu ser conveniente requerer em seu nome, em Maio de 2006, o registo das marcas referidas no facto 13.”
Louvou-se o Tribunal nas testemunhas da Requerida.
Entende o recorrente que o depoimento da testemunha J.... não pode ser valorada por ser um testemunho indirecto ou “de ouvir dizer”. Já acima dissemos que a razão de ciência da testemunha não é apenas essa antes resulta também do exercício das suas funções na Requerida, ou seja a testemunha não soube por acaso daqueles factos soube também porque trabalha na empresa e exerce aquelas funções. Resulta do depoimento das testemunhas que o gerente C.... gostava de contactar directamente todos os departamentos da Requerida inteirando-se do que em cada um se passava. E mesmo em relação ao depoimento indirecto a lei não lhe atribui uma valor na escala de 0 a 10 nem o podia fazer, sendo que a valoração de um depoimento indirecto deve ser feita casuisticamente e no circunstancialismo concreto não se vê porque razão o Tribunal recorrido não o devesse considerar.
Mantém-se pois a decisão quanto a esse ponto, também.
Quanto aos factos que o recorrente pretende ver aditados:
Ponto 134-A: Pretende o recorrente que seja aditado que “Estas publicações temáticas (A TG e edições especiais de Cozinha prática de Sucesso” foram iniciadas pela MULHER MODERNA NA COZINHA que ainda hoje as mantém”, por tal resultar dos documentos e depoimentos das testemunhas. Ora, como bem diz a Recorrida, o Tribunal profere decisão sobre os factos alegados assim se cumprindo o sacrossanto princípio processual civil do dispositivo que encontra expressão entre outros nos art.ºs 264 n.ºs 1 e 2 (primeira parte) e 664 do CPC. No procedimento cautelar não existe base instrutória tal como definida na lei processual e suporte necessário (art.º 650/2/f) de inclusão dos factos essenciais e instrumentais da causa previstos na segunda parte do n.º 2 e n.º 3 do art.º 264. Tal factualidade não foi alegada pela Recorrente e seguramente também o não foi pela Recorrida, conforme se vê dos art.sº 116 a 118 da Oposição, pelo que também sobre ela o Tribunal não emitiu um juízo de “provado” ou “não provado” e não o tinha que emitir também por não ter sido alegado. Entende-se que nos procedimentos cautelares, até pela simplicidade dos mesmos que apenas comportam dois articulados, não havendo, sequer, a base instrutória, não ocorre a possibilidade de se alargar a base factual essencial ou instrumental com base no disposto naquelas disposições do art.º 264 do Código de Processo Civil., pelo que improcede nessa parte o recurso também.
Ponto 135-B: Esse desdobramento da decisão de facto do ponto 135 tem a ver com a impugnação do 135 a que nos referimos já e nenhuma razão ocorre para aditar.
Pontos 142-A a 142-D: Sustenta o recorrente que devem ser aditados tais pontos aos 142 pois resulta dos documentos de fls. 1589 a 1598
A decisão de facto do ponto 142 baseou-se nos documentos de fls. 1295 a 1333 e 1589 a 1598, corresponde ao alegado no art.º 129 da oposição não correspondendo aqueles artigos que se pretendem aditar a qualquer alegação dos intervenientes e pelas mesmas razões acima mencionadas improcede nessa parte o recurso.
Pontos 163- A a 163-E: Pretende o recorrente aditar esta decisão de facto com base nos documentos de fls. 1609 e 1610, no alegado por si no ponto 110 do R.I. e nos depoimentos das testemunhas que indica.
O que o Requerente alega no ponto 110 do R.I. é o seguinte: “Da análise do extracto da conta de C..., parece verificar-se recebimento directo para a sua conta de € 49.500€ referentes a pagamento da VASP em 14/11/2005”; no art.º 111 alega ainda: “Em 16/11/2005 esse dinheiro é devolvido à sociedade. Não foi possível consultar a documentação.”
O que o Recorrente pretende ver aditado nada tem a ver com o por si alegado naqueles art.ºs salvo o teor do 163-B mas noutro contexto ou seja o contexto de 163-A que não foi alegado.
O Recorrente não recorre da circunstância de não ter sido emitida decisão no que toca especificamente aos art.ºs 110 e 111 do Requerimento Inicial que não constam do elenco do facto “Não Provados” e também não foram dados especificamente como provados. Aliás o que consta dos pontos 162 e 163 de alguma forma contraria aquilo que o Requerente alegou. Contudo o aditamento nos termos em que o Recorrente pretende seja feito é que não pode ocorrer.
Aditamento ao facto 164: Pretende o recorrente aditar ao facto 164 a expressão “por acordo e conhecimento de todos sem procedência de deliberação social”, por tal resultar não só do depoimento da testemunha S... eu já suporta o decidido como também das testemunhas L.....
Ora o ponto 164 corresponde ao facto alegado nos art.º 362 e 363 da oposição este último que parcialmente foi dado como “Não provado” em relação à expressão “sem real adequação às funções que exerciam e à situação financeira da sociedade” O que o ora Recorrente pretende aditar nunca por ele foi alegado e pelas razões acima expostas improcede nessa parte o recurso.
Aditamento dos pontos 165 a 170: Pretende o Recorrente e com base exclusivamente no Relatório e Auditoria elaborado pela Sociedade K.... junto pela Requerida e referente ao exercício de 2005 que sejam aditados esses factos. Para além da sobreposição desses números com os números constantes dos pontos de facto que a decisão recorrida também contempla e que o recorrente não impugna, pelas mesmas razões acima referidas não pode o aditamento ser feito e improcede nessa parte o recurso.
Aditamento dos pontos 171 a 178: Alega o recorrente que esse factos, todos eles supervenientes à apresentação dos dois articulados que consubstanciam a providência cautelar, resultaram uns dos documentos que foram juntos a fls. 2428 a 2669 (pontos 171 a 173 pretendidos) e outros de depoimentos das testemunhas M.... e J.... (sessões de 12 e 18 de Setembro de 2008).
Ora já anteriormente o Recorrente/Apelante suscitara articulado superveniente alegando que o gerente cuja suspensão se pretende havia praticado factos novos que foi mandado desentranhar por despacho de 11/09/2008 no fundamento de que nas providências cautelares não é admissível articulado superveniente ou qualquer outro para além dos dois que a lei prevê, despacho que foi notificado à ilustre advogada do Requerente em 11/09/08, conforme fls. 1990, requerimento esse que lhe foi entregue e o recebeu conforme fls.1996 tendo aquele despacho transitado.
Muito se estranha pois que a Requerente volte a insistir na matéria de factos supervenientes e a sua relevância em procedimentos cautelares depois de ter deixado transitar aquela decisão. Improcede também aqui o recurso.
Saber se existe prova suficiente de que o gerente da Requerida C....., geriu a Requerida de forma deficiente e incompetente, com violação dos deveres de cuidado e diligência e ainda com violação do dever de lealdade que se encontra obrigado por força do art.º 64 do CSC havendo justa causa não só de destituição como de suspensão do mesmo dessa qualidade de gerente havendo justo receio de lesão e lesão efectiva do interesse social da Requerida.
Independentemente da natureza do contrato que liga o gerente ou administrador à Sociedade (se contrato de trabalho se de prestação de serviços se de mandato o que é doutrinariamente discutido), existe um contrato e apurada a ilicitude da conduta do gerente presume-se sua culpa nos termos do art.º 799 do CCiv.
Em sede cautelar como esta em conformidade com o disposto no art.º 381 do CPC a providência de suspensão exigiria ainda que se alegasse a possibilidade séria da existência do direito traduzida na acção de destituição de gerente que tenha por fundamento o direito a tutelar e a alegação e demonstração do fundado receio de que o requerido gerente cause lesão grave ou dificilmente reparável ao direito do requerente (art.º 381 do CPC).
Dispõe o art.º 256, n.º 6, do CSC que constituem justa causa de destituição de gerente, designadamente, a violação grave dos deveres de gerente e a sua incapacidade para o exercício normal das respectivas funções.
O art.º 64 do C.S.C. foi alterado pelo DL 76-A/2006, de 29/03 que por força do seu art.º 64/1 entrou em vigor em 30/06/2006, por isso aplicável à situação que nos ocupa.
Dispõe o art.º 64, n.º 1: “Os gerentes ou administradores da sociedade devem observar: a) Deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da actividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e ordenado; e b) Deveres de lealdade, no interesse da sociedade, atendendo aos interesses de longo prazo dos sócios e ponderando os interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores.”
O art.º 64 tem sido entendido, pela doutrina nacional, como a norma jurídica que fundamenta a existência de prosseguir o “interesse social”, na condução os negócios societários, interesse que se não esgota na mera recondução aos interesses da sociedade, dos sócios e/ou dos trabalhadores. Distingue o legislador agora os deveres de cuidado (alínea a), dos deveres de lealdade (alínea b); de algum modo a obrigação de diligência prescrita na anterior redacção reconduz-se ao actual dever de cuidado, enquanto que a obrigação de prosseguir o interesse social. Uma aproximação, segundo alguns autores às doutrinas de Common Law de inspiração anglo-saxónica e norte americana.[1] Existe alguma inovação no tocante aos deveres de cuidado, cujo elenco parece ser meramente exemplificativo e de verificação não cumulativa, ao contrário da alínea b) que faz apelo ao interesse da sociedade dos sócios e dos outros sujeitos.
Pelo dever de cuidado pretende-se que os dirigentes societários exerçam as suas competências utilizando padrões elevados de sabedoria, diligência e gestão, dentro das suas atribuições de gestão tal como actuaria um homem de negócios de prudência razoável.[2] Pelo dever de lealdade pretende-se assegurar que os dirigentes não quebraram laços de confiança ou fiducia nele depositados, actuando em conformidade com ela.[3]
Mantêm-se actuais as considerações doutrinárias feitas no âmbito da anterior redacção.
Como refere Pinto Furtado, “Curso de Direito das Sociedades”, 4.ª edição, pág. 367, “Deverá (…) entender-se como justa causa de destituição “a violação grave dos deveres de gerente e a sua incapacidade para o exercício normal das respectivas funções”(art.º 257-6CSC). É um princípio que terá de aferir-se pelo dever de diligência definido no art.º 64 CSC, isto é, como a diligência de “um gestor criterioso e ordenado dos interesses da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores e reconduzir-se, deste modo, a um comportamento revelador de incompetência, negligência grave e continuada, falta de critério e de ordenação no exercício das funções que se insiram no quadro da sua competência”. (neste sentido Ac STJ de 13/03/03 relatado pelo ilustre Juiz Conselheiro Luís Fonseca, disponível on line com o n.º de documento SJ2003303130003022 no sito www.dgsi.pt )
O art.º 65, n.º1 do CSC estatui que os membros da administração devem elaborar e submeter aos órgãos competentes da sociedade o relatórios de gestão, as contas do exercício e os demais documentos de prestação de contas previstos na lei relativos a cada exercício anual. Estabelece por seu turno o art.º 67, n.º 1 do CSC que se o relatório de gestão, as contas de exercício e os demais documentos de prestação de contas não forem apresentados nos dois meses seguintes ao termo do prazo fixado no art.º 65, n.º 5 (3 meses a contar da data do encerramento de cada exercício anual), pode qualquer sócio requerer ao tribunal que se proceda a inquérito que segue os termos do processo de jurisdição voluntária do art.º 1479 do CPC. O juiz ouve os gerentes e considerando procedentes as razões invocadas por estes para a falta de apresentação de contas, fixa um prazo adequado para as apresentarem; caso não considere pertinentes as razões invocadas pelos administradores nomeia um gerente para em certo prazo elaborar o relatório de gestão, as contas de exercício e os demais documentos de prestação de contas. De alguma forma a lei comercial faz recair sobre o gerente o ónus de alegação e prova de factos que afastem a sua culpa na não apresentação tempestiva das contas ou seja a culpa presumir-se-ia pelo vínculo contratual e por força do art.º 799 do CCiv, cabendo-lhe o ónus da inexistência dela (art.º 342, n.º 2 do CCiv). Isto é assim para o inquérito no caso de não terem sido atempadamente apresentadas as contas pelos gerentes.
Concordamos com as considerações doutrinárias expostas na decisão recorrida de que o conceito de justa causa é um conceito indeterminado e que a sua aplicação não deve ser automática antes casuística, ponderando-se os valores vocacionados a intervir no caso concreto. Os crimes e as contra-ordenações constituem indubitavelmente violações graves dos deveres dos gerentes e justificam a sua destituição. Na jurisprudência do STJ existirá justa causa de destituição de gerente quando se apure a prática de actos que impossibilitem a continuação da relação de confiança que o exercício do cargo pressupõe ou por outras palavras quando dos factos apurados resulte uma situação em face da qual segundo a boa-fé não seja exigível à sociedade a continuação da relação contratual com o gerente (cfr. os Acórdãos citados ente eles o de 14/02/95 in BMJ 444/650).
Volvendo ao caso e começando pela questão dos títulos. Suportando-se nos factos 11, 12, 13, ou seja o pedido em nome do gerente C.... do registo de marcas mencionadas em 24/11/05, 3/2/06 e 25/5/06, no facto 142, ou seja na reclamação que o Requerente oportunamente apresentou junto do senhor Director do INPI relativamente a 4 marcas sendo recusados 3, é por si significativo do perigo resultante da utilização dessa marcas novas, propriedade do referido C...., que são imitação das anteriores marcas da requerida, e constituem acto lesivo para a sociedade e os demais sócios que não foram tidos nem achados, constitui ainda violação do disposto no art.º 397/3 do CSC ou seja a violação da proibição do gerente fazer negócio consigo mesmo.
O art.º 397/1 do CSC proíbe à sociedade conceder empréstimos ou crédito aos administradores efectuara pagamentos por conta deles, prestar garantias a obrigações por eles contraídas e facultar-lhes adiantamentos de remunerações superiores a um mês. Também o n.º 2 estatui que “são nulos os contratos celebrados entre a sociedade e os seus administradores, directamente ou por pessoa interposta, se não tiverem sido previamente autorizados por deliberação do conselho de administração, na qual o interessado não pode votar e com o parecer favorável do conselho fiscal”. O n.º 3 do art.º 397 refere-se a actos e contratos celebrados com sociedades que estejam em relação de domínio ou de grupo com aquela de que o contraente é administrador. Os n.ºs 4 e 5 referem-se às especificações das autorizações do conselho de administração e aos actos compreendidos no próprio comércio da sociedade.
Dir-se-á em primeiro lugar que esta disposição diz respeito às sociedades anónima quando a Requerida nos autos é uma sociedade por quotas com o seu capital dividido em quotas. Aplica-se assim ao caso o disposto nos art.ºs 252 a 262-A. O art.º 254/1 proíbe ao gerente, sem consentimento dos sócios, o exercício por conta própria ou alheia de actividade concorrente com a da sociedade, sendo que o n.º 2 define o conceito de actividade concorrente. Admite-se que o acto de registo das marcas dos títulos de publicações com definições muito próximas das da Requerida é um acto que potencialmente pode conduzir a actos de concorrência com a actividade da Requerida. Todavia, nenhum acto lesivo da Requerida a esse nível se provou. Resulta, por outro lado, demonstrado que em meados de 2003 o Requerente e o sócio C.... acordaram que a publicação periódica AMIGA E CONSELHEIRA seria registada junto do ICS em nome de S... (ponto 76), o que demonstra que não era na empresa um acto isolado. Também resulta dos pontos 125 a 138 da decisão de facto a razão desse comportamento e que será o de evitar que o Requerente pudesse utilizar esses títulos nas publicações “EPl” para a qual começou a trabalhar como Director de revistas de culinária, após a sua renúncia à gerência da Requerida. Relevante ainda o comportamento do referido C... que em 27/2/07, é certo que já na pendência desta providência ter requerido a transmissão para a requerida das marcas referidas nos factos 11 a 13 como resulta do ponto 114. Acresce que as receitas dessas publicações pertencem à Requerida nada tendo o Requerente lucrado com elas (pontos 143 a 145 da decisão de facto).
Não se demonstrando ter havido acto de concorrência com a sociedade, resta saber se outra forma de violação do dever de lealdade se pode configurar. O gerente deve informar os negócios que faça com títulos da sociedade.[4]
Ora, salvo o devido respeito não fica demonstrado que o referido gerente tenha efectuado qualquer negócio com os títulos pertença da sociedade e não existem elementos suficientes para se concluir que existe uma grave violação de dever de conduta em termos de prejuízo para a sociedade, que não se demonstra ter ocorrido, já que esta foi a única beneficiária daqueles.
No que concerne à recusa do gerente C.... em prestar ao Requerente informação completa e elucidativa sobre a gestão da sociedade.
Sustenta o Recorrente que os art.ºs 263 do CSC ou o 42 do CRgCom invocados na decisão recorrida não proíbem, nem podem proibir que o sócio não gerente de uma sociedade por quotas possa a qualquer momento e designadamente antes da Assembleia Geral de apreciação anual da situação da Requerida sociedade requerer exercer o seu direito à informação por meio de consulta de escrituração, livros e documentação e dos factos 26 e 32 resulta comprovada essa recusa.
O art.º 214, n.º 1 do CSC estabelece que o gerente deve prestar a qualquer sócio que o requeira informação verdadeira completa e elucidativa sobre a gestão da sociedade e bem assim como facultar-lhe na sede social a consulta da respectiva escrituração, livros e documentos; a consulta deve ser feita pessoalmente pelo sócio que pode fazer-se assistir de um revisor oficial de contas ou de outro perito, bem com de usar a faculdade de tirar fotocópias nos termos do art.º 576 do CCiv.
A recusa só é legítima quando for de recear que o sócio as (informações) utilize para fins estranhos à sociedade e em prejuízo desta e bem assim quando a prestação ocasionar violação de segredo imposto por lei no interesse de terceiros (cfr. art.º 215, n.sº 1 e 2 do CCiv).
E o ónus de alegar e provar os factos justificativos desse impedimento recaem sobre o requerido e sobre a sociedade (cfr. Ac do STJ de 25/11/1999, in C.ªJ.ªSTJ, Ano VII, Tomo III, pág. 120 e ss.).
A recusa ilegítima do requerido e da sociedade em facultar informação ou nos casos em que a informação facultada seja incompleta falsa ou não elucidativa fundamentam o pedido de inquérito judicial nos termos das disposições conjugadas dos art.ºs 216, 292 do CSC e 1479 do CPC. Nos termos do art.º 292, n.º 2, alínea a) do CPC o Tribunal, no âmbito do inquérito pode determinar a destituição do gerente apurando-se a responsabilização do gerente por actos praticados.
Está demonstrado no ponto 24 que o Requerente intentou acção de inquérito judicial às contas da P... que lhe foi indeferida liminarmente. Desconhecemos as razões. O que sabemos é que o Requerente foi convocado para a Assembleia Geral de 31/3/06 por carta de 15/3/06 para deliberar sobre relatório de gestão e documentos de prestação de contas e aplicação de resultados (ponto 25), o Requerente envia em 17/3/06 carta manifestando intenção do exercício do direito de consulta onde diz que será assistido pela sociedade referida registada na Ordem dos Revisores Oficiais de Contas (pontos 26 e 27), com marcação de semana (ponto 28), membro da sociedade contacta Requerida para marcação de reunião para início de consulta (ponto 29) agendando a Requerida para 27/3/06 (ponto 30), LR o referido membro do ROC faz listagens do que quer consultar e entrega à Requerida (ponto 31), LR faz relatório onde refere que lhe não foi possível emitir opinião sobre a conformidade das Demonstrações financeiras da Requerida com a documentação contabilística subjacente às mesmas por ter sido vedado o acesso à documentação contabilística subjacente aos valores mais relevantes inscritos nas Demonstrações Financeiras. (ponto 32). A razão de recusa da restante documentação consta do ponto 33 ou seja que o detalhe é excessivo.
Dir-se-á em primeiro lugar que não houve verdadeira recusa do exercício do direito porque o que a lei diz é que a consulta dessa informação é pessoal podendo o requerente fazer-se assistir de um revisor oficial de contas (art.º 214/4 do CSC). E não foi isso o que sucedeu, o que sucedeu foi que o revisor oficial de contas compareceu a exercer aquele direito que ao sócio é reconhecido a título pessoal direito esse que o Requerente não exerceu efectivamente (cfr. ponto 158 da decisão de facto) e não o tendo exercido também não pode considerar-se ter havido recusa do exercício desse direito. Mas ainda que se admita que exercício de consulta houve havendo parte de documentação contabilística que serve de suporte aos elementos constantes das Demonstrações Financeira com informações de natureza estratégica (ponto 38), conhecida a conduta do Requerente após a sua renúncia ao cargo de gerência da Requerida era legítima a desconfiança manifestada pela Requerida tal como resulta do ponto 160 da decisão de facto.
Quanto à má gestão sustenta o recorrente que resulta dos pontos 164, 60 e 62, 53 que a remuneração média mensal do gerente da Requerida na ordem dos € 7.190,00 ilíquidos considerando que a auto estipulação de remuneração do gerente viola frontalmente o disposto no art.º 255/1 do CSC entende que Requerente que existe aqui matéria que aliada a outra que pretendeu aditar que fundamenta a má gestão ou seja a violação grave do dever de cuidado.
Quanto ao aditamento da matéria de facto já anteriormente se disse o que tinha a dizer designadamente quanto ao alegado empréstimo feito pela Requerida ao gerente C... que não está caracterizado como resulta da decisão de facto. É possível que na acção definitiva ou noutro processo de inquérito algo mais se venha a provar não só quanto a esse empréstimo como quanto às alegadas irregularidades constantes do documento de fls. 1254 a 1272, o que não é lógico é tentar transformar uma providência cautelar de suspensão de gerente em processo especial de inquérito onde com toda a propriedade se faz uma auditoria completa e segura às contas da sociedade.
A prática seguida pelos gerentes da sociedade de atribuírem a si próprios e sem precedência de deliberação social das remunerações (ponto 164 da decisão de facto), sem ressalva de tal conduta no contrato de sociedade constitui violação manifesta do disposto no art.º 255/1 do CSC e sendo acordada entre os dois únicos sócios verbalmente e entre si sendo de atribuir tal deliberação à sociedade constitui ela deliberação nula que pode ser impugnada (cfr. nesse sentido Ac STJ de 31/3/1981, BMJ 305/323). No caso concreto não se demonstra que essa forma de se remunerarem tenha sido acordada, mas pelos vistos foi sempre seguida dentro da empresa. Uma prática seguida por todos os gerentes de uma sociedade comercial por quotas manifestamente contralegem não a torna legal, honesta e justa que manifestamente não é. Daí que o n.º 2 do art.º 255 do CSC atribua legitimidade a qualquer sócio para requerer em processo especial judicial de inquérito judicial a redução da remuneração do gerente quando ela for gravemente desproporcionada quer ao trabalho prestado quer à situação da sociedade.
De todo o modo dir-se-á que havendo numa sociedade por quotas um único gerente, constitui violação do dever de se abster de agir em conflito de interesses, como decorrência do dever de lealdade, a conduta do mesmo consubstanciado na atribuição a si próprio de um aumento de remuneração pelo exercício do cargo de gerência e dos prémios de gerência (pontos 58 e 59)
Todavia esta violação para fundamentar a suspensão do cargo de gerência há de ser de tal modo grave que torne inexigível à sociedade segundo os princípios da boa fé a manutenção da relação contratual pela manifesta quebra da relação de confiança.
O que temos demonstrado é que no exercício de 2004 cada gerente auferia uma remuneração na ordem de € 2.100,00 líquidos pelo tal critério pacificado de se atribuírem a si próprios a remuneração de gerência. Sendo que em Abril de 2006 os únicos sócios são C.... com a quota de 3600 euros, HS com quota de 200 euros, e PH com quotas de 1500 euros, 300 euros (transmitida por LA), 100 euros (transmitida por MA) e 200 euros (transmitida por DY)- cfr fls. 115 a 117). No exercício de 205 o total de remunerações da gerência é de €112.328 os quais incluem € 26.611 de prémios de produção (ponto 53), o total da remuneração do pessoal é de €537.967 (ponto 54), o que significa que a remuneração de gerência representa cerca de 1/5 da remuneração do pessoal, tendo havido nesse exercício um crescimento do valor global com pessoal representando um aumento de 24,8% para 26,6% das vendas (ponto 55), tendo o número de colaboradores descido de 41 para 36 (ponto 56), o que significa que o aumento se deve ao aumento da remuneração de gerência. Como o Requerente renunciou à gerência em 23 de Maio de 2005, significa isso que só até esse mês foram processados os dois vencimentos dos dois gerentes e que nos sete meses seguintes o valor da remuneração respeita ao referido C... sendo por isso plausível que o valor da remuneração do mesmo se aproxime dos tais €5.000/mês que se autopropôs antes de Maio de 2005 a que o Requerente se opôs. Não se pode olvidar que o Requerente e a Requerida aquando da cessação de funções daquele obrigou-se a pagar-lhe €25.000,00 pela cessação das funções de gerente mais € 14.280,39 a título de restituição de suprimentos efectuados à Sociedade e o requerido declarou ter recebido a referida importância (pontos 122 e 123). O resultado líquido positivo no exercício de 2005 da Requerida foi de €3.540,00, seja um lucro irrisório atento o volume das vendas. Mas se é verdade que a conduta do Requerente em auto atribuir-se um aumento salarial constitui uma violação do seu dever de conduta de gerente e que contribuiu para tão parco resultado, melhor não parece ter sido a conduta do ex-gerente Requerente em termos de prossecução do interesse social da Requerida.
No que toca ao alegado empréstimo. Temos provado que no extracto de conta de C... consta um recebimento em 14 de Novembro de 2005 da quantia de € 49.500,00 proveniente da VASP e uma entrega no dia 16 de Novembro de 2005 da mesma importância à requerida. Temo depois nos pontos 162 e 163 que no dia 14/11/05 a requerida recebeu a quantia de € 49.500,00 referente a um pagamento da VASP quantia que deu entrada na conta bancária da requerida em 14/11/05. Desconhece-se a que propósito é que o adiantamento da VASP dá entrada na conta bancária do gerente C... quantia essa que dois dias depois entra na conta da Requerida. Não há elementos que permitam concluir que tenha havido qualquer negócio entre o sócio gerente e a Requerida designadamente empréstimo fora do condicionalismo legal.
Em suma não ocorre por parte do sócio gerente C.... violação do seu dever de lealdade para com a Sociedade Requerida de tal modo grave que comprometa a relação de confiança que entre ambos deve existir de modo a suspender o mesmo das suas funções.
IV- DECISÃO
Tudo visto acordam os juízes em negar provimento ao agravo e manter a decisão recorrida.
Custas pelo Requerente
Lxa., 16/7/2009
João Miguel Mourão Vaz Gomes
Jorge Manuel Leitão Leal
Nelson Paulo Martins de Borges Carneiro
[1] Fátima Gomes, no estudo Reflexões em Torno dos Deveres Fundamentais dos Membros dos órgãos de Gestão e Fiscalização das Sociedades Comerciais à Luz da Nova Redacção do art.º 64 do CSC publicado pela Coimbra Editora, 2007, “Nos 20 anos do Código das Sociedades Comerciais(…)”, pág. 554, onde também cita Paula Cristina Raposo Domingues Cabriz Simões em “Os deveres(…)”, que já no domínio da legislação anterior procurara encontrar semelhanças entre os dois ordenamentos.
[2] Na doutrina e na jurisprudência norte americana do Estado de Delaware este de dever comportamental relaciona-se com o regime da designada business judgment rule, devendo apurar-se a conformidade dos comportamentos em face do conceito de negligência grosseira, o que faz com que sejam escassos os casos de julgamento por violação desse dever, isto porque nos Estados Unidos e também por cá se entender que os juízes por não estarem preparados nessa matéria não devem intrometer-se na determinação da política empresarial, estando assim impedidos de definirem o que se deve entender por interesse social
[3] Mesma autora e estudo pág. 561.
[4] Menezes Cordeiro, Manual de direito das Sociedades, , Almedina, 2.º edição, 2007, pág. 828; nesse domínio entende o ilustre jurista que a proibição da deslealdade impõe aos administradores e também aos gerentes certos deveres de conduta que se inferem daquela proibição como são o dever de não aceitar crédito, de não-apropriação de corporate opportunities, de não agir em conflito de interesses, de não contratar com a própria sociedade, de respeitar a igualdade entre os accionistas e de deixar jogar a concorrência, perante OPAS hostis
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